Het consultatievoorstel voor ‘Vergoeding van zorg- en
affectieschade’. Een nieuwe regeling voor affectieschade, gaat de
wetgever nu wel overstag?
Een onderzoek naar de wijze waarop affectieschade is geregeld, de
verbeterpunten van het consultatievoorstel en de mogelijkheden die voor
naasten en nabestaanden resteren om erkenning en genoegdoening te
verkrijgen.
Masterscriptie Privaatrecht: Privaatrechtelijke rechtspraktijk Faculteit der Rechtsgeleerdheid - Universiteit van Amsterdam Naam: Mieke Memelink
Studentnummer: 10877371 Aantal EC’s: 12
Inleverdatum: 23-07-2015
Voorwoord
Deze scriptie over de onmogelijkheid tot het vorderen van een vergoeding van affectieschade, het consultatievoorstel voor ‘Vergoeding van zorgschade en affectieschade’ en de eventuele (toekomstige) aanspraken die naasten en nabestaanden hebben om erkenning en genoegdoening te verkrijgen, heb ik geschreven ter afsluiting van de Master Privaatrecht: Privaatrechtelijke rechtspraktijk.
De schadeafwikkelingsproblematiek die speelde naar aanleiding van de vliegtuigcrash MH17 vormde voor mij reden om te gaan schrijven over het onderwerp affectieschade. De naasten en nabestaanden van de slachtoffers van de vliegtuigcrash kunnen naar Nederlands recht geen vergoeding van affectieschade vorderen. Dit kan wel op grond van de meeste buitenlandse rechtsstelsels. Mijn interesse ging niet zozeer uit naar de vraag hoe dit is geregeld in buitenlandse rechtsstelsels, maar wel hoe het er in het Nederlandse rechtsstelsel voorstaat.
Via deze weg wil ik graag mijn scriptiebegeleidster mevrouw Dankers-Hagenaars bedanken voor de begeleiding bij het schrijven van deze scriptie. Dankzij haar opbouwende kritiek en commentaar heb ik geprobeerd het beste uit mezelf te halen. Hopelijk is dat ook tot uiting gekomen in het eindresultaat van deze scriptie.
Tot slot wil ik mijn ouders, vrienden en vriend bedanken voor de steun en het eeuwige vertrouwen dat zij in mij hebben (en dat ik niet altijd in mezelf heb). Zonder af en toe een schouderklopje en de geruststellende woorden: ‘Nog even volhouden, je bent al zo ver gekomen. Het is zonde om nu te stoppen!’, had ik de scriptie waarschijnlijk niet tot een goed einde kunnen brengen. Dat het schrijven van een scriptie niet altijd van een leien dakje gaat, zal waarschijnlijk iedere student (en oud-student) kunnen beamen. Desondanks heb ik er wel heel veel van geleerd!
Mieke Memelink Juli 2015
Inhoudsopgave
VoorwoordInhoudsopgave
1. Inleiding……….…… 1
2. Affectieschade in het Nederlandse rechtsstelsel……… 4
2.1 De niet vergoedbaarheid van affectieschade... 5
2.2 De noodzaak van een regeling………. 5
2.2.1 De Hoge Raad………... 6
2.2.2 De lagere rechtspraak………8
2.3 Het onderscheid tussen affectieschade en shockschade………... 10
2.4 Wetsvoorstel 28.781……… 12
3. Een nieuwe regeling voor vergoeding van affectieschade?... 15
3.1 Het consultatievoorstel ‘Vergoeding zorg- en affectieschade’….………... 15
3.2 De affectieschaderegeling onder de loep………. 15
3.3 De discussiepunten en oplossingen..……… 19
3.3.1 Ernstig en blijvend letsel………... 19
3.3.2 De kring van gerechtigden……… 22
3.3.3 De hoogte van de schadevergoeding……….25
4. Aanspraken van de naasten en nabestaanden……….29
4.1 Verbetering ten opzichte van het wetsvoorstel 28.781?... 29
4.2 Andere middelen naast een geldelijke vergoeding……….. 30
4.3 Een verklaring voor recht als alternatief?……… 31
4.4 Overige opmerkingen en aanbevelingen……….. 33
5. Conclusie………35 Bronnen……….. 37 Literatuurlijst………..37 Jurisprudentie………. 42 Parlementaire stukken……… 43 Websites………. 43 Bijlage I..……… 44 Verantwoording………. 45
1
1. Inleiding
Jarenlang zijn ouders onwetend over het feit dat er ontucht wordt gepleegd met hun kinderen. Totdat het moment daar is en de ontdekking wordt gedaan. Ze zijn woedend, stuk van verdriet en verwijten zichzelf hoe het mogelijk is dat ze hier niets van hebben gemerkt. De rechterlijke procedures gaan van start en de dader wordt strafrechtelijk veroordeeld. Er wordt nog een poging gewaagd om een schadevergoeding te verkrijgen voor het verdriet dat de ouders hebben geleden (affectieschade), maar tevergeefs: de rechter wijst de vordering af en veroordeelt ze zelfs in de
kosten van de procedure.1 Ondanks afwijzing van de vordering, benadrukt de rechter in zijn
vonnis nog wel dat hij met dit oordeel in geen enkel opzicht afbreuk wil doen aan de ernst van
dat wat de ouders en hun kinderen is overkomen.2 Hiermee is de zaak afgedaan en staan de
ouders met lege handen. Zij krijgen geen schadevergoeding, ook niet voor het verdriet dat zij
hebben geleden als gevolg van het letsel dat de kinderen hebben opgelopen.3 Dit wordt echter
door veel mensen als onbegrijpelijk ervaren. Ook de rechters lijken moeite te hebben met het
wettelijke stelsel dat vergoeding van affectieschade onmogelijk maakt.4
Een vergoeding van affectieschade is een vorm van smartengeld. Het is een schadevergoeding voor het verdriet dat een naaste of nabestaande lijdt als gevolg van overlijden van het slachtoffer
of het ernstige letsel dat hem is aangedaan.5 De discussie of de wetgever moet overgaan tot
erkenning van een regeling voor vergoeding van affectieschade is niet nieuw. In het veelbesproken Taxibus-arrest van 2002 heeft de Hoge Raad overwogen dat naasten en nabestaanden geen vordering geldend kunnen maken tot vergoeding van nadeel wegens verdriet,
omdat het huidige wettelijke stelsel geen mogelijkheid biedt om deze schade te vergoeden.6 Het
gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten aan te nemen dat dit wel het geval is. Uit de artikelen 6:106 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) in combinatie met de artikelen 6:107-6:108
1 Vgl. Rb. Midden-Nederland 5 februari 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:418, NJF 2014/163. 2 Zie r.o. 4.10 van bovengenoemde uitspraak.
3 Zie r.o. 4.6 van bovengenoemde uitspraak. 4
Zo blijkt uit r.o. 4.10 van de hierboven genoemde uitspraak. De rechter lijkt zich hier te verontschuldigen voor de afwijzing van de vordering.
5 Er is gekozen voor de benaming ‘naasten en nabestaanden’ en ‘derden’. Hiermee worden bedoeld de personen die
in een nauwe affectieve relatie tot het slachtoffer staan en eventueel aanspraak maken op een vergoeding van affectieschade.
6 HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5356, NJ 2002, 240 met nt. J.B.M. Vranken, r.o. 4.2 (Hierna:
2 BW volgt namelijk dat er sprake is van een exclusief en limitatief stelsel. Het is dus niet de rechter, maar de wetgever die het initiatief dient te nemen dit stelsel te doorbreken.
In 2003 is met het wetsvoorstel affectieschade (hierna: wetsvoorstel 28.781) al een poging
gewaagd om deze materie te regelen.7 In de Tweede Kamer werd het wetsvoorstel goed
ontvangen. De leden van de Eerste Kamer waren echter minder overtuigd. Met een
stemverhouding van 36 tegen 30 werd het wetsvoorstel uiteindelijk verworpen.8 Belangrijke
argumenten die werden aangevoerd tegen het aannemen van het wetsvoorstel 28.781 bleken
commercialisering van verdriet en angst voor een claimcultuur te zijn.9 Ook zorgde de
vormgeving van het voorstel omtrent de kring van gerechtigden voor discussie en verwerping
van het voorstel.10 Het is dus bij een poging gebleven. Niettemin bestaat er nog steeds een grote
behoefte voor naasten en nabestaanden om een vordering tot vergoeding van affectieschade in te stellen. Dit bleek uit het onderzoek dat al in 2008 door de Vrije Universiteit werd gedaan, in
opdracht van de Eerste Kamer.11 De naasten en nabestaanden menen dat een vergoeding hun leed
niet kan wegnemen, maar dat het wel erkenning en genoegdoening kan bieden en op deze manier
kan helpen bij de verwerking van hun verdriet.12
Ruim vier jaar na de verwerping van het wetsvoorstel 28.781 wordt er weer een poging gewaagd. Aanleiding hiervoor vormen de vele vorderingen tot vergoeding van affectieschade die zijn afgewezen door de rechters en de kritische uitingen in de literatuur over de niet-vergoedbaarheid van affectieschade. Met het ter consultatie aangeboden voorstel voor vergoeding van zorg- en
affectieschade is een stap in de goede richting gezet.13
Bij dit consultatievoorstel kunnen echter een hoop vraagtekens worden geplaatst. Waarom heeft de wetgever ervoor gekozen affectieschade te regelen zoals in het consultatievoorstel is voorgesteld? Wat dient er aan het consultatievoorstel verbeterd te worden voor een grotere kans
7
Kamerstukken II 2002/2003, 28781, nr. 1 en 2.
