Masterscriptie
Ontbinding van de
arbeidsovereenkomst wegens
wanprestatie
Welke ruimte is er voor artikel 7:686 BW binnen het
nieuwe ontslagrecht?
Universiteit van Amsterdam
Master Arbeidsrecht
Datum: 15 juli 2016
Scriptiebegeleider: Hanneke Bennaars Auteur: Daisy Kruijver
Abstract
Deze masterscriptie omvat een onderzoek naar artikel 7:686 BW: de ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij wanprestatie en de mogelijkheid tot schadevergoeding. Het artikel had voor invoering van de WWZ een ondergeschikte rol, en werd vrijwel niet gebruikt. Met invoering van het nieuwe ontslagrecht lijkt het artikel mogelijk een nieuw leven te kunnen gaan leiden. Het doel van dit onderzoek is er achter komen welke ruimte er is voor de ontbinding wegens wanprestatie binnen het nieuwe ontslagrecht, het ontslagrecht dat volgens de wetgever met invoering van de wijzigingen sneller, goedkoper en eerlijker is geworden. Eerst wordt achtergrond informatie verzameld en gekeken hoe en wanneer artikel 7:686 BW werd toegepast voor invoering van de WWZ, daarnaast worden de wijzingen en doelstelling van de WWZ kort behandeld om er achter te komen hoe de ontbinding wegens wanprestatie past binnen het ontslagrecht dat met de WWZ is geïntroduceerd. Artikel 7:686 BW biedt mogelijk een manier om de limitatieve lijst redelijke gronden uit het nieuwe artikel 7:669 lid 3 te omzeilen. Het artikel biedt een ruimere norm, maar het lijkt er tot nu toe niet op dat deze norm een minder strenge toets voor ontbinding biedt dan de gronden uit artikel 7:669 BW. Als laatste wordt de schadevergoeding die gevorderd kan worden bij een verzoek tot ontbinding op grond van 7:686 BW onderzocht. Deze vergoeding lijkt zich niet goed te verhouden tot het nieuw ingevoerde
vergoedingensysteem. Het systeem moet met de transitie- en billijke vergoeding eenduidig zijn en voor meer rechtsgelijkheid zorgen. De billijke vergoeding en de schadevergoeding zijn verschillende vergoedingen. De schadevergoeding vergoedt de daadwerkelijk door de werknemer geleden schade en kan in bepaalde situaties meer voordelen bieden voor de werknemer. Het is al met al onbegrijpelijk dat artikel 7:686 BW niet voorkomt in de parlementaire geschiedenis van de WWZ. Het artikel is tot nu toe vrijwel onbenut maar de bepaling kan wel degelijk een rol gaan spelen.
Inhoudsopgave
INLEIDING ………... 4
HOOFDSTUK 1: DE ROL VAN ARTIKEL 7:686 BW IN HET OUDE ONTSLAGRECHT 6
1.1 Ontstaansgeschiedenis van artikel 7:686 BW ……….. 6
1.2 Toepassing van artikel 7:686 BW ………. 7
1.2.1 Wanneer is sprake van een wanprestatie? 8
1.3 Artikel 7:686 en 7:685 (oud) BW ……… 9
1.3.1 Verschillende procedures 10 1.3.2 Terugwerkende kracht 11
1.3.3 Schadevergoeding 12
HOOFDSTUK 2: HET NIEUWE ONTSLAGRECHT ………. 14 2.1 Wat is er gewijzigd met de invoering van de WWZ? ………. 14
2.1.1 Wijzigingen in het ontslagrecht 14
2.2 Wat is het doel van de wetgever met herziening van het ontslagrecht? ……... 16
2.2.1 Algemene doelstelling van de WWZ 16 2.2.2 Doelstelling van het nieuwe ontslagrecht 16
2.3 Ontbindingsprocedure ……… 17
2.3.1 Ontbinding op verzoek van de werkgever 17 2.3.2 Ontbinding op verzoek van de werknemer 18 2.4 Nieuwe Ontslagvergoedingen ………. 18
2.4.1 Transitievergoeding 19
2.4.2 Billijke vergoeding 20
2.5 Conclusie ……….. 20 HOOFDSTUK 3: KAN MET ARTIKEL 7:686 BW HET NIEUWE GESLOTEN SYSTEEM VAN ARTIKEL 7:669 BW WORDEN OMZEILD? ………. 21
3.1 Ontbinding op grond van artikel 7:669 BW 21
3.1.1 Kritiek op artikel 7:669 BW 22
3.1.2 Jurisprudentie 23
3.1.2.1 Beroep op meerdere gronden 23 3.1.2.2 Verstoorde arbeidsverhouding (g-grond) 24
3.1.2.3 Disfunctioneren (d-grond) 25
3.1.2.4 ‘Asscher-escape’ 25
3.1.2.5 Overige omstandigheden (h-grond) 26 3.1.2.6 Verwijtbaar handelen (e-grond) 26
3.2 Biedt een ontbindingsverzoek gebaseerd op artikel 7:686 BW mogelijk een andere uitkomst? ……… 26
3.2.2 Jurisprudentie artikel 7:686 BW 28 3.2.3 Artikel 7:686 BW en alle omstandigheden van het geval 30 3.2.4 Voordeel van artikel 7:686 BW bij formele vereisten 31
3.2.4.1 Herplaatsingsplicht 31
3.2.4.2 Ontslagdossier 31
3.3 Conclusie ……… 32
HOOFDSTUK 4: HOE VERHOUDT DE SCHADEVERGOEDING EX ARTIKEL 7:686 BW ZICH TOT HET HUIDIGE VERGOEDINGENSYSTEEM? ……… 33 4.1 Ontbinding op verzoek van de werkgever……….. 34 4.2 Ontbinding op verzoek van de werknemer ……… 35
4.2.1 De billijke vergoeding 36
4.2.1.1 Ontbindingsverzoek op grond van artikel 7:761c BW 36 4.2.1.2 Wanneer is sprake van ernstig verwijtbaar handelen? 36 4.2.1.3 Hoogte van de billijke vergoeding 37
4.2.2 De schadevergoeding 38
4.2.2.1 Ontbindingsverzoek op grond van 7:686 BW 38 4.2.2.2 Berekening van de schadevergoeding 39
4.2.3 Billijke vergoeding versus schadevergoeding 40 4.2.4 Billijke vergoeding en schadevergoeding 41
4.3 Conclusie ……… 42
CONCLUSIE ……… 44
Inleiding
Met de Wet Werk en Zekerheid (hierna: WWZ) is een aantal grote veranderingen doorgevoerd binnen het arbeidsrecht. Vooral het ontslagrecht is op de schop gegaan. De nieuwe bepalingen, die in werking zijn getreden op 1 juli 2015, hebben tot doel het ontslagrecht eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar te maken. De wetgever heeft gekozen voor een meer gesloten ontslagstelsel. De ontslagroute is geen vrije keuze meer voor de werkgever en beëindiging van de arbeidsovereenkomst is alleen mogelijk als er sprake is van een redelijke grond. Daarnaast zijn de
