In hoeverre slagen nationale en
internationale instanties erin de
effecten van hybrid mismatch
arrangements te neutraliseren?
Bachelorscriptie
Fiscale economie
Naam:
D.T.C. (Dennis) Tol
Naam:
D.T.C. (Dennis) Tol
Studentnummer:
10172041
Studentnummer:
10172041
Adres:
Zuideinde 20, 1131AH Volendam
Adres:
Zuideinde 20, 1131AH Volendam
Mail:
Mail:
Dennistol12@gmail.com
Dennistol12@gmail.com
Begeleider:
mr. drs. N.G.H. Speet RA
Begeleider:
mr. drs. N.G.H. Speet RA
Datum:
29 juni 2015
Datum:
29 juni 2015
FACULTEIT ECONOMIE EN BEDRIJFSKUNDE FACULTEIT ECONOMIE EN BEDRIJFSKUNDE
Inhoudsopgave
Afkortingenlijst ... 4
1.
INLEIDING ... 5
1.1 Aanleiding en introductie van onderwerp ... 5
1.2 Centrale vraag en subvragen ... 6
1.3 Onderzoeksmethode ... 7
2.
WAT IS DE RELEVANTIE VAN HYBRID MISMATCH ARRANGEMENTS IN 2015? ... 8
2.1 Belastingontwijking en aggressive tax planning ... 8
2.2 Toenemende aandacht aan belastingontwijking en aggressive tax planning ... 9
2.2.1 Nationale overheden ... 9
2.2.2 Internationale instanties ... 10
2.2.3 Media en publieke interesse ... 10
2.2.4 Belastingkundigen en wetenschappers ... 11
2.3 Hybrid mismatch arrangements: een key pressure area ... 13
2.3.1 Internationale instanties ... 13
2.3.1.1 OESO ... 13
2.3.1.2 Europese Unie ... 14
2.3.2 Hybrid mismatch arrangements ... 15
2.3.2.1 Definitie ... 16
2.3.2.2 Schadelijke effecten ... 16
2.3.2.3 Elementen ... 16
2.3.2.4 Effecten met voorbeelden ... 17
2.4 Subconclusie ... 18
3.
HOE WORDEN HYBRID MISMATCHES AANGEPAKT? ... 20
3.1 OESO en G20: BEPS en hybrid mismatch arrangements ... 20
3.1.1 Addressing Base Erosion and Profit Shifting ... 20
3.1.2 Eerder werk OESO ... 21
3.1.3 Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting ... 22
3.1.4 BEPS Action 2: Neutralise the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements (Recommendations for Domestic Laws) ... 23
3.1.5 Oplossingen volgens de OESO-‐rapporten ... 23
3.1.5.1 Linking rules ... 24
3.1.5.2 Tie-‐breaker rule ... 25
3.2 Europese Unie en de Moeder-‐Dochterrichtlijn ... 25
3.2.1 Richtlijn 2011/96/EU ... 26
3.2.2 Richtlijn 2014/86/EU en 2015/121 ... 26
3.2.2.1 Regel omtrent aanpak hybride leningen ... 27
3.2.2.2 Antimisbruikbepaling ... 27
3.3 Hybrids in de Nederlandse Vpb en HMA-‐aanpak van andere landen ... 28
3.3.1 Nederland ... 28
3.3.1.1 Beleid en standpunt ten aanzien van aanpak hybrid mismatches ... 28
3.3.1.2 Aftrekbeperkingen ... 29
3.3.1.3 Deelnemingsvrijstelling ... 30
3.3.2 Buitenland ... 31
3.3.3 Vestigingsklimaat ... 33
3.4 Alternatieve aanpak ... 33
3.5 Subconclusie ... 34
4.
WAT IS ER TOT NU TOE BEREIKT EN WAT IS HET TOEKOMSTPERSPECTIEF? ... 36
4.1 Ontwikkelingen tot nu toe ... 36
4.1.1 Internationaal niveau, OESO ... 36
4.1.2 Europees niveau, Europese Unie ... 37
4.1.3 Nationaal niveau ... 38
4.2 Opinie en kritiek ... 38
4.2.1 Kritieken vanuit de literatuur op de aanpak van (inter)nationale instanties ... 38
4.2.2 Kritieken van instanties, advieskantoren en vanuit het bedrijfsleven op aanpak BEPS ... 39
4.3 Actueel ... 40
4.3.1 OESO Deliverable 2014 ... 40
4.3.2 Actieplan van Europese Commissie 2015 ... 41
4.3.3 Belastingplan 2016 ... 42
4.4 Toekomstperspectief ... 42
4.4.1 Internationaal, Europees en nationaal ... 43
4.4.2 Belangrijke aandachtspunten en zorgen ... 43
4.4.3 RoW-‐situaties ... 44
4.5 Subconclusie ... 44
5.
CONCLUSIE ... 46
5.1 Subvragen en -‐conclusies ... 46
5.2 Hoofdconclusie ... 47
5.3 Aanbevelingen ... 48
Literatuurlijst ... 50
Afkortingenlijst
BEPS Base Erosion and Profit Shifting
CCCTB Common Consolidated Corporate Tax Base
CFC Controlled Foreign Company
CSR Corporate Social Responsibility D/NI Deduction/Non-‐Inclusion
DD Double Deduction
HMA Hybrid Mismatch Arrangement
HvJ Hof van Justitie van de Europese Unie KIN Kapitaal Import Neutraliteit
M/D-‐richtlijn Moeder-‐Dochterrichtlijn
MNE Multinational Enterprise/Multinational Entity
OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling
EU Europese Unie
Vpb Wet op de Vennootschapsbelasting 1969
1. INLEIDING
1.1 Aanleiding en introductie van onderwerp
In een tijd van globalisering en de toenemende macht en invloed van multinationals komen de fenomenen belastingontwijking en aggressive tax planning steeds vaker naar voren. Grote bedrijven als Apple, Starbucks, Fiat en Google worden ervan verdacht gebruik te maken van structuren gericht op belastingontwijking. Door middel van handig gebruikmaken van belastingverdragen, internationale incoherentie van wetgeving en het toepassen van onzakelijke transfer pricing hollen zij de grondslag uit en verschuiven winsten naar waar het het best uitkomt of waar het tarief het laagst is. Uiteindelijk betalen deze multinationals effectief een relatief klein bedrag aan belasting. Deze praktijken zijn schadelijk op meerdere fronten en ondermijnen het belastingsysteem.
Belastingontwijking gaat ten eerste de nationale overheden aan, daar grondslaguitholling en winstverplaatsing belastinginkomsten verminderen. Ook is er de laatste tijd meer publieke interesse; een breed debat is ontstaan waarin iedereen wat vindt van het fiscaal en financieel beleid van multinationals. De media en politiek spreken erover en gezaghebbende fiscalisten van over de hele wereld moeien zich in de discussie. Initiatieven komen van nationale overheden en internationale instanties als de EU en OESO.