8 Handelingen I 2009/2010, 28 781, nr. 23, p. 1013-1014. Zie ook §1.5.
9 Handelingen I 2009/2010, 28 781, nr. 21, p. 871-882; Handelingen I 2009/2010, 28 781, nr. 23, p. 1013-1014. 10 Handelingen I 2009/2010, 28 781, nr. 21, p. 875, 877-878, 882.
11
Akkermans e.a. 2008, p. 2.
12 Een vergoeding van affectieschade heeft vier belangrijke functies: erkenning, genoegdoening en compensatie
bieden. Maar er gaat ook een preventieve werking vanuit.
13
Hierna te noemen: ‘consultatievoorstel voor 'Vergoeding van zorg- en affectieschade’’ en ‘consultatievoorstel’. In dit onderzoek is niet gekozen voor ‘conceptwetsvoorstel vergoeding zorg- en affectieschade’. Naar mijn mening zal er daardoor minder verwarring optreden met de behandeling van eerder verworpen wetsvoorstel 28.781 dat ook affectieschade beoogde te regelen.
3 van slagen? In welke opzichten verschilt het consultatievoorstel van het wetsvoorstel 28.781? En welke mogelijkheden resteren er voor de naasten en nabestaanden indien een regeling voor vergoeding van affectieschade niet wordt opgenomen?
Centraal staat de onderzoeksvraag: ‘Komt de wijze waarop de vergoeding van affectieschade in het consultatievoorstel voor ‘Vergoeding van zorg- en affectieschade’ is geregeld, in voldoende mate tegemoet aan de wensen van de naasten en nabestaanden? Zo nee, hoe dient het voorstel aangepast te worden? En indien vergoeding van affectieschade niet wettelijk zal worden geregeld, zijn er dan nog mogelijkheden voor de naasten en nabestaanden om toch erkenning en genoegdoening te verkrijgen?
Alvorens hier een antwoord op gegeven kan worden, is het noodzakelijk te kijken naar wat affectieschade inhoudt en welke argumenten er zijn voor het niet vergoeden van affectieschade. Voorts is het van belang hoe rechters omgaan met de niet-vergoedbaarheid van affectieschade. Ook zal er stilgestaan worden bij het onderscheid tussen affectieschade en shockschade. Als sluitstuk van het hoofdstuk dient het wetsvoorstel 28.781.
Vervolgens wordt in hoofdstuk drie het consultatievoorstel behandeld. De belangrijkste punten van de affectieschaderegeling worden nader besproken, alsmede de kritiek die hierop wordt geuit vanuit de literatuur en de rechtspraak. Er zal gekeken worden in hoeverre het consultatievoorstel verbeterd kan worden.
In hoofdstuk vier wordt gekeken in hoeverre de positie van de naasten en nabestaanden is veranderd en verbeterd ten opzichte van het wetsvoorstel 28.781. Besproken wordt of splitsing van het consultatievoorstel een optie is. Tot slot zal in dit hoofdstuk de verklaring voor recht worden besproken. Zou dit een alternatief kunnen zijn voor de geldelijke vergoeding?
In de conclusie wordt antwoord gegeven op de vragen die in deze scriptie aan de orde zijn gekomen.
4
2. Affectieschade in het Nederlandse rechtsstelsel
‘Een ieder draagt zijn eigen schade, tenzij er een bijzondere reden is om de schade af te wentelen
op een derde’.14
Dat de wet grenzen stelt waarbinnen schade voor vergoeding in aanmerking
komt, wordt beschouwd als een algemeen uitgangspunt van het Nederlandse
schadevergoedingsrecht. Ook in het geval iemand anders aansprakelijk is, kan in beginsel slechts het slachtoffer aanspraak maken op vergoeding van materiële en immateriële schade. Derden die in een nauwe persoonlijke relatie met het slachtoffer staan, hebben geen recht op vergoeding van affectieschade. Artikel 6:106 BW vormt in die zin dus een gesloten stelsel. Dit is anders in het geval van de zogenaamde ‘verplaatste schade’, waarvan sprake is als er geen directe aansprakelijkheid bestaat jegens de naasten of nabestaanden van het slachtoffer, maar zij wel in enige mate te maken hebben met de gevolgen van het ongeval of misdrijf. Op grond van de artikelen 6:107-6:108 BW komen zij dan wel in aanmerking voor vergoeding van de
daargenoemde materiële schadeposten15, maar ook deze zijn beperkt. Zo oordeelde de rechtbank
in de ontuchtzaak van 5 februari 2014 dat de ouders geen aanspraak maakten op vergoeding van de opgenomen vakantiedagen die zij hadden gebruikt om hun kinderen in het ziekenhuis op te
zoeken.16 Zij konden namelijk alleen aanspraak maken op vergoeding van kosten die zij hadden
gemaakt ten behoeve van de kinderen, indien de kinderen deze kosten zelf ook hadden kunnen vorderen. In dit geval kon dat niet, aangezien het volgens vaste jurisprudentie niet gebruikelijk is dat professionele hulpverleners worden ingezet om de kinderen op te zoeken. Rekeningen betreffende ziekenhuiskosten en kosten voor hulp in de huishouding komen wel voor vergoeding
in aanmerking.17 Tenslotte geeft artikel 6:108 BW in geval van overlijden nog recht op
schadevergoeding wegens derving van levensonderhoud en recht op vergoeding van kosten van
lijkbezorging.18
Niettemin heeft de Hoge Raad in twee situaties een uitzondering willen maken op dit exclusieve en limitatieve stelsel door naasten en nabestaanden alsnog een schadevergoeding toe te kennen
14
Zie Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 331; T. Hartlief 1997, p. 23.
15 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2009, nr. 156-158.
16 Rb. Midden-Nederland 5 februari 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:418, NJF 2014/163, r.o. 4.8. 17
Maar ook: de zorgkosten die men bespaart door geen professionele hulp in te schakelen (HR 28 mei 1999, NJ 1999, 564 m. nt. A.R. Bloembergen).
18 Schadevergoeding wegens derving van levensonderhoud kan op grond van artikel 6:108 lid 1 BW worden
5 (naast de hierboven genoemde schadeposten).Deze twee uitzonderingsgevallen zullen later in dit
hoofdstuk aan de orde komen.19
2.1 De niet-vergoedbaarheid van affectieschade
Affectieschade wordt omschreven als het nadeel dat niet in vermogensschade bestaat en dat men lijdt doordat een persoon met wie men een affectieve relatie heeft, ernstig gewond raakt of
overlijdt als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is.20 Bij affectieschade
wordt gedoeld op het verdriet waarmee men wordt geconfronteerd wanneer een dierbare ernstig gewond raakt of komt te overlijden.
Het is de wetgever die, ter gelegenheid van de invoering van het Burgerlijk Wetboek in 1992, ervoor heeft gekozen om affectieschade niet op te nemen in het Nederlandse
schadevergoedingsrecht.21 De redenen voor die keuze zijn gelegen in het feit dat de ernst van het
leed niet met geld zou kunnen worden goedgemaakt en vergoedbaarheid van affectieschade zou leiden tot commercialisering van verdriet. Door toename van het aantal risicoaansprakelijkheden in het nieuwe BW moest bovendien terughoudendheid worden betracht ten aanzien van de omvang van de schadevergoeding. Voorts zou vergoeding van affectieschade ‘onsmakelijke procespraktijken’ in de hand werken, waarbij er vooral over de mate van affectie zou worden geprocedeerd. Hierdoor zou de rechterlijke macht zwaarder belast worden, omdat vergoeding van affectieschade de juridische afwikkeling van het ongeval zou bemoeilijken. Men was bang dat de schadeclaims uit ‘de pan zouden rijzen’. Vooral dit laatste argument speelde een grote rol
bij de verwerping van het wetsvoorstel 28.781.22 Dat het geen gemakkelijke opgave is om een
regeling op te stellen, zal spoedig blijken.
2.2 De noodzaak van een regeling
Voor affectieschade bestaat er in Nederland op grond van het huidige wettelijke stelsel, gelet op de hierboven genoemde redenen, dus geen vergoedingsplicht. Het is vrij opvallend in vergelijking met andere landen in Europa dat er in het Nederlandse rechtsstelsel geen mogelijkheid bestaat om affectieschade te vorderen. Daar kunnen naasten en/of nabestaanden in
19 Op grond van artikel 4 lid 1 Wet Schadefonds Geweldsmisdrijven is het echter voor naasten en nabestaanden van
slachtoffers van misdrijven wel mogelijk een affectieschadevergoeding uit het Schadefonds te ontvangen.
20 Kamerstukken II 2002/2003, 28 781, nr. 3, p. 1; Consultatievoorstel, MvT, p. 1. 21 Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1272–1277, 1284 en 1288.