ontslagvergoedingen op de schop gegaan en maakt de werknemer alleen aanspraak op een transitievergoeding en in uitzonderlijke situaties een additionele billijke
vergoeding. Een artikel dat niet is gewijzigd is artikel 7:686 BW. Dit artikel geeft de mogelijkheid om de kantonrechter te verzoeken om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en geeft de mogelijkheid tot het vorderen van schadevergoeding wegens deze wanprestatie. De mogelijkheid om ontbinding te verzoeken op grond van artikel 7:686 BW bestond reeds voor de inwerkingtreding van de WWZ, maar op deze mogelijkheid werd vrijwel geen beroep gedaan omdat het oude ontslagrecht met artikel 7:685 (oud) BW voorzag in een ruime mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst te laten ontbinden. Artikel 7:685 (oud) BW is komen te vervallen en er kan in het huidige systeem alleen ontbonden worden al er sprake is van een redelijke grond voor ontslag, welke
limitatief zijn opgenomen in artikel 7:669 lid 3 BW. De wetgever heeft er, ondanks het feit dat er vrijwel geen gebruik van gemaakt werd, voor gekozen om de
mogelijkheid tot ontbinding wegens wanprestatie in stand te laten. In de parlementaire geschiedenis van de WWZ is niet stilgestaan bij de positie van artikel 7:686 BW. Het is denkbaar dat de ontbinding wegens wanprestatie een andere rol kan gaan spelen binnen het gesloten stelsel van het nieuwe ontslagrecht. De ontbinding op grond van artikel 7:686 BW lijkt niet gebonden te zijn aan de limitatieve lijst redelijke gronden. Daarnaast bestaat er met het artikel de mogelijkheid tot het vorderen van
schadevergoeding, terwijl de wetgever de ontslagvergoedingen juist heeft willen beperken met het nieuwe systeem van vergoedingen. De probleemstelling van dit onderzoek luidt daarom:
Welke ruimte is er voor artikel 7:686 BW binnen het nieuwe ontslagrecht?
Het onderzoek start in het eerste hoofdstuk met de ontstaansgeschiedenis van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie en wordt gekeken hoe het artikel werd toegepast en waarom het een ondergeschikte rol had voor de
invoering van het nieuwe ontslagrecht. In hoofdstuk twee wordt nader ingegaan op de WWZ. Er wordt een uiteenzetting gegeven van wat er nu precies is veranderd binnen het ontslagrecht en wat de wetgever voor ogen had met deze wijzigingen. Extra aandacht wordt besteed aan de ontbindingsprocedure en het systeem van
vergoedingen. In hoofdstuk drie wordt onderzocht of met artikel 7:686 BW mogelijk het gesloten systeem van artikel 7:669 BW omzeild kan worden door onder andere de redelijke gronden voor ontslag te vergelijken met de vereisten voor ontbinding
wegens wanprestatie. In het laatste hoofdstuk wordt onderzocht hoe de
schadevergoeding zich verhoudt tot het huidige vergoedingensysteem. De vraag is of er naast de transitie- en de billijke vergoeding nog ruimte is voor de schadevergoeding ex artikel 7:686 BW en wat de verschillen zijn tussen deze vergoedingen. Uiteindelijk moet aan het einde van het onderzoek duidelijk worden of de ontbinding wegens wanprestatie een nieuwe rol kan gaan vervullen in het gewijzigde ontslagrecht en wordt antwoord gegeven op de hoofdvraag van het onderzoek.
Hoofdstuk 1: De rol van artikel 7:686 BW in
het oude ontslagrecht
1.1 Ontstaansgeschiedenis van artikel 7:686 BW
Grondlegger van het Nederlandse arbeidsrecht is H.L. Drucker. In 1907 introduceerde hij de Wet op de Arbeidsovereenkomst 1907 en deze werd in 1909 ingevoerd in het Burgerlijk Wetboek. Met deze wet veranderde de positie van de arbeider aanzienlijk.1
De bijzondere regeling van ontbinding van de arbeidsovereenkomst werd ook met deze wet geïntroduceerd. De voorganger van artikel 7:686 BW is artikel 1639x BW.2
Indien sprake was van wanprestatie waren er twee mogelijkheden om een
arbeidsovereenkomst te ontbinden, namelijk ontbinding wegens een dringende reden en ontbinding ex artikel 1639x BW. Artikel 1639x BW bepaalde dat:
“de bevoegdheid van partijen om ingevolge artikel 1303 BW de ontbinding der overeenkomst met vergoeding van kosten, schaden, en interessen te vorderen, wordt door de bepalingen dezer afdeeling niet uitgesloten.”
Artikel 1303 BW (thans artikel 6:265 BW) is afkomstig uit het algemene
verbintenissenrecht. Met artikel 1639x BW werd de verbintenisrechtelijke regel dat ontbonden kon worden indien sprake was van een tekortkoming in de nakoming geïntroduceerd in het arbeidsrecht. De mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens wanprestatie bood een alternatief voor het ontslag op staande voet, wat ook blijkt uit de Memorie van Toelichting bij artikel 1639x BW.3 Er kunnen zich
situaties voordoen waarin partijen de voorkeur geven aan rechterlijke ontbinding boven eenzijdige beëindiging. Aan ontslag op staande voet kleven risico’s.4 Het
gevaar bestaat dat de rechter de dringende reden niet als dringend genoeg beoordeeld en dat kan voor partijen leiden tot aanzienlijke schadevergoedingen. De wetgever vond het daarom nodig dat de ontbindingsmogelijkheid wegens wanprestatie en de 1 C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2008, p. 61-63.
