Affectieschade in Nederland
nu en in de toekomst
Sarah Schokker Studentnummer: 10315217 Master Privaatrecht Privaatrechtelijke rechtspraktijk Scriptiebegeleider: dhr. dr. drs. G.J.P. de Vries 24 juni 201601-01-01 Dat fatale moment in die helse nieuwjaarsnacht,
heeft onbeschrijfelijk leed in ons leven gebracht. Zoveel plannen, zoveel energie
zoveel jong geluk.
In één klap waren al hun dromen weg. Door gemakzucht en nalatigheid zijn wij onze kinderen en daarmee
de vreugde van het leven kwijt Met die pijn en het gemis zullen wij moeten leren leven
in de hoop dat ons daarvoor de kracht zal worden gegeven.
Abstract
Master Privaatrecht, Universiteit van Amsterdam Abstract Master Scriptie, ingediend 24 juni 2016 Affectieschade in Nederland. Nu en in de toekomst.
Als iemand letsel oploopt of overlijdt ten gevolge van een onrechtmatige daad wordt niet alleen de direct gekwetste geraakt, maar ook derden zoals ouders of partners kunnen worden benadeeld. Zij kunnen zowel materiële als immateriële schade lijden. Deze laatste vorm van schade wordt ook wel affectieschade genoemd. Het doel van deze scriptie is uit te zoeken in hoeverre naasten en nabestaanden volgens de huidige Nederlandse wetgeving recht hebben op vergoeding van schade en welke veranderingen het aanhangige wetsvoorstel met betrekking tot vergoeding van affectieschade teweeg zal brengen indien deze zal worden geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving.
Om een antwoord op bovengenoemde vraag te kunnen geven wordt in het eerste deel van de scriptie het Nederlandse schadevergoedingsrecht besproken en het recht van derden op schadevergoeding. Vervolgens komt het aanhangige wetsvoorstel met betrekking tot affectieschade aan de orde. Aan de hand van de literatuur zal het voorstel worden geëvalueerd. Tenslotte volgt een conclusie waaruit blijkt dat in het Nederlandse schadevergoedingsrecht beperkt ruimte is voor de vergoeding van materiële schade van derden en dat er geen wettelijke grondslag bestaat voor de vergoeding van immateriële schade van derden. In 2014 is een wetsvoorstel ingediend met betrekking tot de vergoeding van affectieschade. Indien het wetsvoorstel zal worden geïmplementeerd in Nederlandse wetgeving zullen derden wel vergoeding van affectieschade kunnen vorderen. In beginsel wordt alleen aan een vaste kring van gerechtigden in gevallen waarin het slachtoffer is overleden of ernstig en blijvend letsel heeft, een gemaximeerd bedrag aan immateriële schadevergoeding toegekend. Hoe deze voorwaarden zich zullen uitkristalliseren en wat de gevolgen zullen zijn voor de praktijk is nog de vraag, maar in de literatuur wordt voornamelijk positief gereageerd op het wetsvoorstel.
Inhoudsopgave
Inleiding………5
1. Schadevergoedingsrecht in Nederland en het recht op schadevergoeding van derden….8 1.1. Inleiding………...8
1.2. Schadevergoedingsrecht in het algemeen………...9
1.2.1. Vermogensschade (artikel 6:96 BW) ………..9
1.2.1.1. Vermogensschade bij letsel………...10
1.2.2. Ander nadeel dan vermogensschade (artikel 6:106 BW)………...10
1.2.2.1. Het oogmerk om immateriële schade toe te brengen (sub a) ……….. 12
1.2.2.2. Lichamelijk letsel, schending eer en goede naam, andere aantasting in persoon (sub b) ………12
1.2.2.3. Aantasting nagedachtenis (sub c) ………14
1.3. Rechten van derden op schadevergoeding ………. 14
1.3.1. Het limitatieve stelsel van rechten van derden op schadevergoeding …………..15
1.3.2. Recht van derde op vergoeding van ten behoeve van letselslachtoffer gemaakt zorgkosten (artikel 6:107 BW)..………15
1.3.2.1. Kosten van derden………16
1.3.2.2. Ten behoeve van de gekwetste gemaakte kosten……….17
1.3.2.3. Zo hij ze zelf zou hebben gemaakt………...17
1.3.2.4. Waarvan de gekwetste vergoeding had kunnen vorderen………18
1.3.2.5. Artikel 6:107 lid 2 BW……….18
1.3.2.6. Zorgschade in voorontwerp van Wetsvoorstel 34 257……….18
1.3.3. Schadevergoeding bij overlijden (artikel 6:108 BW)………19
1.3.4. Affectieschade………..….19
1.3.5. Shockschade ……….…21
2. Wetsvoorstel affectieschade………..23
2.1. Inleiding………...23
2.2. Onderzoek IGER naar vergoeding affectieschade ………..24
2.3. Wetsvoorstel 34 257………..24
2.4. Artikel 6:107 BW en artikel 6:108 BW; huidig en voorgesteld………....25
2.4.1. Overlijden of ernstig en blijvend letsel………..29
2.4.3. Vooraf vastgestelde bedragen ………...30
2.4.4. Verweermiddelen jegens de gekwetste of overledene zelf………30
2.4.5. Causaal verband artikel 6:108 lid 3 BW ………...30
2.5. Gevolgen implementatie Wetsvoorstel 34 257………..31
3. Evaluatie wetsvoorstel 34 257………32
3.1. Inleiding………32
3.2. Voor- en nadelen wetsvoorstel……….32
3.2.1. Kring van gerechtigden……….33
3.2.2. Ernstig en blijvend letsel………...33
3.2.3. Hoogte van de vergoeding………34
3.2.4. Plafond bij meer gerechtigden naasten……….35
3.2.5. Eigen schuld……….35
4. Conclusie………36
Literatuurlijst………..39
Inleiding
01.01.01
Het nieuwe jaar is net ingeluid als het volledig mis gaat in café de Hemel in Volendam. Een bezoeker van het café steekt een pakje sterretjes aan, waardoor er een steekvlam omhoog vliegt. De steekvlam zorgt voor een extreme hitte waardoor de droge en niet geïmpregneerde kerstversiering aan het plafond in brand vliegt. De kerstversiering smelt en valt van het plafond op de aanwezige jongeren. De ruimte vult zich met paniek en angst, iedereen gilt en schreeuwt en probeert zich een weg naar buiten te banen. Plotseling is het oorverdovend stil; alle zuurstof is weg. Het kleine café is overvol en de beschikbare (nood)uitgangen zijn op slot of slecht bereikbaar waardoor vluchten nagenoeg onmogelijk is. Al snel blijkt dat oud en nieuw in Volendam nooit meer hetzelfde zal zijn.
Ruim vijftien jaar geleden sloeg het noodlot toe in Volendam. Veertien jongeren overleden in de nacht van 31 december 2000 op 1 januari 2001 tijdens de nieuwjaarsbrand in café de Hemel en meer dan 200 jongeren raakten (zwaar-)gewond. Familieleden van de bij de brand betrokken jongeren hebben op de avond veel paniek en angst gekend en ook in de daaropvolgende periode was er ongekend veel pijn en verdriet. Bij familieleden van de overleden slachtoffers overheerste verdriet en verbijstering. Later maakte dit ook plaats voor haat en wrok jegens de eigenaar van café de Hemel en jegens de gemeente Edam-Volendam voor haar gebrek aan optreden tegen de onveilige situatie in het café. De ouders en andere familieleden van de gewonde slachtoffers gingen maandenlang dagelijks naar het ziekenhuis om hun dierbaren te bezoeken. Een aantal gezinnen moest zelfs op en neer pendelen tussen Nederland en België of Duitsland, omdat in de Nederlandse ziekenhuizen geen plaats meer was. Elke dag was het weer de vraag of hun kind het einde van de dag zou halen. De constante angst en het verdriet van de nabestaanden en naasten van de getroffenen is ondraaglijk geweest.
Ondanks de pijn en verdriet van nabestaanden en naasten ervaren als gevolg van dergelijke ongevallen heeft volgens het huidige Nederlandse schadevergoedingsrecht alleen de persoon die zelf door toedoen van een ander letselschade lijdt recht op schadevergoeding. De naaste en nabestaanden van de slachtoffers hebben naar huidig Nederlands recht immers geen recht op een vergoeding voor hun pijn en verdriet.1
Indien de personen in de directe omgeving van het slachtoffer zelf zorg willen dragen voor de verzorging doet zich het probleem voor dat zij vaak tegengehouden worden doordat de
1
Zie hiervoor onder meer HR 8 september 2000, NJ 2000/734 en Hof ’s-Hertogenbosch 26 augustus 2014, ECLI:NLGHSHE:2014:2964, JA 2014/9 en Rb. Noord-Nederland 24 november 2015,
vergoeding van zorgkosten slechts mogelijk is in gevallen waarin het ‘normaal en gebruikelijk’ is om professionele hulp in te schakelen en gemaximeerd is op het bedrag dat professionals zouden hebben berekend.2 De vergoeding is vaak minimaal en komt niet overeen met de daadwerkelijk gemaakte kosten.
