Het toestemmingsvereiste in de
(jeugd)zorg aan minderjarigen
Masterscriptie Privaatrechtelijke Rechtspraktijk
Juni 2015
Roelof Arends
Studentnr. 6171222
Begeleidster: J.H. de Graaf
Universiteit van Amsterdam
Inhoud
Hoofdstuk I Inleiding ... 4
1.1 Aanleiding ... 4
1.2 Probleemstelling ... 6
1.3 Onderzoeksopzet ... 7
Hoofdstuk 2 Algemeen juridisch kader ... 9
2.1 Inleiding ... 9 2.2 Rechtsbeginselen ... 9 Belang rechtsbeginselen ... 9 Zelfbeschikking ... 9 Bescherming ... 10 2.3 Mensenrechten en grondrechten ... 11 Positief recht ... 11
Mensenrechten in internationale verdragen ... 12
Spanningsveld tussen de mensenrechten ... 13
Grondrechten ... 13
2.4 Gezag en handelingsonbekwaamheid ... 15
2.5 Samenvatting ... 16
Hoofdstuk 3 De rechtspositie van de minderjarige in de gezondheidszorg en de jeugdhulp ... 17
3.2 Autonomie in de (jeugd)zorg ... 17
3.3 Zorgplicht ... 19
3.4 Rechtsverhouding hulpverlener-patiënt (WGBO) ... 20
Patiënt als opdrachtgever ... 20
Reikwijdte WGBO ... 21
3.5 Rechtsverhouding hulpverlener – cliënt (Jeugdwet) ... 22
Publiekrechtelijke verplichting ... 22
Wat is jeugdhulp ... 23
3.6 Verschillen en overeenkomsten rechtspositie patiënt (WGBO) en cliënt (Jeugdwet) ... 23
3.7 Samenvatting ... 24
Hoofdstuk 4 Toestemming voor de hulp ... 25
4.1 Inleiding ... 25
4.2 Toestemming als fundamenteel recht ... 25
Informed consent ... 25
Overeenkomst, plan en verrichtingen ... 26
4.3 Toestemming voor hulp aan minderjarigen tot 12 jaar en wilsonbekwame minderjarigen ... 27
Hoofdregel: toestemming van beide ouders vereist ... 27
Wettelijke uitzonderingen ... 28
4.4 Toestemming voor hulp aan minderjarigen van 12 tot 16 jaar ... 28
Voorkomen ernstig nadeel ... 31
4.5 Toestemming voor hulp aan minderjarigen van 16 jaar en ouder ... 31
4.6 Overige uitzonderingen op het toestemmingsvereiste... 31
Veronderstelde toestemming ... 31
Buitenwettelijke uitzonderingen ... 32
4.7 Goed hulpverlenerschap ... 33
4.8 Onderzoeksplicht ... 35
4.9 Samenvatting ... 37
Hoofdstuk 5 Gegevensuitwisseling met en zonder toestemming ... 39
5.1 Inleiding ... 39
5.2 Recht op bescherming persoonlijke levenssfeer ... 39
Fundamenteel recht op privacy ... 39
Wet bescherming persoonsgegevens ... 40
5.3 Geheimhoudingsplicht ... 41
Beroepsgeheim ... 41
Doorbreking geheimhoudingsplicht ... 41
Conflict van plichten ... 42
5.4 Kindermishandeling en huiselijk geweld ... 43
Beroepgeheim en meldrecht ... 43
Meldrecht en meldplicht ... 44
Meldcode ... 45
Verwijsindex ... 46
Meldrecht en meldplicht bij ondertoezichtstelling ... 47
5.5 Gegevensuitwisseling in het sociale domein ... 48
Samenwerking in multidisciplinaire teams ... 48
Grondslagen voor gegevensverwerking in het sociaal domein ... 48
5.6 Samenvatting ... 50
Hoofdstuk 6 Conclusies ... 52
Hoofdstuk I Inleiding
1.1 Aanleiding
Hulpverleners in de (jeugd)zorg worstelen in de dagelijkse praktijk geregeld met vragen en
onduidelijkheden over wie de zeggenschap heeft over de hulp aan een minderjarige. Dat betreft niet alleen de vraag wie bepaalt welke hulp mag worden geboden. Het gaat ook om onduidelijkheid over de omvang van de verantwoordelijkheid van de hulpverlener en de mogelijkheden om in te grijpen en het beroepsgeheim te doorbreken, bijvoorbeeld als er zorgen zijn om een kind. Bij de hulp aan minderjarige patiënten in de gezondheidszorg en minderjarige cliënten in de jeugdzorg is het zelfbeschikkingsrecht van het kind of de jongere in het geding. Als een minderjarige een medische behandeling nodig heeft dan is hij vanaf zijn 16e jaar bekwaam om zelfstandig een (geneeskundige) behandelingsovereenkomst aan te gaan (art. 7: 447 BW)1. Dit geldt in vergelijkbare wijze voor jeugdhulp aan minderjarigen (art. 7.3.5 Jeugdwet). Als de patiënt/cliënt jonger is, is hiervoor in de
meeste gevallen de toestemming nodig van zijn gezagdragende ouders2. Maar als de ouders die
toestemming niet willen verlenen of onderling verdeeld zijn over de wenselijkheid van de hulp, kan de hulpverlener dan toch aan de slag?
Zowel in de gezondheidszorg als de jeugdzorg lopen hulpverleners regelmatig aan tegen het
probleem dat zij geen expliciete toestemming van beide ouders voor de hulp hebben gekregen, maar toch in het belang van die minderjarige de gewenste hulp (willen) bieden. Vaak gaat een minderjarige samen met één ouder naar de hulpverlener en bepalen zij in onderling overleg met die hulpverlener of en zo ja welke hulp moet worden geboden. Op grond van art. 251i BW mag de hulpverlener er van uit gaan dat de aanwezige ouder ook namens de andere ouder spreekt, als niet van bezwaren van de andere ouder is gebleken, maar in hoeverre de hulpverlener dit actief moet onderzoeken is minder duidelijk. En wat moet de hulpverlener doen als hij ondanks het ontbreken van (dubbele) toestemming meent dat de hulp nodig is en hij bij het niet bieden van die hulp handelt in strijd met de professionele standaard van een goed hulpverlener? Kan een arts dan bijvoorbeeld op grond van art. 7:465 lid 4 BW voorbijgaan aan het ontbreken van toestemming en komt dan een behandelingsovereenkomst tot stand?
Het onderwerp toestemming bij hulp aan minderjarigen heeft in de afgelopen jaren geleid tot
parlementaire debatten en geschillen in diverse (tucht)rechtszaken. Daarbij kwam aan de orde dat in enkele gevallen hulp uitbleef die wel nodig was, omdat één ouder toestemming weigerde. Maar omgekeerd is ook hulp geboden, waarvoor door één van de ouders geen toestemming was verleend,
1
De algemene rechten van de patiënt staan in de wettelijke regeling van de geneeskundige behandelingsovereenkomt, titel 7, afdeling 5 van Boek 7 BW. Deze regeling wordt veelal aangeduid als de Wet Geneeskundige Behandelingsovereenkomst (WGBO). In deze scriptie wordt dan ook het begrip (afkorting) WGBO gebruikt als het om de aanduiding van deze regeling als geheel gaat.
2In deze scriptie wordt ingegaan op de vereiste toestemming van de gezagdragende ouders. Daar waar het gezag niet (meer) berust bij beide ouders en een andere natuurlijke of rechtspersoon wettelijk vertegenwoordiger is , hetzij alleen, hetzij gezamenlijk met een ouder, zal dit specifiek worden toegelicht.
gezag) een kind aanmeldt voor hulp en hiervoor toestemming verleent, mag de hulpverlener de toestemming van de andere ouder (met gezag) veronderstellen als het gaat om ‘noodzakelijke, niet-ingrijpende of gebruikelijke behandeling’, tenzij er aanwijzingen zijn voor het tegendeel. Dit is in 2011
door het Centraal Tuchtcollege bepaald met betrekking tot behandelingen in de gezondheidszorg.3
Staatssecretaris Veldhuijzen van Zanten-Hyllner (Volksgezondheid, Welzijn en Sport) heeft deze visie in 2012 bevestigd ten aanzien van verschillende hulpverleners in antwoord op Kamervragen:
“Uit een recente uitspraak van het Centraal Tuchtcollege (nr. C2010 151, Stcrt. 2011, 9 437, 1
juni 2011) leid ik af dat het Centraal Tuchtcollege van mening is dat mag worden
verondersteld dat de niet aanwezige ouder toestemming heeft gegeven bij niet-ingrijpende, noodzakelijke of gebruikelijke zorg, behoudens aanwijzingen voor het tegendeel. Ik ga ervan uit dat het tuchtcollege met «noodzakelijke zorg» doelt op situaties waarin het voor een kind ernstig nadelig is als er geen behandeling plaatsvindt. In die situaties gaat het belang van het kind boven alles en mag de vraag of er aanwijzingen zijn dat de ouder(s) geen toestemming verlenen geen rol spelen. Professionals kunnen dan dus zonder de toestemming van de
ouders het kind behandelen. 4
De staatssecretaris stelt vervolgens:
“Een eerste onderzoek zal veelal niet ingrijpend van aard zijn en daarvoor mag een
hulpverlener veronderstellen dat de ouders toestemmen. Alleen als uit een eerste onderzoek blijkt dat ingrijpen niet noodzakelijk is om ernstig nadeel voor het kind te voorkomen, maar de ingreep mogelijk wel ingrijpend zal zijn, moet worden vastgesteld of beide ouders met gezag
instemmen met behandeling.” 5
De vraag is of ook voor het toestemmingsvereiste in de nieuwe Jeugdwet geldt dat voor noodzakelijke, niet-ingrijpende of gebruikelijke jeugdhulp de toestemming van de andere ouder mag worden
verondersteld als de (verzorgende) ouder met gezag dit heeft verleend. Als er aanwijzingen voor twijfel hieromtrent zijn, moet de hulpverlener expliciet vragen naar de toestemming van de andere ouder. Weigert deze vervolgens de hulp, dan mag daarmee de hulp in beginsel niet worden gestart. Wel biedt artikel 7.3.4 van de Jeugdwet de ruimte om de minderjarige van 12 tot 16 jaar dan toch te helpen:
“De jeugdhulp kan evenwel zonder de toestemming van die ouders of de voogd worden verleend, indien zij kennelijk nodig is teneinde ernstig nadeel voor de betrokkene te voorkomen, alsmede indien de betrokkene ook na de weigering van de toestemming, de verrichting weloverwogen blijft wensen.”