2 A.E. Bles, Wet op de arbeidsovereenkomst IV, ‘s-Gravenhage: Belinfante 1909, p. 267.
3 A.E. Bles, Wet op de arbeidsovereenkomst IV, ‘s-Gravenhage: Belinfante 1909, p. 267.
4 S.F. Sagel & E. Verhulp, ‘Onzekere tijden voor het ontslag op staande voet?’, in: S.F. Sagel & E. Verhulp (red.), Voor De Laat: de Hoge Raad, Reeks VvA 34, Deventer: Kluwer 2005, p. 143.
ontbinding wegens een dringende reden naast elkaar bleven bestaan.5 Met de
invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek is artikel 1639x omgenummerd naar 7:686 BW.6 Het artikel luidt nu:
“De bepaling van deze afdeling sluiten voor geen van beide partijen de mogelijkheid uit van ontbinding wegens de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en van schadevergoeding. De ontbinding kan slechts door de rechter worden
uitgesproken.”
In dit nieuwe artikel wordt niet meer expliciet verwezen naar het algemene
verbintenissenrecht, maar dankzij de gelaagde structuur van het Burgerlijk Wetboek is het algemene verbintenissenrecht in beginsel eveneens van toepassing op de
arbeidsovereenkomst. De bijzondere regelingen betreffende de arbeidsovereenkomst zijn geregeld in titel 10 van boek 7 BW. De algemene bepalingen van het
verbintenissenrecht (boek 3 en 6 BW) zijn hierop van toepassing voor zover de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. De wetgever heeft in artikel 7:686 BW duidelijkheid verschaft over de toepassing van het algemene verbintenissenrecht en stelt dat de bepalingen van afdeling 9, titel 10 van boek 7 voor geen van beide partijen de mogelijkheid uitsluiten om ontbinding te vorderen wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en van schadevergoeding.7 Ondanks het gesloten
systeem van het ontslagrecht is het mogelijk om krachtens het algemene
verbintenissenrecht ontbinding te vorderen. Hoe dit precies in zijn werk gaat en of hier binnen het oude ontslagrecht gebruik van gemaakt werd, wordt in de loop van dit hoofdstuk besproken.
1.2 Toepassing van artikel 7:686 BW
Uit de wetsgeschiedenis en de wettekst zelf blijkt weinig over de toepassing van de ontbinding wegens wanprestatie, alleen dat deze een alternatief beoogt te bieden naast de ontbinding wegens een dringende reden. Uit de memorie van toelichting wordt alleen duidelijk dat een dringende reden in ieder geval een ontbinding wegens
5 A.E. Bles, Wet op de arbeidsovereenkomst IV, ‘s-Gravenhage: Belinfante 1909, p. 267.
6 Besluit van 10 januari 1997, Stb. 1997, 37.
7 C.J.H. Jansen en C.J. Loonstra, ‘Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van wanprestatie’, SR 2004/8.
wanprestatie rechtvaardigt.8 Welke omstandigheden daarnaast vereist zijn om een
ontbinding op grond van wanprestatie te rechtvaardigen wordt niet direct duidelijk.
1.2.1 Wanneer is er sprake van een wanprestatie?
Krachtens artikel 7:686 BW zijn op de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie algemeen vermogensrechtelijke bepalingen van toepassing (artikel 6:265 e.v. BW). Bij ontbinding op grond van wanprestatie gaat het om een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Bij artikel 7:686 BW gaat het specifiek om een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst. Het arbeidsrecht, en specifiek het ontslagrecht, heeft een zekere beschermende strekking jegens de werknemer. Het arbeidsrecht tracht de economisch zwakkere positie van de werknemer ten opzichte van de werkgever te compenseren door zijn positie juridisch te versterken.9 Het gebruik van algemeen vermogensrechtelijke bepalingen roept
hierbij vragen op.10 Uit het werknemersbeschermende karakter van het arbeidsrecht
vloeit voort dat niet elke tekortkoming van een werknemer ontbinding van de
arbeidsovereenkomst rechtvaardigt.11 Uit het beschermende karakter vloeit ook voort
dat een ontbinding krachtens artikel 7:686 BW uitsluitend kan geschieden door tussenkomst van de rechter, dit in tegenstelling tot ontbinding krachtens tot artikel 6:265 BW.12 In een uitspraak uit 1980 overwoog de Hoge Raad dat de rechter moet
nagaan of de gestelde wanprestatie ernstig genoeg is om ontbinding van de
arbeidsovereenkomst te rechtvaardigen.13 In 1990 deed de Hoge Raad opnieuw een
uitspraak en werd meer uitleg gegeven aan het begrip ‘ernstige wanprestatie’. Daaronder moet worden verstaan ‘een wanprestatie van zodanige aard dat zij het ingrijpende gevolg van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan
rechtvaardigen’.14 Deze uitspraken zijn gedaan onder het oud BW. In een meer
recente uitspraak oordeelde het Hof ’s-Hertogenbosch dat hetzelfde geldt onder het 8 A.E. Bles, Wet op de arbeidsovereenkomst IV, ‘s-Gravenhage: Belinfante 1909, p 267.
9 G.J.J. Heerma van Voss, Inleiding Nederlands sociaal recht, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2013, p. 5-7.
10 C.J.H. Jansen & C.J. Loonstra, ‘Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van wanprestatie’, SR 2004/8.
11 P.G. Vestering, ‘Commentaar op Burgerlijke Wetboek 7 art. 685’, in: A.R. Houweling, P.G. Vestering & W.A. Zondag (red.), Sdu Commentaar arbeidsrecht thematisch, Den Haag: Sdu 2014.
12 C.J. Loontra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2008, p. 450.
13 HR 12 december 1980, NJ 1981/202.
huidige BW.15 Het hof achtte een ontbinding op grond van artikel 7:686 BW niet
gerechtvaardigd op de grond dat de werknemer door ziekte niet in staat was de overeengekomen arbeid te verrichten. In dit geval is er volgens het hof sprake van overmacht. Ziekte wordt gezien als een niet-toerekenbare tekortkoming. In dit arrest wordt ook benadrukt dat de dringende reden en wanprestatie niet volledig gelijk zijn te stellen. Als de werknemer de werkgever een dringende reden heeft gegeven om ontslag op staande voet te geven, is niet uit te sluiten dat ook sprake is van
wanprestatie, maar gedragingen en omstandigheden in de privésfeer van de
werknemer kunnen bijvoorbeeld wel aangemerkt worden als dringende reden maar niet zozeer als een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Hetzelfde geldt voor een werkgever die zijn werknemer een reden geeft om ontslag op staande voet te nemen, hierbij is ook niet uit te sluiten dat sprake is van een wanprestatie. Artikel 7:686 ziet expliciet op een tekortkoming in de nakoming van de
arbeidsovereenkomst. Het ernstige karakter van de wanprestatie moet daarom zien op verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. Dit is een verschil met de dringende reden omdat deze geen betrekking hoeft te hebben op nakoming van de overeenkomst.16
1.3 Artikel 7:686 en 7:685 (oud) BW
Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:685 (oud) BW was naast opzegging met een ontslagvergunning de meest gangbare procedure voor eenzijdige beëindiging.17 Artikel 7:685 (oud) BW maakte het mogelijk de
arbeidsovereenkomst door tussenkomst van de rechter te ontbinden wegens een gewichtige reden en omvatte sinds 1953 de mogelijkheid tot een ontslagvergoeding.18
Naast artikel 7:686 BW bestond er dus nog een mogelijkheid voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst ongeacht opzegtermijn, ontslagverboden en -vergunning.19 Het
brede toepassingsbereik van artikel 7:685 (oud) BW en de mogelijkheid van een te vorderen ontslagvergoeding bij ontbinding op grond van dit artikel, heeft er voor 15 Hof 's-Hertogenbosch 23 mei 2006, LJN AZ9580.
