4. WAT IS ER TOT NU TOE BEREIKT EN WAT IS HET TOEKOMSTPERSPECTIEF? 36
4.2 Opinie en kritiek 38
Vanuit verschillende hoeken komen ook kritieken, aanvullingen en aanpassingen op de aanpak van HMA’s aangedragen door de OESO, de EU en de nationale overheden zoals die hiervoor zijn uitgezet. De kritieken hebben betrekking op de OESO-‐aanpak, maar ook verschillende elementen van het aanpakken van de HMA-‐problematiek door de Europese Unie. Zo zijn er belastingkundigen met redenen tot preferentie van het OESO-‐initiatief boven dat van de Europese Unie en grote advieskantoren die de voorstellen tot aanpassing van wetgevingen radicaal en te complex vinden. Om te onderzoeken wat er tot nu toe is bereikt in het kader van de strijd tegen hybrid mismatch arrangements is het noodzakelijk na te gaan wat belangrijke partijen zien in de voortgang en plannen van de (inter)nationale instanties.
4.2.1 Kritieken vanuit de literatuur op de aanpak van (inter)nationale instanties
Zoals uit vorige paragrafen bleek beschikt de Nederlandse Vpb niet over algemene bepalingen die de D/NI-‐ en DD-‐situatie repareren, wel over een aantal gericht op specifieke situaties. Vleggeert pleit voor algemene regels teneinde het repareren van hybrid mismatch arrangements. Hij stelt nieuwe bepalingen voor in de Vpb voor die moeten voorkomen dat rentekosten, royalty’s en andere uitgaven niet twee keer in aftrek worden gebracht (DD-‐situatie) of in het ene land in aftrek worden gebracht en in het andere niet worden meegenomen in de heffing (D/NI-‐situatie).86 Vleggeert heeft het specifiek over het toevoegen van een vereiste in de deelnemingsvrijstelling die in 2007 verwijderd is. Hij acht een linking rule die de vrijstelling afhankelijk stelt van de buitenlandse behandeling goed inpasbaar. Ook een regel tegen de DD-‐structuren acht hij prima inpasbaar naast art. 13l lid 6 onderdeel a Wet Vpb 1969.
Broekhuizen vindt dat de inzet van de Europese Unie eerder overkill is dan dat het bijdraagt aan de strijd tegen belastingontwijking. Hij bekijkt de BEPS-‐problematiek vanuit het perspectief van Europese belastingdiensten en zegt dat er geen sprake is van transparantie, eerder desinformatie. Hij
86
acht de wijzen die de OESO hanteert beter en haalbaar omdat er onder andere gebruik wordt gemaakt van standaardformulieren bij rulings en country by country reporting; er wordt nagedacht over de administratieve uitvoerbaarheid van bepaalde plannen.87
Vording en Boer vrezen ervoor dat een fiscale coördinatie zoals de OESO deze voor ogen heeft niet effectief kan worden opgezet en willen de fair share gedachte op de Nederlandse agenda zetten. Nederland zou met de OESO-‐benadering zelfs moeten vrezen voor de internationale investeringsstromen.88
Kemmeren vraagt zich af in hoeverre het Europees recht in acht wordt genomen in de internationale BEPS-‐discussie. In de BEPS-‐rapporten is geen rol weggelegd voor het Europees recht en de jurisprudentie. Deze wet-‐ en regelgeving kan beperkingen opleggen in het kader van de invoerbaarheid van de aanbevolen regels door de OESO; effectieve maatregelen kunnen dan in de weg worden gezeten door het EU-‐recht.89
In de bijlage bij de meest recente aanpassing van de M/D-‐richtlijn heeft de Europese Commissie uitgelegd dat de nationale deelnemingsvrijstellingsregimes niet worden geraakt door deze antimisbruikbepaling.90 Wolf en Van Vuuren gaan ervan uit dat de Europese Commissie hiermee beoogt deelnemingsvrijstellingsregimes en -‐verrekeningsstelsels uit te zonderen van de reikwijdte van de nieuwe antimisbruikbepaling, zonder dat deze stelsels expliciet worden benoemd in de bijlage. Wolf en Van Vuuren vinden dit een bijzonder omslachtige, onduidelijke manier van handelen.91 Volgens hen moet er snel duidelijkheid komen over de resterende vragen ten aanzien van deze recente aanpassing van de M/D-‐richtlijn. Wanneer er onderscheid in de manier van aanpak blijft bestaan, is er nog steeds geen sprake van de gewenste uniforme aanpak van belastingontwijking.