3 Centraal College Gezondheidszorg, nr. C2010 151, Staatscourant 1 juni 2011, nr. 9437. 4 TK 2011-2012, 120 (Aanhangsel van de Handelingen).
5
Voor de geneeskundige behandelingsovereenkomst kent artikel 7:450 lid 2 BW een vergelijkbare bepaling:
“…..De verrichting kan evenwel zonder de toestemming van de ouders of de voogd worden uitgevoerd, indien zij kennelijk nodig is teneinde ernstig nadeel voor de patiënt te voorkomen, alsmede indien de patiënt ook na de weigering van de toestemming, de verrichting
weloverwogen blijft wensen. “
Maar deze ontsnappingsmogelijkheid bestaat niet voor de hulp aan minderjarigen die jonger zijn dan 12 jaar en evenmin voor minderjarigen die niet in staat zijn tot redelijke waardering van hun belangen en daar blijven de dilemma’s waarmee de hulpverleners in de praktijk worstelen onverminderd overeind.
Het toestemmingsvraagstuk speelt ook ten aanzien van het uitwisselen van gegevens in het kader van de hulp. Uitgangspunt is ook hier dat beide ouders toestemming moeten verlenen voor het verstrekken van gegevens, tenzij de minderjarige dit zelf mag doen. Maar als de ene ouder wel toestemming verleent en de andere niet, ontstaat een impasse en dreigt soms noodzakelijke hulp uit te blijven. De hulpverleners hebben een geheimhoudingsplicht op grond van de wet (WGBO en Jeugdwet) en doorgaans mag dit ten aanzien van minderjarige alleen met toestemming van de ouders worden doorbroken. Als de hulpverlener het echter noodzakelijk acht dat informatie over de minderjarige aan anderen wordt verstrekt, mag dat dan toch als één ouder weigert of niet reageert op een verzoek daartoe? Dit vraagstuk speelt in het bijzonder in de nieuwe wijkteams en sociale teams die in de gemeenten zijn ontstaan als gevolg van de decentralisaties van de overheidstaken, waaronder ook de jeugdzorg. Mogen de hulpverleners met hun collega-professionals en met de gemeente gegevens uitwisselen over hun minderjarige cliënt zonder toestemming? Het College Bescherming
Persoonsgegevens (CBP) heeft gewezen op het ontbreken van een deugdelijke wettelijk basis voor
de verwerking van persoonsgegevens die hoort bij de nieuwe werkwijze op grond van de Jeugdwet6.
Door de invoering van de Jeugdwet is een nieuw juridisch kader ontstaan voor de zorg aan
minderjarigen. Ook geestelijke gezondheidszorg en een groot deel van de zorg aan minderjarigen die voorheen werd verleend op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten vallen vanaf 1 januari 2015 onder de werkingssfeer van de Jeugdwet, terwijl tegelijkertijd de WGBO eveneens van toepassing blijft op deze zorg. In dit onderzoek zal dan ook worden stilgestaan bij de eventuele samenloop van de verschillende wetten die betrekking hebben op de zorg aan minderjarigen en de gevolgen die dit heeft voor het toestemmingsvereiste.
1.2 Probleemstelling
Het maatschappelijke en juridische belang van onderzoek naar het toestemmingsvereiste is in het voorgaande aangeduid. Het gaat in dit onderzoek niet uitsluitend over de toestemming voor het aangaan en het uitvoeren van de hulp, maar ook over de toestemming voor de uitwisseling van gegevens over de patiënt/cliënt. Het beroepsgeheim en de geheimhoudingsplicht van de hulpverlener zijn fundamenteel voor het vertrouwen van de patiënt/cliënt in de zorg. Dit betreft niet alleen het
6
en het feit dat de wetgever hierover niet in alle opzichten duidelijke richtlijnen heeft verstrekt, richt deze scriptie zich dan ook op beide aandachtsgebieden: toestemming voor de hulp en toestemming voor de gegevensuitwisseling. De centrale probleemstelling van deze scriptie luidt dan ook:
Vormt het wettelijke toestemmingsvereiste in de jeugdhulp en gezondheidszorg een belemmering voor goede hulp aan minderjarigen?
Daarbij beperk ik me in het onderzoek tot de hulp op vrijwillige basis om zo goed mogelijk een vergelijking te kunnen maken tussen hulp op grond van de WGBO enerzijds en hulp op grond van de Jeugdwet anderzijds. De gedwongen hulp blijft in dit onderzoek derhalve buiten beschouwing.
1.3 Onderzoeksopzet
Via studie van de wetsgeschiedenis, handboeken, tijdschriften en jurisprudentie richt het onderzoek zich op de grondslag en de reikwijdte van het dubbele toestemmingsvereiste en de nadere invulling die daar in de praktijk aan wordt gegeven in richtlijnen en protocollen van de verschillende
beroepsgroepen. De toestemmingsbepalingen in de WGBO enerzijds en de nieuwe Jeugdwet anderzijds worden naast elkaar gelegd, om verschillen en overeenkomsten te kunnen vaststellen. Ik bespreek allereerst in hoofdstuk 2 het algemene juridische kader rond de hulp aan minderjarigen Het gaat daarbij allereerst om de rechtsbeginselen en de grondrechten die de basis vormen voor het toestemmingsvereiste en de al dan niet gerechtvaardigde inbreuken op grondrechten die medische behandeling of gegevensverstrekking zonder toestemming met zich meebrengen. Het gaat hierbij onder andere om het recht op zelfbeschikking, bescherming, ‘family life’ en privacy, rechten die in de zorg voor minderjarigen soms op gespannen voet met elkaar komen te staan. Dit gebeurt aan de hand van de toepasselijk internationale verdragen en de Grondwet. Vervolgens komen de wettelijke
grondslagen voor het toestemmingsvereiste aan bod via bespreking van handelings(on)bekwaamheid en gezag en de wijze waarop dit in wet- en regelgeving is gematerialiseerd.
In hoofdstuk 3 komt de rechtspositie van de minderjarige in de gezondheidszorg en de jeugdhulp aan bod. Hier wordt specifiek ingegaan op de kenmerken en vereisten van de geneeskundige
behandelingsovereenkomst en de jeugdhulp en de eisen die ten aanzien van het aangaan en
uitvoeren van de behandelingsovereenkomst / jeugdhulp worden gesteld. Er volgt een analyse van de juridische aard van de hulprelatie en de overeenkomsten en verschillen tussen de privaatrechtelijke behandelingsovereenkomst en de bestuursrechtelijke jeugdhulpplicht worden toegelicht.
Hoofdstuk 4 gaat vervolgens nader in op de toestemmingsvereisten voor totstandkoming van de geneeskundige behandelingsovereenkomst/jeugdhulp ten aanzien van minderjarigen: informatie en wilsovereenstemming (informed consent, ondubbelzinnige toestemming, vervangende toestemming, veronderstelde toestemming) en hoe verschillend daar in de praktijk mee wordt omgegaan. Bij behandeling van deze onderwerpen zullen de relevante wettelijke bepalingen en jurisprudentie worden besproken, mede aan de hand van artikelen die in verschillende juridische en
zorggerelateerde tijdschriften zijn verschenen. Ook zullen de richtlijnen en protocollen worden besproken die door de beroepsgroepen ten aanzien van dit onderwerp worden gehanteerd. In hoofdstuk 5 zal specifiek aandacht worden besteed aan het toestemmingsvereiste voor
gegevensuitwisseling in de zorg. De vraag komt aan bod in hoeverre de geheimhoudingsplicht van de hulpverlener in de weg staat aan het verstrekken van gegevens aan andere hulpverleners als
toestemming van één of beide ouders ontbreekt. Het gaat daarbij ook over de vraag of de hulpverlener een meldingsrecht of zelfs een meldingsplicht heeft indien de gezondheid of de ontwikkeling van de minderjarige in het gedrang komt. Het gaat ook over de vraag in hoeverre een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en de privacy van ouders en hun kinderen is toegestaan. Dit aan de hand van de relevante wettelijke bepalingen en jurisprudentie en tijdschriftartikelen.. In het laatste hoofdstuk (6) zal een slotbeschouwing over het toestemmingsvraagstuk worden gegeven en zullen conclusies en aanbevelingen worden gegeven.