6 een bepaalde mate wel aanspraak maken op een vergoeding van affectieschade. Slechts in Nederland en Duitsland is dit thans niet het geval. De vorm en de mate waarin in de Europese
landen een vergoeding kan worden verkregen is verschillend.23
Met betrekking tot het Nederlandse rechtsstelsel staan de auteurs in de literatuur, sinds de invoering van het BW van 1992, kritisch tegenover de niet-vergoedbaarheid van affectieschade. Verschillende auteurs hebben de argumenten van de wetgever om affectieschade niet te
vergoeden weerlegd.24 Ook is er betoogd dat het als willekeurig kan worden ervaren door
naasten en nabestaanden dat het in minder ernstige situaties wel mogelijk is een vergoeding van
immateriële schade te ontvangen.25 Een belangrijke ontwikkeling die zich voordoet, is dat de
rechter steeds vaker geconfronteerd wordt met schadevergoedingsvorderingen die betrekking hebben op affectieschade. Daarom zoekt hij in uitzonderlijke gevallen naar manieren om tegemoet te komen aan de wens van naasten en nabestaanden om op enige wijze een schadevergoeding te verkrijgen. Een bespreking van de belangrijkste jurisprudentie is daarom van belang.
2.2.1 De Hoge Raad
Het Baby Joost arrest van de Hoge Raad uit 2000 gaf aanleiding tot het indienen van het
wetsvoorstel 28.781.26 Het arrest zorgde voor veel ophef. Tijdens een operatie van een kind werd
een medische fout begaan, als gevolg waarvan het kind lichamelijk en geestelijk zwaar gehandicapt raakte. De ouders vorderden vergoeding van schade die zij zelf hadden geleden. Zij waren van mening dat zij zowel materiële als immateriële schade hadden geleden. Met betrekking tot de immateriële schadepost vorderden zij vergoeding van affectieschade. In eerste instantie wees de rechtbank Amsterdam op grond van wanprestatie aan beide ouders samen een bedrag van ƒ1000.000 toe, maar in hoger beroep vernietigde het hof Amsterdam het vonnis van
de rechtbank en wees het de vorderingen alsnog af.27 In cassatie ging de Hoge Raad niet over tot
23 Voor een volledig rechtsvergelijkend overzicht van de rechtsstelsels van de Europese landen kan Bona, Mead &
Lindenbergh 2005 worden geraadpleegd. Zie hierover ook Schreuder 2009, p. 11-15.
24
Zie hierover: Verheij 1998, p. 324-332; Van Dam 2002, p. 205-209;Lindenbergh 2001, p. 65-66; Rijnhout 2010, p. 37-41.
25 Zie hierover: Kamerstukken II 2002/2003, 28 781, nr. 3, p. 3; Wijnakker 2010, p. 314. Bijvoorbeeld in geval van
onrechtmatig kraaiende hanen (HR 1 november 1996, NJ 1997, 134), een onrechtmatig gelegd beslag (HR 26 juni 1998, NJ 1998, 778) of het door een fout van een arts krijgen van een kind (HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145).
26 HR 8 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7041, NJ 2000/734 m. nt. A.R. Bloembergen, r.o. 3.7 (Baby Joost). 27 Hof Amsterdam 6 augustus 1998, VR 1998, 183.
7 vernietiging van het vonnis van het hof. Toch kwam de problematiek rondom vergoeding van affectieschade niet echt meer aan de orde. Het viel dus lastig op te maken of de ouders nog aanspraak maakten op een immateriële schadevergoeding als gevolg van de onrechtmatige daad die jegens hun kind was gepleegd. Onduidelijk bleef dus of het mogelijk was om affectieschade
te vorderen.28
Kort daarna wees de Hoge Raad het belangrijke Taxibus-arrest.29 Het betrof hier een
verkeersongeval waarbij een klein meisje kwam te overlijden. De moeder werd kort na het ongeval op zeer indringende wijze geconfronteerd met de gevolgen, als gevolg waarvan zij geestelijk letsel heeft opgelopen. Zij vorderde vergoeding van affectieschade, maar dit is in laatste instantie afgewezen. De Hoge Raad hield vast aan de niet-vergoedbaarheid van
affectieschade.30 Hij oordeelde dat de naasten en nabestaanden die een nauwe band hadden met
het slachtoffer, geen aanspraak kunnen maken op een vergoeding van nadeel wegens het verdriet dat zij hebben geleden als gevolg van het overlijden van dit slachtoffer ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is. Dat brengt het stelsel van de wet met zich mee. De Hoge Raad oordeelde voorts dat het niet is uitgesloten dat het wettelijke stelsel onvoldoende tegemoet komt aan de maatschappelijke behoefte om naasten en nabestaanden enige vorm van genoegdoening te verschaffen. Niettemin geeft hij aan dat het de taak van de wetgever is om de grenzen van de wet te verleggen.
Een belangrijk arrest waarin de grenzen van het schadevergoedingsrecht zijn opgezocht, is het in
2001 gewezen Oogmerk-arrest.31 Artikel 6:106 lid 1 sub a BW bepaalt dat een derde recht heeft
op vergoeding van immateriële schade, indien de aansprakelijke persoon het oogmerk had om deze derde zodanig nadeel toe te brengen. Een vader die zijn zoon dood met de enkele reden om zijn (ex-)echtgenote te kwetsen en haar (psychisch) leed toe te brengen, is ten opzichte van haar schadeplichtig. De Hoge Raad oordeelde dat het stelsel van de wet niet in de weg staat aan vergoeding van immateriële schade indien de dader iemand heeft gedood met het oogmerk aan een ander zodanig nadeel toe te brengen. In deze specifieke situatie, waarin naasten en nabestaanden verdriet hebben en hen leed is aangedaan, kunnen zij dus wel een immateriële
28
Zie Hartlief 2000, p. 863-873. De auteur bekritiseert de niet-vergoedbaarheid van affectieschade.
29 R.o. 4.2 (Taxibus). 30 R.o. 4.2 (Taxibus).
8 schadevergoeding ontvangen. De derde heeft in dit geval een eigen vordering, want het aan hem toegebrachte leed levert een onrechtmatige daad jegens hem op. De rechter dient bij toepassing
van artikel 6:106 lid 1 sub a BW wel grote terughoudendheid te betrachten.32 Het zal dus in zeer
zeldzame gevallen aan de orde zijn.33
2.2.2 Lagere rechtspraak
Het zijn vooral de lagere rechters die moeite lijken te hebben met het huidige wettelijke stelsel. Zij zoeken naar mogelijkheden om een vordering toch te honoreren, ondanks dat het exclusieve stelsel vergoeding van affectieschade onmogelijk maakt. De uitspraak van de rechtbank Rotterdam uit 2013 illustreert goed dat de rechter soms niet weet hoe hij een ‘sneu’ geval moet behandelen. Zo wees hij een schadevergoeding toe aan een moeder en twee kinderen van wie de
echtgenoot, respectievelijk vader werd doodgestoken.34 De rechtbank oordeelde dat de moeder
en één kind recht hadden op vergoeding van shockschade (ex artikel 6:106 lid 1 sub b BW) ter
hoogte van €30.000 per persoon.35
Voorts overwoog zij dat beide kinderen op grondslag van hetzelfde artikel (6:106 lid 1 sub b BW) aanspraak maakten op een immateriële schadevergoeding ter hoogte van €30.000 per kind omdat deze de vader moesten missen en er bij de moeder sprake was van ernstig psychisch letsel. Bovendien zou het wegvallen van de vaderfiguur nadelige gevolgen hebben voor de ontwikkeling van het zelfvertrouwen van de kinderen. De rechtbank was van mening dat er gesproken kon worden van een ernstige aantasting in de persoon. Aldus hadden zowel de moeder als twee kinderen toch recht op een immateriële schadevergoeding.
De rechtbank lijkt hier te oordelen in strijd met het oordeel van de Hoge Raad in het Taxibus-arrest met betrekking tot de niet-vergoedbaarheid van affectieschade. De rechtbank kent immers een schadevergoeding toe aan de kinderen voor het missen van de vaderfiguur. Strikt genomen wijst de rechtbank hier geen vordering tot affectieschade toe, omdat zij deze vordering baseert op artikel 6:106 lid 1 sub b BW (aantasting in de persoon). Deze opmerkelijke uitspraak sluit goed
32 Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 378 33
Emaus 2011, p. 65-66.
34 Rb. Rotterdam 18 december 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:10164, NJF 2014/121, r.o. 2.2.2 en r.o. 2.3.6. 35 Een van beide kinderen had maar recht op een shockschadevergoeding. Bij hem kon de diagnose van een
chronische posttraumatische stressstoornis worden gesteld als gevolg van het feit dat hij beleefde dat zijn vader vermoord werd en hij in het ziekenhuis was waar zijn vader later overleed. Hij had gedurende langere tijd
nachtmerries en kon zich niet van het trauma losmaken (r.o. 2.3.1 + 2.3.7) Bij het andere kind werd geen psychische stoornis of ziekte aangetroffen en maakte derhalve geen aanspraak op een vergoeding van shockschade (r.o. 2.3.1).