16 P.F. van der Heijden, J.M. Slooten & E. Verhulp, Arbeidsrecht tekst en commentaar, Deventer: Kluwer 2012, p. 236.
17 P.G. Vestering, ‘Commentaar op Burgerlijke Wetboek 7 art. 686’, in: A.R. Houweling, P.G. Vestering & W.A. Zondag (red.), Sdu Commentaar arbeidsrecht thematisch, Den Haag: Sdu 2014.
18 P.G. Vestering, De ontbinding gekortwiekt, maar nog niet vleugellam, TAP 2012/7.
19 W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten. Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 443.
gezorgd dat de mogelijkheid om te ontbinden wegens wanprestatie werd
overschaduwd.20 Onder gewichtige reden kon volgens het tweede lid van het artikel
worden verstaan ‘een dringende reden’ en ‘verandering in de omstandigheden’. Onder deze ruime omschrijving kon een groot deel van alle ontbindingszaken geschaard worden en er bestond daardoor weinig behoefte aan de ontslagroute van artikel 7:686 BW.21 Toch zijn er gevallen denkbaar waarbij er wel sprake is van een wanprestatie
maar men niet kan spreken van een dringende reden of daadwerkelijk verandering in de omstandigheden. In deze situaties komt artikel 7:686 BW van pas. Gedacht kan worden aan een situatie waarin een werknemer gedurende langere tijd slechte arbeidsprestaties levert of voortdurend te laat komt opdagen. Deze situatie leidt niet tot een dringende reden maar kan wel worden gekwalificeerd als wanprestatie omdat de werknemer tekortkomt in zijn verplichtingen die voortvloeien uit de
arbeidsovereenkomst. Als al gekozen werd voor een procedure op basis van artikel 7:686 lag de reden hiervan vaak niet in het materieelrechtelijke karakter, zoals hier boven beschreven, maar in het procesrechtelijke karakter van het artikel. De
verschillen in het procesrechtelijke karakter van de artikelen worden hieronder verder beschreven.
1.3.1 Verschillende procedures
Ten eerste was er tussen artikel 7:686 en 7:685 (oud) een groot verschil in het starten van de procedure. Dit verschil was juist reden om niet te kiezen voor ontbinding ex 7:686 BW. Indien men startte met een ontbindingsprocedure ex artikel 7:685 (oud) BW diende men aan te vangen met een verzoekschriftprocedure, in tegenstelling tot een ontbinding wegens wanprestatie waarbij gestart diende te worden met een dagvaardingsprocedure. Een dagvaardingsprocedure is in tegenstelling tot een verzoekschriftprocedure een tijdrovend en formeel proces door de vele stappen die ondernomen moeten worden en door de mogelijkheid tot hoger beroep en cassatie.22
De procedure bij ontbinding wegens een gewichtige reden was een snelle procedure en uitgesloten van hoger beroep en cassatie.23 Dit onderscheid is sinds 2015
20 T.D.E. Hoekstra, ‘Art. 7:686 BW binnen de WWZ: een vreemde eend in de bijt of nieuw gemeengoed?’, TAP 2015/270.
21 C.J. Loontra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2008, p. 451.
22 A.S. Rueb, Compendium Burgerlijk procesrecht, Deventer Kluwer 2009, p. 95-107.
23 C.J. Loontra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2008, p. 421.
verdwenen met invoering van het nieuwe artikel 7:686a BW. Hier zal verderop in het onderzoek verder op worden ingegaan.
1.3.2 Terugwerkende kracht
Een reden om wel te kiezen voor ontbinding ex artikel 7:686 BW was de
mogelijkheid tot ontbinding met terugwerkende kracht. In 1980 stelde de Hoge Raad (onder het oude BW) deze mogelijkheid vast.24 Een werkneemster deed een succesvol
beroep op de vernietiging van haar ontslag op staande voet. De werkgever vorderde in reconventie ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie, per datum van het gegeven ontslag op staande voet. In cassatie oordeelde de Hoge Raad dat een ontbinding wegens wanprestatie met terugwerkende kracht kon plaatsvinden, zelfs als de arbeidsovereenkomst al op andere wijze was beëindigd. De Hoge Raad gaf
hiermee aan de ontbinding wegens wanprestatie een ruimer toepassingsbereik.25 In
1987 overwoog de Hoge Raad dat de aard van de arbeidsovereenkomst zich ertegen verzet om haar met ingang van eerdere dag dan die der wanprestatie te ontbinden.26
Een sprekend voorbeeld van het belang van terugwerkende kracht is die van een beveiligingsfunctionaris die werkzaam was bij het Van Gogh museum en betrokken was bij gewapende overval op het museum. De werknemer werd op 16 juli 1991 op staande voet ontslagen. De werkgever vorderde dat de arbeidsovereenkomst met ingang van november 1990 was ontbonden omdat bleek dat de voorbereidingen voor de overval al in november 1990 waren begonnen. De vordering werd toegewezen en de werknemer moest het loon, ontvangen na november 1990, terugbetalen.27 Een
partij kan er belang bij hebben dat een reeds beëindigde overeenkomst wegens wanprestatie alsnog wordt ontbonden. Dit was ook het geval wanneer een
arbeidsovereenkomst onregelmatig was opgezegd of ontslag op staande voet nietig bleek te zijn. Als ontbinding wegens wanprestatie werd toegewezen kon de werkgever zich vanaf de dag van de wanprestatie bevrijden van zijn
loondoorbetalingsverplichting.28 Na invoering van het nieuw Burgerlijk Wetboek was
ontbinding met terugwerkende kracht niet meer mogelijk. Uit artikel 6:269 jo. 6:271 24 HR 12 december 1980, NJ 1981/202.