Een van de zwaartepunten in de aanpak van grondslaguitholling en winstverschuiving is het repareren van hybrid mismatch arrangements. Hybrid mismatch arrangements ontstaan wanneer entiteiten en kapitaalbewegingen anders worden behandeld onder verschillende jurisdicties. De kwalificatie van objecten en subjecten als entiteiten, leningen, transfers en andere instrumenten in de vennootschapsbelasting conflicteert dan met de kwalificatie in een andere staat. Multinationals kunnen gebruik maken van deze kwalificatieverschillen.
Begin 2013 kwam de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) met het rapport ‘Addressing Base Erosion and Profit Shifting’ en kort daarna met het ‘Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting’, waarin onder Action 2 de hybrid mismatch arrangements worden besproken. In eerdere rapporten heeft de OESO ook reeds aandacht besteed aan de problematiek en recentelijk zijn er tussenrapportages uitgebracht. Verder kwam de Europese Commissie meerdere malen met amendementen op de Moeder-‐Dochterrichtlijn met het oog op het aanpakken van hybrid mismatches en andere ongewenste structuren, waarvan de laatste wijzigingen met ingang van 1 januari 2016 behoort te zijn ingevoerd door de EU-‐lidstaten. Ook is de doorvoering van wetgeving op nationaal niveau belangrijk. Overheden behoren de strekking van richtlijnen vanuit de EU over te nemen in hun wet-‐ en regelgeving. De precieze invulling is hierbij niet vaststaand en biedt ruimte voor eigen invulling. Daarnaast is Nederland ook op eigen initiatief bezig met de strijd tegen hybrid mismatches. In dit kader is relatie tussen artikel 10 lid 1 sub d Vpb en artikel 13 uit die wet relevant.
Het moge duidelijk zijn dat de OESO en de EU, tezamen met nationale overheden, bezig zijn met een strijd tegen het schadelijke fiscale gedrag van multinationals ten aanzien van hybrid mismatch arrangements en dat deze strijd op dit moment in volle gang is.
Het onderwerp van dit onderzoek is de actuele problematiek rond hybrid mismatch arrangements waarmee door internationaal opererende organisaties misbruik wordt gemaakt van onvolledige coherentie van vennootschapsbelastingen internationaal. Het is voor de wetenschap en natuurlijk het bedrijfsleven relevant te onderzoeken hoe en hoe effectief dit key pressure area van BEPS wordt aangepakt door de overheden en welke kant het op gaat in de toekomst.
1.2 Centrale vraag en subvragen
Wat zijn de effecten van deze vorm van Base Erosion and Profit Shifting? Is er consensus over de wijze van reparatie van hybrid mismatches? Hoe stelt de OESO de aanpak voor? Is het Action plan van de OESO integraal uitvoerbaar? Hoe komen hybrid mismatches in de Nederlandse wet naar voren? In welke vorm gaan nationale overheden de wijziging in de M/D-‐richtlijn implementeren? Dit is een aantal reeds beantwoorde en nog onbeantwoorde vragen die de revue passeren in dit onderzoek.
De centrale vraag luidt: In hoeverre slagen nationale en internationale instanties erin de effecten van hybrid mismatch arrangements te neutraliseren?
Onder subvraag 1. Wat is de relevantie van hybrid mismatch arrangements in 2015? (Hoofdstuk 2) bespreek ik de problematiek en de relevantie van de problematiek in deze tijd. Daarna volgt een uitleg van het fenomeen hybrid mismatch arrangements en zijn verschijningsvormen. Daarbij wordt inzichtelijk wat HMA’s precies zijn en wat de effecten ervan zijn.
In het volgende hoofdstuk komt de aanpak van hybrid mismatches ter sprake. Wat zijn de aanbevelingen van de OESO en welke aanpak hanteert de EU? Ook komt de huidige aanpak van nationale overheden naar voren. Bovenstaande valt onder subvraag 2. Hoe worden hybrid mismatches aangepakt? (Hoofdstuk 3).
Dan volgt subvraag 3. Wat is er tot nu toe bereikt en wat is het toekomstperspectief? (Hoofdstuk 4). Hierin worden de ontwikkelingen besproken sinds het begin van het BEPS-‐project en wordt gekeken wat de vooruitzichten in het kader van deze problematiek zijn. Bij het beantwoorden van deze subvraag wordt ook nagegaan hoe de aanpak wordt ontvangen door relevante partijen en wat deze partijen voorzien voor de toekomst.
Uiteindelijk hoop ik een antwoord te krijgen op de vraag in hoeverre hybrid mismatch arrangements worden gerepareerd door de betrokken instanties en overheden en te bekijken waar in de toekomst nog aandacht aan moet worden besteed.
1.3 Onderzoeksmethode
Deze scriptie is een kwalitatief onderzoek op basis van literatuuronderzoek. Aan de hand van artikelen uit vaktijdschriften, rapporten van internationale instanties, wet-‐ en regelgeving, jurisprudentie en andere stukken worden de subvragen beantwoord om tot een conclusie te komen over de centrale vraag. De literatuur die wordt gebruikt voor dit onderzoek is afkomstig uit verschillende bronnen; voornamelijk publicaties in vaktijdschriften en rapporten van de OESO en de Europese Unie.
Twee internationale instanties lopen voorop in de strijd tegen belastingontwijking: de OESO en de EU. De aanpak van deze intstanties staat centraal in dit onderzoek. De OESO onder andere met het rapport ‘Addressing Base Erosion and Profit Shifting’1 en het ‘Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting’2; de EU met name met haar Moeder-‐Dochterrichtlijn. Voorts komt in dit onderzoek het beleid van de nationale overheden ter sprake, tezamen met kritieken en alternatieve oplossingen uit de internationale vakliteratuur en de praktijk.
De informatie voor het hoofdstuk aangaande de relevantie van de problematiek kan met name worden gezocht in recente publicaties en rapporten van verschillende bronnen. Voor de uitleg van de hybrid mismatches worden voornamelijk de beschrijvingen van de OESO gebruikt. Het beleid en de voorgestelde aanpak ten aanzien van hybrid mismatches is neergelegd in de rapporten en richtlijnen van de OESO respectievelijk de EU. Ook worden alternatieve oplossingen aangedragen in wetenschappelijke publicaties. De laatste subvraag kan worden beantwoord met artikelen uit de wetenschappelijke literatuur, recente rapporten en reeds doorgevoerde en nog door te voeren wetgeving met de daarop gegeven commentaren.
Het onderzoek eindigt met een conclusie, waarin de centrale vraag wordt beantwoord aan de hand van de beantwoording van de besproken subvragen.
1
OESO, ‘Addressing Base Erosion and Profit Shifting’, 2013.
2
2. WAT IS DE RELEVANTIE VAN HYBRID MISMATCH ARRANGEMENTS IN
2015?
In dit hoofdstuk wordt de relevantie van het onderzoeksonderwerp geduid met de beantwoording van de subvraag: Wat is de relevantie van hybrid mismatch arrangements in 2015? Het hoofdstuk is opgebouwd uit vier paragrafen met subparagrafen. Begonnen wordt met een korte introductie van het overkoepelende probleem, namelijk de problematiek rond belastingontwijking en aggressive tax planning in het algemeen. In paragraaf 2.2 komt de toenemende aandacht aan belastingontwijking en aggressive tax planning aan de orde. Ook internationale instanties zetten zich in voor de strijd tegen belastingontwijking en dus hybrid mismatch arrangements. Vervolgens paragraaf 2.3, waarin de inzet en initiatieven van de OESO en de Europese Unie duidelijk worden en het fenomeen hybrid mismatch arrangements wordt toegelicht. Ten slotte kan een antwoord worden gevormd op de eerste subvraag, die op zijn beurt belangrijk is bij de beantwoording van de centrale vraag.