Indien het slachtoffer komt te overlijden hebben directe nabestaanden alleen recht op gederfde levensonderhoud en vergoeding van de kosten van lijkbezorging.3 Toekenning van een vergoeding voor andere schade is daarmee uitgesloten gezien het gesloten stelsel van de artikelen 6:107, 6:107a en 6:108 Burgerlijk Wetboek (hierna: ‘BW’). De bepalingen regelen welke personen, anders dan de gelaedeerde, een vorderingsrecht hebben en welke materiële schade zij kunnen vorderen. De immateriële schade veroorzaakt door de dood van een gezinslid, bijvoorbeeld het leed en verdriet dat de dood van een kind aan de ouders berokkent, komt niet voor vergoeding in aanmerking.4 Deze vorm van schade die bestaat uit leed en verdriet toegebracht aan naasten en nabestaanden van slachtoffers van een onrechtmatige daad wordt ook wel ‘affectieschade’ genoemd. In Nederland is de vergoeding van affectieschade niet wettelijk geregeld. Dit heeft tot gevolg dat de naasten en nabestaanden van de slachtoffers in Nederland in beginsel5 geen enkele wettelijke aanspraak kunnen maken op een vergoeding voor het leed dat zij hebben ervaren als gevolg van het gewond raken of overlijden van hun dierbare naasten. Gebleken is dat in uitzonderlijke gevallen en onder bijzondere omstandigheden de rechter een derde wel een schadevergoeding zal toekennen, bijvoorbeeld indien sprake is geweest van het waarnemen van het ongeval en door deze directe confrontatie ernstige psychische schade is ontstaan.6 Het gaat hier om vergoeding van zogenaamde ‘shockschade’.
In 2003 werd een wetsvoorstel met betrekking tot vergoeding van affectieschade ingediend.7 Dit voorstel werd in maart 2005 door de Tweede Kamer aangenomen, maar in maart 2010 door de Eerste Kamer verworpen.8
In 2009 heeft het Interfacultair samenwerkingsverband Gezondheid en Recht (hierna: ‘IGER’) van de Vrije Universiteit onderzoek gedaan naar de vraag of de vergoeding van affectieschade een positieve bijdrage kan leveren aan immateriële behoeften van naasten en nabestaanden.
2 Artikel 6:107 lid 1 Burgerlijk Wetboek. Zie hiervoor onder meer HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2912,
NJ 1999, 564 (Kruidhof) en HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5891, NJ 2003, 504.
3 Artikel 6:108 Burgerlijk Wetboek. Zie hiervoor onder meer Rb. Midden-Nederland 24 december 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:7326, NFJ 2015/152.
4
HR 8 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4562, NJ 1984,717, m.nt. C.J.H. Brunner (Van der Heijden/Holland). 5
Rb. Rotterdam 18 december 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:10164, NJF 2014/121 en Vergoeding van affectieschade is momenteel min of meer mogelijk via art. 4 lid 1 Wet schadefonds geweldsmisdrijven. 6 HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5356, NJ 2002,240, m.nt. J.B.M. Vranken (Taxibus-arrest). 7
Kamerstukken II 2002/03, 28 781, nr. 12.
8 Eerste Kamer der Staten-Generaal, 28.781 Affectieschade, 19 april 2011, te vinden op:
Gebleken is dat een grote meerderheid een positief effect verwacht indien er wel vergoeding van affectieschade zou worden toegekend.9
In juli 2015 heeft de minister van Veiligheid en Justitie wederom een wetsvoorstel (Wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Strafvordering en het Wetboek van Strafrecht teneinde de vergoeding van affectieschade mogelijk te maken en het verhaal daarvan alsmede het verhaal van verplaatste schade door derden in het strafproces te bevorderen (hierna: ‘Wetsvoorstel 34 257’)) dat een vergoeding voor affectieschade regelt naar de Tweede Kamer gestuurd,10 met als doel de positie van naasten te verbeteren. In eerste instantie was de verwachting dat het in de loop van 2015 aanhangig zou worden gemaakt, maar tot op heden is er nog geen vooruitgang geboekt.
De onderzoeksvraag die zal worden beantwoord luidt als volgt:
Wat zal er veranderen aan de huidige situatie in Nederland, waarin affectieschade niet voor vergoeding in aanmerking komt, na de implementatie van het wetsvoorstel ‘Wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Strafvordering en het Wetboek van Strafrecht teneinde de vergoeding van affectieschade mogelijk te maken en het verhaal daarvan alsmede het verhaal van verplaatste schade door derden in het strafproces te bevorderen’?
Om antwoord op deze vraag te kunnen geven zal in het eerste hoofdstuk het schadevergoedingsrecht in Nederland worden besproken en daarna wordt uiteen gezet in hoeverre naasten en nabestaanden thans recht hebben op schadevergoeding en dan met name op vergoeding van affectieschade. Hoofdstuk twee zal een beschrijving bevatten van Wetsvoorstel 34 257. Er zal alleen worden ingegaan op de wijzigingen van artikelen 6:107 en 6:108 BW. Hier wordt ook beschreven in hoeverre het schadevergoedingsrecht zal veranderen als Wetsvoorstel 34 257 in Nederland wordt geïmplementeerd. Daarna zal Wetsvoorstel 34 257 in het derde hoofdstuk geëvalueerd worden aan de hand van de literatuur. Tenslotte zal in het laatste hoofdstuk in antwoord op de onderzoeksvraag conclusies worden getrokken.
9 Akkermans e.a. 2015, p 8.
1. Schadevergoedingsrecht in Nederland en het recht op schadevergoeding
van derden
1.1. Inleiding
Affectieschade is schade van geestelijke aard die een derde als gevolg van andermans ongeval heeft geleden: men denke aan de gevoelens van diep verdriet die de dood van een kind bij ouders teweegbrengt. Deze schade kan zoals alle rechten van derden op vergoeding van schade als shock- en zorgschade, slechts naar Nederlands recht voor vergoeding in aanmerking komen indien dit recht op schadevergoeding valt in te passen in het Nederlandse schadevergoedingsrecht. Vandaar dat in dit eerste hoofdstuk eerst het algemene schadevergoedingsrecht in Nederland aan bod komt en vervolgens globaal wordt bezien hoe de rechten van derde op schadevergoeding hierin passen.
De inhoud en de omvang van het schadevergoedingsrecht is geregeld in afdeling 6.1.10 van het BW. In dit hoofdstuk zal daarom deze afdeling als uitgangspunt worden genomen. Eerst wordt besproken wat onder vermogensschade conform artikel 6:96 BW wordt verstaan. Vervolgens wordt dieper ingegaan op de immateriële schadevergoeding zoals geregeld in artikel 6:106 BW. Daarna wordt ingezoomd op rechten van derden op schadevergoeding. Eerst zal artikel 6:107 BW worden behandeld waaruit blijkt dat de aansprakelijke in een aantal gevallen ook gehouden is bepaalde materiële schade van derden te vergoeden. In samenhang met dit onderwerp zal ook gekeken worden naar de zorgschade die in eerste instantie een plek kreeg in het voorontwerp van Wetsvoorstel 34 257, maar uiteindelijk het definitieve wetsvoorstel niet heeft gehaald. Daarna komt artikel 6:108 BW aan bod, waar de aansprakelijke wordt verplicht de schade van een derde te vergoeden ingeval van overlijden van een naaste. Vervolgens wordt de affectieschade behandeld. Uitgelegd zal worden wat onder affectieschade wordt verstaan en in hoeverre vergoeding van affectieschade een rol speelt in de Nederlandse en Europese rechtspraak.
Tenslotte volgt een toelichting over shockschade en de vergoeding hiervan. De toekenning van shockschade is voor het eerst aangenomen door de Hoge Raad in 200211 en wordt tot op heden nog steeds toegekend.12 Voor de toekenning van shockschade moet echter wel worden voldaan aan strenge criteria, welke aan het einde van dit hoofdstuk zullen worden behandeld.