2.1 Inleiding
Het gezondheidsrecht en het jeugdrecht vormen bepalen samen het belangrijkste wettelijk kader ter bepaling van de rechtspositie van de minderjarigen in de zorg. Dit geldt zowel voor het kind dat naar de dokter gaat voor een geneeskundige behandeling als voor het kind in het gezin dat door een jeugdhulpverlener wordt begeleid als er gedragproblemen zijn. In dit hoofdstuk, gericht op het
algemene wettelijk kader, komen allereerst de rechtsbeginselen, mensenrechten en grondrechten aan bod die het fundament vormen van het gezondheidsrecht en het jeugdrecht. Vervolgens wordt
aandacht besteed aan de betekenis van gezag en handelings(on)bekwaamheid ter bepaling van de rechtspositie van minderjarigen en dan met name het belang hiervan voor de vraag wie toestemming moet geven voor de hulp. In het volgende hoofdstuk wordt dieper ingegaan op de bijzondere
rechtspositie van de minderjarige in de zorg.
2.2 Rechtsbeginselen
Belang rechtsbeginselen
Aan het recht liggen rechtsbeginselen ten grondslag, over het algemeen abstracte normen en waarden die de onderliggende beweegreden zijn voor vele andere, geschreven wetten en regels. Ze vormen de basis voor het positieve recht en zijn dan ook richtinggevend voor de rechtspositie van het kind in de gezondheidszorg en de jeugdhulp. Rechtsbeginselen als zodanig geven geen rechtstreekse juridische aanspraken, maar ze kunnen in rechtsgedingen wel worden ingeroepen om de wet aan te vullen, te interpreteren en soms zelfs bij te sturen, wanneer die wet onvolledig of onduidelijk is. Rechtsbeginselen zijn ook van belang omdat ze het rechtvaardigheidsgehalte van het recht kunnen toetsen en aanwijzingen kunnen geven voor toekomstig recht.7
Het gezondheidsrecht en het jeugdrecht zijn voor een belangrijk deel gestoeld op de rechtsbeginselen van zelfbeschikking en bescherming. Zij vormen twee fundamenten voor de menselijke waardigheid. Het zelfbeschikkingsbeginsel biedt samen met het beschermingsbeginsel een normatief kader voor de toetsing van de rechtspositie van de minderjarige in de zorg. Ze liggen ook ten grondslag aan de wettelijke bepalingen met betrekking tot het toestemmingsvereiste in de zorg.
Zelfbeschikking
Het zelfbeschikkingsrecht is voor het gezondheidsrecht en het jeugdrecht van bijzondere betekenis, omdat de mogelijkheid om naar eigen inzicht te handelen onder druk kan staan in de (jeugd)zorg. Dit heeft te maken met de afhankelijkheid van de minderjarige patiënt/cliënt van de hulpverlener enerzijds en de ouders anderzijds. Bovendien kunnen zowel de medische interventies als de
jeudhulp-interventies een ingrijpend karakter hebben op het individu en diens gezin. Het heeft daarnaast ook te maken met de macht die maatschappelijke instellingen en soms ook de overheid over het individu kunnen hebben en die diens autonomie kunnen aantasten. Autonomie wordt vaak vereenzelvigd met
7
zelfbeschikking. Het gaat bij het autonomiebeginsel om het recht van de mens om zichzelf (‘auto’) wetten (‘nomos’) te stellen en om zonder bemoeienis van anderen het eigen leven richting te geven. Het beginsel behelst enerzijds een recht om te worden gevrijwaard van inbreuken door anderen (een afweerrecht), een ‘vrijheid van’ ongewenste bemoeienissen door anderen. Anderzijds is het ook een ‘vrijheid tot’, namelijk het recht op zelfontplooiing en ontwikkeling, een claimrecht dus.8
Het kind is vanaf zijn geboorte rechtssubject en daarmee drager van rechten. De mens heeft vanaf dag één zelfbeschikkingsrecht en daarbij is het niet van belang in hoeverre hij dat recht feitelijk kan uitoefenen omdat het afhankelijk is van anderen. Dat kinderen nog niet over dezelfde fysieke, emotionele, intellectuele en cognitieve vermogens beschikken als volwassenen is duidelijk. Maar ze kunnen wel steeds autonomer functioneren naarmate hun ontwikkeling voortschrijdt. “Ook hun
zelfbeschikkingsrecht moet worden gerespecteerd en alles dient in het werk te worden gesteld, opdat
het zich naar de maat van het mogelijke kan verwezenlijken.” zoals Leenen opmerkt.9 Zolang en voor
zover kinderen dat nog niet kunnen, hebben hun ouders in de regel de verantwoordelijkheid om dit voor hen te doen. Aan het toestemmingsvereiste in de zorg ligt het zelfbeschikkingrecht ten grondslag, zoals de regering heeft vastgesteld in de Voortgangsnota Patiëntenbeleid (1983).10 Dat betekent dat ouders dit recht ook uit moeten oefenen vanuit de gedachte dat zij als vertegenwoordiger van het kind diens recht op zelfbeschikking zo goed mogelijk moeten waarborgen. Het betekent bovendien dat de minderjarige in de loop der tijd steeds meer zelf de keuzes die hem aangaan mag maken. Voor het jonge kind beslissen de ouders, als het kind ouder wordt beslist het kind samen met de ouders en als de minderjarige bijna meerderjarig is kan hij zijn beslissingen zelfstandig nemen. Dit alles vanuit de gedachte dat het jonge individu zo goed mogelijk in staat moet worden gesteld om zijn
zelfbeschikkingrecht te kunnen verwezenlijken.
Het zelfbeschikkingsrecht is niet absoluut. Het eindigt daar waar het zelfbeschikkingsrecht van anderen wordt aangetast. Uitoefening van het zelfbeschikkingsrecht mag ook geen schade aan anderen veroorzaken. Het algemeen belang, maar ook het belang van een individuele burger kunnen rechtvaardigingsgronden zijn voor beperkingen aan het zelfbeschikkingsrecht. Maar omdat het zo’n fundamenteel beginsel van ons rechtssysteem is, zijn inbreuken op het zelfbeschikkingsrecht alleen gerechtvaardigd als ze noodzakelijk zijn en andere, minder ingrijpende maatregelen niet beschikbaar zijn (subsidiariteit). Bovendien zal de rechtvaardiging voor dergelijke inbreuken sterker moeten zijn naarmate die de lichamelijke en geestelijke integriteit van de persoon sterker raken (proportionaliteit).
Bescherming
Het beschermingsbeginsel is het andere fundamentele beginsel dat hier wordt besproken. In het beschermingsbeginsel komt de gerechtvaardigde begrenzing van het zelfbeschikkingsrecht tot uitdrukking. Het beschermingsbeginsel wordt in verschillende onderdelen van het recht uitgewerkt, vooral in regels die de veiligheid van personen of goederen pogen te beschermen, zoals in het gehele
8A.C. Hendriks, B.J.M. Frederiks en M.A. Verkerk. Het recht op autonomie in samenhang met goede zorg bezien, TvGr (32) 1.
9 Leenen I, pag 38. 10
die hun eigen belangen (nog) niet in voldoende mate kunnen behartigen en die daardoor hun eigen belangen kunnen schaden, zoals kinderen, wilsonbekwamen en personen met een geestelijke stoornis.11 In het kader van deze scriptie gaat het dan met name om bescherming van minderjarigen, zoals dat is vormgegeven in het kinderbeschermingsrecht en vertegenwoordigingsfiguren als gezag en mentorschap. Het beschermingsbeginsel komt ook tot uitdrukking in de zorgplicht van zowel de ouders als ook de hulpverlener.
Het zelfbeschikkingsbeginsel en het beschermingsbeginsel kunnen op gespannen voet staan met elkaar. Bescherming van een minderjarige, bijvoorbeeld door de overheid, kan ten koste gaan van het zelfbeschikkingsrecht van diezelfde minderjarige, maar ook van het recht van diens ouder(s) om naar eigen goeddunken invulling te geven aan het gezinsleven. Het is zowel voor de overheid, als wetgever en handhaver, als voor de individuele burgers een permanente zoektocht naar het vinden van een goede balans tussen deze beginselen. Want wanneer zelfbeschikking een vrijwel absolutistische aanspraak op individualiteit, onafhankelijkheid en keuzevrijheid wordt, vormt dit een bedreiging voor de waardigheid van de meest kwetsbaren, waaronder ook (jonge) kinderen moeten worden gerekend, omdat zij in sterke mate afhankelijk zijn van anderen. Daarom kan “de betekenis van het recht op
‘persoonlijke autonomie’, uitgaande van de menselijke waardigheid, moeilijk anders dan in nauwe samenhang met het beginsel van goede zorg worden bezien.” , zoals Hendriks, Frederiks en Verkerk
stellen. 12
2.3 Mensenrechten en grondrechten
Positief recht
Rechtsbeginselen hebben een nauwe relatie met mensenrechten en grondrechten, die hun neerslag vinden in internationale verdragen en grondwetten. De grondrechten zijn een juridische formalisering van de fundamentele plaats van de mens in de samenleving. Ze zijn als zodanig richtinggevend voor de nationale en internationale wet- en regelgeving. Hoewel de wijze waarop de grondrechten zijn geformuleerd soms een beginselachtig karakter hebben zijn het toch regels van positief recht en kunnen ze ook door de burger in rechtsgedingen tegen de overheid (verticale werking) en soms ook tegen andere burgers of rechtspersonen (horizontale werking) worden ingeroepen.