25 C.J.H. Jansen & C.J. Loonstra, ‘Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van wanprestatie’, SR 2004/8.
26 HR 27 februari 1987, NJ 1987/987.
27 Ktg. Amsterdam 16 maart 1993, JAR 1993/73.
28 C.J.H. Jansen & C.J. Loonstra, ‘Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van wanprestatie’, SR 2004/8.
BW volgt sindsdien dat partijen niet worden bevrijd van de niet nagekomen verbintenis maar dat zij verplicht zijn tot ongedaanmaking van reeds verrichte prestaties. Er ontstaat een ongedaanmakingsverbintenis. Er is geen sprake meer van terugwerkende kracht maar de ontbinding blijft wel gevolgen hebben voor het
verleden. Zo blijft, zo blijkt uit lagere rechtspraak, de gedachte uit het arrest van 1980 bestaan. Het loon dat is betaald sinds het moment van de wanprestatie kan worden teruggevorderd als ongedaanmakingsverbintenis.29
1.3.3 Schadevergoeding
Een andere reden om te kiezen voor ontbinding ex artikel 7:686 BW in plaats van artikel 7:685(oud) BW is het onderscheid in de mogelijkheid tot het vorderen van schadevergoeding. Bij het volgen van de 685-procedure kon een werkgever, ondanks het disfunctioneren van de werknemer, toch worden veroordeeld tot betaling van een soms forse ontslagvergoeding. Bij een succesvolle vordering gegrond op wanprestatie kan de werkgever de ten gevolge van die wanprestatie geleden schade op de
werknemer verhalen.30 In artikel 7:686 BW wordt deze mogelijkheid expliciet
genoemd. Door het ruime toepassingsbereik en snelle(re) rechtsgang werd toch vaak gekozen voor een procedure op grond van artikel 7:685 BW.
De Hoge Raad heeft in twee uitspraken in 1989 en 1990 wel een andere invulling gegeven aan artikel 7:686 BW.31 In deze uitspraken aanvaarde de Hoge Raad de
mogelijkheid tot het toekennen van schadevergoeding wegens wanprestatie terwijl de arbeidsovereenkomst al ontbonden was op verzoek van de werknemer door opzet of schuld van de werkgever. De Hoge Raad heeft hiermee artikel 7:686 BW niet toegepast als zelfstandige ontbindingsgrondslag maar als mogelijkheid om een aanvullende schadevergoeding te claimen. Deze mogelijkheid bestaat ook wanneer de arbeidsovereenkomst al eerder rechtsgeldig is beëindigd door wederzijds
goedvinden.32 De Hoge Raad herhaalt in deze arresten wel uitdrukkelijk dat het moet
gaan om een ‘ernstig verwijtbare wanprestatie’, waardoor de reikwijdte van artikel 7:686 BW relatief gering blijft. Op de mogelijkheid tot het vorderen van
schadevergoeding wordt verder ingegaan in hoofdstuk vier.
29 Rb. ’s-Gravenhage 31 augustus 1994, JAR 1994,196 en Rb. ’s-Gravenhage 8 mei 1996, Prg 1996, 4609.
30 C.J. Loontra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2008, p. 451.
31 HR 1 december 1989, NJ 1990/451; HR 26 januari 1990, NJ 1990/499.
Er zijn binnen het arbeidsrecht en met name het ontslagrecht drastische veranderingen doorgevoerd, maar artikel 7:686 BW is ongewijzigd in titel 10 van boek 7 blijven staan. Om te kunnen bepalen wat de rol van dit artikel is binnen het ontslagrecht dat geldt na invoering van de WWZ zal in dit hoofdstuk kort besproken worden wat er precies is veranderd en wat de wetgever voor ogen had met deze wijzigingen. In het kader van dit onderzoek zijn vooral de nieuwe ontbindingsprocedure en het
vergoedingensysteem relevant.
2.1 Wat is er gewijzigd met de invoering van de WWZ?
De grote veranderingen die met de WWZ zijn ingevoerd binnen het arbeidsrecht hebben als uiteindelijke doel een betere werking van de arbeidsmarkt. Verschillende wetten zijn gewijzigd in verband met de hervorming van het ontslagrecht. Daarnaast is de positie van flexwerkers gewijzigd en verschillende wetten in verband met het aanpassen van de Werkloosheidswet, het verruimen van de openstelling van de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen en de beperking van de toegang tot de Wet inkomensvoorziening ouderen en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze
werknemers.33 Op 29 november 2013 werd het wetsvoorstel Werk en Zekerheid aan
de Tweede Kamer aangeboden. Binnen zeven maanden is het wetsvoorstel door de Tweede Kamer en Eerste Kamer behandeld en de wet is uiteindelijk aangenomen op 10 juli 2014.34 De inwerkingtreding van de WWZ gebeurde in verschillende tranches.
Op 1 januari 2015 traden de eerste wijzingen in werking betreffende de rechtspositie van de flexwerkers, namelijk wijzigingen met betrekking tot de proeftijd,
uitzendarbeid, oproepovereenkomst, aanzegtermijn en het concurrentiebeding. Op 1 juli volgden de wijzingen inzake het ontslagrecht. Als laatste volgden op 1 januari 2016 de wijzingen met betrekking tot de Werkloosheidswet.
2.1.1 Wijzigingen in het ontslagrecht
Voor dit onderzoek zijn vooral de wijzingen van het ontslagrecht belangrijk. De wetgever heeft gekozen voor een preventief stelsel, hierin verschilt het nieuwe ontslagrecht weinig van het oude.35 Het preventieve stelsel houdt in dat ontslag vooraf
wordt getoetst door het UWV of de kantonrechter. De werkgever is niet vrij om de 33 Kamerstukken II 2013/14 33818, 3, p. 2.
34 G.C. Boot, A.R. Houweling & M.J.M.T. Keulaerds, Parlementaire geschiedenis Wet
Werk en Zekerheid, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2015.
ontslagroute te bepalen. Dit in tegenstelling tot het oude systeem waarin de werkgever de vrijheid had om te kiezen voor de route via het UWV of de kantonrechter.