9 aan bij het maatschappelijke debat omtrent het al dan niet vergoeden van affectieschade. Toch houden veel lagere rechters zich vooralsnog aan het oordeel uit het Taxibus-arrest. De uitspraak van de rechtbank Rotterdam zou wel voor rechtsonzekerheid kunnen zorgen indien lagere rechters in de toekomst uitspraken zullen doen in lijn met het oordeel van de rechtbank in deze zaak.
Tot op heden is er nog geen uitspraak gedaan waarin het oordeel van de Rechtbank Rotterdam is gevolgd. Wel zijn er door naasten en nabestaanden nog verschillende pogingen ondernomen om een vergoeding van affectieschade te ontvangen. Het gaat dan bijvoorbeeld om de, in de inleiding genoemde, uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland. In deze zaak werd een vordering tot vergoeding van affectieschade gebaseerd op artikel 8 EVRM, het recht op eerbiediging van het privéleven, familie- en gezinsleven. De rechtbank ging er niet in mee en wees de vordering af. Het enkele feit dat de ouders verdriet hadden ondervonden van de gepleegde ontucht met de kinderen, betekende niet als zodanig een inbreuk op het recht op
eerbiediging van het familie- en gezinsleven.36
In een nog recentere uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland van december 2014 werd wederom een vordering tot vergoeding van affectieschade afgewezen. Een vrouw deed een beroep op vergoeding van affectieschade nadat haar vader haar stiefbroer heeft gedood. De rechtbank was van oordeel dat nu de smartengeldvergoeding gebaseerd was op het gemis van haar stiefbroer, zij de vordering niet kon toewijzen. Ook niet om de reden dat haar vader
jarenlang in de gevangenis zou verblijven en haar moeder kampte met psychische problemen.37
Het wettelijke systeem biedt geen ruimte voor vergoeding van affectieschade.38 Toch staan de
naasten en nabestaanden niet altijd met lege handen. In hetzelfde arrest is een uitzondering gemaakt voor gevallen waarin een recht op vergoeding van shockschade bestaat.
Aldus heeft de Hoge Raad in twee situaties een uitzondering aangenomen. Naasten en nabestaanden van slachtoffers komen, naast vergoeding van de materiële schade op grond van de artikelen 6:107-6:108 BW, ook in aanmerking voor een immateriële schadevergoeding indien zij
36 Rb. Midden-Nederland 5 februari 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:418, NJF 2014/163, r.o. 4.6.
37 Haar moeder kwam niet in aanmerking voor vergoeding van shockschade, want er werd niet voldaan aan het
confrontatievereiste. Evenmin is vast komen te staan dat gedaagde (de stiefvader) het oogmerk had om de moeder leed toe te brengen en zij daarom op grond van artikel 6:106 lid 1 sub a BW een vergoeding kon vorderen, r.o. 4.5.5 + 4.5.8.
10 voldoen aan het oogmerkcriterium ex artikel 6:106 lid 1 sub a BW of aan de criteria voor een shockschadevergoeding ex artikel 6:106 lid 1 sub b BW.
2.3 Het onderscheid tussen affectieschade en shockschade
´Ik moet u zeggen dat ik heel kort even bij Marianne was. Ik heb heel kort even haar hand vast gehad. Haar hand was toen al blauw en koud. Ik zag wel dat Marianne op haar buik lag en ik zag ook dat er een snee in haar hals zat. Verder zag ik dat zij voor het grootste gedeelte ontkleed was. Ik ben maar heel kort daar geweest en vervolgens een stukje teruggelopen. Ik had het toen niet meer en heb daar een tijdje gezeten’, aldus Bauke Vaatstra, die het stoffelijk overschot van zijn dochter op 1 mei 1999, een paar uur na haar verkrachting en moord, als een van de eersten vond.39
Jarenlang heeft hij in onzekerheid geleefd over de vraag wie de moordenaar was. In 2012 kwam
er eindelijk schot in de zaak en werd Jasper S. als verdachte aangehouden.40 Een jaar later
veroordeelde de Rechtbank Noord-Nederland hem als dader tot een gevangenisstraf van achttien
jaren.41 Na deze veroordeling heeft Bauke Vaatstra in een aparte civiele procedure €100.000 aan
smartengeld gevorderd. Hij stelde dat er bij hem sprake was van shockschade.
Affectieschade moet van shockschade worden onderscheiden. Dit onderscheid is evenwel niet
altijd goed te maken.42 Bij affectieschade gaat het om immateriële schade van de naaste of
nabestaande in de vorm van ernstig verdriet om het letsel of overlijden van het slachtoffer. Er is een onrechtmatige daad gepleegd tegenover het slachtoffer zelf, als gevolg waarvan deze ernstig letsel heeft opgelopen of is overleden. Tegenover de naaste of nabestaande is geen onrechtmatige daad gepleegd. Bij shockschade is dat anders, aangezien er in dat geval wel tegenover de naaste of nabestaande van het slachtoffer zelfstandig een onrechtmatige daad wordt gepleegd, welke is gelegen in het feit dat de naaste of nabestaande wordt geconfronteerd met de ernstige gebeurtenis
die zorgt voor een shock.43
39
Rb. Noord-Nederland 11 februari 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:507, NJF 2015/177, r.o. 2.3.
40 Dit gebeurde naar aanleiding van een grootschalig DNA-onderzoek, waardoor Jasper S. pas in 2012 als
vermoedelijk dader geïdentificeerd kon worden.
41
Rb. Noord-Nederland 19 april 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:BZ7928, NJFS 2013/155.
42 Voor een uitvoerige bespreking hiervan, zie: Den Hollander 2002, p. 33.
43 Zie Emaus 2011, p. 65-66. Hij is van mening dat het confrontatiecriterium moet worden beschouwd als het meest
11 In het Taxibus-arrest heeft de Hoge Raad het begrip shockschade nader gedefinieerd en vervolgens de criteria uiteengezet waaraan moet worden voldaan wil men een succesvol beroep doen op vergoeding van shockschade. Met shockschade wordt de schade bedoeld die bestaat uit het geestelijk letsel dat iemand oploopt als gevolg van de confrontatie met een ernstig
schokkende gebeurtenis of de gevolgen daarvan.44 Er moet bij degene die het ongeval heeft
waargenomen of degene die direct geconfronteerd is met de ernstige gevolgen daarvan, een hevige emotionele schok teweeg zijn gebracht waaruit geestelijk letsel voortvloeit.45 Deze situatie zal zich vooral voordoen indien de persoon in een nauwe affectieve relatie staat tot het slachtoffer dat bij het ongeval is komen te overlijden of gewond is geraakt. Vereist is wel dat sprake is van geestelijk letsel, waardoor men kan spreken van een aantasting in de persoon ex artikel 6:106 lid 1 sub b BW. Dit moet bovendien in rechte kunnen worden vastgesteld. Volgens de Hoge Raad is hiervan in het algemeen slechts sprake indien het gaat om een in de psychiatrie
erkend ziektebeeld.46 Louter psychisch onbehagen of zich gekwetst voelen is volgens de Hoge
Raad niet voldoende om te spreken van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.47 Het geestelijk
letsel mag dus ook niet zijn terug te voeren op het enkele verdriet van het ernstig gewond raken of verliezen van een naaste, dit is immers affectieschade en wordt ook niet langs de weg van
shockschade vergoed.48
Of Bauke Vaatstra recht had op een vergoeding van shockschade, hing voornamelijk af van de vraag of er bij hem sprake was van een hevige emotionele shock en daaruit voortvloeiend psychisch letsel. De rechtbank achtte dit het geval en bepaalde de shockschade op een bedrag ter
hoogte van €40.000.49 Volgens haar was het overtuigend komen vast te staan dat hij
getraumatiseerd was geraakt en nimmer meer geestelijke rust heeft gehad als gevolg van de
confrontatie met het verminkte, verkrachte en gedode lichaam van zijn dochter.50
Shockschade komt dus naar geldend recht, in tegenstelling tot affectieschade, wel voor vergoeding in aanmerking. Maar hiervoor geldt wel dat er voldaan moet zijn aan de strenge
44 Er moet sprake zijn van een schending van een verkeers- of veiligheidsnorm als gevolg waarvan het slachtoffer
ernstig letsel oploopt of komt te overlijden, zie r.o. 4.3 (Taxibus).
45
De Hoge Raad voegde daar nog aan toe dat de confrontatie niet direct hoeft te zijn, deze kan ook kort na de gebeurtenis plaatsvinden.
46 Zie r.o. 4.3 (Taxibus). 47
Zie HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366 en HR 23 januari 1998, NJ 1998, 366.
48 Zie Hartlief 2003, p. 127.
49 Rb. Noord-Nederland 11 februari 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:507, NJF 2015/177, r.o. 6.4-6.6. 50 Zie r.o. 6.3.1 (Taxibus).