11 HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5356 (Taxibus-arrest).
1.2. Schadevergoedingsrecht in het algemeen
De wetgever heeft geen sluitende definitie van schade in de wet opgenomen. In de wet noch in de parlementaire geschiedenis is een duidelijke omschrijving te vinden van het begrip schade. Volgens Hartkamp en Sieburgh moet indien de wet spreekt van vergoeding van schade, het begrip schade worden gelezen als het feitelijk nadeel dat uit de wanprestatie of onrechtmatige daad voortvloeit.13 Indien de wet schadevergoeding oplegt, moet als uitgangspunt gelden dat het gaat om vergoeding van het feitelijke en in werkelijkheid geleden nadeel.14
De belangrijkste wettelijke verplichtingen tot het vergoeden van schaden vloeien voort uit de artikelen 6:74 BW en 6:162 BW, de wanprestatie en de onrechtmatige daad. Op grond van artikel 6:95 BW bestaat de schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed uit vermogensschade en ander nadeel. Ander nadeel bestaat uit schade die niet uit vermogensschade bestaat en deze wordt vaak aangeduid als immateriële schadevergoeding of smartengeld. De vergoeding van vermogensschade wordt nader uitgewerkt in artikel 6:96 BW en de vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade is geregeld in artikel 6:106 BW. De vergoeding van immateriële schade kan ook indirect worden gezien als uitzondering op het beginsel van de volledige schadevergoeding, nu artikel 6:106 lid 1 BW bepaalt dat de benadeelde recht heeft op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding en geen volledige vergoeding. Artikel 6:107 BW regelt de schadevergoeding bij letsel en artikel 6:108 BW regelt de schadevergoeding in geval van overlijden.
1.2.1. Vermogensschade (artikel 6:96 BW)
Artikel 6:96 lid 1 BW geeft aan dat vermogensschade zowel geleden verlies als gederfde winst omvat. In lid 2 van het artikel wordt niet-limitatief opgesomd wat in ieder geval onder vermogensschade wordt verstaan, namelijk de redelijke kosten ter voorkoming of beperking van de schade, de redelijke kosten ter vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid en de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Het gaat hier dus om de materiële schade aan het vermogen van benadeelde.
13 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/13. 14 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/13.
1.2.1.1. Vermogensschade bij letsel
In 2008 bepaalde de Hoge Raad dat voor de berekening van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding als uitgangspunt moet worden genomen dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Schade moet dan in beginsel worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval.15 In geval van ernstig letsel waarbij niet alleen ziekenhuisopname en medische ingrepen nodig zijn om te herstellen, is de aansprakelijke van aanvang af verplicht de gekwetste in staat te stellen zich van die noodzakelijke verpleging en verzorging te voorzien.16 De gelaedeerde heeft tevens recht op vergoeding van andere schade die het gevolg is van het letsel, zoals het verlies aan (toekomstig) arbeidsvermogen.17 Een arrest van de Hoge Raad uit 1997 laat zien hoe ver de vergoeding van vermogensschade kan reiken.18 Het ging in deze kwestie om een vrouw bij wie haar spiraaltje tijdens een operatie was verwijderd en niet opnieuw was geplaatst. De behandelend arts had nagelaten de vrouw op de hoogte te stellen van het niet opnieuw plaatsen van het spiraaltje. Enige tijd later bleek de vrouw zwanger te zijn. De vrouw en haar echtgenoot hadden al twee kinderen en aangezien zij, mede vanwege financiële redenen, zeer uitdrukkelijk hadden besloten geen kinderen meer te willen werd vastgesteld dat de vrouw door een beroepsfout van de arts schade had geleden. De schade bestond uit kosten waarvan alleen wegens de omvang moet worden aangenomen dat zij gedurende de minderjarigheid van het kind in beginsel mede de financiële omstandigheden van het gezin zullen gaan bepalen. De kosten werden door de Hoge Raad aangemerkt als vermogensschade en gezien de vastgestelde aansprakelijkheid van de arts moest de schade aan de arts worden toegerekend. Verder oordeelde de Hoge Raad dat niet alleen de vermogensschade, maar ook de inkomensderving als gevolg van de zwangerschap en de geboorte van het kind in beginsel voor vergoeding in aanmerking zouden kunnen komen. Wel dient hierbij rekening te worden gehouden met de vraag of de keuze van de vrouw om niet te werken in de gegeven omstandigheden als redelijk kan worden beschouwd.
1.2.2. Ander nadeel dan vermogensschade (artikel 6:106 BW)
Artikel 6:106 lid 1 luidt als volgt:
15 HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9998, NJ 2009/387 (Rijnstate/R.). 16
HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2912, NJ 1999/564 (Kruidhof). 17 HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2654, NJ 1998/624 (Vehof/Helvetia). 18 HR 21 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2286, NJ 1999/145 (Wrongful birth).
‘Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding:
a. indien de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen; b. indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is
geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast;
c. indien het nadeel gelegen is in aantasting van de nagedachtenis van een overledene en toegebracht is aan de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot, de geregistreerde partner of een bloedverwant tot in de tweede graad van de overledene, mits de aantasting plaatsvond op een wijze die de overledene, ware hij nog in leven geweest, recht zou hebben gegeven op schadevergoeding wegens het schade van zijn eer of goede naam.
Artikel 6:106 lid 1 BW bepaalt in welke gevallen ander nadeel voor vergoeding in aanmerking komt. Indien aan een van de voorwaarden van lid 1 sub a tot en met c is voldaan, heeft gelaedeerde recht op een naar billijkheid vast te stellen immateriële schadevergoeding. Uit het woord ‘billijkheid’ blijkt dat het artikel tevens bepaalt hoe de omvang van de vergoeding moet worden vastgesteld en welke beperkingen de wet stelt met betrekking tot de aanspraak op immateriële schadevergoeding. In beginsel is er geen vonnis van de rechter voor nodig,19 maar de rechter heeft wel een discretionaire bevoegdheid met betrekking tot het bepalen van de omvang van de vergoeding en hij kan deze ook afwijzen.20 Immateriële schade ziet op de niet tastbare, geestelijke schade. Het kan bestaan uit pijn, verdriet en verlies van levensvreugde. De compensatie voor immateriële schade wordt ook wel smartengeld genoemd. Als aan bepaalde in jurisprudentie geformuleerde criteria wordt voldaan, wordt smartengeld in beginsel toegekend aan de gelaedeerde.21
De Hoge Raad heeft aangegeven dat bij de vaststelling van de hoogte van het bedrag ingeval van letsel in ieder geval rekening dient te worden gehouden met de aard van de aansprakelijkheid, de aard, de duur en de intensiteit van de pijn en met het verdriet en de gederfde levensvreugde die voor het slachtoffer het gevolg zijn van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust.22 Tevens dient de rechter bij de begroting aansluiting te zoeken bij de bedragen die door rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend, daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen, een en ander met inachtneming van de geldontwaarding.23
19 Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 380.
20 HR 27 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1337, NJ 2002/91. 21
Hof ‘s-Hertogenbosch 10 juni 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1717, VR 2015/12. 22 HR 8 juli 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0665, NJ 1992/714 (AMC/O).
Om een volledig beeld te kunnen vormen van de voorwaarden waar aan voldaan moet worden om in aanmerking te komen voor immateriële schadevergoeding volgt hierna, mede aan de hand van relevante rechtspraak, een uitleg van deze wettelijk vastgestelde voorwaarden.
1.2.2.1. Het oogmerk om immateriële schade toe te brengen (sub a)
Sub a van artikel 6:106 lid 1 BW bepaalt dat de benadeelde recht heeft op een naar billijkheid vast te stellen immateriële schadevergoeding indien de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen. Het oogmerk moet gericht zijn op het toebrengen van immaterieel nadeel. Volgens de parlementaire geschiedenis gaat het om bijvoorbeeld het geval waarin de aansprakelijke persoon, met het oogmerk ander nadeel toe te brengen, opzettelijk een zaak beschadigt of vernielt waarvan hij weet dat dit voor de eigenaar een grote emotionele waarde heeft, zoals een familieportret of een haarlok van een geliefde. Tevens kan bij immaterieel nadeel gedacht worden aan telefoonterreur, het plaatsen van een fictief overlijdensbericht of opzettelijke beschadiging van een zaak met affectieve waarde.24
In 2001 heeft de Hoge Raad een onderwerp behandeld waar nog niet eerder over was geoordeeld.25 Het ging in deze kwestie om een spaak gelopen huwelijk tussen man en vrouw waarbij twee dagen voor de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking de man hun gezamenlijke zevenjarige zoon doodt. Zowel de rechtbank, het hof als de Hoge Raad oordeelden dat de man het kind had gedood om zijn vrouw leed toe te brengen.
Aangezien het recht bestaat op vergoeding van immateriële schade indien een zaak is vernield waarvan de dader weet dat die een grote affectieve waarde heeft voor de benadeelde, is volgens de Hoge Raad in een dergelijk geval, waar een persoon wordt gedood dan ook zeker sprake van een grote affectieve waarde.