Datzelfde geldt ook voor de mensenrechten, die in de wijze waarop ze zijn geformuleerd veel lijken op rechtsbeginselen, maar die wel regels van positief recht bevatten. Aan iedere persoon komen
onvervreembare rechten en vrijheden toe, omdat hij een mens is. Het erkennen en vastleggen van die rechten is een voorwaarde voor iedere rechtsstaat en legt die rechtsstaat de verplichting op om die rechten van de burgers te beschermen, ook tegen de staat zelf.
11 Leenen I, pag. 41. 12
Mensenrechten in internationale verdragen
Bij het definiëren van die mensenrechten is het beginsel van de menselijke waardigheid leidend. Het fundament van de mensenrechten wordt gevormd door het recht op bescherming van die menselijke waardigheid. Dit is bijvoorbeeld terug te vinden in de preambules bij de Universele Verklaring van de
Rechten van de mens (UVRM)13, het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten
(IVBPR)14 en het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK)15.
De mensenrechten zijn geformaliseerd in de internationale verdragen zoals het IVRK en het EVRM. Internationale verdragen die door de Nederlandse staat zijn geratificeerd hebben in het gematigd monistische stelsel van ons land rechtstreekse werking. Op grond van de artikelen 93 en 94 van de Grondwet hebben de ‘een ieder verbindende bepalingen uit internationale verdragen’ rechtstreekse doorwerking in het Nederlandse recht. 16 Uit de rechtspraktijk blijkt bovendien ook dat dit niet beperkt blijft tot de verticale doorwerking (tussen overheid en burger), maar dat sommige artikelen uit
internationale verdragen ook horizontale werking kunnen hebben, dat wil zeggen tussen burgers onderling. Op die wijze zijn internationale verdragen als het IVRK dan ook rechtstreeks toepasbare bronnen van positief recht.17
Op grond van het zelfbeschikkingsbeginsel en het beschermingsbeginsel is in deze verdragen onder andere vastgelegd dat de staat verplicht is kinderen te beschermen tegen elke vorm van discriminatie en dat de staat zich actief moet inzetten voor de bevordering van de rechten van kinderen (art. 2 IVRK). Bij alle maatregelen die een kind betreffen moeten diens belangen voorop staan. En wanneer de ouders of andere verantwoordelijken voor het kind hun verplichtingen niet nakomen, moet de staat het kind voorzien van de nodige zorg (art. 3 IVRK). Dit zijn rechtsregels die tot doel hebben om het zelfbeschikkingsrecht van het kind te garanderen, daarbij rekening houdend met de ontwikkeling van het kind (art. 6 IVRK). De overheid mag dus ingrijpen in het gezin als de rechten van het kind in het gedrang komen, maar moet daarbij wel de rechten en verantwoordelijkheden van de ouders en familie eerbiedigen, omdat slechts onder bepaalde voorwaarden inbreuk mag worden gepleegd op het recht op ‘family life’ (art. 5 IVRK en art. 8 EVRM). Juist het EVRM vervult een belangrijke rol in het bepalen van de reikwijdte en de beperkingen van de grond- en mensenrechten. Inbreuken op die
fundamentele rechten vereisen zware argumenten en goede onderbouwing. Dit wordt bijvoorbeeld zichtbaar in het tweede lid van artikel 8 van het EVRM:
13
“Overwegende, dat erkenning van de inherente waardigheid en van de gelijke en onvervreemdbare rechten van alle leden van de mensengemeenschap grondslag is voor de vrijheid, gerechtigheid en vrede in de wereld;..” Eerste overweging
Preambule UVRM.
14 “Overwegende, dat, overeenkomstig de in het Handvest der Verenigde Naties verkondigde beginselen, erkenning van de inherente waardigheid en van de gelijke en onvervreemdbare rechten van alle leden van de mensengemeenschap grondslag is voor de vrijheid, gerechtigheid en vrede in de wereld,
Erkennende, dat deze rechten voortvloeien uit de inherente waardigheid van de menselijke persoon,..´ Eerste en tweede
overweging IVBPR.
15 “…erkenning van de waardigheid inherent aan, alsmede van de gelijke en onvervreemdbare rechten van, alle leden van de
mensengemeenschap de grondslag is voor vrijheid, gerechtigheid en vrede in de wereld,…” Eerste overweging Preambule
IVRK.
16
Van Emmerik, M.L. Toepassing van het Kinderrechtenverdrag in de Nederlandse rechtspraakNJCM-Bulletin, jrg. 30 (2005), nr. 6
17 Zie ook J.H. De Graaf, M.M.C. Limbeek, N.N. Bahadur en N. van der Meij. De Toepassing van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind in de Nederlandse Rechtspraak, Ars Aequi Libri, Nijmegen, 2012.
belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.“
Alleen die inbreuken zijn toegestaan die bij wet zijn geregeld (1) en die noodzakelijk zijn in een democratische samenleving (2) en alleen voor zover dit nodig is om een aantal duidelijk omschreven doelen te realiseren (3). Drie cumulatieve voorwaarden die dus allen ter toetsing kunnen worden voorgelegd aan de rechter.
Spanningsveld tussen de mensenrechten
Tussen de onderscheiden mensenrechten kan een spanningsveld bestaan, zoals dit ook geldt voor de rechtsbeginselen. Het recht op bescherming van de privacy en ‘family life’ kunnen op gespannen voet komen te staan met het recht van de minderjarige op goede verzorging en opvoeding en daaruit voortvloeiend het recht en de (zorg)plicht van overheid om dat recht op goede verzorging en opvoeding te beschermen. Inbreuken op het recht op ‘family life’ mogen dus alleen als dit bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn ter bescherming van welbepaalde rechten en belangen, zoals is vastgelegd in het EVRM. Dit is dan ook het dilemma bij de vraag in hoeverre de overheid in het belang van het kind mag ingrijpen in het gezin. Als het ouderlijk gezag mede tot doel heeft om de minderjarige te beschermen, wanneer en hoever mag de overheid dan gaan met inbreuken op dat ouderlijk gezag. In het kader van deze scriptie is dan specifiek van belang in hoeverre de overheid het recht op zorg van een minderjarige kan en moet garanderen als de toestemming van (één van) de ouders ontbreekt.
Grondrechten
In de grondwet is de fundamentele plaats van de mens in de samenleving juridisch vormgegeven. Dit geldt zowel voor de Nederlandse grondwet als de grondwet of constitutie van andere landen. Daarbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen de sociale grondrechten en de klassieke grondrechten. Klassieke grondrechten zijn bedoeld ter bescherming van individuele vrijheidsrechten tegen inbreuken door de overheid of anderen. Klassieke grondrechten van belang voor dit onderzoek zijn vooral het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, zoals vastgelegd in artikel 10 van de Grondwet en het recht op onaantastbaarheid van het eigen lichaam (art. 11 Gw). Dit zijn klassieke
vrijheidsrechten die naar hun aard vooral een afweerrecht in het leven roepen tegen mogelijke inbreuken door de overheid en door anderen. De (negatieve) verplichtingen die deze grondrechten oplegt zijn zodanig geformuleerd, dat de hiermee samenhangende aanspraken van individuele burgers voldoende concreet zijn om in rechte te kunnen afdwingen, niet alleen tegen de overheid, mar in sommige gevallen ook tegen andere burgers of (privaatrechtelijke) rechtspersonen.
Dat ligt anders bij de sociale grondrechten. De sociale grondrechten vormen in samenhang veeleer een recht op deelname aan de samenleving (participatierecht). Ze leggen een inspanningsverplichting
op aan de overheid op om de burgers in de gelegenheid te stellen zich te kunnen ontplooien en om
deel te hebben aan de maatschappelijke verworvenheden.18 De overheid moet zorgen dat iedere
burger in redelijke mate toegang kan krijgen tot de goederen en diensten van de maatschappij, bijvoorbeeld tot voldoende gezondheidszorg en onderwijs, zoals is vastgelegd in de artikelen 22 en 23 van de Grondwet. Het niveau van de zorg kan echter per land en per periode verschillen. Dit is mede afhankelijk van bijvoorbeeld het welvaartsniveau en de kennisontwikkeling die variëren in de loop der tijd. Dat geldt niet voor het (klassieke) grondrecht op de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam, dat een meer absoluut karakter heeft en dat in beginsel in alle landen gelijk is.
Sociale grondrechten vereisen omzetting in wetgeving of beleid door de overheid. Aanspraken op nakoming van die grondrechten kunnen meestal pas worden gemaakt indien ze zijn gepositiveerd in wet- en regelgeving. Sociale grondrechten hebben daardoor een zwakker juridisch karakter en hebben ook geen horizontale werking tussen burgers onderling, of bij voorbeeld tussen hulpverlener en cliënt/patiënt.