12 criteria voor deze vergoeding. De wetgever heeft er namelijk op aangedrongen dat de rechter
terughoudendheid dient te betrachten bij het toekennen van een shockschadevergoeding.51 In het
Vilt-arrest heeft de rechter zelf deze terughoudendheid nog eens bevestigd.52
In zaken waarin affectieschade en shockschade als zodanig samenlopen heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter aan de hand van de omstandigheden van het geval naar billijkheid en schattenderwijs een afweging moet maken in hoeverre bij het bepalen van de hoogte van de
schadevergoeding bij shockschade met deze samenloop rekening moet worden gehouden.53
Toch wordt in de zaak van Marianne Vaatstra door de rechtbank geoordeeld dat shockschade en affectieschade zo door elkaar heen lopen dat die afweging niet schattenderwijs gemaakt kan
worden.54 Door de wetgever is bij de indiening van het wetsvoorstel 28.781 al opgemerkt dat het
ingewikkeld is om affectieschade van shockschade te onderscheiden.55
2.4 Wetsvoorstel 28.781
In 2003 besloot de toenmalige Minister van Justitie, J. P. H. Donner, ‘het heft in eigen handen te nemen’. De wetgever stond voor de keuze om de ontwikkelingen betreffende affectieschade over
te laten aan de rechter of zelf de grenzen te trekken.56 Met het indienen van het wetsvoorstel
28.781 werd voor de laatste optie gekozen. Hiermee werd aan de al eerder geuite wens om
affectieschade te regelen uitvoering gegeven.57
Voor een beperkte kring van gerechtigden zou het door aanpassing van de artikelen 6:107 en 6:108 BW mogelijk worden gemaakt om een vergoeding van affectieschade te vorderen in geval
van ernstig en blijvend letsel en overlijden.58 Er werd geen algemene hardheidsclausule
opgenomen in het wetsvoorstel, de artikelen 6:107 lid 2 en 6:108 lid 2 sub e en f BW zouden voldoende grond bieden voor een eventuele ‘uitbreiding’ van de kring van gerechtigden. De
51 Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5, 6), p. 1857. 52
HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8583, NJ 2010, 387 met nt. J.B.M. Vranken, r.o. 3.5 (Vilt). Zie ook: Giesen & Rijnhout 2011, p. 35.
53 Zie r.o. 4.3 (Taxibus).
54 Rb. Noord-Nederland 11 februari 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:507, NJF 2015/177, r.o. 6.3.2. 55
Kamerstukken II 2002/2003, 28 781, nr 3, p. 5-6.
56 Kamerstukken II 2002/2003, 28.781, nr. 3, p. 4.
57 Kamerstukken II 2000/2001, 27.400 VI, nr. 31. De indiening van het wetsvoorstel 28.781 vond plaats naar
aanleiding van de motie-Vos/Santi/Dittrich.
58 Deze kring van gerechtigden was in het voorstel nauw getrokken en beperkte zich in beginsel tot die naasten die
in een nauwe gezinsrelatie of daarmee op een lijn te stellen relatie tot het slachtoffer staan. Zie Kamerstukken II 2002/2003, 28.781, nr. 3, p. 12-14.
13 personen die tot de kring van gerechtigden behoorden zouden bovendien aanspraak maken op een bedrag ter hoogte van €10.000.
Alhoewel een meerderheid van de Tweede Kamer met het voorstel instemde, werd het wetsvoorstel uiteindelijk toch aangepast. Dit gebeurde naar aanleiding van kritiek op (de hoogte van) de vergoeding, de kring van gerechtigden en de uitleg van het begrip ‘ernstig en blijvend letsel’.59
Zo kwam de vraag op of de geleden schade wel kon worden uitgedrukt in een gefixeerd
bedrag en of dat niet te weinig differentiatie bood.60 De leden van de Tweede Kamer konden zich
ook niet goed vinden in de beperkte kring van gerechtigden en verwezen naar de literatuur
waarin werd gepleit voor een hardheidsclausule.61 De term ‘ernstig en blijvend letsel’ behoefde
bovendien nadere uitwerking.62 De aanpassingen betroffen het toevoegen van een
hardheidsclausule en het toevoegen van een artikellid dat het mogelijk maakte om bij AMvB
nadere regels te stellen over de invulling van het begrip ‘ernstig en blijvend letsel’.63
Aan het
gefixeerde bedrag van €10.000 hielden zij vast.64
Vervolgens werd het voorstel op 22 maart 2015 door de Tweede Kamer met algemene stemmen aangenomen en doorverwezen naar de Eerste
Kamer.65
De leden van de Eerste Kamer ontvingen het wetsvoorstel met belangstelling, maar zij plaatsten
er meer vraagtekens bij dan de Tweede Kamer deed.66 Er werd getwijfeld of er bij de naasten en
nabestaanden wel behoefte bestond aan een vergoeding van affectieschade. Als gevolg hiervan werd er een onderzoek verricht naar de verwachtingen en behoeften die slachtoffers en naasten van het aansprakelijkheidsrecht hebben, wat zij willen bereiken met het schadeproces en welke
afwegingen zij in dat kader maken.67 Hieruit bleek dat de naasten en nabestaanden zeker
59
Kamerstukken II 2002/2003, 28 781, nr. 5, p. 3-9.
60 Kamerstukken II 2002/2004, 28 781, nr. 5, p. 3-5. Een gefixeerd bedrag zou zich niet goed verhouden met de
erkenning en genoegdoeningsfunctie van vergoeding van affectieschade, aldus de leden van de VVD, LPF en D66.
61 Kamerstukken II 2002/2003, 28 781, nr. 5, p. 7-9. 62
Kamerstukken II 2002/2003, 28 781, nr. 5, p. 6-7.
63 Kamerstukken II 2003/2004, 28 781, nr. 9, p. 1-2. Via de artikelen 6:107 lid 2 sub g BW en 6:108 lid 2 sub g BW
werd een hardheidsclausule bewerkstelligd. Aan artikel 6:107 BW werd een derde lid toegevoegd om nadere regels bij AMvB te kunnen stellen over de invulling van het begrip ernstig en blijvend letsel.
64
Handelingen II 2004/2005, 28 781, nr. 60, p. 3881-3882.
65 Handelingen II 2004/2005, 28 781, nr. 62, p. 3984. 66 Kamerstukken I 2004/2005, 28 781, nr. B, p. 1-2. 67
Kamerstukken I 2005/2006, 28 781, nr. C, p. 3-4; Kamerstukken I 2005/2006, 28 781, nr. E, p. 1-2. Dit onderzoek is in opdracht van het Ministerie van Justitie uitgevoerd door het Interfacultair samenwerkingsverband Gezondheid en Recht van de Vrije Universiteit te Amsterdam, in samenwerking met het WODC, onder leiding van prof. mr. A.J. Akkermans en prof. dr. G. van der Wal.
14
behoefte hadden aan een vergoeding.68 Na bekendwording van de onderzoeksresultaten voerden
de leden van de Eerste Kamer wederom een discussie over het gefixeerde bedrag ter hoogte van €10.000. Zij besloten een aanpassing te doen die bestond uit het aanbrengen van meer
differentiatie in de toe te kennen bedragen.69 Deze varieerden tussen de €12.500 en €17.500.70
Toch zorgde deze aanpassing er uiteindelijk niet voor dat het wetsvoorstel werd aangenomen.
Nog steeds waren de meningen in de Eerste Kamer verdeeld.71 Op 23 maart 2010 werd na
hoofdelijke stemming het wetvoorstel alsnog verworpen.72 De reden voor de verwerping lag niet
in het feit dat er geen maatschappelijke behoefte was aan een vergoeding van affectieschade. De leden van de Eerste Kamer voerden niettemin aan dat er nog steeds veel bezwaren bestonden tegen het wetsvoorstel, waarbij de vormgeving het kritiekpunt vormde. Bovendien vroegen zij zich af of het wetsvoorstel wel bijdroeg aan de gewenste erkenning waarnaar de naasten en
nabestaanden nu juist verlangden.73
Na jaren van maatschappelijke discussies en politieke debatten werd het ‘dossier affectieschade’ dus gesloten. Na de verwerping van het wetsvoorstel bleef de discussie over de onmogelijkheid tot het vergoeden van affectieschade een belangrijke rol spelen in het schadevergoedingsrecht.
Lindenbergh vindt het tijd dat Nederland nu een volwassen positie gaat innemen.74 Met een
nieuw voorstel wil de wetgever tegemoetkomen aan de, nog steeds, bestaande behoefte van naasten en nabestaanden voor een vergoeding van affectieschade.
3. Een nieuwe regeling voor vergoeding van affectieschade?
68 Huver e.a. 2007, p. 81 en 82; Akkermans e.a. 2008, p. 69-70; Akkermans en Hulst 2009, p. 1-7. 69 Handelingen I 2008/2009, 28 781, nr. 34, p. 1587-1589.
70
Het bedrag verschilt per categorie gerechtigde personen.
71 Handelingen I, 2009/2010, 28 781, 21, p. 871-882.
72 Het voorstel werd met 30 stemmen voor (PvDA, OSF, SP, Groenlinks, D66 en PvdD) en 36 stemmen tegen (de
leden van de overige fracties) verworpen.
73 Handelingen I, 2009/2010, 28 781, 23, p. 1013-1014. VVD, CDA en SGP waren van mening dat het wetsvoorstel
28.781 onvoldoende tegemoet kwam aan de eisen die zij stelden aan het voorstel.
15 Ruim vier jaar na de verwerping van het wetsvoorstel 28.781 door de Eerste Kamer in 2010 is er een nieuw wetsvoorstel door de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie ter consultatie
aangeboden.75 Het voorstel, dat nu nog de naam: ‘consultatievoorstel voor vergoeding van zorg-
en affectieschade’ draagt, wordt naar verwachting begin 2015 voor advies naar de Raad van State verzonden.