2.1 Belastingontwijking en aggressive tax planning
Het is voor internationaal opererende organisaties van belang hun fiscale structuren zo efficiënt mogelijk in te richten, dit kan veel opleveren in besparing van belastingkosten. Onder deze noemer kan het lucratief zijn voor deze MNE’s de winsten te laten vloeien naar waar deze het laagst of helemaal niet wordt belast. Zij kunnen door gebruik te maken van internationale incoherentie van wetgeving hun winsten verplaatsen en de grondslag waarover wordt geheven zo diep mogelijk uithollen. Ondernemingen kunnen op deze manier hun belastingkosten in zoverre plannen dat overheden, instanties en de media spreken van agressieve belastingplanning.
Dat door een onvolledige samenhang van verschillende belastingwetgevingen dubbele niet-‐ heffing in bepaalde situaties kon voorkomen is geen recente ontdekking. Dat vervolgens tax evasion kon ontstaan was ook voorspeld, zo blijkt uit een oud rapport van de Volkenbond (League of Nations) uit 1927:3
“From the very outset, [the drafters of the model convention realized the necessity of dealing with the questions of tax evasion and double taxation in co-‐ordination with each other. It is highly desirable that States should come to an agreement with a view to ensuring that a taxpayer shall not be taxed on the same income by a number of different countries, and it seems equally desirable that such international cooperation should prevent certain incomes from escaping taxation altogether. The most elementary and undisputed principles of fiscal justice, therefore, required that the experts should devise a scheme whereby all incomes would be taxed once and only once.”
3
Volkenbond (League of Nations), ‘Report Presented by the Committee of Technical Experts on Double Taxation and Tax Evasion’, Doc. G.216.M.85 II (Apr. 1927), 1927.
Een fiscaal beleid zoals tegenwoordig door grote multinationals wordt toegepast is ongewenst en moet worden aangepakt gezien de negatieve effecten ervan. Belastingontwijking komt echter voor in allerlei vormen. Het ontstaan van het overkoepelende probleem kan de onderneming zelf, de wetgeving en de samenhang tussen die wetgevingen worden verweten. De oplossing kan daar dan ook worden gezocht. Volgens Kemmeren zijn de overheden die nu een probleem zien in de structuren ter belastingontwijking zelf medeverantwoordelijk voor de huidige gang van zaken.4 Voor de overheden is het van economisch belang een gunstig vestigingsklimaat voor multinationals te creëren, dit wordt ook benadrukt in een recente brief van de Staatssecretaris van Financiën.5
In de strijd tegen belastingontwijking en aggressive tax planning zijn veel aspecten, invalshoeken en betrokkenen te onderkennen. Omwille hiervan beperkt dit onderzoek zich tot één vorm van belastingontwijking, namelijk de tax planning strategies die gebruik maken van de kwalificatieconflicten die ontstaan als gevolg van een onvolledige samenhang van internationale belastingwetgeving.
2.2 Toenemende aandacht aan belastingontwijking en aggressive tax planning
In deze paragraaf wordt aandacht besteed aan de toenemende interesse vanuit verschillende groepen uit de maatschappij, zoals internationale instanties, wetenschappers en de samenleving via de media. Zo wordt duidelijk dat een breed debat is ontstaan rond het onderzoeksonderwerp.
2.2.1 Nationale overheden
De problematiek rond grondslaguitholling en winstverplaatsing gaat logischerwijs eerst de nationale overheden aan. Deze overheden heffen belasting over de winst van een vennootschap; het ontwijken van heffing heeft dan een negatieve impact op de inkomsten uit een dergelijke belasting.
De Nederlandse Tweede Kamer is de laatste jaren reeds meerdere keren ter sprake gekomen over belastingontwijking. Dit kwam bijvoorbeeld naar voren in een Algemeen Overleg over internationale ontwikkelingen op fiscaal terrein, waarin Kamerleden zich afvragen welke positie Nederland moet innemen in de strijd tegen winstverplaatsing en grondslaguitholling.6 Dit overleg was naar aanleiding van een brief van de Staatssecretaris van Financiën met een reactie op een rapportage van de OESO over de BEPS-‐problematiek.7
Uit deze brief van september 2014 komt naar voren dat de Nederlandse overheid zich de volgende jaren nog volop inzet tegen belastingontwijking. De inspanning moet worden doorgevoerd
4
Kemmeren, EC Tax Review 2014, p.190-‐193.
5
Brief van de Staatssecretaris van Financiën, Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-‐2015, 25 087, nr. 102.
6
Verslag van een Algemeen Overleg, Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-‐2015, 25 087, nr. 81.
7
in de Wet op de Vennootschapsbelasting en Inkomstenbelasting. Het uitgebreide verdragennetwerk van Nederland wordt tevens benadrukt. Wetgeving moet de (nadelige) fiscale effecten van hybride instrumenten neutraliseren. Naar blijkt wil Nederland vooroplopen in de strijd tegen winstverplaatsing en grondslaguitholling.
In Duitsland is de ernst van de situatie eerder ook doorgedrongen. Er is wetgeving doorgekomen in de Duitse tegenhangers van de Vennootschapsbelasting en de Inkomstenbelasting die specifiek ziet op de HMA-‐problematiek.8 Voorts heeft Frankrijk wetgeving ingevoerd die erop gericht is de D/NI-‐situatie te repareren. Naast Frankrijk, Duitsland en Nederland wordt belastingontwijking door middel van exploitatie van hybrid mismatches aangepakt door andere landen; onder de volgende subvraag wordt een aantal landen besproken met hun aanpak van hybrid mismatch arrangements.9
2.2.2 Internationale instanties
Het debat dat is ontstaan op het gebied van grondslaguitholling en winstverplaatsing is tot de hoogste nationale overheden gekomen. De nog lopende discussie wordt continu aangevuld met publicaties van fiscalisten en wetenschappers. Daarnaast is de problematiek rond belastingontwijking door multinationals onder de interesse gekomen van de samenleving en de media. De strijd tegen belastingontwijking staat ook op de agenda van de G20-‐top. In opdracht van de Ministers van Financiën van de lidstaten van de G20 is de OESO aan de slag gegaan met de kwestie. De Europese Unie werkt met een aanpak in de vorm van richtlijnen en spreekt zich regelmatig uit over de gang van zaken met betrekking tot winstverplaatsing en grondslaguitholling. De voorstellen van de OESO en de richtlijnen vanuit de Europese Unie komen naar voren in de paragraaf 2.3 en worden uitvoeriger besproken in het volgende hoofdstuk.
2.2.3 Media en publieke interesse
De publieke interesse in de problematiek rond belastingontwijking is de laatste jaren ook sterk gegroeid; publicisten zonder specifieke kennis van hybrid mismatch arrangements besteden aandacht aan het fiscale gedrag van toonaangevende bedrijven in dagbladen, zakelijke tijdschriften, nieuwssites en andere media.