Hoofdregel voor ontslag is dat dit slechts plaats mag vinden wanneer daar een redelijke grond voor bestaat en herplaatsing in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de reden ligt, dit volgt uit artikel 7:669 lid 1.36 De redelijke
gronden zijn sinds de wijziging limitatief opgesomd in artikel 7:669 lid 3 BW. De ontslagroute is verbonden aan de grond voor het ontslag. Voor ontslag op
bedrijfseconomische gronden of vanwege langdurige ziekte moet de werkgever voor ontslag toestemming vragen bij het UWV (artikel 7:671a BW). Voor ontslag op een van de andere gronden moet de werkgever de kantonrechter op grond van artikel 7:671b BW verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. In het oude systeem zorgde de vrije keuze voor ontslagroute er voor dat er grote verschillen ontstonden in ontslagvergoedingen. Sinds de invoering van de WWZ heeft de werknemer aanspraak op een vaste ontslagvergoeding, namelijk de transitievergoeding. Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen is er aanspraak op een hogere vergoeding middels een billijke vergoeding. Daarnaast is er hoger beroep en cassatie mogelijk op alle beslissingen van de kantonrechter.37 Zoals in de inleiding al genoemd, is artikel 7:686 BW niet
gewijzigd. Wat wel is gewijzigd is dat met invoering van het nieuwe artikel 7:686a BW tegenwoordig alle procedures in verband met het ontslagrecht worden ingeleid met een verzoekschriftprocedure, dit zou een snelle behandeling moeten bevorderen. Voor invoering van de WWZ werd alleen een ontbindingsprocedure op grond van artikel 7:685 (oud) BW ingeleid met een verzoekschrift.38
2.2 Wat is het doel van de wetgever met de herziening van het
ontslagrecht?
2.2.1 Algemene doelstelling van de WWZ
Het doel van de wijzigingen van het ontslagrecht moeten bekeken worden binnen het doel van de WWZ als geheel. Zoals eerder al gezegd, moet de WWZ zorgen voor een 36 W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten. Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 33.
37 W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten. Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 495; G.C. Boot, ‘Werk en Zekerheid’ Voorwoord themanummer WWZ, Arbeidsrecht 2014, 47.
38 G.J.J. Heerma van Voss, Mr. C. Assers handleiding tot de beoefening van het Nederlands
burgelijk recht. 7. bijzondere overeenkomsten. Deel V. Arbeidsovereenkomst. 447, Deventer:
betere werking van de arbeidsmarkt. Een goede vormgeving van het flexrecht, het ontslagrecht en de WW zorgt voor een betere werking van de arbeidsmarkt en
daarmee een betere economie. De ontslagbescherming en het flexrecht dragen bij aan het ontstaan van duurzame arbeidsrelaties die zorgen voor continuïteit binnen een bedrijf, die innovatie bevorderen en afwenteling van sociale risico’s op de
maatschappij voorkomen. De aangepaste WW-regels moeten er voor zorgen dat mensen na ontslag ruimte hebben op nieuw passend werk te vinden waarin zij het meest productief zijn.39
2.2.2 Doelstelling van het nieuwe ontslagrecht
Binnen de algemene doelstellingen van de WWZ passen de wijzigingen van het ontslagrecht. Met de herziening van het ontslagrecht heeft de wetgever het systeem sneller, goedkoper en eerlijker beoogd te maken. Het ontslagrecht was ook dringend aan vernieuwing toe. Een deel van het tot vorig jaar nog geldende ontslagrecht dateert van net na de Tweede Wereldoorlog en was bedoeld voor de wederopbouw van Nederland.40 Door de inrichting van het oude ontslagrecht en de vrije keuze van de
werkgever in de ontslagroute was het systeem weinig inzichtelijk. Omdat de gevolgen per ontslagroute verschillend waren en de werkgever bepaalde welke route gevolgd werd, veroorzaakte dit ongelijkheid voor werknemers, met name op het punt van vergoedingen. Bij ontbinding door de kantonrechter was een ontslagvergoeding het uitgangspunt en dit leidde vaak tot hoge bedragen. Bij opzegging daarentegen was een ontslagvergoeding niet het uitgangspunt tenzij de werknemer aantoonde dat het ontslag ‘kennelijk onredelijk’ was.41 Met de WWZ heeft de wetgever het ontslagrecht
eenduidiger en eenvoudiger willen maken zodat dit bijdraagt aan de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid. De wetgever beoogt dit te bereiken door de vrije keuze af te schaffen en de route afhankelijk te maken van de grond voor het ontslag. Daarnaast beoogde de wetgever met invoering van een meer eenduidig vergoedingensysteem de te hoge ontslagvergoedingen te voorkomen en deze onafhankelijk te maken van de te volgen ontslagroute, het soort arbeidsovereenkomst en leeftijd van de werknemer. Volgens de wetgever moet dit alles zorgen voor de bevordering van het aangaan van vaste contracten, het verschil tussen vaste en tijdelijke werknemers verkleinen en 39 Kamerstukken II 2013/14 33818 3, p. 1-7.
40 Kamerstukken II 2013/14 33818, 3, p. 22.
41 W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten. Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011.
wordt zo de mobiliteit van met name oudere werknemers niet ontmoedigd. Met de wijzigingen mocht volgens de wetgever de hoofdtaak van het ontslagrecht niet uit het oog verloren worden, namelijk het beschermen van de werknemer tegen
ongerechtvaardigd ontslag, wat weer leidt tot stabiele arbeidsrelaties en de bereidheid van werkgevers en werknemers om over en weer te investeren in de arbeidsrelatie.42
2.3 De ontbindingsprocedure
2.3.1 Ontbinding op verzoek van de werkgever
Voor belang van dit onderzoek moet verder worden ingegaan op de
ontbindingsprocedure bij de kantonrechter. Als er sprake is van een grond genoemd in artikel 7:669 lid 3 sub c tot en met h BW moet de werkgever voor ontslag de
kantonrechter verzoeken om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De open norm van artikel 7:685 (oud) BW, ‘veranderingen in de omstandigheden’, heeft plaats gemaakt voor een limitatieve opsomming van redelijke ontslaggronden. Deze ontslaggronden zijn:
c. regelmatig ziekteverzuim; het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid als gevolg van ziekte of gebreken van de werknemer met voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen.
d. disfunctioneren; ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid.
e. verwijtbaar handelen; handelen of nalaten waardoor van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. f. een ernstig gewetensbezwaar; de weigering van de werknemer om de bedongen arbeid te verrichten wegens een ernstig gewetensbezwaar.
g. een verstoorde arbeidsverhouding; gevallen van verstoring waarin van de
werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
h. andere omstandigheden; omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Door de h-grond lijkt de wetgever toch een open norm te hebben opgenomen maar in de memorie van toelichting staat dat deze alleen bedoeld is voor bijzondere gevallen die niet zijn terug te voeren op de andere gronden. Voorbeelden zijn detentie en 42 Kamerstukken II 2013/14 33818, 3, p. 22-24.
illegaliteit van de werknemer.43 Pas als één van de gronden volledig wordt
onderbouwd, zal de rechter overgaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
2.3.2 Ontbinding op verzoek van de werknemer
Voor ontbinding op verzoek van de werknemer is wel een open norm blijven gelden. Een arbeidsovereenkomst kan op verzoek van de werknemer op grond van artikel 7:671c BW ontbonden worden ‘wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de
arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen’.44
De werknemer kan de arbeidsovereenkomst opzeggen zonder redelijke grond en zonder preventieve toetsing. Een verzoek tot ontbinding zal voor de werknemer dus alleen relevant zijn als hij aanspraak wil maken op een additionele vergoeding.