1.2.2.2. Lichamelijk letsel, schending eer en goede naam, andere aantasting in persoon (sub b)
Vergoeding van immateriële schade kan op grond van artikel 6:106 lid 1 sub b BW toegelaten worden indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast. In de praktijk blijkt dit de belangrijkste categorie van gevallen waarbij een recht op vergoeding van immateriële schade wordt toegekend.26 Iemand met lichamelijk letsel, onrechtmatig toegebracht door een derde, komt in beginsel voor vergoeding in aanmerking, ook al is het letsel gering.27
24 Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 378. 25
HR 26 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2775, NJ 2002/216 (Oogmerk-arrest).
26 Lindenbergh in: GS Schadevergoeding, art. 106, aant. 2.4 (Online, laatst bijgewerkt op 13 augustus 2015). 27 HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW1519, NJ 2012/410.
Bij aantasting in eer of het schaden van iemands goede naam dient ook een immateriële schadevergoeding aan de gelaedeerde te worden voldaan. Bij aantasting in eer gaat het om aantasting van eigenwaarde en onder schaden van iemands goede naam wordt reputatieschade verstaan. Overigens geldt voor het schaden van iemands eer niet de eis dat daarvan alleen sprake kan zijn indien derden van de beschuldiging kennis nemen.28
Tenslotte bestaat het recht op immateriële schadevergoeding indien de benadeelde op andere wijze in zijn persoon is aangetast. Misdrijven tegen de persoon, ernstige inbreuken op de persoonlijke levenssfeer en schendingen van de privacy vallen volgens de parlementaire geschiedenis onder deze wijze van aantasting in persoon.29 Het gaat hier met name om fundamentele rechten, namelijk mensenrechten, grondrechten en persoonlijkheidsrechten.30 Er is onder andere sprake van ‘op andere wijze in persoon aantasten’ indien sprake is van ernstige inbreuken op de persoonlijke levenssfeer.31
Een medische fout die heeft geleid tot aantasting van het zelfbeschikkingsrecht kan volgens de Hoge Raad ook een rechtvaardiging vormen voor de vergoeding van immateriële schade.32 Hier ging het om een vrouw die in verwachting was en tijdens het eerste gesprek met de verloskundige aangaf dat de neef van haar echtgenoot als gevolg van een chromosomale afwijking gehandicapt is. Zij stelde de vraag of zij in dat licht in aanmerking zou komen voor een prenataal diagnostiek onderzoek. De verloskundige besloot dat nader onderzoek of een verwijzing in dit geval niet nodig was. Baby Kelly werd geboren en bleek ernstig gehandicapt te zijn. Vastgesteld werd dat de verloskundige een beroepsfout heeft gemaakt door geen prenataal diagnostiek onderzoek te laten verrichten. Geoordeeld werd dat een ernstige inbreuk was gemaakt op het fundamentele recht van zelfbeschikking van zowel de moeder als van de vader. In een dergelijk geval bestaat de schade die veroorzaakt is door een fout van de verloskundige uit alle kosten die worden gemaakt voor opvoeding en verzorging van het kind en ter bestrijding van de gevolgen van haar handicap. De ernstige schending van de persoonlijke levenssfeer word door de Hoge Raad ook erkend als een ‘aantasting van de persoon’ en daarvoor is psychische schade geen vereiste.33
Een in dit opzicht vrij opmerkelijke uitspraak kwam van de rechtbank Rotterdam.34 Het ging hier om een echtgenoot en tevens vader van twee kinderen die door messteken om het leven
28 HR 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2740, NJ 2015/3. 29
Parl. Gesch. Boek 6 NBW, p. 371. 30
Hartlief 2008, p. 773.
31 HR 30 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0034, NJ 1988/277, m.nt. L. Wichers Hoeth (Naturistengids). 32 HR 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5213, NJ 2006/606 (Baby Kelly).
33
HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7721, NJ 2005/391, m.nt. J.B.M. van der Vranken (Groningen/Lammerts).
was gekomen. De echtgenote en kinderen dienden een vordering tot schadevergoeding in. De dochter had geen geestelijk letsel, maar zij had volgens de rechtbank wel recht op smartengeld. De rechtbank oordeelde namelijk dat van aantasting in de persoon ook sprake kan zijn zonder geestelijk letsel. Het wegvallen van de vader heeft voor beide kinderen nadelige gevolgen voor hun ontwikkeling en zelfvertrouwen. Hier werd dus indirect door de rechtbank vergoeding van affectieschade toegekend aan een derde ingeval van overlijden.
1.2.2.3. Aantasting nagedachtenis (sub c)
Artikel 6:106 lid 1 sub c BW bepaalt dat de immateriële schade die is toegebracht aan de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot, de geregistreerde partner of bloedverwant tot in de tweede graad (grootouders; kleinkinderen; broers en zussen) voor vergoeding in aanmerking komt indien sprake is van aantasting van de nagedachtenis aan een overleden naaste. De aantasting moet wel hebben plaatsgevonden op een wijze die de overledene, ware hij nog in leven geweest, recht zou hebben gegeven op een schadevergoeding wegens het schaden van zijn eer of goede naam. Een voorbeeld in de rechtspraak waarbij een immateriële schadevergoeding wordt toegekend op basis van dit artikel is een uitspraak van de rechtbank Amsterdam uit 2011. In het televisieprogramma Spoorloos van de KRO werd gezocht naar een vader die een buitenechtelijke relatie zou hebben gehad en een buitenechtelijk kind zou hebben verwekt. Dit werd niet letterlijk zo gezegd in de uitzending, maar de oproep impliceerde wel dat de vader een kind zou hebben van iemand anders dan zijn vrouw.
De rechtbank oordeelde dat deze mededeling afbreuk heeft gedaan aan de reputatie (de eer en goede naam) en dus ook aan de nagedachtenis van de inmiddels overleden vader. De weduwe en de dochters van de overleden vader hadden volgens de rechtbank daarom recht op een immateriële schadevergoeding van EUR 500,- per persoon.35
1.3. Rechten van derden op schadevergoeding
Het recht van derden op schadevergoeding, zowel materiële- als immateriële
schadevergoeding, is beperkt aangezien het Nederlandse systeem van vergoeding van schade van derden veroorzaakt door het letsel of overlijden van een andere persoon wordt
gekenmerkt door geslotenheid en er met betrekking tot vergoeding van immateriële schade geen wettelijke regeling is.36
35 Rb. Amsterdam 20 juli 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BR6128. 36 Lindenbergh 1998, p. 182.
1.3.1. Het limitatieve stelsel van rechten van derden op schadevergoeding
De artikelen 6:107, 6:107a en 6:108 BW bepalen welke personen, anders dan de gelaedeerde, een vorderingsrecht hebben en welke materiële schade zij kunnen vorderen. Deze artikelen vormen een gesloten stelsel. De kring van gerechtigden en de vergoedbare schadepost in genoemde artikelen is limitatief37 en wordt begrensd door de relativiteitseis. Het relativiteitsvereiste bevat drie elementen, namelijk dat (i) de benadeelde als persoon binnen de beschermingsreikwijdte van de geschonden norm moet vallen, (ii) de strekking van de norm moet tegen de geleden schade beschermen en (iii) de wijze waarop de schade is ontstaan moet worden beschermd door de strekking van de norm.38 In beginsel strekt een geschonden norm jegens geleadeerde dus niet ter bescherming van het belang van een derde. Volgens het limitatieve stelsel hebben derden die niet worden genoemd in voornoemde artikelen geen recht op vergoeding. Derden die wel in aanmerking komen voor vergoeding kunnen alleen vergoeding vorderen van de in de artikelen genoemde schadeposten. Niet alleen het recht op vergoeding van immateriële schade onbreekt, maar er is dus ook maar beperkte ruimte voor de vergoeding van materiële schade.
De positie van de derde wordt niet bepaald door de strekking van de geschonden norm, vanwege de exlcusieve werking die uitgaat van het gesloten systeem van 6:107, 6:107a en 6:108 BW. Toch zijn er uitzonderingen op dit systeem. Volgens de Hoge Raad kan namelijk toch sprake zijn van een onrechtmatige daad tegenover een derde, ook als de geschonden norm jegens de geleadeerde niet strekt ter bescherming van het belang van die derde.39 De shockschade wordt gezien als tweede uitzondering op de exclusieve werking. Deze vorm van schade zal in paragraaf 1.3.5 aan de orde komen.