Als laatste is nog de kritiek van Engelen en Gunn te noemen. Zij erkennen het belang van het ingezette BEPS-‐project maar vinden dat vanuit wetenschappelijk oogpunt de onderbouwing van de nadelen van BEPS summier zijn. Er ontbreekt adequate data waarmee een dergelijke onderbouwing kan worden geleverd. Een objectief debat kan pas worden gevoerd met de juiste data.92
4.2.2 Kritieken van instanties, advieskantoren en vanuit het bedrijfsleven op aanpak BEPS
In een tussentijds rapportage heeft de OESO comments op de ontwikkelingen van het BEPS-‐project verzameld.93 Deze rapportage bevat commentaren en kritieken op de ontwikkelingen in het kader van het BEPS-‐project en de daarin gelegen aanpak door de OESO. De commentaren zijn waardevol voor dit
87
Broekhuizen, Financieele Dagblad, 21 november 2014.
88
Vording en Boer, WFR 2013, p.1435.
89
Kemmeren, EC Tax Review 2014, p.190-‐193.
90
Bijlage bij Richtlijn 2015/121 van de Raad van 8 juli 2014 tot wijziging van Richtlijn 2011/96/EU betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten.
91
Wolf & Van Vuuren, WFR 2015, p.734.
92
Engelen en Gunn, WFR 2013, p.1413.
93
onderzoek in die zin dat het uiteindelijk de advieskantoren en het bedrijfsleven zijn die in aanraking komen met de doorgevoerde wet-‐ en regelgeving. Het perspectief vanuit het bedrijfsleven en andere kantoren in de belastingpraktijk voegt toe aan de volledigheid van dit onderzoek. Een aantal commentaren, vanuit variërende organisaties, wordt hierna behandeld.
De Confédération Fiscale Européenne (CFE) pleit voor algemene, internationaal overeengekomen benaderingen van eigen en vreemd vermogen. De voorgestelde maatregelen worden complex en moeilijk inpasbaar bevonden; deze kunnen zelfs leiden tot nieuwe gevallen van dubbele heffing. De instantie vindt algemene anti-‐arbitragebepalingen de manier van aanpak die de OESO moet aanhouden.94
Ernst & Young achten het onmogelijk dat landen de voorgestelde maatregelen volledig en consistent kunnen invoeren, de constructies van maatregelen blijken complexer dan de huidige nationale wet-‐ en regelgeving met betrekking tot hybrid mismatch arrangements.95 Loyens & Loeff gaat nog verder en zegt dat de implementatie van de aanbevelingen leidt tot dubbele heffing en ontregeling van nationale wetgeving rondom aftrekbeperkingen en de deelnemingsvrijstelling.96 De Swiss Bankers Association heeft een andere visie op de reparatie van hybrid mismatches. Hybride instrumenten spelen een belangrijke rol in de financiële sector en worden niet gebruikt om belasting te ontwijken. Grote zorgvuldigheid wordt gevraagd bij de aanpak van BEPS om de normale gang van zaken bij de banken niet te hinderen.97
Vanuit het bedrijfsleven is er ook kritiek op de rapporten en aanbevelingen van de OESO. AstraZeneca legt bijvoorbeeld de nadruk op de compliance kosten en geeft de voorkeur aan de aanpak die het minste vergt op administratief gebied. Voorts is AstraZeneca bedacht op een hybrid mismatch met betrekking tot toevoeging van een derde jurisdictie in een arrangement, die als gevolg van de aanpak hoogstwaarschijnlijk leidt tot dubbele heffing.98