Het internationaal invloedrijke dagblad The Wall Street Journal bericht de laatste tijd regelmatig over onderzoeken bij multinationals op grond van een verdenking van belastingontwijking
8
Einkommensteuergesetz (IB) en de Körperschaftsteuergesetz (Vpb).
9
Bärsch en Spengel bespreken in hun artikel ‘Hybrid Mismatch Arrangements: OECD Recommendations and German Practice’ in het
(tax probes).10 Het Nederlandse Financieele Dagblad bericht ook over de ontwikkelingen in het kader van de aanpak van belastingontwijking. Zij publiceerde een artikel over multinationals die een hard hoofd hebben in de aanpak van belastingontwijking door (inter)nationale overheden.11 Daarnaast wordt geschreven over multinationals met de hen opgelegde boetes, verdenkingen en vermeende afspraken met overheden. Belastingontwijking door bedrijven uit allerlei sectoren zijn onderwerp van discussie. Google, Apple, HSBC, SABMiller, Dell, Google, Amazon en Fiat zijn MNE’s die in het nieuws zijn gekomen met hun verdenkingen van, onderzoeken naar en boetes door belastingontwijking en fraude.12
De aandacht aan belastingontwijking en tax planning komt niet alleen naar voren in genoemde zakelijke bladen, vaak ook in populaire dagbladen. De Volkskrant besteedt ook aandacht aan de kwestie. Zo vraagt De Waard in deze krant zich zelfs af of een belegging in multinationals die verdacht worden van misbruik van belastingsystemen wel moreel te verantwoorden is.13 Ook noemt hij in dit artikel de term winstroutes, en dat deze voor multinationals op termijn onhoudbaar zijn.
2.2.4 Belastingkundigen en wetenschappers
Het spreekt voor zich dat gezaghebbende fiscalisten en wetenschappers zich in de discussie moeien. Dit is de laatste jaren duidelijk naar voren gekomen gezien het grote aantal publicaties van belastingkundigen van over de hele wereld. Een deel van deze publicaties gaat in op de inhoudelijke juridische discussie aangaande de verschillende kwalificaties van kapitaalbewegingen, een ander deel spreekt uit over de morele of ethische tegenstand jegens het schadelijke fiscale beleid van multinationals. In het kader van de beantwoording van de eerste subvraag zijn er publicaties die de relevantie van de problematiek rond Base Erosion and Profit Shifting benadrukken.
Ting analyseert in een recente publicatie de internationale belastingstructuur van technologie-‐ gigant Apple en schrijft over hoe deze multinational erin slaagde 44 miljoen dollar buiten de winstbelasting te houden.14 In zijn artikel beschrijft hij de wijze waarop Apple mede door middel van hybride entiteiten en instrumenten belasting ontweek. Hij onderkende hierbij tevens een ander aspect in de strijd tegen winstverplaatsing en grondslaguitholling, namelijk dat nationale overheden willens en wetens belastingontwijking door MNE’s faciliteren. Hij noemt daarbij de krachtige politieke invloed van de multinationals als een factor die een volledige oplossing van de BEPS-‐problematiek in de weg
10
The Wall Street Journal publiceert bijna dagelijks artikelen over internationale fiscale aangelegenheden. In het WSJ is een groot aantal artikelen te vinden met betrekking tot BEPS, hybrid mismatch arrangements en tax evasion in het algemeen.
11
Berentsen, Financieele Dagblad 7 mei 2015.
12
Wall Street Journal (2015), ‘Apple Warns European Commission Investigation Could Result in Back Tax Payments’; Wall Street Journal (2015), ‘Huge Profit Stokes Concerns Over Starbucks’s Tax Practices in Europe’; BBC (2012), ‘Starbucks, Google and Amazon grilled over tax avoidance’; Action Aid (2012), ‘Calling time, Why SABMiller should stop dodging taxes in Africa’.
13
De Waard, Volkskrant 14 april 2015.
14
kan staan. Volgens hem houdt het BEPS-‐project de betrokken partijen de volgende jaren nog bezig en belooft het een interessante tijd te worden.
Ault constateert dat het beleid van overheden van de laatste decennia met name gericht was op het voorkomen van dubbele heffing; minder op het voorkomen van dubbele niet-‐heffing.15 In lijn met wat Ting noemde, voegt Ault daar aan toe dat deze gang van zaken werd versterkt door overheden die de in hun jurisdictie gevestigde multinationals voordelige fiscale structuren lieten aanhouden. Christensen en Murphy zijn van mening dat de fiscale beleidsvoering van multinationals het internationale belastingsysteem ondermijnt en koppelden het fiscale beleid van multinationals aan maatschappelijk verantwoord ondernemen (CSR).16 Deze visie op de koppeling aan CSR wordt gedeeld door De La Peña.17 Het lijkt er vooralsnog echter niet op dat deze benadering de multinationals heeft bewogen bedenkelijke belastingstructuren van de hand te doen, gezien het feit dat de problematiek op dit moment nog actueel is en de strijd zich vooral concentreert op aanpak via wet-‐ en regelgeving rond winstverplaatsing en grondslaguitholling.
Devereux en Vella stellen de vraag: ‘Are we heading towards a corporate tax system fit for the 21st century?’.18 Zij spreken van significante conceptuele en praktische problemen in het huidige internationale belastingsysteem. Hun kritieken op de huidige en voorgestelde aanpak van BEPS en met name hybrid mismatches kunnen terugkomen in het vervolg van dit onderzoek.
Ook in Nederland woedt de discussie onder wetenschappers en belastingkundigen. Happé spreekt van een paradigmawisseling in de belastingheffing. Het internationale bedrijfsleven kan niet zonder tax planning, echter moet er een verschuiving plaatsvinden van lowering the effective tax burden naar tax riskmanagement. Ondernemingen hebben uiteindelijk zelf de keus voor hun standpunt over in hoeverre zij invulling geven aan de fair share gedachte.19
Volgens Stevens ligt in het huidige debat over de fair share plicht van internationaal opererende ondernemingen sterk de nadruk op het tax planningsgedrag van ondernemingen. Hij vindt dat de inhoud van de fair share discussie moet worden aangevuld met een goede definitie van fair share en betere kennis van de consequenties van deze gedachte. De internationale gemeenschap moet nieuwe aanknopingspunten formuleren om tot een betere belastingverdeling te komen.20 Gribnau en Hamers spreken over het spelen met regels door multinationals. Dit is een gevolg van het feit dat beslissingen rond tax compliance en tax planning worden gemaakt vanuit de verkeerde ethische uitgangspositie. Een onderneming laat in zijn overwegingen de winst zwaarder wegen dan de schatkist van de overheid. Aan de letter van de wet heeft een onderneming meer houvast dan aan de fair share
15
Ault, Tax Notes International 2013, p. 1195.
16
Christensen & Murphy, Development 2004, p. 37.
17
De La Peña 2014.
18
Devereux & Vella, 2013.
19
Happé, TFO 2009.