1.3.2. Recht van derde op vergoeding van ten behoeve van letselslachtoffer gemaakte zorgkosten (artikel 6:107 BW)
De schade die de gelaedeerde lijdt doordat hij of zij een zorgbehoefte heeft die er voor de schadeveroorzakende gebeurtenis nog niet was, wordt ook wel zorgschade genoemd.40 Het is een vorm van vermogensschade die voornamelijk ziet op de zorgkosten die ontstaan zijn als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is. Het gaat dan om kosten die de gelaedeerde maakt in verband met zijn verzorging, verpleging, begeleiding en
huishoudelijke hulp.41
37 Asser/Hartkamp & Sieburg 6-IV 2015/129. 38 Lindenbergh 1998, p. 181.
39
HR 26 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2775, NJ 2002/216 (Oogmerk-arrest). 40 Blok 2016/3, afl. 1.
In het huidige rechtsstelsel is het mogelijk dat de gelaedeerde de kosten voor professionele zorg kan verhalen op de aansprakelijke persoon. In de praktijk komt het dikwijls voor dat naasten van de gelaedeerde dergelijke zorg, zoals de verpleging en begeleiding bij het herstel op zich nemen. De praktijk laat ook zien dat de naasten die deze zorg op zich nemen
vakantiedagen moeten opnemen, soms minder gaan werken en in ernstige gevallen zelfs stoppen met werken. Op grond van artikel 6:107 BW is de aansprakelijke ook verplicht tot vergoeding van de kosten die een derde anders dan krachtens een verzekering ten behoeve van de gekwetste heeft gemaakt en die deze laatste, zo hij ze zelf zou hebben gemaakt van die ander had kunnen vorderen.
De tekst van artikel 6:107 lid 1 BW luidt als volgt:
‘Indien iemand ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is, lichamelijk of geestelijk letsel oploopt, is die ander behalve tot vergoeding van de schade van de gekwetste zelf, ook verplicht tot vergoeding van de kosten die een derde anders dan krachtens een verzekering ten behoeve van de gekwetste heeft gemaakt en die deze laatste, zo hij ze zelf zou hebben gemaakt, van die ander had kunnen vorderen.’
Volgens de parlementaire geschiedenis beoogt het artikel de kring van personen te bepalen die in geval van schade voortvloeiend uit iemands lichamelijke of geestelijke verwonding recht op vergoeding hebben.42 In het artikel komt een aantal onderdelen naar voren die voor onduidelijkheid kunnen zorgen. Daarom zal het artikel hierna worden besproken aan de hand van de verschillende onderdelen die in het artikel voorkomen. Met name zal worden ingegaan op het tweede zinsdeel van het artikel.
1.3.2.1. Kosten van derden
In het artikel staat onder meer dat de aansprakelijke ook verplicht is de kosten van derden te vergoeden. De vergoeding van de kosten van derden wordt redelijk geacht wanneer het daarbij slechts gaat om een verplaatsing van de schade die de aansprakelijkheid in haar totaliteit niet verhoogt.43 De derde heeft een eigen recht op vergoeding. Dit doet niet af aan de bevoegdheid van de gelaedeerde om zelf ook vergoeding van de schade te vorderen. Indien de aansprakelijke persoon de schade heeft vergoed aan de derde die de kosten daadwerkelijk heeft gemaakt, is hij wel tegenover het slachtoffer bevrijd en omgekeerd.44
42 Parl. Gesch. Boek 6 NBW, p. 1288. 43
Oosterveen & Frenk/Lindenbergh in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Schadevergoeding bij letsel; verweermiddelen bij: burgerlijk Wetboek 6, Artikel 107 (Online laatst bijgewerkt op 15 februari 2015). 44 HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9998, NJ 2009,387 (Rijnstate/R.).
1.3.2.2. Ten behoeve van de gekwetste gemaakte kosten
Onder de gemaakte kosten wordt onder meer verstaan de geneeskundige kosten, verpleeg- en revalidatiekosten, bezoekkosten (inclusief eventuele reiskosten) van personen met wie de gelaedeerde een nauwe persoonlijke of familierelatie heeft, kosten van een huishoudelijke hulp en eventuele inkomensderving.45
1.3.2.3. Zo hij ze zelf zou hebben gemaakt
‘Zo hij ze zelf zou hebben gemaakt’ is onder meer nader uitgelegd door de Hoge Raad in de kwestie Johanna Kruidhof.46 Het gaat in deze zaak om de elfjarige Johanna die tijdens het verrichten van de koffie- en theedienst op school ernstige brandwonden heeft opgelopen. De gemeente wordt aansprakelijk gesteld. De vragen die in de kwestie aan de orde kwamen waren of en tot welk bedrag (i) een vergoeding wegens het verlies van vakantiedagen van de ouders, alsmede (ii) een vergoeding voor de tijd die de ouders hadden besteed aan de verpleging en begeleiding van hun kind voor toewijzing in aanmerking komen als door het kind zelf geleden vermogensschade. De Hoge Raad oordeelde dat voor de kosten van begeleiding en verpleging van Johanna een schadevergoeding kan worden toegewezen voor zover moet worden aangenomen dat de begeleiding en de verpleging anders door professionele hulpverleners waren verricht. Het verlies van vakantiedagen van de ouders kan echter niet op één lijn worden gesteld met de hiervoor genoemde schadepost, aangezien het niet aannemelijk is dat professionele, betaalde hulpverleners worden ingeschakeld voor ziekenhuisbezoek ingeval de ouders niet in de gelegenheid zijn zelf het kind te bezoeken. Kort samengevat komt het er dus op neer dat de kosten van verpleging en begeleiding wel voor vergoeding conform artikel 6:107 BW in aanmerking kunnen komen, maar dat het verlies van vakantiedagen van de ouders in verband met de ziekenhuisbezoeken niet als door het kind geleden schade kan worden aangemerkt.
Uit een ander arrest van de Hoge Raad uit 2003 blijkt dat de aansprakelijke partij de schade die ontstaat door de verzorging door de echtgenote voorafgaand aan het overlijden van het slachtoffer niet hoeft te vergoeden.47 Hier ging het om een ex-werknemer die tijdens zijn dienstverband aan asbest was blootgesteld en na geruime tijd de asbestziekte mesothelioom krijgt. De werknemer is uiteindelijk aan de ziekte overleden. Zijn echtgenote heeft hem
45
HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2912, NJ 1999, 564 (Kruidhof). 46 HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2912, NJ 1999, 564 (Kruidhof). 47 HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5891, NJ 2003, 504.
gedurende zes weken voor zijn dood thuis verzorgd. De Hoge Raad oordeelde dat voor een vergoeding van verzorgingskosten in het desbetreffende geval geen plaats is, aangezien het inschakelen van professionele hulp in een dergelijk geval niet normaal en gebruikelijk is. Een vergoeding zat er voor de echtgenote dus niet in.
1.3.2.4. Waarvan de gekwetste vergoeding had kunnen vorderen
Het moet gaan om kosten die rechtstreeks zijn terug te voeren op het schadeveroorzakende feit, die een derde (contractueel) onverplicht heeft gemaakt en waarvoor hij geen verhaalsmogelijkheid heeft op de aansprakelijke persoon of slachtoffer.48 Het moet dus gaan om verplaatste schade en een vergoeding van een inkomingsderving die uitstijgt boven de kosten die men voor betaalde hulp zou hebben moeten betalen kan niet worden gevorderd.49
1.3.2.5. Artikel 6:107 lid 2 BW
Lid 2 van het artikel bepaalt dat de aansprakelijke jegens de in lid 1 bedoelde derden dezelfde verweren kan voeren als hem tegen de verwonde ten dienste zou hebben gestaan. Hierbij kan gedacht worden aan bijvoorbeeld een exoneratiebeding tussen de aansprakelijke en
gelaedeerde. Als de gelaedeerde geen recht heeft op een schadevergoeding, dan heeft een derde dat dus ook niet.
1.3.2.6. Zorgschade in voorontwerp van Wetsvoorstel 34 257
De verruiming van de toe te kennen zorgkosten zoals die reeds beperkt zijn opgenomen in artikel 6:107 BW maakte ook deel uit van het voorontwerp van Wetsvoorstel 34 257.50 Aan artikel 6:96 lid 2 BW zou een sub d worden toegevoegd, waarin zou worden opgenomen dat ook redelijke kosten die een gekwetste in verband met zijn letsel maakt voor een redelijke verzorging, verpleging en huishoudelijke hulp als vermogensschade zouden worden gezien en voor vergoeding in aanmerking zouden moeten komen. Deze kosten zouden dus ook voor vergoeding in aanmerking komen, zelfs als deze kosten hoger zouden zijn dan de kosten van eventueel ingeschakelde professionele krachten. Bepalend voor de toekenning van een ruimere vergoeding is de dubbele redelijkheidstoets: de wijze waarop de gekwetste in zijn reële zorgbehoefte voorzag dient redelijk te zijn net zoals de omvang van de kosten die daarmee zijn gemoeid. Uit de memorie van toelichting bij Wetsvoorstel 34 257 blijkt dat uit verschillende adviezen naar voren was gekomen dat er behoefte bestond aan nadere
48
Parl. Gesch. InvW 6, p. 1277 e.v
49 HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2912, NJ 1999, 564 (Kruidhof). 50 Verheij, VR 2014/95.
normering van deze toets. Verwacht werd dat deze normering extra tijd zou gaan kosten en dat zou het implementeren van het hele wetsvoorstel vertragen. Aangezien het van groot belang is dat de vergoeding van affectieschade wordt opgenomen in de Nederlandse wet is de verruiming van de zorgschade daarom uit Wetsvoorstel 34 257 gehaald.51 Aangezien de verruiming van de zorgschade geen onderdeel meer uitmaakt van het huidige wetsvoorstel zal dit onderwerp in deze scriptie verder buiten beschouwing worden gelaten.