De scheidslijn tussen klassieke en sociale grondrechten is niet in alle gevallen even scherp. Klassieke grondrechten vergen van de overheid maatregelen om die rechten te beschermen en leveren dus niet alleen een afweerrecht (voor de burgers) op, maar ook een inspanningsverplichting voor de overheid om dit recht om te zetten in wet- en regelgeving (en handhaving). En omgekeerd leveren de sociale grondrechten niet alleen een programmatische verplichtingen voor de overheid op, maar ook verplichting om die rechten te respecteren en te beschermen. Klassieke en sociale grondrechten vullen elkaar bovendien aan en zijn complementair. Zo heeft het grondrecht van het briefgeheim materieel weinig betekenis als je niet hebt leren lezen en schrijven (recht op onderwijs). Het klassieke grondrecht op onaantastbaarheid van het eigen lichaam wordt aangevuld en versterkt door het sociale grondrecht op goede gezondheidszorg. Tussen klassieke en sociale grondrechten kan overigens ook een spanningsveld ontstaan, zoals dat hiervoor ook is gesignaleerd ten aanzien van de
mensenrechten. Het sociale grondrecht op bescherming van de volksgezondheid kan botsen met het klassieke grondrecht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, bijvoorbeeld als maatregelen die de overheid treft tegen infectieziekten inbreuken opleveren in de privésfeer. Inbreuken op grondrechten zijn dan ook niet te vermijden en zijn dan ook ten aanzien van verschillende
grondrechten vastgelegd in de Grondwet. Zo is zowel bij artikel 10 als 11 (Grondwet) bepaald dat deze ‘bij of krachtens wet’ kunnen worden beperkt. Dat is dan ook wat in de kern gebeurt in de kinderbeschermingswetgeving, zoals die is vormgegeven in Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, Titel 14 en dan met name afdelingen 4 (ondertoezichtstelling) en 5 (voogdij) en de Jeugdwet: door de wet gesanctioneerde inbreuken op de persoonlijke levenssfeer en ‘family life’ in het belang van het kind. De wetgever heeft rechtsfiguren als ouderlijk gezag, voogdij, curatele en ondertoezichtstelling en gecreëerd, om voldoende bescherming te kunnen bieden aan minderjarigen die (nog) afhankelijk zijn van anderen voor hun verzorging, opvoeding en veiligheid. Als de ouders hun verplichtingen
tegenover hun kinderen onvoldoende waarmaken kan de overheid ingrijpen door het treffen van passende kinderbeschermingsmaatregelen.
18
2.4 Gezag en handelingsonbekwaamheid
Omdat kinderen in sterke mate afhankelijk zijn van ouders en verzorgers kunnen zij hun
zelfbeschikkingsrecht pas met het groeien der jaren ook daadwerkelijk zelf vormgeven. Minderjarigen staan volgens het Nederlandse recht tot aan hun 18e verjaardag onder gezag, zoals bepaald in art. 1:245 BW. In de regel is dit ouderlijk gezag, maar er kan ook sprake zijn van voogdij (art. 1:245 lid 2 BW) of van een ouder met diens partner die niet de ouder is (1:245 lid 5 BW). Degenen die dit gezag uitoefenen zijn de wettelijk vertegenwoordigers van het kind. Het gezag heeft betrekking op de persoon van de minderjarige, het bewind over diens vermogen en om de vertegenwoordiging van de minderjarige binnen en buiten rechte (art. 1:245 lid 4 BW). Ouders hebben de plicht en het recht om hun minderjarige kind te verzorgen en op te voeden (art. 1: 247 lid 1 BW). Dat betekent dat zij verantwoordelijkheid dragen voor het lichamelijk en geestelijk welzijn van het kind en de bevordering van de ontwikkeling van diens persoonlijkheid(art. 1: 247 lid 2 BW). Echtscheiding breekt het gezag niet: beide gezagdragende ouders blijven ook dan het gezag gezamenlijk uitoefenen (art. 1:251 lid 2 BW). De rechter kan echter het gezag aan één van de ouders toewijzen indien
“a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zal raken tussen de ouders en
niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is”
(art. 1:251a lid 1 BW).
Hoewel het ouderlijk gezag niet langer beschouwd wordt als een absolute beslissingsmacht, impliceert het staan onder gezag dat minderjarigen zich in een positie bevinden waarbij rechten en vrijheden niet altijd in volle omvang kunnen worden genoten. Zij zijn afhankelijk van hun ouders of voogd als
wettelijk vertegenwoordiger. Gezag behelst daarom een zorgplicht en is gericht op de bevordering van het zelfbeschikkingsrecht van het kind. 19
De minderjarige is handelingsonbekwaam, dat is de hoofdregel. Dat betekent dat de minderjarige in beginsel niet zonder toestemming van zijn ouders bindende rechtshandelingen kan verrichten en dus ook geen geneeskundige behandelovereenkomst kan sluiten, tenzij één van de uitzonderingssituaties van toepassing is. De minderjarige kan wel bindende rechtshandelingen verrichten als hij daarvoor toestemming heeft van zijn wettelijk vertegenwoordiger, tenzij de wet het verbiedt zoals bijvoorbeeld bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst (7: 612 BW). Hij kan bovendien ook zelfstandig rechtshandelingen verrichten waarvan het in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat een minderjarige van een zekere leeftijd die verricht (1:234 BW). In dat geval mag de toestemming verondersteld worden te zijn gegeven. Een 8-jarige mag dus wel een rol snoep kopen bij de
supermarkt, maar geen TV bij de elektronicazaak. Of een 15-jarige dat wel mag is dan ter beoordeling aan de rechter, omdat er dan kan worden getwist of dit in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is. De (open) norm van hetgeen in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is verschuift naarmate de leeftijd stijgt en het beoordelingsvermogen van de minderjarige groeit, maar is uiteraard ook
19Wortmann, pag. 198-216.
afhankelijk van de maatschappelijke opvattingen die verschuiven. Hoe ouder en zelfstandiger de minderjarige wordt, hoe meer hij in staat wordt geacht om zelf invulling te geven aan zijn eigen leven en om zelfstandig keuzes te maken, ook in (rechts)betrekkingen met anderen.
2.5 Samenvatting
De zorg voor minderjarigen vindt plaats in het spanningsveld tussen zelfbeschikking en bescherming. Dit zijn fundamentele rechtsbeginselen die bepalend zijn voor het jeugdrecht en het gezondheidsrecht. Minderjarigen zijn handelingsonbekwaam en staan onder gezag van hun ouders, dat is de hoofdregel. Ouders hebben de taak hebben om hun kinderen te beschermen en tegelijkertijd om hun ontwikkeling zodanig te stimuleren dat zij hun recht op zelfbeschikking steeds meer kunnen waarmaken. Hoe ouder de minderjarige wordt, hoe meer hij door het recht in staat wordt gesteld om zelf zijn keuzen te maken, ook als het gaat om de zorg die nodig is voor zijn geestelijke of lichamelijke gezondheid. Maar ouders blijven volgens het recht verantwoordelijkheid dragen voor het welzijn van het kind en de bevordering van de ontwikkeling van diens persoonlijkheid totdat hij meerderjarig is. Als een minderjarige hulp nodig heeft dragen de ouders hiervoor verantwoordelijkheid en hun toestemming is dan ook noodzakelijk. Aanvankelijk ligt die beslissingsbevoegdheid geheel bij de ouders, maar als het kind ouder worden neemt zijn bevoegdheid om zelf te beslissen toe; eerst gezamenlijk met de ouders en later geheel zelfstandig. In internationale verdragen en de grondwet is vastgelegd dat de overheid alleen in het gezag van de ouders en in het gezinsleven mogen interveniëren als de rechten van het kind in het gedrang komen. Daarbij geldt dan wel de eis dat alleen onder duidelijk en bij wet geregelde voorwaarden inbreuk worden gepleegd op het fundamentele recht op ‘family life’.
Hoofdstuk 3 De rechtspositie van de minderjarige in de gezondheidszorg en
de jeugdhulp
3.1 Inleiding
Zelfbeschikkingsrecht en zorgplicht zijn belangrijke criteria om te bepalen wie bevoegd is om toestemming te verlenen voor medische handelingen. Het zijn ook de criteria die bepalen of en in hoeverre de overheid en de jeugdhulpverlener mag interveniëren in het gezin en om te bepalen welke hulp nodig is. Hoewel de wetgever bij de totstandkoming van de nieuwe Jeugdwet zo veel mogelijk aansluiting heeft gezocht bij de bepalingen uit de Wet Geneeskundige Behandelingsovereenkomst (WGBO), is de rechtspositie van de minderjarige patiënt op een aantal onderdelen wezenlijk anders dan de minderjarige cliënt die jeugdhulp ontvangt. Daarom wordt in dit hoofdstuk specifiek aandacht besteed aan de overeenkomsten en verschillen in de rechtsverhoudingen tussen patiënt en
geneeskundig hulpverlener enerzijds en cliënt en jeugdhulpverlener anderzijds.
3.2 Autonomie in de (jeugd)zorg
Over de rechtspositie van de minderjarige is met name in de jaren zeventig veel gediscussieerd en ook over de vraag in hoeverre een minderjarige bekwaam kan worden geacht om zelfstandig aan het rechtsverkeer deel te nemen. Vooral de commissie Wiarda heeft een belangrijke aanjagende rol gehad in deze discussie. Er werd gepleit om de bekwaamheid van de minderjarige om zelfstandig te beslissen te koppelen aan zijn ‘oordeel des onderscheids’, dan wel de mate waarin de minderjarige in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen.20 Met het ‘oordeel des onderscheids’ werd een criterium in het gezondheidsrecht ingebracht, waarmee een voorkeur werd uitgesproken voor een materieel criterium wanneer het ging om het bepalen van de bekwaamheid van de minderjarige om zelfstandig medische beslissingen te nemen. Zo werd voorgesteld om elke minderjarige patiënt die tot een redelijke waardering van zijn belangen in staat wordt geacht, dezelfde rechten als die van een meerderjarige patiënt toe te kennen. In het Belgische gezondheidsrecht is dit materiële criterium daadwerkelijk ingevoerd in de Wet betreffende de rechten van de patiënt. Artikel 12 van deze wet bepaalt dat:
“De patiënt wordt betrokken bij de uitoefening van zijn rechten rekening houdend met zijn leeftijd
en maturiteit. De in deze wet opgesomde rechten kunnen door de minderjarige patiënt die tot een redelijke beoordeling van zijn belangen in staat kan worden geacht, zelfstandig worden
uitgeoefend.”21
Ondanks de voorkeur van menigeen voor een materieel criterium heeft de Nederlandse wetgever gekozen voor een systeem van vaste leeftijdsgrenzen met enkele ontsnappingsclausules. Het hoofdargument daarbij was dat de rechtszekerheid gediend wordt met heldere en objectieve criteria
20 J.E. Doek. De minderjarige in het gezondheidsrecht: bekwaam en in staat tot een redelijke waardering van zijn belangen?, TvGR, 1998, nr. 1, pag. 2-15.