2.4 Nieuwe ontslagvergoedingen
Met de invoering van het nieuwe ontslagrecht is ook een meer eenduidig vergoedingensysteem ingevoerd dat moet zorgen voor meer rechtszekerheid en minder onevenredige ontslagvergoedingen. Bij ontbinding van de
arbeidsovereenkomst door de kantonrechter was een ontslagvergoeding het uitgangspunt. Deze vergoeding werd berekend aan de hand van de
Kantonrechtersformule en dit leidde in bepaalde gevallen tot enorm hoge bedragen.45
Deze formule houdt in beginsel in dat het aantal gewogen dienstjaren wordt vermenigvuldigd met het bruto maandsalaris. Deze berekening kon gecorrigeerd worden aan de hand van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer of
bijvoorbeeld als sprake was van verwijtbaarheid aan de zijde van een van de partijen. Na een opzegging ontstond het recht op een ontslagvergoeding pas als de werkgever aantoonde dat sprake was een ‘kennelijk onredelijk ontslag’. 46 Sinds invoering van de
WWZ zijn deze vergoedingen verleden tijd en kent het ontslagrecht drie soorten ontslagvergoedingen. De transitievergoeding, de billijke vergoeding en de vergoeding 43 Kamerstukken II 2013/14 33818, 3, p. 46.
44 W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten. Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 438.
45 S.F. Sagel, Werk en zekerheid, ontslagrecht doen in tijden van hard and fast rules (oratie Leiden), Leiden 2014, p. 3.
46 G.J.J. Heerma van Voss, Mr. C. Assers handleiding tot de beoefening van het Nederlands
burgelijk recht. 7. Bijzondere overeenkomsten, Deel V, Arbeidsovereenkomst. 391, Deventer:
wegens voortijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Deze vergoedingen kunnen cumuleren of lost van elkaar worden toegekend.47 In dit hoofdstuk wordt kort
de transitie- en de billijke vergoeding besproken. In hoofdstuk 4 komen de vergoedingen opnieuw aan bod en wordt ook de schadevergoeding besproken.
2.4.1 Transitievergoeding
De transitievergoeding is bedoeld als compensatie voor het ontslag alsmede om de werknemer in staat te stellen transitie naar een andere baan te vergemakkelijken.48 De
transitievergoeding vervangt de oude ontbindingsvergoeding en de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag.49 De gevolgen van een ontslag voor de werknemer
vormt geen boordelingscriterium meer voor de berekening van de vergoeding. De transitievergoeding is, in tegenstelling tot de vergoedingen in het oude systeem, een vast bedrag. Het bedrag wordt berekend op basis van de lengte van het dienstverband en het laatstverdiende maandsalaris (artikel 7:673 lid 2 BW). De transitievergoeding is onderdeel van de zorgplicht van de werkgever in het kader van goed
werkgeverschap. De werknemer heeft in beginsel recht op een transitievergoeding als het dienstverband na ten minste 24 maanden eindigt (artikel 7:673 lid 1 BW). De werkgever is de transitievergoeding verschuldigd zowel bij opzegging als bij
ontbinding. Dat er geen vergoeding nodig is voor transitie of dat de vergoeding voor iets anders wordt gebruikt dan voor scholing of begeleiding naar ander werk staat niet in de weg aan de aanspraak op de vergoeding. Recht op transitievergoeding bestaat niet als het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.50
2.4.2 Billijke vergoeding
De billijke vergoeding kan worden toegekend bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Deze moet niet verward worden met de vergoeding, berekend aan de hand van de kantonrechtersformule, die in het oude systeem werd toegekend bij ontbinding.51 De billijke vergoeding kan naast de transitievergoeding
47 T.M.J. Wegener-Belinfante, ‘De transitievergoeding: een praktijkgericht overzicht’,
Arbeidsrecht 2014/54.
48 Kamerstukken II 2013/2014 33818, nr. 3, p. 38-40.
49 T.M.J. Wegener-Belinfante, ‘De transitievergoeding: een praktijkgericht overzicht’,
Arbeidsrecht 2014/54.
50 Kamerstukken II 2013/14 33818, 3, p. 38-40; W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van
der Grinten. Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 495.
worden toegekend, mits voor de voorwaarden voor een transitievergoeding is voldaan. De wetgever geeft enkele voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, namelijk: discriminatie, laakbaar gedrag waardoor een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan, grovelijk verplichtingen uit arbeidsovereenkomst niet nakomen en de situatie waarin een werknemer arbeidsongeschikt is geworden (en wordt ontslagen) als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden. Met de toekenning van een billijke vergoeding kan de rechter de werknemer aanvullende compensatie bieden en recht doen aan de omstandigheden in een uitzonderlijke situatie. Voor de hoogte van de billijke
vergoeding heeft de wetgever ruimte gelaten voor de rechter. Maar de wetgever geeft als aanwijzing dat de hoogte in relatie dient te staan tot het ernstig verwijtbaar
handelen of nalaten van de werkgever. 52 De billijke vergoeding wordt verder
besproken in hoofdstuk vier.
2.5 Conclusie
De ontbindingsprocedure en het vergoedingensysteem zijn ingrijpend gewijzigd. In het oude stelsel was ontbinden relatief makkelijk, omdat de rechter toetste aan een open norm. Het oude systeem zorgde wel voor veel onzekerheid over de hoogte van de vergoeding. Die onzekerheid lijkt op het eerste gezicht te zijn weggenomen door een eenduidig systeem met een transitievergoeding en alleen in uitzonderlijke
gevallen een billijke vergoeding. De ontbinding zelf lijkt moeilijker te zijn geworden door de limitatieve lijst met redelijke gronden. Pas als een grond volledig voldragen is, kan de arbeidsovereenkomst door de rechter ontbonden worden, dit lijkt op het eerste gezicht juist voor meer onzekerheid voor de werkgever te zorgen.