1.3.3. Schadevergoeding bij overlijden (artikel 6:108 BW)
Artikel 6:108 lid 1 bepaalt limitatief aan welke personen bij aansprakelijkheid wegens iemands overlijden een vordering tot schadevergoeding wegens het derven van levensonderhoud toekomt.52 De grondslag van de vordering is de krenking van een rechtsgoed van de overledene.53 Hieruit blijkt dat het noodzakelijk is dat jegens degene die is overleden aansprakelijkheid zou hebben bestaan. In lid 2 van het artikel wordt de aansprakelijke persoon verplicht tevens de kosten van lijkbezorging te vergoeden. De Hoge Raad oordeelde in 2009 over de speciale regeling van artikel 6:108 BW.54 De naaste heeft bij overlijden van een dierbare slechts recht op vergoeding van de in artikel 6:108 BW genoemde vermogensschade. De Hoge Raad merkt op dat het stelsel van de wet aan toekenning van een vergoeding voor materiële en immateriële schade in de weg staat. Dit is slechts anders indien de dader het oogmerk had aan een derde immateriële schade toe te brengen als bedoeld in artikel 6:106 lid 1 sub a BW of als de derde in zijn persoon is aangetast in de zin van artikel 6:106 lid 1 sub b BW.
1.3.4. Affectieschade
Affectieschade kan worden gezien als nadeel dat niet uit vermogensschade bestaat en dat men lijdt doordat een persoon waarmee men een affectieve relatie heeft, ernstig gewond raakt of komt te overlijden als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een derde aansprakelijk is.55 Volgens de memorie van toelichting van Wetsvoorstel 34 257 bestaat affectieschade uit twee onderdelen. Namelijk de immateriële schade van nabestaanden in geval van overlijden en immateriële schade van naasten in geval van ernstig en blijvend letsel.56 Deze vorm van immateriële schade, de affectieschade komt volgens het Nederlandse schadevergoedingsrecht
51
Kamerstukken II 2014/2015, 34257, 3, p. 3 (MvT). 52 Parl. Gesch. Boek 6 BW, p.396/7.
53 Parl. Gesch. Boek 6 BW, p.396/7. 54
HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8583, NJ 2010/387, m.nt. J.B.M. Vranken (Vilt-arrest). 55 Kamerstukken II 2002/2003, 28781, 3, p. 1 (MvT).
niet voor vergoeding in aanmerking. Naasten en nabestaanden hebben volgens Nederlands recht dus in beginsel geen recht op schadevergoeding. In 1983 heeft de Hoge Raad bevestigd dat vanwege het limitatieve wettelijke stelsel geen plaats is voor de vergoeding van affectieschade.57
Sinds 1 januari 2012 is het op grond van artikel 4 lid 1 van de Wet schadefonds geweldsmisdrijven (hierna: ‘Wsg’) voor nabestaanden van slachtoffers van misdrijven wel mogelijk om een uitkering ter vergoeding van affectieschade te verkrijgen uit het Schadefonds geweldsmisdrijven. Door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: ‘EHRM’) is een aantal keer geoordeeld dat naasten aanspraak kunnen maken op vergoeding van affectieschade in geval van schending van artikel 2 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: ‘EVRM’) (recht op leven) of artikel 3 EVRM (verbod op onmenselijke behandeling. Het ging hier wel om zaken waarin het slachtoffer was overleden en waarbij de staat betrokken was bij letsel of overlijden van een dierbare naaste.58 Op basis van arresten van het EHRM zal dan ook in Nederland vergoeding van affectieschade mogelijk moeten zijn als de staat door handelen of nalaten artikel 2 of 3 EVRM heeft geschonden.59 In Nederland zal waarschijnlijk niet snel sprake zijn van schending van artikel 2 of 3 EVRM. Een voor Nederland interessantere uitspraak is daarom een uitspraak van het EHRM uit 2005. Hier werd geoordeeld dat indien nationale wetgeving geen basis biedt voor de vergoeding van affectieschade, een schending van artikel 13 EVRM (recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel) ook recht geeft op de vergoeding van affectieschade.60 Het recht op affectieschade bestaat niet alleen bij het overlijden van het slachtoffer61, maar ook indien psychisch of fysiek letsel is ontstaan.62 Volgens Wijnakker volgt uit de arresten van het EHRM dat de Nederlandse rechter vergoeding van affectieschade moet kunnen toekennen als de staat onterecht niet heeft ingegegrepen bij bijvoorbeeld huiselijk geweld of eerwraak of ingeval van personenschade als gevolg van een gevaarlijk gebrekkige weginrichting in de zin van artikel 6:174 BW.63
57
HR 8 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4562, NJ 1984,717, m.nt. C.J.H. Brunner (Van der Heijden/Holland 58 Zie hiervoor onder meer EHRM 3 april 2001, 27229/95, BJ 2001/52 (Keenan/Verenigd Koninkrijk); EHRM 10 mei 2001, 29392/95, EHRC 2001/46, m.nt. E. Brems (Z./Verenigd Koninkrijk), EHRM 14 maart 2002, 46477/99, EHRC 2002/36, m.nt. G. de Jonge (Edwards/Verenigd Koninkrijk) en EHRM 31 mei 2007, 7510/04 (Kontrova/Slowaijke).
59 Lindenbergh 2008, p. 58-61
60 EHRM 17 maart 2005, 50196/99, Q&A 2005/65 (Bubbins/Verenigd Koninkrijk). 61
EHRM 31 mei 2007, 7510/04 (Kontrova/Slowaijke).
62 EHRM 10 mei 2001, 29392/95, EHRC 2001/46, m.nt. E. Brems (Z./Verenigd Koninkrijk. 63 Wijnakker 2010, p. 313-314.
1.3.5. Shockschade
Shockschade wordt in de parlementaire geschiedenis aangeduid als schade welke is ontstaan naar aanleiding van een shock die het gevolg is van het waarnemen van of het geconfronteerd worden met een gebeurtenis met een dodelijke afloop.64 De Hoge Raad formuleerde in 2002 in het Taxibus-arrest strikte voorwaarden die gesteld moeten worden aan de toekenning van vergoeding van shockschade.65 Het ging in deze kwestie om een moeder die vrijwel direct na een verkeersongeval met het ernstig verminkte lichaam van haar overleden dochter werd geconfronteerd. De moeder leed hierdoor aan ernstig geestelijk letsel. De Hoge Raad oordeelde in deze zaak dat door een shock ontstane schade alleen zal moeten worden vergoed indien jegens degene bij wie door het waarnemen van de gebeurtenis of de directe confrontatie met de ernstige gevolgen daarvan, een hevige emotionele schok teweeg is gebracht. Er moet vervolgens sprake zijn van geestelijk letsel en dit zal zich met name kunnen voordoen indien de waarnemer in een nauwe affectieve relatie staat tot de persoon die bij de gebeurtenis is gedood of gewond is geraakt. Om voor vergoeding krachtens artikel 6:106 sub b BW in aanmerking te komen, zal het geestelijk letsel in rechte moeten kunnen worden vastgesteld en dat is meestal slechts het geval bij een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.
In 2009 blijkt dat de Hoge Raad nog steeds voornoemde criteria volgt.66 Er was in deze kwestie geen sprake van waarneming van de gebeurtenis of van een directe confrontatie met de ernstige gevolgen daarvan en er was ook geen sprake van het lijden aan een erkend psychiatrisch ziektebeeld, maar er was wel sprake van een opzettelijk veroorzaakt verkeersongeval. De Hoge Raad besloot echter toch niet af te wijken van de eerder gestelde criteria en om zelfs in een dergelijk geval van opzet zich te houden aan de door haar geformuleerde criteria uit het hiervoor genoemde Taxibus-arrest.