21
en dat een dergelijke regeling in de praktijk beter te hanteren is dan een systeem waarbij de hulpverlener bij iedere minderjarige moet onderzoeken in hoeverre diens oordeelsvermogen toereikend is om zelfstandig te beslissen over een bepaalde behandeling.
Dat deze discussie nog niet is afgesloten blijkt recentelijk (juni 2015) nog uit het voorstel van de Nederlandse Vereniging voor Kindergeneeskunde (NVK). De NVK is van mening dat het belangrijk is dat de mogelijkheid bestaat om bij uitzichtloos en ondraaglijk lijden ook bij kinderen tussen 1 en 12 jaar euthanasie of actieve levensbeëindiging toe te passen. Niet de leeftijdsgrens maar de
wilsbekwaamheid van de minderjarige ter zake zou dan doorslaggevend moeten zijn voor het rechtsgeldig zijn van een euthanasieverzoek. Dit in navolging van België, waar nu ook euthanasie
verzoeken van ‘oordeelsbekwame’ minderjarigen mogen worden gehonoreerd.22
Het in de loop der jaren toenemende recht op autonomie komt in de zorg bijvoorbeeld tot uitdrukking in de regel dat de minderjarige van 16 jaar en ouder zelf toestemming kan geven voor medische behandelingen. Daarvoor is de toestemming van diens ouders niet nodig. (art. 7:450 lid 3 BW). In de WGBO is de minderjarige van zestien jaar en ouder ook op grond van artikel 7:447 BW in staat om zelf een geneeskundige behandelingsovereenkomst aan te gaan. Dit is expliciet geregeld omdat op grond van artikel 1:234 BW het uitgangspunt geldt dat een minderjarige slechts met toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger bekwaam is rechtshandelingen te verrichten.23 De Jeugdwet hanteert het begrip behandelingsovereenkomst niet, maar regelt in artikel 7.3.4 dat de ‘betrokkene’ conform het systeem van de WGBO toestemming moet geven voor de verlening van jeugdhulp. Betreft het een minderjarige van zestien jaar en ouder, dan gaat het dus om zijn toestemming (art. 7.3.5 Jeugdwet). Is de betrokkene twaalf jaar of ouder, maar nog geen zestien, dan is op grond van artikel 7.3.4, tweede lid, Jeugdwet daarnaast ook de toestemming nodig van de gezaghebbende ouders of de voogd. Indien de betrokkene jonger is dan twaalf jaar geldt op grond van artikel 7.3.15 Jeugdwet dat toestemming van de gezaghebbende ouders of de voogd vereist is. Hoe jonger de minderjarige is, hoe groter zijn afhankelijkheid dus van zijn ouders. Het is de plicht van de ouders om de belangen van het kind te behartigen en het kind te begeleiden op weg naar zelfstandigheid en autonomie. Daarbij dienen ze rekening te houden met de opvattingen van hun kinderen in de mate waarin hun
persoonlijkheid en hun behoefte aan zelfstandigheid zich ontwikkelen. Dit laatste is niet uitdrukkelijk vastgelegd in de wet, maar is wel het gevolg van art. 5 van het IVRK24.
22
Standpunt NVK Levensbeëindiging kinderen 1-12 jaar: een pleidooi voor onderzoek, 19-6-2015.
23 In de WGBO wordt een expliciet onderscheid gemaakt tussen (toestemming voor) het aangaan van de
behandelingsovereenkomst (7:447 BW) en (toestemming voor) de onderscheiden geneeskundige verrichtingen in het kader van die overeenkomst (7:450 BW)
24
“De Staten die partij zijn, eerbiedigen de verantwoordelijkheden, rechten en plichten van de ouders of, indien van toepassing, van de leden van de familie in ruimere zin of de gemeenschap al naar gelang het plaatselijk gebruik, van wettige voogden of anderen die wettelijk verantwoordelijk zijn voor het kind, voor het voorzien in passende leiding en begeleiding bij de uitoefening
door het kind van de in dit Verdrag erkende rechten, op een wijze die verenigbaar is met de zich ontwikkelende vermogens van het kind.” Art. 5 IVRK; (cursief auteur)
kind rust primair op de ouders. Die zorgplicht, zoals ondermeer vastgelegd in artikel 1:247 BW, is gekoppeld aan het ouderlijk gezag. Wanneer ouders niet in staat zijn om deze rol te vervullen, dan kan de overheid ingrijpen en noodzakelijke en passende maatregelen treffen. De kinderrechter kan een ondertoezichtstelling van een minderjarige uitvaardigen als “zijn zedelijke of geestelijke belangen
of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd” (art. 1:254 e.v. BW).
En als de jeugdige een psychische stoornis of een verstandelijke beperking heeft, is passende zorg geboden. Op de overheid rust de zorgplicht om een kind te verzekeren van de bescherming en de zorg die nodig zijn voor zijn of haar welzijn, op grond van artikel 3 van het IVRK. Daarnaast heeft het kind op grond van artikel 24 IVRK kort gezegd recht op de best mogelijke gezondheid en
gezondheidszorg.25
De zorgplicht van de ouders en de overheid staat los van de zorgplicht van de hulpverlener. De hulpverlener dient te handelen als een ‘goed hulpverlener’. Hij moet handelen “..in overeenstemming
met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor de hulpverleners geldende professionele standaard”, zoals is bepaald in zowel artikel 1:453 BW als artikel 4.1.1 lid 3 van de
Jeugdwet. Deze norm is verder uitgewerkt in het arrest Speeckaert/Gradener, waarin de Hoge Raad heeft bepaald dat bij het beoordelen van het handelen van de arts de maatstaf is: “de zorgvuldigheid
die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot in gelijke omstandigheden mag
worden verwacht”. 26
Onder de professionele standaard valt enerzijds de (medisch-) professionele standaard, die vooral door de beroepsgroep zelf wordt bepaald, gebaseerd op ervaring en ondersteund door
wetenschappelijk onderzoek en anderzijds de rechten van de patiënt/cliënt en andere
maatschappelijke normen.27 De maatschappelijke normen worden deels vormgegeven in wetgeving,
zoals in de bepalingen van de WGBO, de Jeugdwet en het Wetboek van Strafrecht, maar zijn deels
ook ongeschreven van aard28. Het bieden van goede zorg impliceert daarom niet alleen het bieden
van effectieve (medische) zorg van voldoende niveau. Het betekent ook het respecteren van grondrechten van de onaantastbaarheid van het eigen lichaam en bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de patiënt/cliënt. Het brengt bovendien een eigen verantwoordelijkheid voor de hulpverlener met zich mee om zijn minderjarige patiënt/cliënt te beschermen, onafhankelijk van de wil van de ouders. Daarmee kan het toestemmingsvereiste voor de hulp dus botsen met de zorgplicht van de hulpverlener.
25
TK 2012–2013, 33 684, nr. 3, pag. 41, (MvT)
26
Hoge Raad 9 november 1990, NJ 1991-26
27
Leenen II, pag. 24-26
28 Zoals ook blijkt uit de (tussen)uitspraak van de Rechtbank Leeuwarden van 6 juni 2012 die uitging van een ongeschreven
zorgplicht voor een zorginstelling voor verstandelijk gehandicapten om, vanwege de verhoogde kwetsbaarheid van deze cliënten, oog te hebben voor en beleidsmaatregelen te nemen tegen seksueel grensoverschrijdend gedrag.
3.4 Rechtsverhouding hulpverlener-patiënt (WGBO)
Patiënt als opdrachtgever
Met de invoering van de WGBO in 1995 heeft de Nederlandse wetgever een verbetering van de rechtspositie van de patiënt beoogd. De publiekrechtelijke gezondheidswetgeving en de algemene
normen uit het Burgerlijk Wetboek gaven onvoldoende houvast.29 Door de plaatsing van deze wet in
Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek wordt duidelijk dat de relatie tussen arts en patiënt een bijzondere privaatrechtelijke overeenkomst is. Door de gelaagde structuur van het Burgerlijk Wetboek zijn de bepalingen ten aanzien van overeenkomsten in het algemeen ook van toepassing op een bijzondere of benoemde overeenkomst, zoals de geneeskundige behandelingsovereenkomst. In het kader van de WGBO geldt bovendien meer specifiek dat de bepalingen van de overeenkomst van opdracht van toepassing zijn; de geneeskundige behandelingsovereenkomst is een species van de overeenkomst van opdracht (7: 400 BW). Indien en voor zover onderwerpen niet specifiek in de WGBO zijn geregeld, zijn dus de bepalingen van het algemene overeenkomstenrecht en de regeling van de opdracht in het algemeen van toepassing.
