3.1. Inleiding
In juli 2015 heeft de minister van Veiligheid en Justitie Wetsvoorstel 34 257 naar de Tweede Kamer gestuurd,93 met als doel de positie van naasten te verbeteren. Het was in eerste
instantie de verwachting dat het in de loop van 2015 aanhangig zou worden gemaakt, maar tot op heden is er nog geen duidelijkheid. In de literatuur wordt echter al wel veel gediscussieerd over het voorstel en de daarin opgenomen vergoeding voor affectieschade en bijbehorende voorwaarden. In dit hoofdstuk zullen daarom de voor- en nadelen van Wetsvoorstel 34 257 zoals besproken in de literatuur de revue passeren. Dit zal worden besproken aan de hand van de in het voorstel gestelde vereisten om in aanmerking te komen voor een vergoeding van immateriële schade en de reactie hierop die blijkt uit de literatuur.
3.2. Voor- en nadelen Wetsvoorstel 34 257
‘Hoe schrijnender het leed, hoe groter de weerstand tegen de vergoeding daarvan met geld’, zo luidt bij de invoering van het huidige BW in 1992 het meest principiële bezwaar.94 Tevens wordt genoemd dat vergoeding van affectieschade leidt tot commercialisering van verdriet en tot onsmakelijke procespraktijken. Verder zou de druk op de rechterlijke macht toenemen en de hoeveelheid zaken en de moeilijkheidsgraad zouden stijgen.95 De voorstanders van de vergoeding van affectieschade zijn juist van mening dat het bezwaarlijk is indien naasten en nabestaanden geen vergoeding van hun immateriële schade kunnen vorderen.96 Zoals ook uit onderzoek is gebleken wordt door naasten en nabestaanden veel waarde gehecht aan de erkenning en genoegdoening die een vergoeding voor affectieschade kan bieden.97
In het huidige Wetsvoorstel 34 257 is wel gedacht aan bovengenoemde argumenten door onder meer gebruik te maken van een gefixeerd vergoedingenstelsel. Toch blijkt dat over een dergelijk stelsel ook de meningen zijn verdeeld. Zoals bijna alles voor- en nadelen heeft is dit ook het geval met Wetsvoorstel 34 257. Om dit in kaart te brengen zullen daarom onderstaand de belangrijkste vereisten worden behandeld waar in de literatuur over wordt gediscussieerd.
93 Kamerstukken II 2014/2015, 34257, nr. 2. 94 Kamerstukken II 2000/01, 27 400 VI, nr. 70. 95
Lindenbergh 1998 diss, p. 194.
96 Zie hiervoor onder meer Hartlief 2003, p 73 en Verheij 2001/32, p. 1563. 97 Akkermans e.a. 2015, p 8.
3.2.1. Kring van gerechtigden
In het voorstel is een kring van gerechtigden opgenomen die in aanmerking komt voor vergoeding van immateriële schade.98 De hardheidsclausule die tevens is opgenomen bepaalt dat derden die niet in de wettelijke bepaling zijn opgenomen ook vergoeding kunnen vorderen indien zij ten tijde van de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis in een zodanig nauwe betrekking tot de gekwetste of overledene staat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat zij ook tot de kring van gerechtigden moeten worden gerekend. Hierbij is over het algemeen de intensiteit, de aard en de duur van de relatie bepalend.99
In de literatuur lijkt positief te worden gereageerd op het opnemen van een kring van
gerechtigden en de aanwezigheid van de hardheidsclausule.100 Overes merkt echter wel op dat de toepassing van de hardheidsclausule niet mede afhankelijk zou moeten zijn van de
bestendigheid van de relatie, maar wel mede van het moment van de schade-intredende gebeurtenis.101
3.2.2. Ernstig en blijvend letsel
In de memorie van toelichting wordt gesteld dat ernstig en blijvend letsel betekent dat het vooruitzicht ontbreekt dat de gevolgen van het letsel na verloop van tijd verminderen. Bij een blijvende functiestoornis van 70% of meer in de praktijk zal sprake zijn van ernstig en
blijvend letsel. 102
Onder meer De Ridder vraagt zich af of de norm ‘ernstig en blijvend letsel’ voldoende houvast zal bieden en of dit ook voorkomt dat vergoeding van affectieschade blijft
voorbehouden aan letsels met ‘zeer bijzondere ernst’. Aangezien in het wetsvoorstel vaste bedragen zijn opgenomen lijkt het wel noodzakelijk dat vergoeding van affectieschade slechts aan de orde kan komen bij zeer ernstige situaties, want als dezelfde vergoeding zou worden toegekend aan minder ernstige letsels zou dat afbreuk kunnen doen aan de
erkenningsfunctie.103 De ANWB heeft jarenlange ervaring met de regeling van letsel- en overlijdensschade in binnen- en buitenland. In dat kader heeft de minister van Veiligheid en Justitie het concept-wetsvoorstel en de memorie van toelichting toegezonden aan de ANWB.
98 Artikel 6:107 lid 2 en 6:108 lid 4 BW (zoals opgenomen in Wetsvoorstel 34 257). 99 Kamerstukken II 2014/2015, 34257, 3, p. 18 (MvT).
100
Zie hiervoor onder meer Verheij 2014, p. 223 en De minister van Veiligheid en Justitie heeft het concept- wetsvoorstel en de memorie van toelichting toegezonden aan de ANWB en zij heeft hierop schriftelijk gereageerd, zie voor de brief: Rijksoverheid, Concept-wetsvoorstel Vergoeding Zorg- en Affectieschade, 16 september 2014, te vinden op www.rijksoverheid.nl (laatst geraadpleegd op 24 juni 2016).