3.1 Het consultatievoorstel vergoeding zorg- en affectieschade
Het voorstel behelst vier onderwerpen en heeft daarom een bredere strekking dan het eerdere
wetsvoorstel 28.78176, dat slechts affectieschade behandelde. Het beoogt niet alleen een regeling
te geven voor vergoeding van affectieschade voor naasten en nabestaanden, maar het biedt ook een verruiming van de mogelijkheden om zorgschade vergoed te krijgen wanneer het slachtoffer
door een naaste wordt verzorgd en die zorgkosten de kosten van professionele hulp overstijgen.77
Bovendien maakt het voorstel het voor naasten en nabestaanden ook mogelijk zich met het oog op de vergoeding van deze schadeposten als benadeelde partij in het strafproces te voegen. Tot slot wordt het beslag en de overgang van de vordering tot immateriële schadevergoeding geregeld. Aldus wordt met dit ‘gecombineerde’ voorstel beoogd de positie van personen en hun naasten, die door toedoen van een ander letselschade lijden of komen te overlijden, te verbeteren.
Achtereenvolgens zullen de belangrijkste punten van de affectieschaderegeling worden
aangehaald. Voor een bespreking van de overige onderwerpen biedt deze scriptie geen ruimte.78
3.2 De affectieschaderegeling onder de loep
In het consultatievoorstel wordt door aanpassing van de artikelen 6:107 en 6:108 BW, voor naasten en nabestaanden de mogelijkheid gecreëerd om een vergoeding van affectieschade te ontvangen.
Drie belangrijke punten vallen op. Ten eerste kunnen naasten pas aanspraak maken op een vergoeding van affectieschade indien het slachtoffer is overleden of in het geval dat er sprake is
75 Het consultatievoorstel was van 28 mei 2014 tot 6 augustus 2014 te raadplegen via www.internetconsultatie.nl/wetsvoorstel_zorg_en_affectieschade.
76 Zie Rijnhout 2014, p. 321-330. De auteur pleit ervoor om ook vergoeding van zorgkosten in
overlijdensschadezaken op te nemen in het consultatievoorstel.
77
Vergelijk HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2912, NJ 1999, 564, m. nt. A.R. Bloembergen (Losser/Kruidhof).
78 Voor kritisch commentaar met betrekking tot de onderwerpen over zorgschade, voeging en beslag verwijs ik naar
16 van ‘ernstig en blijvend letsel’. Ten tweede moeten zij behoren tot de ‘kring van gerechtigden’ alvorens zij affectieschade kunnen vorderen. En tot slot is het de vraag op welk geldbedrag zij kunnen rekenen indien aan de eerstgenoemde voorwaarden is voldaan.
Ernstig en blijvend letsel
In twee situaties zal aanspraak kunnen worden gemaakt op een vergoeding van affectieschade. In geval van overlijden kunnen de nabestaanden op grond van het voorgestelde artikel 6:108 lid 3 BW hun recht geldend maken. Voor de naasten van slachtoffers met ‘ernstig en blijvend letsel’ geldt dat zij dit op grond van het voorgestelde artikel 6:107 lid 1 sub b BW kunnen doen. Het criterium ‘ernstig en blijvend letsel’ is nieuw en bevat een open norm die in de Memorie van Toelichting (hierna: MvT) verder wordt uitgewerkt. De wetgever heeft blijkens de toelichting niet op het oog gehad aan iedereen die naaste is van een slachtoffer met enig letsel, een vordering tot vergoeding van affectieschade toe te kennen. Het gaat erom dat deze naasten voor langere tijd met de ernstige gevolgen van het letsel van het slachtoffer worden geconfronteerd. Bovendien
moet het vooruitzicht op herstel van het letsel ontbreken.79 Niet elk letsel geeft dus recht op
vergoeding van affectieschade. Het moet gaan om ‘ernstig en blijvend letsel’. In de praktijk zal er sprake zijn van ‘ernstig en blijvend letsel’ bij een blijvend functioneel verlies van minimaal 70%. Dit percentage is niet absoluut, omdat de wetgever het niet in alle gevallen van doorslaggevend belang acht. Niet alleen zijn de gevolgen van het letsel voor het slachtoffer relevant, deze hebben ook grote invloed op het leven van de naasten die een nauwe persoonlijke
band met het slachtoffer hebben.80 Het gaat immers om affectieschade, waarbij erkenning en
genoegdoening voor de naaste een belangrijke rol spelen.
In het voorstel wordt voorts opgemerkt dat er een aantal gevallen denkbaar is waarin de zichtbare component van het letsel minder ernstig is, maar waarbij de combinatie met andere componenten van het letsel uiteindelijk een zodanig verlies opleveren dat van ‘ernstig en blijvend letsel’ kan worden gesproken. Hierbij kan gedacht worden aan ernstige aantastingen van het geheugen of zintuigen, ernstige karakter- en gedragsveranderingen, een coma, letsels die een ernstige
79 Consultatievoorstel, MvT, p. 18. 80 Consultatievoorstel, MvT, p. 18-19.
17 verstoring van lichamelijk contact tot gevolg hebben en letsel waardoor het slachtoffer volledig
afhankelijk wordt van hulp.81
Tot slot voorziet het voorstel in een mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur regels op te stellen waarin nader kan worden uitgewerkt wat het criterium ‘ernstig en blijvend letsel’ inhoudt en in welke gevallen daar sprake van is. In de toelichting wordt tevens opgenomen dat
het mogelijk nadere duiding in de rechtspraktijk behoeft.82
De kring van gerechtigden
Niet iedereen kan aanspraak maken op een vergoeding van affectieschade. De kring van gerechtigden is beperkt en staat in beginsel vast. Slechts personen die geacht mogen worden een zeer nauwe band met het slachtoffer te hebben, zijn gerechtigd tot een schadevergoeding. Wordt de kring van gerechtigden te ruim getrokken of bestaat er over de nauwe band met het slachtoffer teveel onzekerheid, dan wordt het primaire doel van de regeling, erkenning van het geleden
verlies, uit het oog verloren.83 Dat is nu juist niet de bedoeling.
In de voorgestelde artikelen 6:107 lid 2 BW en 6:108 lid 4 BW wordt de kring van gerechtigden klein gehouden. In zowel het geval van overlijden als in het geval van ‘ernstig en blijvend letsel’, is deze kring hetzelfde. De echtgenoten (die niet van tafel en bed zijn gescheiden) en geregistreerde partners, levensgezellen die ten tijde van de gebeurtenis duurzaam met het slachtoffer een gemeenschappelijke huishouding voerden, ouders, kinderen, degene die duurzaam in gezinsverband de zorg voor het slachtoffer heeft of had en tot slot degene voor wie het slachtoffer duurzaam in gezinsverband de zorg heeft of had, maken aanspraak op een vergoeding van affectieschade.
Om ongewenste gevolgen te voorkomen, is er in het voorstel een hardheidsclausule
opgenomen.84 Deze maakt het mogelijk om af te wijken van de genoemde kring van
gerechtigden. De hardheidsclausule, te vinden in de voorgestelde artikelen 6:107 lid 2 sub g BW en 6:108 lid 4 sub 9 BW, bepaalt dat ook een vergoeding van affectieschade moet worden toegekend aan hen die een nauwe band (of hechte affectieve relatie) met het slachtoffer hebben. 81 Consultatievoorstel, MvT, p. 19. 82 Consultatievoorstel, MvT, p. 18. 83 Consultatievoorstel, MvT, p. 19. 84 Consultatievoorstel, MvT, p. 20.
18 Gekeken moet worden naar de feitelijke omstandigheden, zoals de intensiteit, de aard en de duur van de relatie. Het is de taak van de derde om aan de hand van deze omstandigheden te bewijzen of er sprake is van een nauwe band tussen hem en het slachtoffer. Het gaat dan om een sprekend geval dat lastig onder één van de vaste categorieën gerechtigden kan worden begrepen, zoals bijvoorbeeld een boezemvriend.
De hardheidsclausule geldt niet alleen voor personen die niet tot de ‘vaste’ kring van
gerechtigden behoren, want er zijn ook omgekeerde situaties denkbaar.85 Bijvoorbeeld de situatie
waarin een echtpaar juridisch nog is getrouwd, maar zij feitelijk gescheiden is. In zo’n geval, waarin de derde formeel wel tot de kring van gerechtigden behoort, kan op grond van de feitelijke situatie een recht op vergoeding van affectieschade naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (ex artikel 6:2 lid 2 BW) onaanvaardbaar worden geacht. Dit volgt echter niet letterlijk uit het voorstel.