Het eerste uitgangspunt bij het tot stand komen van een overeenkomst is dat er sprake moet zijn van contractvrijheid. Contractvrijheid vormt een grondbeginsel van het overeenkomstenrecht en impliceert dat partijen zelf bepalen óf zij contracten sluiten, met wie zij dat willen en met de inhoud en
rechtsgevolgen die zij wensen. De overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding (6:217 BW), die een door middel van een verklaring geuite wil vereisen (3:33 BW), op basis van de gewone verbintenisrechtelijke regels 30
Als medische handelingen worden verricht komt een overeenkomst tot stand, ook al zijn hulpverlener en patiënt zich dat waarschijnlijk meestal niet bewust. Een geneeskundige behandelingsovereenkomst vereist in beginsel wilsovereenstemming tussen opdrachtgever (patiënt) en opdrachtnemer
(hulpverlener) die er op is gericht om in onderlinge samenwerking tot een gewenst resultaat te
komen.31 In die zin wijkt de geneeskundige behandelingsovereenkomst niet af van een overeenkomst
van opdracht tussen cliënt en advocaat en een aannemingsovereenkomst tussen opdrachtgever en
aannemer 32. De opdrachtgever in een geneeskundige behandelingsovereenkomst kan ook een
‘bepaalde derde’ zijn (art. 7:446 eerste lid, tweede volzin BW). Dit betreft in de meeste gevallen de ouders als wettelijk vertegenwoordiger van hun minderjarige kind, maar het kan bijvoorbeeld ook gaan om de werkgever die een patiënt naar de bedrijfsarts stuurt. De (wettelijk) vertegenwoordiger sluit de overeenkomst namens de patiënt, maar wordt zelf geen partij. De minderjarige patiënt is in dat geval formeel juridisch opdrachtgever. Alleen onder zeer bijzondere omstandigheden wordt aangenomen
29 TK 1989-1990 21 561, nr. 3, (MvT) 30
Hijma e.a. 2007, pag. 14-17;
31
Leenen I , pag. 182.
32
De overeenkomst tussen advocaat en cliënt valt onder de werkingssfeer van de algemene bepalingen van de overeenkomst van opdracht Boek 7, Titel 7, Afdeling 1. Dit geldt ook voor de aannemingsovereenkomst, met dien verstande dat de specifieke kenmerken van de overeenkomst van opdracht om “een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen” nader zijn uitgewerkt in Titel 12 van Boek 7.
daarbij de zorg van een goed vertegenwoordiger betrachten en de patiënt zo veel mogelijk betrekken bij de vervulling van zijn taak als vertegenwoordiger (art. 7:465 lid 5, BW). De minderjarige patiënt blijft echter zelf aansprakelijk voor de verbintenissen die uit de behandelingsovereenkomst voortvloeien, zoals is bepaald in artikel 7:447 lid 2 BW; dit onverminderd de verplichting van de ouders om te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige, zoals blijkt uit het tweede deel van lid 2.
Naast de contractvrijheid kent het algemene overeenkomstenrecht nog de beginselen van vormvrijheid en verbindende kracht (“pacta sunt servanda”) van de overeenkomst. In bijzondere overeenkomsten wordt veelal van de vormvrijheid afgeweken door de totstandkoming van de overeenkomst aan formaliteiten te verbinden, bijvoorbeeld het schriftelijkheidsvereiste voor de koop van onroerende zaken (art. 7:2 BW). De WGBO kent dergelijke vormvereisten niet. De geneeskundige
behandelingsovereenkomst kan dus vormvrij worden aangegaan.34
De opdrachtnemer is de ‘hulpverlener’, een natuurlijke persoon (bijvoorbeeld arts, psychiater, of verloskundige), of een rechtspersoon (ziekenhuis bijvoorbeeld). Als de arts in dienst is van het ziekenhuis, is het ziekenhuis de opdrachtnemer en de arts de hulppersoon van het ziekenhuis. Er kan ook sprake zijn van het tot stand komen van twee overeenkomsten, als de arts als zelfstandige op basis van een toelatingsovereenkomst werkt in het ziekenhuis en de verpleegkundige in dienst van het ziekenhuis assisteert bij de behandeling. Dan komt zowel een overeenkomst met de arts tot stand, als met het ziekenhuis.35
De WGBO-bepalingen zijn dwingendrechtelijk van aard, waarvan niet ten nadele van de patiënt kan worden afgeweken. (art. 7:468 BW). Hiermee wordt duidelijk dat de WGBO, naast duidelijkheid en rechtszekerheid, ook bescherming beoogt van de patiënt, die zich veelal in een kwetsbare en afhankelijke positie ten opzichte van de hulpverlener bevindt. Die beschermingsdoelstelling is vergelijkbaar met de bescherming van de huurder en werknemer, die de wetgever heeft beoogd met het huurrecht (titel 4) en het arbeidsrecht (titel 10) van Boek 7 BW. Deze titels bevatten eveneens bepalingen waarvan niet ten nadele van de huurder respectievelijk de werknemer kan worden afgeweken.36
Reikwijdte WGBO
De WGBO is van toepassing op handelingen op het gebied van de geneeskunst, die worden verricht in de uitoefening van een geneeskundig beroep of bedrijf, waarbij samengevat drie hoofdcategorieën worden onderscheiden (art. 7:446 lid 2 en lid 3, BW):
33
HR 8 september 2000, NJ 2000, 734 met noot A.R. Bloembergen (Baby Joost).
34
Hijma e.a. 2007, pag. 15-16.
35 TK 1989-1990 21 561, nr. 3, (MvT) pag. 26-27
36 Voorbeelden dwingendrechtelijke bepalingen uit het arbeidsrecht 7:631 lid 2, BW; 7:633 lid 3, BW; 7:655 lid 10, BW.
1. Verrichtingen, inclusief onderzoeken en raad geven, gericht op genezing of preventie van een ziekte van een persoon; het beoordelen van diens gezondheidstoestand en verloskundige hulp;
2. Andere handelingen gericht op een persoon, verricht door arts of tandarts; 3. Verpleging en verzorging van de patiënt en aanpalende handelingen37.
3.5 Rechtsverhouding hulpverlener – cliënt (Jeugdwet)
Publiekrechtelijke verplichting
De rechtspositie van de cliënt ten opzichte van de jeugdhulpverlener is een andere dan die van de patiënt ten opzichte van de arts. Jeugdhulp wordt geboden in een publiekrechtelijk kader, sinds 1 januari 2015 op grond van de Jeugdwet. Op de gemeenten rust de verantwoordelijkheid om te zorgen voor:
• geïndiceerde (voorheen provinciale) jeugdzorg, • gesloten jeugdzorg,
• jeugd-ggz,
• zorg voor jeugd met een verstandelijke beperking,
• begeleiding en persoonlijke verzorging van jeugdigen met problemen, • ggz in het kader van jeugdstrafrecht en
• de uitvoering van kinderbeschermingsmaatregelen en jeugdreclassering.38
In de Jeugdwet is het wettelijk recht op zorg, zoals de Wet op de Jeugdzorg die bood, vervangen door een jeugdhulpplicht van de gemeenten. De gemeenten moeten een jeugdhulpvoorziening bieden als een jeugdige of diens ouders die nodig hebben in verband met opgroei- en opvoedingsproblemen, psychische problemen en stoornissen, voor zover de eigen mogelijkheden en het probleemoplossend vermogen ontoereikend zijn. Het gaat dus om een bestuursrechtelijke verplichting van de
gemeentelijke overheid. Een cliënt die het niet eens is met een besluit dat door of namens de
gemeente is genomen om een bepaalde individuele voorziening al dan niet in te zetten, kan daartegen bezwaar aantekenen bij de gemeente. Hierop zijn de bepalingen van de Algemene Wet Bestuursrecht van toepassing. De kinderrechter is in die gevallen bevoegd om als bestuursrechter op te treden, op grond van art. 8:6 en 8:7 Awb en bijlage 2 Awb, bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak. De gemeente kan de jeugdhulp op verschillende manieren organiseren en vormgeven, bijvoorbeeld via de Centra voor Jeugd en Gezin, door het inrichten van wijk- of buurtteams, door gebruik te maken van een sociaal loket, of door samen met andere gemeenten jeugdhulp in te kopen bij zelfstandige
jeugdhulpaanbieders39. Op de gemeente rust de verantwoordelijkheid om dit laagdrempelig en
herkenbaar te organiseren voor jeugdigen, ouders en professionals zo blijkt uit artikel 2.6 lid 1 van de Jeugdwet. Als de cliënt (ouder/minderjarige) het niet eens is met de toegang en de uitvoering van de
37
Aanpalende handelingen zijn niet-geneeskundige handelingen, die in voorwaardelijke zin nodig zijn om geneeskundige handelingen uit te kunnen voeren, bijvoorbeeld is de verzorging en verpleging in een ziekenhuis rond een medische ingreep. TK 1989-1990 21 561, nr. 3, (MvT) pag. 9.
38 TK 2012-2013 33 684, nr. 3, (MvT) pag 3. 39
Dit zijn voorbeelden van de wijze waarop de gemeenten in de Stadsregio Amsterdam invulling geven aan hun jeugdhulpplicht uit de Jeugdwet.