101
Overes 2016, p. 25.
102 Kamerstukken II 2014/2015, 34257, 3, p. 15-16 (MvT). 103 De Ridder 2016, p. 12.
Zij heeft hierop gereageerd en geadviseerd dat het zou moeten gaan om de impact van het letsel op het dagelijks leven van de naasten. Er zijn namelijk gevallen waarin het letsel een functioneel verlies heeft van minder dan 70%, de norm die in Wetsvoorstel 34 257 wordt genoemd, maar de combinatie van de lichamelijke en/of uiterlijk waarneembare component van het letsel kan een dusdanige ernstige verstoring van het wezenlijk contact tussen het slachtoffer en diens naasten met zich meebrengen dat in een dergelijk geval ook van ernstig en blijvend letsel zou moeten worden gesproken.104 Dit advies is overgenomen en opgenomen in de memorie van toelichting.105
Verheij ligt op dezelfde lijn als de ANWB. Hij acht het noemen van een concreet percentage niet gelukkig, omdat het voeding kan geven aan ongewenste a contrario redeneringen. Hij geeft ook aan dat moet worden gekeken naar alle concrete omstandigheden van het geval, waarbij de impact op de directe sociale omgeving en de afhankelijkheid van de gekwetste belangrijke factoren zijn.106
3.2.3. Hoogte van de vergoeding
In het wetsvoorstel is een voorstel opgezet met betrekking tot de hoogte van de vergoeding. De vergoedingen zijn gefixeerd. In het voorstel wordt onderscheid gemaakt naar (i) de oorzaak, namelijk of sprake is van ernstig en blijvend letsel of overlijden, (ii) naar de ernst van de gebeurtenis, namelijk of sprake is van een misdrijf of niet en tenslotte (iii) naar de affectieve verhouding tussen de naaste of nabestaande en het slachtoffer. De toe te kennen bedragen worden bij algemene maatregel van bestuur vastgesteld, zodat die later eenvoudig kunnen worden aangepast. In bijlage 1 staan de (voorlopige) bedragen zoals opgenomen in het huidige wetsvoorstel. Volgens Verheij is een gefixeerd bedrag begrijpelijk vanuit het oogpunt van de erkenning, maar vanuit de genoegdoening is dat niet het geval, aangezien een schadevergoeding van EUR 17.500 en EUR 20.000 voor een groot bedrijf dat zich schuldig maakt aan onrechtmatig gedrag in zijn geheel geen opoffering is en betaling daarvan aan naasten en nabestaanden geen genoegdoening zal verschaffen en een vergoeding die
vastgesteld is naar billijkheid zal dus veel meer genoegdoening bieden.107 Lindenbergh is van mening dat de gefixeerde bedragen een zekere symboliek erkenning bewerkstelligen en het feit dat de bedragen wel gevarieerd zijn ook tot uitdrukking brengen dat bepaalde gevallen
104
De minister van Veiligheid en Justitie heeft het concept-wetsvoorstel en de memorie van toelichting
toegezonden aan de ANWB en zij heeft hierop schriftelijk gereageerd, zie voor de brief: Rijksoverheid, Concept-
wetsvoorstel Vergoeding Zorg- en Affectieschade, 16 september 2014, te vinden op www.rijksoverheid.nl (laatst geraadpleegd op 24 juni 2016).
105
Kamerstukken II 2014/2015, 34257, 3, p. 15-16 (MvT). 106 Verheij 2014, p. 223.
toch ernstiger zijn dan de andere. Hij wijst er ook op dat symbolische erkenning niet inhoudt dat het gaat om symbolische bedragen, maar dat door het werken met een relatief beperkte vergoeding de erkenning voor aangedaan leed symboliek wordt gegeven. Verder merkt hij op dat hoewel bepaalde in het voorstel gemaakte keuzes soms voor betwisting vatbaar zijn en er altijd twijfelgevallen zullen zijn het toch een stap voorwaarts is dat naasten en nabestaanden een aanspraak op smartengeld krijgen.108
3.2.4. Plafond bij meer gerechtigde naasten
In het voorstel is een bepaling opgenomen die het mogelijk maakt een plafond in te stellen bij algemene maatregel van bestuur wanneer er meer gerechtigde naasten zijn.109
Verheij is van mening dat deze bepaling ‘goede zin mist’. Hij is van mening dat het onbegrijpelijk is dat de wetgever juist bij de uitkering van relatief geringe, symbolische
bedragen die beogen een slachtoffer een gevoel van erkenning te geven moeten worden gekort op de hoogte. Het geringere bedrag zou namelijk weer afbreuk kunnen doen aan de
erkenning.110
3.2.5. Eigen schuld
De ANWB maakt verder nog een opmerking over het eigenschuldcriterium. Zij vraagt zich af of eigen schuld van het directe slachtoffer bij de toekenning van affectieschade wel op zijn plaats is aangezien vergoeding van immateriële schade als functie erkenning en
genoegdoening heeft en in beginsel dus gezien zou moeten worden als een symbolische vergoeding. 111
108
Lindenbergh 2014, p. 857. 109
Voorgestelde art. 6:107 lid 4 BW en 6:108 lid 6 BW 110 Verheij 2014, p. 225.
111 De minister van Veiligheid en Justitie heeft het concept-wetsvoorstel en de memorie van toelichting
toegezonden aan de ANWB en zij heeft hierop schriftelijk gereageerd, zie voor de brief: Rijksoverheid, Concept-
wetsvoorstel Vergoeding Zorg- en Affectieschade, 16 september 2014, te vinden op www.rijksoverheid.nl (laatst geraadpleegd op 24 juni 2016).