20
gedachte, die ethisch meer vergt van een op winst gerichte onderneming.21 Iets specifieker en meer in lijn met het onderzoeksonderwerp erkennen Engelen en Gunn de relevantie van de BEPS-‐problematiek en de hybrid mismatch arrangements.22 In hun artikel zeggen zij dat het huidige debat rond internationale tax planning van grote betekenis is voor de toekomst van het internationale belastingrecht.
Wetenschappers op verschillende vakgebieden hebben een verschillende kijk op de relevantie met betrekking tot de problematiek rond BEPS en specifiek de hybrid mismatch arrangements. Zoals gezegd is het vanzelfsprekend dat de wetenschap en de fiscale praktijk zich mengen in de discussie, zij houden de beleidsmakers scherp en dragen bij aan de kennis ten aanzien van tax planning en belastingontwijking.
2.3 Hybrid mismatch arrangements: een key pressure area
Deze paragraaf gaat in op de opkomst van de aanpak van BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) en met name hybrid mismatch arrangements. Het blijkt dat de reparatie en neutralisatie van HMA’s zeer belangrijk is in de strijd tegen BEPS; een key pressure area. Hierna volgt een uitleg van hybrid mismatch arrangements met zijn verschijningsvormen.
2.3.1 Internationale instanties
2.3.1.1 OESO
Zoals in paragraaf 2.2.4 duidelijk werd is het zover gekomen dat de OESO zich is gaan inzetten voor een overzicht van de problematiek en aanbevelingen voor aanpak van de problematiek, in opdracht van de G20-‐top. Hierbij is ook de term BEPS geïntroduceerd. Het fenomeen BEPS refereert naar de tax planning strategies waarmee multinationals gebruik maken van de informatieproblemen en mazen in de architectuur van het internationale belastingsysteem met als doel het kunstmatig verplaatsen van winsten en uithollen van de winstgrondslag.
Begin 2013 kwam de OESO met het belangrijke rapport Addressing Base Erosion and Profit Shifting.23 Dit rapport was erop gericht de kwesties in het kader van BEPS objectief en omvangrijk uit te zetten. Later in 2013 kwam een tweede belangrijk rapport uit met een actieplan tegen de verschillende verschijningsvormen van BEPS.24
In deze (en eerdere) rapporten komen hybrid mismatch arrangements ter sprake. In het eerste rapport van 2013 is het eerstgenoemde key pressure area: International mismatches in entity and
21
Gribnau & Hamers, WFR 2011, p.190.
22
Engelen & Gunn, WFR 2013, p. 1413.
23
OESO, ‘Addressing Base Erosion and Profit Shifting’, 2013.
24
instrument characterisation including hybrid mismatch arrangements and arbitrage. Action 2 in het tweede rapport van 2013 bevat voorstellen tot de ontwikkeling van instrumenten ter reparatie of neutralisatie van de effecten van hybrid mismatch arrangements en arbitrage. Dit heeft betrekking op het onderwerp van dit onderzoek; het blijkt uit de publicaties van de OESO dat HMA’s een primair issue zijn in de aanpak van belastingontwijking en grondslaguitholling. Action 2 is het actiepunt in het Action Plan on BEPS dat ingaat op de aanpak van hybrid mismatch arrangements.25 Hierin wordt gepleit voor de ontwikkeling van nieuwe bepalingen voor het OESO Modelverdrag ter voorkoming van dubbele belasting en niet-‐belastingen26 aanbevelingen ten aanzien van het ontwerp van de nationale wetgevingen die de effecten van HMA’s moeten neutraliseren (deze effecten komen terug in paragraaf 2.3.2.3).
Inmiddels worden er tussenrapportages uitgebracht door de OESO met betrekking tot de aanpak van de BEPS-‐problematiek, deze publicaties worden hier niet toegelicht maar komen terug bij de beantwoording van de tweede subvraag.
Vóór 2013 kwam de HMA-‐problematiek al voor in andere rapporten van de OESO. Met het rapport Hybrid Mismatch Arrangements: Tax Policy and Compliance Issues27 is er werk gedaan om beter begrip te krijgen van HMA’s. De kwestie rond kwalificatieverschillen van kapitaalbewegingen kwam daarvoor ter sprake in de rapporten Addressing Tax Risks Involving Bank Losses in 2010 en Corporate Loss Utilisation trough Aggressive Tax Planning in 2011. 28
2.3.1.2 Europese Unie
De Europese Unie houdt zich ook bezig met de problematiek rond BEPS en hybrid mismatch arrangements binnen Europa. Het Europese Parlement ziet als negatieve effecten van de kwalificatieverschillen met name het verlies aan belastinginkomsten van de Lidstaten. In een resolutie noemen Parlementsleden het fiscale beleid van MNE’s zelfs fiscale criminaliteit, maar gebruiken voornamelijk de termen belastingfraude, belastingontduiking en agressieve fiscale planning.
Daarnaast spreken zij over de eerlijkheid en legitimiteit van de belastingheffing die lijdt onder het fiscale beleid van MNE’s.29 De problematiek rond belastingontwijking wordt een hoge politieke prioriteit toegedicht op zowel Europees als internationaal niveau. Het werk van de OESO in het kader
25
OESO, ‘Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting’, 2013, p. 15.
26
OESO Modelverdrag ter voorkoming van dubbele belasting en niet-‐belasting.
27
OESO, ‘Hybrid Mismatch Arrangements: Tax Policy and Compliance Issues’, 2012.
28
OESO, ‘Addressing Tax Risks Involving Bank Losses’, 2010; OESO, ‘Corporate Loss Utilisation through Aggressive Tax Planning’, 2011.
29
Resolutie van het Europees Parlement inzake de oproep om belastingfraude en belastingontduiking op concrete wijze te bestrijden (2012/2599(RSP)).
van het BEPS-‐project wil de EU aanhouden als leidend.30 Uit de resoluties van het Europees Parlement komt naar voren dat zij de rapporten en onderzoeken van de OESO meenemen in hun overwegingen.31 In de Resolutie van het Europees Parlement van 201215 komt het Parlement tot een overweging die aandringt op een aanpassing van de richtlijn betreffende moedermaatschappijen en dochterondernemingen om belastingontduiking via hybride financiële instrumenten in de EU af te schaffen. Hier wordt de alom bekende Moeder-‐Dochterrichtlijn mee bedoeld.32 Deze richtlijn is in het verleden al meerdere malen aangepast en aangevuld, en dit gebeurt nog steeds. Deze richtlijn en de amendementen daarop komen terug in de volgende hoofdstukken waar de ontwikkelingen van deze richtlijn en zijn manier van aanpak worden besproken. Met name de uitbreiding van de Moeder-‐ Dochterrichtlijn in 2014 met een anti-‐misbruikregeling en de aanpassing ten aanzien van renteaftrek bij hybride leningen in dat jaar zijn grote stappen.33 Voor nu is het voldoende te onderkennen dat de HMA-‐problematiek voor de OESO en de Europese Unie een actueel vraagstuk is, dat er regelmatig rapporten uitkomen en dat richtlijnen in dit kader nog worden aangepast. De OESO en de EU lopen voorop in het gecoördineerd optreden tegen BEPS.