Wat is jeugdhulp
Het begrip jeugdhulp zoals bedoeld in de Jeugdwet omvat verschillende vormen van ondersteuning, hulp en zorg aan jeugdigen, in beginsel tot de leeftijd van 18 jaar, maar met een uitloopmogelijkheid tot 23 jaar als het om toepassing van het jeugdstrafrecht gaat. Er is ook sprake van jeugdhulp als het om hulp gaat die voor het bereiken van het 18e jaaris gestart, of waarvan voor het 18e is geoordeeld dat die hulp noodzakelijk is ook na het bereiken van de meerderjarigheid (art.1.1 Jeugdwet). Het omvat zowel de jeugdzorg als bedoeld in de (oude) Wet op de Jeugdzorg, als ook een deel van de geestelijke gezondheidszorg voor jeugdigen en de ondersteuning en begeleiding van jeugdigen met een verstandelijke beperking. Onder jeugdhulp vallen lichtere voorzieningen, maar ook zwaardere vormen van zorg, bijvoorbeeld intensieve therapie in verband met een psychische stoornis. Het doel van de jeugdhulp is het verminderen, stabiliseren en opheffen van of omgaan met de gevolgen van psychische problemen en stoornissen, psychosociale problemen, gedragsproblemen of een
verstandelijke beperking, opvoedingsproblemen of adoptiegerelateerde problemen
(a
rt. 1.1 Jeugdwet:definitie jeugdhulp 1e lid). Daarnaast gaat het om het bevorderen van deelname aan het
maatschappelijk verkeer het zelfstandig functioneren van jeugdigen die daar door diverse oorzaken in zijn of worden beperkt
(a
rt. 1.1 Jeugdwet: definitie jeugdhulp 2e lid). Tot slot gaat het ook nog om activiteiten op het gebied van de persoonlijke verzorging en het vergroten van de zelfredzaamheid van jeugdigen met diverse aandoeningen of beperkingen.(a
rt. 1.1 Jeugdwet: definitie jeugdhulp 3e lid). De uitvoering van kinderbeschermingsmaatregelen zoals geregeld in het Burgerlijk Wetboek en jeugdreclassering op grond van het strafrecht door ‘gecertificeerde instellingen’, met name de voormalige bureaus jeugdzorg, valt niet onder de definitie van jeugdhulp40. Ook langdurige,multidisciplinaire en specialistische verblijfszorg aan jeugdigen met een verstandelijke beperking valt niet onder het begrip jeugdhulp. Hierop is de Wet Langdurige zorg van toepassing die per 1 januari 2015 ingevoerd en de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) vervangt. Ook geldt dat voor hulp die geboden wordt in het kader van een gedwongen opname van jeugdigen de BOPZ nog steeds van kracht blijft als een lex specialis van de Jeugdwet.
3.6 Verschillen en overeenkomsten rechtspositie patiënt (WGBO) en cliënt
(Jeugdwet)
De wetgever heeft bij het tot stand komen van de Jeugdwet zo veel mogelijk aangesloten bij de bestaande zorgwetgeving, om te voorkomen dat aanbieders die zowel op het jeugd- als op het
volwassenendomein acteren met verschillende wettelijke regimes te maken krijgen.De bepalingen in
de Jeugdwet die specifiek toezien op de rechten van de cliënt op het gebied van toestemming,
40 De bureaus jeugdzorg (‘stichtingen’ in de Wet op de Jeugdzorg) hebben na invoering van de Jeugdwet hun taken voortgezet
als regionaal georganiseerde gecertificeerde instellingen. Sommigen hebben hun oude naam behouden en anderen hebben de term ‘jeugdbescherming’ specifiek in de naam opgenomen, bijvoorbeeld Jeugdbescherming Regio Amsterdam (JBRA).
dossier en privacy (paragraaf 7.3 Jeugdwet) zijn daarom afgeleid van de WGBO. In de toelichting op de Jeugdwet heeft de wetgever aangegeven dat de bepalingen op diverse plaatsen anders zijn geformuleerd, omdat de geneeskundige behandelingsovereenkomst een privaatrechtelijke
overeenkomst van opdracht is en de hulp die in het kader van de Jeugdwet wordt geboden binnen een publiekrechtelijk kader plaatsvindt. 41 Bijzonder is daarbij de positie van de geestelijke
gezondheidszorg (ggz) aan minderjarigen, die valt onder de werking van de Jeugdwet.
Geestelijke gezondheidszorg aan volwassenen valt onder de werkingssfeer van de WGBO en betreft ‘handelingen op het gebied van de geneeskunst’ als bedoeld in artikel 7:446 lid 2 BW. Als dezelfde of vergelijkbare hulp aan minderjarigen wordt geboden is sprake van jeugdhulp als bedoeld in artikel 1.1 van de Jeugdwet.42 In dit opzicht is Jeugdwet, die het wettelijk kader voor de ggz-hulp aan
minderjarigen vormt, een lex specialis van de WGBO. Maar de Jeugdwet regelt in artikel 7.3.1, derde lid, expliciet dat paragraaf 7.3 niet van toepassing is als de WGBO van toepassing is. Als in het kader van de Jeugdwet dus ggz-hulp wordt verleend gelden de WGBO-bepalingen over toestemming, dossier en privacy.
3.7 Samenvatting
De wettelijke toestemmingsvereisten voor de jeugdhulp en medische hulp zijn door de invoering van de Jeugdwet grotendeels gelijk getrokken. Op beide hulpverleners rust de verplichting om een zorgvuldige afweging te maken tussen de zorgplicht die zij als professionals voor hun minderjarige patiënt/cliënt hebben, het zelfbeschikkingsrecht van de minderjarige en de verantwoordelijkheid en beslissingsbevoegdheid die de ouders hebben ten aanzien van hun kinderen. De zorgplicht betekent ook het respecteren van de grondrechten van onaantastbaarheid van het eigen lichaam en
bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de patiënt/cliënt en tegelijkertijd ook van het recht op bescherming van ‘family life’ en het recht en de plicht van de ouders om hun kind te verzorgen en op te voeden. Maar als de ouders daarin tekort schieten vereist de zorgplicht ook dat de hulpverlener een eigen verantwoordelijkheid heeft om zijn minderjarige patiënt/cliënt te beschermen, onafhankelijk van de wil van de ouders. Het toestemmingsvereiste voor de hulp kan dus botsen met de zorgplicht van de hulpverlener. De professionele standaard van de verschillende beroepsgroepen vormt daarbij een belangrijke maatstaf om te beoordelen of de hulp kan, of moet worden geboden als één of beide ouders daar geen toestemming voor willen verlenen. In het volgende hoofdstuk wordt de grondslag voor het toestemmingsvereiste en de wijze waarop dit in de wet en jurisprudentie nader is uitgewerkt toegelicht.
41 TK 2012-2013 33 684, nr. 3, (MvT) pag. 21. 42
4.1 Inleiding
Ruziënde of gescheiden ouders maken in hun conflicten nogal eens misbruik van hun gezagspositie om de andere ouder te dwarsbomen door geen toestemming te verlenen voor hulp waarvoor die andere ouder met het kind naar de dokter of hulpverlener gaat. Maar ook als die situatie niet aan de orde is kan het gebeuren dat ouders volledig andere ideeën hebben over de gewenste aanpak van een probleem van hun kind. In sommige gevallen zou zelfs sprake kunnen zijn van misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW) door toestemming te weigeren voor hulp die het kind nodig heeft, met als enige doel om de andere ouder dwars te zitten. Wat in de praktijk echter vaker voorkomt is de situatie dat de verzorgende ouder medische hulp of jeugdhulp zoekt voor het kind en die (verzorgende) ouder dan niet de andere ouder wil betrekken bij de hulp. In die situaties staat de hulpverlener voor een dilemma: moet ik hulp verlenen die de ouder en het kind zelf wensen en die ik als professional wenselijk of zelfs noodzakelijk acht, terwijl de andere ouder geen toestemming heeft verleend? In dit hoofdstuk wordt nader ingegaan op de grondslag voor het toestemmingsvereiste voor de hulp aan minderjarigen. Het fundamentele belang van ‘informed consent’ zal worden toegelicht en vervolgens zal de toestemmingsregeling ten aanzien van drie categorieën minderjarigen afzonderlijk worden behandeld: de minderjarigen tot 12 jaar, van 12 tot 16 jaar en van 16 jaar en ouder. Daarna komen de mogelijkheden die het recht kent om van het (dubbele) toestemmingsvereiste te kunnen afwijken aan bod. Het gaat dan achtereenvolgens om de wettelijke en buitenwettelijke uitzonderingen en
verrichtingen op grond van ‘goed hulpverlenerschap’.
4.2 Toestemming als fundamenteel recht
Informed consent
In de artikelen 10 en 11 van de Grondwet zijn de bescherming van de geestelijke en lichamelijke integriteit verankerd. Ze beogen eerbiediging van het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer en het recht op de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam. Doorwerking van deze rechten in de horizontale rechtsverhouding tussen patiënt en hulpverlener betekent dat
geneeskundige behandelingen slechts mogen worden verricht met toestemming van de patiënt, of van degene die dat namens die patiënt mag doen. Die toestemming kan alleen zinvol worden gegeven als de patiënt zich een goed oordeel kan vormen. Daarvoor zijn juiste en voldoende inlichtingen nodig over het voorgenomen onderzoek, de behandeling, de ontwikkeling omtrent het onderzoek de behandeling en de gezondheidstoestand van de patiënt. Zoals de Hoge Raad heeft bepaald in twee uitspraken over medische aansprakelijkheid heeft de arts de verplichting om
“…… de patiënt op duidelijke wijze in te lichten over de risico’s verbonden aan de voorgestelde
behandeling” om “de patiënt in staat te stellen om goed geïnformeerd te beslissen of hij al dan niet toestemming voor de voorgestelde behandeling zal geven. Het tekortschieten in de nakoming van deze verplichting roept het risico in het leven dat de patiënt niet op de door hem gewenste