De hoogte van de schadevergoeding
Op welk bedrag een naaste of nabestaande aanspraak maakt, hangt af van de categorie waartoe hij behoort. De voorgestelde regeling werkt namelijk met verschillende categorieën, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen de hoogte van het bedrag door te kijken naar de oorzaak van het letsel of overlijden (een geweldsmisdrijf of anders), de relatie tussen het slachtoffer en de
naaste en de ernst van de gebeurtenis.86
Bij AMvB worden de bedragen vastgesteld. In de toelichting is al wel een tabel met bedragen
opgenomen die een richtlijn moet geven (zie bijlage I).87 Deze bedragen variëren tussen €12.500
en €20.000. Met het toekennen van een vergoeding wordt niet gestreefd naar het toekennen van een volledige vergoeding. Zo krijgt de hoogte van het bedrag een meer symbolische betekenis, wat ook weer past in de erkennings- en genoegdoeningsfunctie van vergoeding van
affectieschade.88
Op grond van de artikelen 6:107 lid 4 BW en 6:108 lid 6 BW is het mogelijk om bij AMvB een maximumbedrag vast te stellen voor het geval er meerdere personen zijn met een vordering tot
85
Consultatievoorstel, MvT, p. 21.
86 Consultatievoorstel, MvT, p. 7, 21. 87 Consultatievoorstel, MvT, p. 21.
19 vergoeding van affectieschade. In het geval het totaal aan vergoedingen het maximumbedrag overschrijdt, worden de vorderingsrechten van de naasten in evenredigheid tot het beloop van dat
bedrag teruggebracht.89
Dat het belang van het slachtoffer het zwaarst weegt vinden we terug in het vijfde lid van genoemd artikel. Het biedt een oplossing voor het geval de aansprakelijke persoon niet in staat is alle vorderingen tot schadevergoeding te voldoen. Lid 5 bepaalt dan dat gezien het afhankelijke karakter van de aanspraken van de naasten, de aanspraak van het slachtoffer in alle gevallen voor gaat.90
Het voorstel biedt tevens de mogelijkheid voor de aansprakelijke persoon een eigenschuldverweer te voeren in de zin van artikel 6:101 BW. Lid 6 van het voorgestelde artikel maakt het immers mogelijk dat de aansprakelijke persoon dezelfde verweren kan inroepen tegenover de naasten en nabestaanden als die hij tegenover het slachtoffer zelf kan (of kon)
inroepen.91 Zo kunnen fouten van het slachtoffer zelf die mede oorzaak zijn van het letsel,
worden meegewogen in de vraag of een vergoeding van affectieschade aan een naaste of nabestaande op haar plaats is.
Met lid 7 wordt tot slot voorkomen dat een naaste tweemaal een vergoeding van affectieschade, ten gevolge van dezelfde gebeurtenis, kan ontvangen. Deze situatie doet zich voor indien het slachtoffer als gevolg van ernstig letsel alsnog komt te overlijden en de naaste reeds een vergoeding heeft ontvangen in het geval van ernstig en blijvend letsel. Er is geen rechtvaardiging te vinden om tweemaal een vergoeding toe te kennen op grond van dezelfde gebeurtenis.
Achtereenvolgens is per subcategorie besproken hoe dit zich heeft vertaald in het consultatievoorstel. Vervolgens wordt in de volgende paragraaf besproken wat de belangrijkste discussiepunten zijn en hoe het voorstel mijns inziens dient te worden verbeterd voor een betere kans van slagen.
3.3 De discussiepunten en oplossingen
3.3.1 Ernstig en blijvend letsel
89 Consultatievoorstel, MvT, p. 22. 90 Consultatievoorstel, MvT, p. 23. 91 Consultatievoorstel, MvT, p. 24.
20 Het begrip ‘ernstig en blijvend letsel’ is als een tamelijk open norm opgenomen in het consultatievoorstel en is, zonder enige verandering, overgenomen uit het wetsvoorstel 28.781. In de literatuur wordt dan ook bekritiseerd dat naasten en nabestaanden slechts aanspraak maken op een vergoeding van affectieschade indien er bij het slachtoffer is geconstateerd dat deze een minimaal blijvend functioneel verlies van 70% heeft opgelopen. Auteurs zijn van mening dat het hanteren van een vast percentage ‘voeding kan geven aan ongewenste a contrario
redeneringen’.92
Dit houdt in dat bij een functionele invaliditeit van een percentage dat iets lager ligt dan de grens van 70%, de naasten en nabestaanden geen aanspraak meer kunnen maken op een vergoeding van affectieschade. Dit zou bij hun op onbegrip kunnen stuiten. Vanuit het oogpunt van de verzekeraars kan echter geconcludeerd worden dat het noodzakelijk is de term ‘ernstig en blijvend letsel’ nader te definiëren. Het Verbond van Verzekeraars adviseerde bij het
indienen van het wetsvoorstel 28.781 dan ook om wel te werken met vaste percentages.93
Opvallend is dat de wetgever zelf aangeeft dat het percentage niet in alle gevallen
doorslaggevend moet worden geacht.94 Indien de rechter moet bepalen of er sprake is van ernstig
en blijvend letsel, dan is het beter dit percentage als richtsnoer te zien en het helemaal niet van
doorslaggevend belang te achten.95 Van tevoren is het lastig vast te stellen of letsel als ernstig
dient te worden aangemerkt. Ook de Raad voor de Rechtspraak (hierna: de Raad) vraagt zich af waarom het noemen van een concreet percentage wenselijk is als het percentage toch niet
absoluut is.96 Ten tijde van het wetsvoorstel 28.781 was de VVD-fractie immers al van mening
dat het wenselijk was om de invulling van het begrip over te laten aan de rechter.97 Om de
erkenningsfunctie het best tot zijn recht te laten komen, zou naar de concrete omstandigheden en feiten moeten worden gekeken die zich in het specifieke geval hebben voorgedaan. De naasten en nabestaanden voelen zich op deze wijze immers gehoord en er wordt naar de omstandigheden van hun individuele geval gekeken.
Niet alleen het concrete percentage geeft aanleiding tot discussie, ook het begrip ‘blijvend’ laat zich moeilijk concretiseren. Volgens de wetgever is er sprake van blijvend letsel wanneer het
92
Kremer 2014, p. 181, Pans 2014, p. 18, Verheij 2014, p. 223.
93 Kamerstukken II 2002/2002, 28 781, nr. 3, p. 10. 94 Consultatievoorstel, MvT, p. 18.
95
Zo werd opgemerkt in Kamerstukken II 2002/2003, 28 781, nr. 3, p. 12.
96 Zo blijkt uit het advies van de Raad voor de Rechtspraak over het Consultatievoorstel (hierna: Advies Raad voor
de Rechtspraak) p. 7.
21 vooruitzicht ontbreekt dat de letselgevolgen na verloop van tijd verminderen, althans in die mate dat het letsel niet meer als ernstig valt aan te merken.98 Of het letsel daadwerkelijk blijvend is
kan men vaak pas in een later stadium vaststellen, aldus de Raad.99 ‘Wanneer het vooruitzicht
ontbreekt’ is mijns inziens goed verwoord, in die zin dat er gekeken wordt naar de verwachting of het letsel blijvend is en niet dat het al daadwerkelijk vaststaat dat het letsel blijvend is. Dit kan immers lastig van tevoren vastgesteld worden, nu ook de situatie van herstel aan de orde kan zijn.
Tot slot is het onduidelijk of vergoeding van affectieschade slechts mogelijk is bij ernstig en blijvend lichamelijk letsel, of dat de lijn ook moet worden doorgetrokken naar ernstig en blijvend psychisch letsel. Die onduidelijkheid blijkt voornamelijk uit het feit dat de M.v.T. slechts voorbeelden geeft van ernstig en blijvend lichamelijk letsel. Vanuit het oogpunt van hanteerbaarheid moet het ‘ernstig en blijvend letsel’ naar mijn mening beperkt worden tot
lichamelijk letsel. Ook in de literatuur wordt voor deze benadering gepleit.100 Het psychisch
letsel laat zich vaak moeilijk vaststellen en komt in verschillende soorten voor. Als gevolg hiervan zou het toepassingsbereik van de regeling onder druk kunnen komen te staan. Toch zijn er gevallen denkbaar waarin lichamelijk en psychisch letsel zodanig met elkaar verweven zijn,
dat zij toch als ‘ernstig en blijvend letsel’ dienen te worden aangemerkt.101
Voorts is het van belang stil te staan bij de gevolgen voor de shockschaderegeling indien onder ernstig en blijvend letsel ook psychisch letsel moet worden verstaan. Dan kan zich de vraag aandienen of het voor naasten mogelijk is dat zij vergoeding van affectieschade kunnen vorderen, omdat er bij hun naaste, als gevolg van een confrontatie met de gevolgen van een ongeval (van een derde) een hevige shock is opgetreden waaruit psychisch letsel voortvloeit. Dit komt de hanteerbaarheid van de regeling niet ten goede.
Om die reden is het naar mijn mening beter om de invulling van het begrip ‘ernstig en blijvend letsel’ af te bakenen en dus niet aan de rechter over te laten. Welke vormen van letsel onder het begrip ‘ernstig en blijvend letsel’ vallen dient wettelijk te worden vastgelegd. Dit kan door
98
Consultatievoorstel, MvT, p. 18.