2.3.2 Hybrid mismatch arrangements
Belastingontwijking aan de hand van hybrid mismatch arrangements is gecompliceerde materie. Om te kunnen begrijpen hoe de effecten kunnen worden geneutraliseerd en de mismatches kunnen worden gerepareerd, mag een uitleg van hybrid mismatch arrangements niet ontbreken. In het kader van bondigheid is deze uiteenzetting beperkt gehouden en in dit hoofdstuk geplaatst. Er volgt een korte definitie, een onderkenning van de elementen van HMA’s en de fiscale effecten. Het concept van hybrid mismatch arrangements kan op meerdere manieren worden uitgelegd, de benadering van de OESO die volgt uit verschillende rapporten lijkt voor dit onderzoek de meest voor de hand liggende.34 Bij de bespreking van de fiscale effecten komt een schets van twee veelvoorkomende hybrid mismatch arrangements.
30
Press release http://www.consilium.europa.eu/en/press/press-‐releases/2015/01/council-‐adopts-‐anti-‐abuse-‐clause/
31
Onder andere Resolutie (2012/2599(RSP)), ook: Resolutie van het Europees Parlement over de oproep tot een meetbaar en bindend engagement tegen belastingontduiking en belastingontwijking in de EU (2013/2963(RSP)).
32
Richtlijn 2011/96/EU betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten (Moeder-‐Dochterrichtlijn).
33
Aanpassingen in de Moeder-‐Dochterrichtlijn (Richtlijn 2011/96/EG) van 20 juni 2014 en 9 december 2014.
34
Hybrid mismatch arrangements worden door meerdere auteurs uitgelegd. Deze auteurs gebruiken hiervoor echter veelal de uitlegging van de OESO zoals die ook in het rapport van 2012 terugkomt. Daarnaast staat de aanpak van de OESO op basis van die definitie ook centraal in het vervolg van dit onderzoek. De gebruikte rapporten hiervoor: OESO, ‘Hybrid Mismatch Arrangements: Tax Policy and Compliance Issues’, 2012 en OESO, ‘BEPS Action 2: Neutralise the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements (Recommendations for Domestic Laws)’, 2014.
2.3.2.1 Definitie
Hybride doelt op een tweezijdigheid van een iets; een element dat niet op één wijze te kwalificeren is. Mismatch wijst op een missende samenhang; twee wetgevingen komen niet overeen. Arrangement betekent letterlijk regeling. In fiscale zin wordt hiermee bedoeld de structuur of constructie waarvan bedrijven gebruik van maken. Een hybrid mismatch arrangement is een opstelling (structuur, methode van handelen) die een element (entiteit of kapitaalbeweging) bevat dat een verschillende fiscale behandeling geniet onder twee of meer jurisdicties. Partijen maken gebruik van de internationale incoherentie van wetgevingen, met als doel het verplaatsen van winsten en grondslagen uit te hollen. Zodoende is het mogelijk voor de in de structuur betrokken partijen hun totale effectieve belastingdruk te verlagen.
2.3.2.2 Schadelijke effecten
Dat hybrid mismatch arrangements schadelijke effecten heeft mag inmiddels aangenomen worden. De schadelijkheid ligt niet slechts in het feit dat deze vorm van belastingontwijking belastinginkomsten van overheden verlaagt.35 Een belangrijk ander probleem is te vinden in de concurrentiesfeer; bedrijven met de middelen voor hoogstaande fiscale expertise kunnen gemakkelijker gebruik maken van internationale hybrid mismatches dan kleine en middelgrote bedrijven, wat leidt tot een concurrentievoordeel. Verder noemt de OESO nog economische efficiëntie, transparantie en eerlijkheid in het algemeen. In een tijd waar de inkomsten van nationale overheden belangrijker zijn dan ooit, omzeilen de grote ondernemingen heffing door middel van handig gebruik maken van mazen in internationale wetgeving.
De schadelijke effecten zijn een belangrijke aanzet tot aanpakken van de problematiek. Dit onderzoek strekt echter niet tot een uitzetting van schadelijke uitwerkingen van hybrid mismatches, doch een kwalitatief onderzoek aan de hand waarvan wordt bekeken in hoeverre de fiscale effecten kunnen en worden geneutraliseerd door bevoegde instanties.
2.3.2.3 Elementen
Hybrid mismatch arrangements maken gebruik van een aantal terugkerende onderliggende vormen die dezelfde effecten beogen; de OESO noemt deze elementen.36 Deze elementen zijn de entiteiten en kapitaalbewegingen die onder verschillende jurisdicties op verschillende manieren worden gekwalificeerd.
35
OESO, ‘Hybrid Mismatch Arrangements: Tax Policy and Compliance Issues’, 2012, p.11.
36
Eerstgenoemd zijn de hybride entiteiten: Entiteiten die in het ene land fiscaal transparant zijn en in het andere land als non-‐transparant worden gekwalificeerd, als gevolg van de toepassing van het bronbeginsel enerzijds en het woonplaatsbeginsel anderzijds. Ander element in de categorie entiteiten is de dual-‐residence entity; een entiteit die fiscaal in twee jurisdicties gevestigd is.
Vervolgens worden hybride financiële instrumenten genoemd: Financiële instrumenten die fiscaal onsamenhangend worden gekwalificeerd. Meest voorkomende hybride instrument is het hybride vermogen dat enerzijds wordt gekwalificeerd als eigen vermogen en onder andere wetgeving als vreemd vermogen.
Het laatste element dat wordt genoemd is de hybride overdracht. Hybride overdrachten, ook wel hybrid transfers in de publicaties van de OESO, zijn overeenkomsten die zien op overdracht van activa die in het ene land worden gezien als overdracht van volledig eigendom, terwijl onder wetgeving van een ander land deze als overeenkomst tot lening met onderpand worden aangemerkt.
2.3.2.4 Effecten met voorbeelden
Met het gebruik van hybrid mismatch arrangements beogen de multinationals fiscale effecten te behalen om winsten te verplaatsen en de grondslag uit te hollen. De effecten zijn steeds dezelfde en onder te verdelen in drie hoofdcategorieën.37
Double deduction schemes (DD) zijn de situaties waarin een aftrek naar aanleiding van een overeenkomst of rechtshandeling wordt geëffectueerd in meerdere landen. Een voorbeeld hiervan is een hybride entiteit. A uit land 1 houdt indirect een belang van 100% in B, gevestigd in land 2. In dit tweede land wordt een entiteit geplaats die als transparant wordt gekwalificeerd voor de winstbelasting van land 1, maar fiscaal non-‐transparant voor de wetgeving van land 2. Nu heeft A 100% in de nieuwe entiteit en deze op zijn beurt een 100%-‐belang in B. Wanneer deze tussenvennootschap een lening aangaat en hier rente over betaalt, zijn deze kosten betrokken (aftrekbaar) in de winst van de groep in land 2 en aftrekbaar van het wereldinkomen van A in land 1.