Toch lijkt het er inmiddels wel op dat er wat meer beweging begint te ontstaan ten aanzien van het confrontatievereiste. In 2014 oordeelde het Hof Arnhem-Leeuwarden in de zaak Bradaric namelijk dat de ouders van het slachtoffer niet op de plek van het ongeval aanwezig moesten zijn geweest om in aanmerking te komen voor vergoeding van shockschade.67 Het ging in deze kwestie om Maja Braderic die vermoord was door middel van verbranding. Haar ouders kregen niet meer de kans om hun dochter na haar overlijden te zien, omdat zij te ernstig verminkt was. De ouders werden geconfronteerd met de ernstige gevolgen van de
64 Parl. Gesch. Boek 6 NBW, p. 1274.
65 HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5356, NJ 2002,240, m.nt. J.B.M. Vranken (Taxibus-arrest). 66
HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8583, NJ 2010,387, m.nt. J.B.M. Vranken.
67 Hof Arnhem-Leeuwarden 16 december 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:9440, JA 2015,42, m.nt. I. van der Zalm. (Bradaric).
gebeurtenissen die tot haar dood hebben geleid en de omstandigheden waaronder die hebben plaatsgevonden. De ouders konden geen afscheid meer nemen en moesten hun dochter identificeren aan de hand van verkoolde kledingresten en sieraden die van het verbrande lichaam van hun dochter afkomstig waren. Ondanks het feit dat de ouders niet op de plek van het ongeval aanwezig waren geweest oordeelde het hof toch dat in een dergelijke situatie wel degelijk sprake is van een directe confrontatie. De ouders waren geconfronteerd met wat hun dochter was aangedaan, waarbij hetgeen waarmee ze werden geconfronteerd geen ruimte liet voor een andere voorstelling van zaken van wat er met hun dochter was gebeurd.
Een uitspraak die ook laat zien dat het confrontatievereiste enigszins versoepeld wordt toegepast gaat over de kwestie van de vader van Marianne Vaatstra.68 Tijdens de zoekactie naar Marianne heeft haar vader haar deels ontklede, gewurgde en bebloede levenloze lichaam aangetroffen. De rechtbank oordeelde dat de vader recht had op vergoeding van shockschade. De rechtbank merkte op dat niet van belang was hoe lang de confrontatie heeft geduurd en ook het feit dat de vader zijn dochter een dag na de moord aantreft staat er niet aan in de weg dat sprake is van een directe confrontatie.
2. Wetsvoorstel affectieschade
2.1. Inleiding
In 2003 werd al eens een wetsvoorstel met betrekking tot de vergoeding van affectieschade ingediend.69 Dit werd in maart 2005 door de Tweede Kamer aangenomen. Er vonden vervolgens drie debatten in de Eerste Kamer plaats en op 23 maart 2010 werd het wetsvoorstel alsnog door deze Kamer verworpen.70 Er was een vijftal argumenten tegen de vergoeding van affectieschade waarvan een van de belangrijkste de vrees was voor de komst van een claimcultuur.71 Volgens de VVD kan claimcultuur worden gedefinieerd als altijd iemand kunnen vinden om aansprakelijk te houden.72
In 2008 is in opdracht van het Ministerie van Justitie door Interfacultair samenwerkingsverband Gezondheid en Recht (hierna: ‘IGER’) van de Vrije Universiteit onderzoek (hierna: ‘het Onderzoek’) gedaan naar affectieschade.73
De kernvraag van het Onderzoek was of de vergoeding van affectieschade een positieve bijdrage zou kunnen leveren aan immateriële behoeften van naasten en nabestaanden. Uit het Onderzoek is gebleken dat een grote meerderheid een positief effect verwacht indien er, anders dan naar huidig recht, wel vergoeding van affectieschade zou worden toegekend.74
In juli 2015 heeft de minister van Veiligheid en Justitie Wetsvoorstel 34 257 naar de Tweede Kamer gestuurd,75 met als belangrijkste doel de positie van naasten en nabestaanden te verbeteren. De verwachting was dat het in de loop van 2015 aanhangig zou worden gemaakt, maar tot op heden is er nog geen duidelijkheid.
In dit hoofdstuk zal eerst worden ingegaan op de resultaten van het Onderzoek van het IGER. Vervolgens zal een toelichting op Wetsvoorstel 34 257 volgen en daarna komt de inhoud van Wetsvoorstel 34 257 aan bod. Alleen de wijziging die ingeval van implementatie van het wetsvoorstel zal plaatsvinden met betrekking tot artikel 6:107 BW en artikel 6:108 BW, waarmee de vergoeding van affectieschade mogelijk wordt gemaakt zal hier worden behandeld. Tot slot zullen de gevolgen van een eventuele implementatie van Wetsvoorstel 34 257 worden geschetst.
69 Kamerstukken II 2002/03, 28781, nr. 12. 70
Eerste Kamer der Staten-Generaal, 28.781 Affectieschade, 19 april 2011, te vinden op:
https://www.eerstekamer.nl/wetsvoorstel/28781_affectieschade (laatst geraadpleegd op 24 juni 2016). 71 Rijnhout, TVP 2010/2, p. 37-41. 72 Kamerstukken I 2008/09, 28781, nr. 34. 73 Kamerstukken I 2007/09, 28781, G. 74 Akkermans e.a. 2015, p 8. 75 Kamerstukken II 2015/2015, 34257, nr. 2.
2.2. Onderzoek IGER naar vergoeding affectieschade
In opdracht van het Wetenschappelijk onderzoek- en Documentatiecentrum van het Ministerie van Justitie is door het IGER van de Vrije Universiteit van Amsterdam onderzoek gedaan naar ‘Slachtoffers en aansprakelijkheid’. Het onderzoek bestaat uit twee delen. Het eerste deel was gericht op onderzoek naar de behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot de afwikkeling van letselschade in het algemeen en het tweede onderzoek heeft tot doel antwoord te geven op een aantal vragen die ontstaan zijn naar
aanleiding van het eerste wetsvoorstel (28 781) met betrekking tot de vergoeding van
affectieschade.76 In het Onderzoek stond een aantal vragen centraal, namelijk (i) in hoeverre er behoefte is aan het recht op vergoeding van affectieschade, (ii) of het een positieve bijdrage kan leveren aan de bevrediging van immateriële behoeften, (iii) welke elementen uit
wetsvoorstel 28 781 bijdragen aan de bevrediging van de immateriële behoeften en (iv) welke aspecten van belang zijn bij de daadwerkelijke uitkering van de vergoeding77
Duidelijk kwam naar voren dat de meerderheid van zowel naasten als nabestaanden een duidelijke behoefte heeft aan vergoeding van affectieschade. De meerderheid verwacht ook dat de vergoeding van affectieschade een positieve bijdrage kan leveren aan de bevrediging van immateriële behoeften. Nog belangrijker bleek een soepele afwikkeling van de financiële schade, dat de financiële schade wordt vergoed en dat de verantwoordelijke partij zijn fout erkent en excuses aanbiedt en medeleven toont.78 Wat betreft de derde vraag over de elementen die van belang zijn ging het in het wetsvoorstel met name om de vastgestelde vergoeding. Hier bleek dat naasten met minder genoegen nemen dan de nabestaanden, maar dat ruim 28% een vergoeding van EUR 10.000 te laag vonden.79
Wat betreft het onderdeel met betrekking tot aspecten die daadwerkelijk van belang zijn kwam onder meer naar voren het belang van de betrokkenheid en de persoonlijke manier van aanbieden van een compensatie waaruit medeleven blijkt.80
2.3. Wetsvoorstel 34 257
De memorie van toelichting begint met het benoemen dat door te voorzien in een regeling voor de vergoeding van affectieschade het wetsvoorstel de verbetering beoogt van de positie van de naasten van personen die door toedoen van een ander letselschade lijden of komen te
76 Akkermans e.a. 2015, p 19. 77 Akkermans e.a. 2015, p 7-8. 78 Akkermans e.a. 2015, p 8. 79 Akkermans e.a. 2015, p 9. 80 Akkermans e.a. 2015, p 10.
overlijden.81 Genoemd wordt ook dat het van belang is om in te zien dat een ongeval (of ziekte) niet alleen een aangrijpende gebeurtenis is in het leven van het (directe) slachtoffer, maar ook het leven van naasten en nabestaanden drastisch kan veranderen. Het wetsvoorstel zou met name voor deze laatste gevallen een vangnet moeten vormen. Naasten moeten niet slechts hun verdriet dragen, maar zij moeten ook meemaken dat zij hun leven opnieuw moeten inrichten. De voorgestelde regeling heeft in de eerste plaats als doel erkenning te verschaffen van het door naasten ondervonden leed. Tevens zou het recht op vergoeding van affectieschade deze naasten een zekere genoegdoening verschaffen.82
Indien Wetsvoorstel 34 257 zou worden geïmplementeerd zullen onder meer artikelen 6:107 BW en 6:108 BW worden gewijzigd. Om goed in kaart te kunnen brengen wat de eventuele wijzigingen zullen zijn zal hierna de inhoud worden weergegeven van zowel de huidige artikelen als van de artikelen zoals deze na eventuele implementatie eruit zouden kunnen komen te zien.