99 Advies Raad voor de Rechtspraak, p.7. 100 Verheij 2014, p. 223.
101
Verheij 2014, p. 223. De auteur pleit ervoor om verkrachting in de MvT op te nemen. Het Schadefonds Geweldsmisdrijven gaat er bovendien vanuit dat in het geval er meerdere fysieke letsels zijn opgelopen in combinatie met psychisch letsel, er sprake is van het ernstigste opgelopen letsel. Zie
22 middel van het opstellen van een richtlijn of een lijst die bepaalt in welke gevallen sprake is van ernstig en blijvend lichamelijk letsel (niet zijnde psychisch letsel). In samenwerking met medici kan een uitputtende lijst worden opgesteld. De wetgever kan hiervoor aansluiting zoeken bij de
letsellijst van het Schadefonds Geweldsmisdrijven102, maar kan ook kijken naar richtlijnen die
door de American Medical Association zijn opgezet. Deze ‘Guides to the Evaluation of Permanent Impairment’ schetsen een uitvoerig beeld van de situaties waarin gesproken kan
worden van blijvende functionele invaliditeit.103 De Nederlandse richtlijnen voor de bepaling van
functieverlies en beperkingen bij neurologische aandoeningen zijn deels gebaseerd op deze
‘Guides’ en kunnen ook als bron dienen.104
Slechts als duidelijk in de wet is vastgelegd in welke gevallen sprake is van ernstig en blijvend letsel, weten de rechters en verzekeraars waar zij aan toe zijn. Niettemin bestaat er voor sommige naasten en nabestaanden de kans dat zij ‘buiten de boot vallen’, omdat het letsel van het slachtoffer volgens de lijst niet als ‘ernstig en blijvend letsel’ wordt aangemerkt. Daartegenover staat dat bij het starten van een rechterlijke procedure vooraf geen onduidelijkheid bestaat over de vraag of er sprake is van ‘ernstig en blijvend letsel’. Op deze manier kunnen de naasten en nabestaanden hun kansen op een vergoeding van affectieschade op voorhand goed inschatten. Het risico van willekeur wordt teruggedrongen, doordat in alle gevallen hetzelfde geoordeeld wordt. Bovendien zijn discussies omtrent de invulling van het begrip en het vaste percentage van 70% dan niet meer aan de orde. De rechterlijke macht wordt hierdoor minder belast, de kans op het ontstaan van een claimcultuur is nihil en het komt de hanteerbaarheid van de regeling ten
goede.105 De in het voorstel opgenomen mogelijkheid om bij AMvB regels te kunnen stellen ter
bepaling van het begrip ‘ernstig en blijvend letsel’ dient om die reden te worden behouden. Verheij bestempelt het als ‘wantrouwen in de rechter’, temeer omdat er in het BW wel meer
open normen voorkomen en zo’n bevoegdheid daar ontbreekt.106
Mijns inziens moet het niet als wantrouwen in de rechter worden gezien, maar als een extra last die van de schouders van de rechters wordt weggenomen.
3.3.2. De kring van gerechtigden
102https://schadefonds.nl/images/20141015_Letsellijst_Schadefonds_Geweldsmisdrijven.pdf (23-07-2015) 103http://www.lawyersandjudges.com/client/client_docs/guidesclarifications.pdf (23-07-2015). 104 https://www.neurologie.nl/files/4314/2304/0511/Richtlijnen_functieverlies_2013_-_definitieve_versie_20_januari_2015.pdf (23-07-2015). 105 Kamerstukken II 2002/2003, 28 781, nr.3, p. 7. 106 Verheij 2014, p. 224.
23 Uitgangspunt is dat de kring van gerechtigden beperkt is tot personen die geacht mogen worden een zeer nauwe band met het slachtoffer te hebben. Deze kring wordt in de wet afgebakend, maar kent wel een ontsnappingsmogelijkheid: de hardheidsclausule. Het kan een uitkomst bieden voor personen die niet onder de wettelijke kring van gerechtigden vallen, maar die wel in een zeer nauwe band tot het slachtoffer staan. Bovendien werkt het ook andersom. Op grond van artikel 6:2 lid 2 BW kan een persoon die formeel tot de kring van gerechtigden behoort worden uitgesloten van de kring van gerechtigden. Dit zal gebeuren indien het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om aan deze persoon een vergoeding van
affectieschade toe te kennen.107
Er bestaat discussie over de vraag of de kring van gerechtigden uitgebreid genoeg is en of een
hardheidsclausule wenselijk is.108 Met het invoeren van een hardheidsclausule bestaat het risico
van ‘onsmakelijke procespraktijken’. Door het opnemen van een hardheidsclausule in de artikelen 6:107 sub g en 6:108 sub g BW wordt namelijk de kring van gerechtigden in die zin onbeperkt, dat iedereen die claimt een affectieve relatie met het slachtoffer te hebben en dit bewijst, aanspraak zou kunnen maken op een vergoeding van affectieschade. Partijen die worden aangesproken tot vergoeding van affectieschade kunnen er belang bij hebben om de gestelde
affectieve relatie ter discussie te stellen.109 Op die manier kan er alsnog veel discussie ontstaan
over de intensiteit van de affectieve relatie. Niet alleen was dit één van redenen die de wetgever ten tijde van de invoering van het BW van 1992 aanvoerde om affectieschade niet te vergoeden,
ook uit de Kamerstukken van het wetsvoorstel 28.781 blijkt dat men dit wilde voorkomen.110
Toch is het invoeren van een hardheidsclausule naar mijn mening onvermijdelijk, omdat de vaste kring van gerechtigden anders te ‘stijf’ wordt. Dat zal namelijk ook resulteren in procedures waarin wordt gepoogd deze kring van gerechtigden via de rechtspraak uit te breiden. Ook de Raad kan zich vinden in de mogelijkheid om in uitzonderlijke gevallen rekening te kunnen
houden met de individuele omstandigheden van het geval.111
107 Vgl. E. Pans 2014, p. 16.
108 Vgl. Van Lent & Weterings 2014, p. 162-163. Zij zijn van mening dat een uitbreiding van de kring van
gerechtigden en daarmee een grotere differentiatie van bedragen noodzakelijk is.
109 Hebly e.a. 2015, p. 101.
110 Kamerstukken II 2002/2003, 28 781, nr. 3, p. 13; Kamerstukken I 2004/2005, 28 781, nr. B. 111 Advies Raad voor de Rechtspraak: p. 4.
24 Niet alleen is de Raad van mening dat een hardheidsclausule gewenst is, hij vindt ook dat er in de praktijk behoefte bestaat aan een ruimere mogelijkheid om in bepaalde gevallen geen
vergoeding toe te kennen.112 Het criterium ‘redelijkheid en billijkheid’ ex artikel 6:2 lid 2 BW is
volgens de Raad te streng, omdat de rechter bij toepassing hiervan zeer terughoudend dient te zijn. Als advies wordt gegeven een minder streng criterium te kiezen, als gevolg waarvan de uitzonderingsmogelijkheden kunnen worden uitgebreid. Dit heeft echter ook tot gevolg dat het aantal discussies en procedures zou kunnen toenemen. Met het oog op ‘onsmakelijke procespraktijken’ en een zwaardere belasting van de rechterlijke macht zou dit geen goed idee zijn. Een kring van gerechtigden met een hardheidsclausule geeft al aanleiding tot meer discussie en door de uitzonderingsgevallen vervolgens ook verder uit te breiden wordt de hanteerbaarheid van de affectieschaderegeling uit het oog verloren. Vanuit de verzekeringswereld wordt er in
ieder geval wat betreft dit punt voor terughoudendheid gepleit.113
Voorts ben ik van mening dat de wettelijk vastgestelde kring van gerechtigden dient te worden uitgebreid met een categorie personen in de directe zijlijn van het slachtoffer: de broers en
zussen.114 Het is merkwaardig dat deze categorie ontbreekt in de opsomming van de voorgestelde
artikelen 6:107 lid 2 BW en 6:108 lid 4 BW.115 De Raad vraagt zich af of (stief)broers en
(stief)zussen daarom onder de restcategorie moeten worden begrepen.116 De conclusie die daaruit
getrokken kan worden is dat broers en zussen gelijk staan aan een boezemvriend die meent een zeer nauwe band te hebben met het slachtoffer. Deze conclusie acht ik niet gelukkig en daarom ben ik van mening dat een bepaalde categorie broers en zussen (niet zijnde stiefbroers en stiefzussen) in de vaste kring van gerechtigden moet worden opgenomen. Zelf zou ik denken aan de ‘echte’ broers en zussen die op het moment van overlijden van het slachtoffer met het slachtoffer samenwoonden (en in een gemeenschappelijke huishouding leefde). De voornaamste reden hiervoor is dat zij vaak lange tijd in een gemeenschappelijke huishouding leven met de andere gezinsleden, vanaf de geboorte vormen zij met de ouders een gezin. Niet verdedigbaar acht ik dat deze broers en zussen onder de restcategorie ex artikel 6:107 lid 2 sub g BW en artikel 6:108 lid 4 sub g BW vallen en derhalve moeten aantonen dat er sprake is van een
112 Advies Raad voor de Rechtspraak: p. 4. 113
Kremer 2014, p. 131.
114 Er is sprake van bloedverwantschap in de tweede graad ex artikel 1:3 BW.
115 Kamerstukken II 2002/2003, 28 781, nr. 5, p. 7. De leden van de PvdA stipten dit probleem toen ook al aan. 116 Advies Raad voor de Rechtspraak: p. 4.