Fig. 1 Double deduction situatie Fig. 2 Deduction/Non-‐inclusion situatie
37
Deduction/Non-‐Inclusion (D/NI) wordt bereikt wanneer een structuur ertoe leidt dat ten aanzien van dezelfde overeenkomst of rechtshandeling in het ene land een aftrekmogelijkheid ontstaat en in een tweede land een daarmee samenhangende heffing achterwege blijft. Het meest voorkomende voorbeeld zijn rentekosten bij een lening aan een gelieerde onderneming. Deze kosten zijn dan in het ene land aftrekbaar en onder een andere wetgeving niet in de grondslag opgenomen, bijvoorbeeld als gevolg van een vrijstelling voor uitkeringen uit deelnemingen. Het NI-‐gedeelte kan zien op vrijstelling, uitsluiting of een (indirecte) belastingkorting.
Als laatste effect worden foreign tax credit generators onderkend. Met behulp van een hybride overdracht wordt in een jurisdictie een heffingskorting (of andersoortig belastingkrediet) voor buitenlands inkomen verkregen die anders niet zou zijn verkregen. In het andere land wordt aftrek verleend. Dit is in feite een variant op de D/NI-‐situatie. In het ene land wordt aftrek verleend, gepaard gaand met inclusion in het andere land die uiteindelijk niet tot uiting komt als gevolg van een belastingkrediet.
De twee mismatches die het meest voorkomen zijn de zuivere D/NI-‐situaties waarin kosten aftrekbaar zijn in het ene land en niet worden inbegrepen in de grondslag van een ander land en de DD-‐gevallen die leiden tot meervoudige aftrek naar aanleiding van dezelfde post.38
2.4 Subconclusie
Dit hoofdstuk bevat de beantwoording van de subvraag: Wat is de relevantie van hybrid mismatch arrangements in 2015? Deze eerste subvraag had als doel de relevantie van het onderzoeksonderwerp in deze tijd aan te tonen. In paragraaf 2.2 is duidelijk geworden dat de laatste jaren de aandacht voor het fiscale beleid van toonaangevende multinationals sterk is toegenomen en wie zich moeien in de discussie rond de aanpak van BEPS en de effecten van hybrid mismatch arrangements.
Nationale en internationale instanties onderkennen de problematiek ten aanzien van belastingontwijking en aggressive tax planning en zijn ermee aan de slag gegaan. Nationale overheden hebben belang bij vermindering van belastingontwijking, waarbij het wel de vraag is of dit een effect hebben op het vestigingsklimaat voor multinationals. Internationale instanties – in het bijzonder de Europese Unie en de OESO – zetten zich in voor de strijd tegen hybrid mismatch arrangements. Een wetenschappelijke discussie is op gang gekomen die wordt weerspiegeld in de vakliteratuur en jurisprudentie. Wetenschappers en belastingkundigen van over de hele wereld schrijven over schadelijke belastingpraktijken van internationaal opererende ondernemingen, de fair share gedachte en de problematiek rond HMA’s. Nederlandse publicisten dragen ook bij aan het debat. Tevens bleek dat betrokken instanties en bedrijven onder druk worden gezet door de media en de samenleving,
38
waar de meningen sterk tegen het schadelijke gedrag van de multinationals zijn. Populaire dagbladen besteden aandacht aan tax planning en geven de publieke opinie weer. Zakelijke dagbladen en tijdschriften houden alle ontwikkelingen van het BEPS-‐project bij en publiceren zelfs over de boetes en onderzoeken bij ondernemingen in het kader van de aanpak van belastingontwijking. In paragraaf 2.3 zijn de definitie, elementen en effecten van HMA’s uitgezet, met voorbeelden. Het exploiteren van hybrid mismatches is een manier om de effectieve belastingdruk van een internationaal opererende onderneming te verlagen. Er zijn meerdere schadelijke effecten te onderkennen, met name voor de schatkist van een nationale overheid, de concurrentiesfeer en de algemene moraal ten aanzien van belastingheffing. Het bestaan van meerdere elementen en fiscale effecten van hybrid mismatch arrangements maakt de reparatie van HMA’s niet eenvoudig.
Tax planning en het aanpakken van hybrid mismatch arrangements is actueel en relevant voor meerdere groepen in de maatschappij. De problematiek rond hybrid mismatch arrangements blijkt voorts complexe materie; het neutraliseren van de effecten ervan brengt veel met zich mee. De ontwikkelingen rond belastingontwijking en met name BEPS en hybrid mismatch arrangements zijn van grote betekenis voor de toekomst van het nationale en internationale belastingrecht.
Met de beantwoording van de eerste subvraag is een basis gelegd voor de volgende subvraag en het verdere onderzoek. Wat staat er in Action 2 van het Action Plan on BEPS-‐rapport van de OESO? Welke aanpak wordt voorgesteld door internationale instanties? Is de aanpak van de OESO verenigbaar met het Europees recht? En wat zijn de kritieken en alternatieve oplossingen vanuit de vakliteratuur? Deze vragen komen onder meer ter sprake bij de beantwoording van de tweede subvraag; duidelijk wordt op welke manier de hybrid mismatch arrangements kunnen worden aangepakt en hoe de betrokken overheden omgaan met de HMA-‐problematiek.
3. HOE WORDEN HYBRID MISMATCHES AANGEPAKT?
Het is inmiddels duidelijk dat hybrid mismatches onwenselijk zijn en dat de hieraan ten grondslag liggende incoherentie van wetgevingen moet worden gerepareerd voor zover mogelijk. De hybrid mismatch arrangements zoals deze in het voorgaande hoofdstuk zijn geschetst kunnen in theorie worden aangepakt. Hoe dit wordt gedaan, wordt behandeld onder de tweede subvraag: Hoe worden hybrid mismatches aangepakt? Een strijdplan ter reparatie van ontbrekende samenhang van internationale wetgeving en bestrijding van hybrid mismatch arrangements komt van de OESO. Deze organisatie heeft meerdere rapporten uitgebracht aangaande de HMA-‐problematiek. De EU is ook actief op dit vlak, voornamelijk met de ‘Moeder-‐Dochterrichtlijn’. In dit hoofdstuk staan de beleidsvoorstellen en de oplossingen van deze internationale instanties centraal (paragraaf 3.1 en 3.2). Na een uitwerking van de aanpak uit de rapporten van de OESO en de M/D-‐richtlijn van de EU wordt er aandacht besteed aan de bijdrage van de westerse overheden aan het BEPS-‐project (paragraaf 3.3) en dan met name Action 2. Hierbij is het tevens relevant af te vragen in hoeverre nationale overheden afzonderlijk van elkaar, overwegende het vestigingsklimaat in hun jurisdictie, bereid zijn de reparatie van HMA’s daadwerkelijk door te zetten. Afgesloten wordt met een korte bespreking van alternatieve oplossingen, aangedragen door andere partijen (paragraaf 3.4).
3.1 OESO en G20: BEPS en hybrid mismatch arrangements
De staten verzameld in de G20-‐top hebben aangedrongen op het terugdringen van belastingontwijking en het aanpakken van bepaalde onzuiverheden in het internationale belastingsysteem. Door de G20 is de kwestie weggezet bij de OESO, een internationale organisatie die aanbevelingen maakt en onderzoek doet voor (inter)nationale overheden. De OESO heeft in het kader van het doorgaans met BEPS-‐project aangeduide werk een aantal rapporten gepubliceerd waarin de gewenste aanpak van hybrid mismatch arrangements wordt uitgezet. In hoofdlijnen wil de OESO toewerken naar duidelijke, automatische, alomvattende regelgeving ter neutralisatie van hybrid mismatches. In de relevante rapporten wordt de problematiek in kaart gebracht en worden voorstellen aangedragen voor aanpassingen in onder andere nationale wetgeving en het OESO-‐modelverdrag. In de volgende subparagrafen worden de belangrijkste rapporten van de OESO uitgewerkt. 2013 wordt gezien als het indexjaar ten aanzien van het BEPS-‐project en de daarin besloten aanpak van HMA’s.