2.4. Artikel 6:107 BW en artikel 6:108 BW; huidig en voorgesteld
Huidig artikel 6:107 BW
Artikel 6:107 BW luidt als volgt:
1. Indien iemand ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is,
lichamelijk of geestelijk letsel oploopt, is die ander behalve tot vergoeding van de schade van de gekwetste zelf, ook verplicht tot vergoeding van de kosten die een derde anders dan
krachtens een verzekreing ten behoeve van de gekwetste heeft gemaakt en die laatste, zo hij ze zelf zou hebben gemaakt, van die ander had kunnen vorderen.
2. Hij die krachtens het vorige lid door de derde tot schadevergoeding wordt aangesproken kan
het zelfde verweer voeren dat hem jegens de gekwetste ten dienste zou hebben gestaan.
Zoals reeds eerder aangehaald, bepaalt dit artikel kort gezegd dat de derde aanspraak kan maken op schade die bestaat uit kosten die zij hebben gemaakt ten behoeve van de gelaedeerde en die de gekwetste zelf had kunnen vorderen indien hij die kosten zelf had gemaakt. Dit gaat echter slechts om materiële en niet om immateriële schade.
Voorgesteld artikel 6:107 BW
Indien Wetsvoorstel 34 257 wordt geïmplementeerd zou artikel 6:107 BW als volgt luiden83:
81
Kamerstukken II 2014/2015, 34257, 3, p. 1 (MvT). 82 Kamerstukken II 2014/2015, 34257, 3, p. 2 (MvT). 83 Kamerstukken II 2015/2015, 34257, nr. 2.
1. Indien iemand ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is,
lichamelijk of geestelijk letsel oploopt, is die ander behalve tot vergoeding van de schade van de gekwetste zelf, ook verplicht tot vergoeding van:
a. de kosten die een derde anders dan krachtens een verzekering ten behoeve van de gekwetste heeft gemaakt en die deze laatste, zo hij ze zelf zou hebben gemaakt, van die ander had kunnen vorderen; en
b. een bij of krachtens algemene maatregel van bestuur vast te stellen bedrag of bedragen voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat geleden door de in lid 2 genoemde naasten van de gekwetste met ernstig en blijvend letsel.
2. De naasten, bedoeld in lid 1 onder b zijn:
a. de ten tijde van de gebeurtenis niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot of geregistreerde partner van de gekwetste;
b. de levensgezel van de gekwetste, die ten tijde van de gebeurtenis duurzaam met deze een gemeenschappelijke huishouding voert;
c. degene die ten tijde van de gebeurtenis de ouder van de gekwetste is; d. degene die ten tijde van de gebeurtenis het kind van de gekwetste is;
e. degene die ten tijde van de gebeurtenis duurzaam in gezinsverband de zorg voor de gekwetste heeft;
f. degene voor wie de gekwetste ten tijde van de gebeurtenis duurzaam in gezinsverband de zorg heeft;
g. een andere persoon die in zodanige nauwe persoonlijke relatie tot de gekwetste staat, dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat hij voor de toepassing van lid 1 onder b als naaste wordt aangemerkt.
3. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld waarmee nader wordt
bepaald wanneer letsel als ernstig en blijvend letsel als bedoeld in lid 1 onder b wordt aangemerkt.
4. Onverminderd artikel 6, tweede lid, van de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen
kunnen aansprake van derden ter zake van als gevolg van het letsel geleden schade niet ten nadele van het recht op schadevergoeding van de gekwetste worden uitgeoefend.
5. Hij die krachtens lid 1 tot schadevergoeding wordt aangesproken kan hetzelfde verweer
voeren dat hem jegens de gekwetste ten dienste zou hebben gestaan.
Huidig artikel 6:108 BW
1. Indien iemand ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander jegens hem aansprakelijk
is overlijdt, is die ander verplicht tot vergoeding van schade door het derven van levensonderhoud:
a. aan de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot, de geregistreerde partner en de minderjarige kinderen van de overledene, tot ten minste het bedrag van het hun krachtens de wet verschuldigde levensonderhoud;
b. aan andere bloed- of aanverwanten van de overledene, mits deze reeds ten tijde van het overlijden geheel of ten dele in hun levensonderhoud voorzag of daartoe krachtens rechterlijke uitspraak verplicht was;
c. aan degenen die reeds voor de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, met de overledene in gezinsverband samenwoonden en in wier levensonderhoud hij geheel of voor een groot deel voorzag, voor zover aannemelijk is dat een en ander zonder het overlijden zou zijn voortgezet en zij redelijkerwijze niet voldoende in hun
levensonderhoud kunnen voorzien;
d. aan degene die met de overledene in gezinsverband samenwoonde en in wiens levensonderhoud de overledene bijdroeg door het doen van de gemeenschappelijke huishouding, voor zover hij schade lijdt doordat na het overlijden op andere wijze in de gang van deze huishouding moet worden voorzien.
2. Bovendien is de aansprakelijke verplicht aan degene te wiens laste de kosten van
lijkbezorging zijn gekomen, deze kosten te vergoeden, voor zover zij in overeenstemming zijn met de omstandigheden van de overledene.
3. Hij die krachtens de vorige leden tot schadevergoeding wordt aangesproken, kan hetzelfde
verweer voeren, dat hem tegenover de overledene zou hebben ten dienste gestaan.
Voorgesteld artikel 6:108 BW
In het voorgestelde artikel zullen de leden 1 en 2 hetzelfde blijven. Lid 3 zal het nieuwe lid 5 worden en er zal een nieuw lid 3, 4 en 6 komen. Leden 3 tot en met 6 zullen dan als volgt luiden:
3. Voorts is de aansprakelijke verplicht tot vergoeding van een bij of krachtens algemene maatregel van bestuur vast te stellen bedrag of bedragen voor nadeel dat niet in
vermogensschade bestaat, geleden door de in lid 4 genoemde naasten als gevolg van het overlijden.
a. de ten tijde van de gebeurtenis niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot of geregistreerde partner van de overledene;
b. de levensgezel van de overledene, die ten tijde van de gebeurtenis duurzaam met deze een gemeenschappelijke huishouding voert;
c. degene die ten tijde van de gebeurtenis ouder van de overledene is; d. degene die ten tijde van de gebeurtenis het kind van de overledene is;
e. degene die ten tijde van de gebeurtenis duurzaam in gezinsverband de zorg voor de overledene heeft;
f. degene voor wie de overledene ten tijde van de gebeurtenis duurzaam in gezinsverband de zorg heeft;
g. een andere persoon die ten tijde van de gebeurtenis in een zodanige nauwe persoonlijke relatie tot de overledene staat, dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat hij voor de toepassing van lid 3 als naaste wordt aangemerkt.
5. Hij die krachtens de vorige leden tot schadevergoeding wordt aangesproken, kan hetzelfde verweer voeren,d at hem tegenover de overledene zou hebben ten dienste gestaan.
6. Geen recht op vergoeding van de in lid 3 bedoelde schade bestaat, voor zover de
rchthebbende op grond van dezelfde gebeurtenis reeds een vergoeding uit hoofde van artikel 107 lid 1 onder b heeft ontvangen.
Artikel 6:107 lid 1 sub a van het artikel uit Wetsvoorstel 34 257 inzake vergoeding van door een derde ten behoeve van de gekwetste gemaakte zorgkosten komt geheel overeen met lid 1 van het huidige artikel. Alleen sub b is nieuw. Het bepaalt dat de in het nieuwe tweede lid genoemde naasten van de gekwetste recht hebben op vergoeding van bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen bedrag of bedragen voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat in geval van ernstig en blijvend letsel van de gekwetste, dus er zou dan sprake kunnen zijn van recht op vergoeding van immateriële schade.
Zoals reeds genoemd is zal in het nieuwe artikel 6:108 BW lid 1 en lid 2 hetzelfde blijven en zal het huidige lid 3 verplaatst worden naar lid 5. De leden 3, 4 en 6 zullen worden
toegevoegd. Om wat duidelijkheid te scheppen volgt hierna een beschrijving van de vereisten die gesteld worden om in aanmerking te komen voor vergoeding van affectieschade, zodat enigszins duidelijk is in welke gevallen en onder welke voorwaarden een derde aanspraak kan maken op immateriële schadevergoeding, indien Wetsvoorstel 34 257 zal worden