3.1.1 Addressing Base Erosion and Profit Shifting
Addressing Base Erosion and Profit Shifting, uitgebracht begin 2013, is het eerste rapport van de OESO dat zich volledig richt op de opgekomen problematiek rond winstverplaatsing en grondslaguitholling. Aldus Engelen en Gunn heeft dit rapport veel stof doen opwaaien. Het heeft het internationale debat
over tax planning door multinationals aangewakkerd.39 De OESO constateert dat het internationale belastingrecht het veranderende zakelijk klimaat en de praktijk niet heeft kunnen bijbenen.40 De opkomst van het online zakendoen brengt bijvoorbeeld moeilijkheden met zich bij het toepassen van (internationaal) belastingrecht, met name ten aanzien van de wettelijke vestiging van een onderneming. In die zin kan een onderneming namelijk actief zijn in een land waar deze niet daadwerkelijk aanwezig is. Ook door het in toenemende mate grensoverschrijdend handelen door ondernemers, tezamen met het onveranderd blijven van relevante wet-‐ en regelgeving, wordt er meer gebruik gemaakt van ontbrekende symmetrie van wet-‐ en regelgeving van jurisdicties. De toegepaste structuren zijn dan naar de letter van de wet toegestaan.
In dit BEPS-‐rapport worden key pressure areas onderkend: kernpunten die elk onderdeel zijn van de BEPS-‐problematiek. Hybrid mismatch arrangements komen als een van de kernpunten prominent naar voren in het rapport.41 Een hybrid mismatch arrangement is volgens dit rapport een structuur die internationaal incoherente tax treatment van een kapitaalbeweging of entiteit uitbuit, met als doel winsten te verplaatsen en de grondslag uit te hollen. Er is sprake van een mismatch wanneer er dubbele aftrek wordt genoten, een D/NI-‐situatie ontstaat of een heffingskorting wordt gegeven over gelden die elders in aftrek worden gebracht.
Het rapport geeft het voornemen aan een uitgebreid actieplan te ontwikkelen in samenspraak met alle belanghebbenden, gefocust op de belangrijkste pressure areas. In dit actieplan worden overheden instrumenten aangereikt die gericht zijn op het beter in lijn brengen van het belastingsysteem met de ontwikkelingen van de economische activiteiten van internationaal opererende ondernemingen. Hierin moet worden bijgedragen door de maatschappij, de zakenwereld en de overheid. Een belangrijke component in het voorgenomen actieplan moet uitwijden over reparatie en neutralisatie van de effecten van hybrid mismatch arrangements.42
In het vervolg van het rapport wordt geschreven over de organisatie van ondernemingen en het bijbehorende management. Daarna over key principles, zorgen en knelpunten van BEPS. In een bijlage bij het rapport zijn er voorbeelden opgenomen van structuren die MNE’s toepassen met als doel het verlagen van effectieve belastingdruk.43
3.1.2 Eerder werk OESO
De OESO heeft vóór 2013 reeds analytisch werk verricht naar het issue van hybrid mismatch arrangements. In een rapport uit 2012 wordt geconcludeerd dat de heffingsgrondslagen waarover
39
Engelen & Gunn, WFR 2013, p.1413.
40
OESO, ‘Addressing Base Erosion and Profit Shifting’, 2013, p.7.
41
OESO, ‘Addressing Base Erosion and Profit Shifting’, 2013, p.6.
42
OESO, ‘Addressing Base Erosion and Profit Shifting’, 2013, pp.8-‐11.
43
nationale overheden heffen door de MNE’s worden uitgehold met behulp van het toepassen van hybrid mismatch arrangements.44 Hybrid mismatch arrangements worden hierin gedefinieerd, vormen en effecten onderkend en meerdere praktijkvoorbeelden toegelicht. In het vervolg van dit rapport zijn algemene beleidsopties en regels specifiek gericht op het wegnemen van de voordelen door het toepassen van hybrid mismatch arrangements. Deze algemene oplossingsrichtingen komen terug in de subparagraaf aangaande de oplossingen van HMA’s volgens de OESO.
Nog voor dit analytische onderzoek naar HMA’s kwamen hybrid mismatch arrangements ter sprake in rapporten over aggressive tax planning en de bankenwereld.45
3.1.3 Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting
Medio 2013, kort na het uitkomen van het ABEPS-‐rapport, is het Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting uitgekomen. Het Actieplan is uitgegeven met het oog op het aanpakken van de mazen in het internationale belastingrecht en wil dit doen op een gecoördineerde, alomvattende manier. In de introductie van dit rapport benadrukt de OESO nogmaals de onwenselijkheid van het exploiteren van de kwalificatieconflicten. Schadelijke effecten voor de belastinginkomsten, concurrentie, economische efficiëntie, transparantie en eerlijkheid in het algemeen worden benoemd.
Het rapport bevat actiepunten die zich concentreren op verschillende deelonderwerpen binnen het BEPS-‐project. Action 2 bevat aanbevelingen betreffende de neutralisatie van de effecten van HMA’s. Andere belangrijke actiepunten zijn Action 3 betreffende de versterking van CFC-‐rules, Action 4 die grondslaguitholling aan de hand van renteaftrek wil beperken, Action 6 betreffende misbruik van belastingverdragen en Action 13 over transfer pricing documentatie. In het laatste actiepunt wordt onderzocht hoe de implementatie en transitie moet worden vormgegeven. De vijftien actiepunten vragen om het doen van nader onderzoek of doen aanbevelingen voor aanpassing van huidige wet-‐ en regelgeving. De aanbevelingen hebben geen bindende kracht zoals initiatieven van de EU dat wel kunnen hebben.
In het kader van dit onderzoek is Action 2 van het Action Plan relevant. Dit actiepunt zet aan tot ontwikkeling van aanpassingen in het OESO-‐modelverdrag en het ontwerp van nationale wet-‐ en regelging.46 Met de bedoelde aanpassingen aan model treaty provisions en domestic rules worden onder andere regels beoogd die dubbele aftrek moeten verbieden, vrijstellingen onthouden of een tie-‐ breaker bieden. Bespreking van deze regels ter reparatie en neutralisatie van de effecten van hybrid mismatch arrangements volgt in paragraaf 3.1.5.
44
OESO, ‘Hybrid Mismatch Arrangements: Tax Policy and Compliance Issues’, 2012. Ook reeds teruggekomen in het kader van de beantwoording van de eerste subvraag.
45
OESO, ‘Addressing Tax Risks Involving Bank Losses’, 2010; OESO, ‘Corporate Loss Utilisation through Aggressive Tax Planning’, 2011.
46