Hoofdstuk 3: Kan met artikel 7:686 BW het
nieuwe gesloten systeem van artikel 7:669
BW worden omzeild?
Uit het voorgaande hoofdstuk is gebleken dat het ontslagrecht op de schop is gegaan. Afdeling 9, titel 10, boek 7 is bijna volledig herzien. Opvallend is dat artikel 7:686 BW daar ongewijzigd tussen is blijven staan. Naast de in het vorige hoofdstuk beschreven nieuwe ontbindingsprocedure en het gewijzigde vergoedingenstelsel bestaat er, net als in het oude systeem, de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst te 52 Kamerstukken II 2013/14 33818, 3, p. 34.
ontbinden wegens tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en de mogelijkheid van het vorderen van schadevergoeding. In dit hoofdstuk wordt de ‘reguliere’ ontbindingsprocedure vergeleken met ontbinding wegens wanprestatie. In plaats van de kantonrechter te verzoeken om ontbinding op grond van artikel 7:671b BW, en voor de werknemer op grond van artikel 7:671c BW, kan de kantonrechter ook om ontbinding gevraagd worden wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. De vraag in dit hoofdstuk is of het gesloten stelsel van artikel 6:699 BW omzeild kan worden door een beroep op artikel 7:686 BW. In dit hoofdstuk komt alleen het ontbindingsverzoek van de werkgever aan bod. Het ontbindingsverzoek van de werknemer is niet gelimiteerd door gronden. Als eerst wordt ontbinding op grond van artikel 7:669 BW verder besproken en daarna wordt ingegaan op de
mogelijkheden bij een beroep op artikel 7:686 BW.
3.1 Ontbinding op grond van artikel 7:669 BW
De nieuwe ontbindingsprocedure op grond van artikel 7:669 BW is in het vorige hoofdstuk al kort besproken. Zogezegd is voor ontbinding van de
arbeidsovereenkomst vereist dat sprake is van een redelijke grond, welke zijn opgenomen in sub c tot en met h van het derde lid van het artikel.53 Deze gronden
houden vooral verband met de persoon van de werknemer.54 Als geen sprake is van
een redelijke grond voor ontbinding zal de rechter niet overgaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De werkgever moet feiten aandragen die ervoor zorgen dat in ieder geval één grond volledig wordt onderbouwd en halve gronden kunnen niet tezamen een redelijke grond voor ontbinding vormen.55
3.1.1 Kritiek op artikel 7:669 BW
Een aantal auteurs heeft felle kritiek geuit op het nieuwe ontslagrecht. Het nieuwe ontslagrecht is snel ingevoerd en dat leidt ertoe dat er nog veel fouten in zitten.56 Al
voor invoering van de WWZ werd door onder andere Sagel gesteld dat de nieuwe ontbindingsprocedure met de limitatieve opsomming van gronden de ontbinding een 53 J.M. van Slooten, I. Zaal & J.P.H. Zwemmer, Handboek nieuw ontslagrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 121.
54 W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten. Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 429.
55 S.F. Sagel, Werk en zekerheid, ontslagrecht doen in tijden van hard and fast rules (oratie Leiden), Leiden 2014, p. 5-6.
56 J. Leupen, ‘Ontslagwet van Asscher was politieke dadendrang waarbij te weinig is nagedacht’, Financieel Dagblad 1 maart 2016.
stuk moeilijker zou gaan maken. De ruimte om ten aanzien van de ontslaggronden rekening te houden met alle omstandigheden van het geval wordt ingrijpend
ingeperkt.57 Volgens Duk wordt met een limitatieve opsomming van redelijke gronden
onvoldoende recht gedaan aan de veelvormigheid van de praktijk en hij voorspelde dat er gevallen zouden ontstaan waarin ontslag redelijk mogelijk zou moeten zijn maar beëindiging van de arbeidsovereenkomst alleen met medewerking van de werknemer kan worden bewerkstelligd. Volgens hem zorgen de gronden ook niet voor meer duidelijkheid, wat juist wel beoogd werd in het wetsvoorstel.58 Net voor het
einde van het wetgevingsproces heeft Eerste Kamerlid Backer nog voor een motie gezorgd en een poging gedaan om de regeling gewijzigd te krijgen. Hij wilde de h-grond uit breiden zodat er een mogelijkheid zou ontstaat voor ontbinding op
samengestelde ontslaggronden. De minister ging hier niet op in, maar beloofde bij de evaluatie van de wet specifiek te kijken naar dit punt.59 Ook meer dan een jaar na
invoering van de wet lijkt de kritiek alleen maar te zijn toegenomen en lijkt het nieuwe ontslagrecht niet de beoogde uitwerking te hebben. In een hoorzitting van de Tweede Kamer over de WWZ op 2 maart 2016 kwam vanuit de hoek van
arbeidsrechtexperts vooral het geluid dat de arbeidsmarkt juist verstard wordt door het nieuwe ontslagrecht en dat kantonrechters ontslagaanvragen veel vaker afwijzen.60
Vooral voor kleinere ondernemers zorgt de wet daardoor voor problemen. Volgens Michaël van Straalen, voorzitter van MKB-Nederland, heeft het nieuwe
ontslagsysteem juist een tegenovergesteld effect van wat er mee werd beoogd. Hij zegt dat kleinere werkgevers de kosten en risico’s die de nieuwe wet met zich
meebrengt, niet kunnen dragen en er daardoor steeds vaker voor kiezen mensen niet in vaste dienst te nemen.61
3.1.2 Jurisprudentie
Uit de behandeling in de Tweede Kamer van 2 maart 2016 kwam duidelijk naar voren 57 S.F. Sagel, Werk en zekerheid, ontslagrecht doen in tijden van hard and fast rules (oratie Leiden), Leiden 2014, p. 7.
58 R.A.A. Duk, ‘Art. 7:669 Wet werk en Zekerheid, de rechter als bureaucraat’, TRA 2014/26.
59 Handelingen I 2013/14 33818, 32, item 10, p 5, Handelingen I 2013/14 33818, 32, item 14, p. 11.
60 R. Cats, ‘Ontslagaanvraag vaker afgewezen na invoering nieuw ontslagrecht’, Financieel
Dagblad 2 maart 2016.
61 P. de Koning, ‘Ontslagweg ligt als een grauwsluier op de arbeidsmarkt’ NRC 1 maart 2016.
dat kantonrechters ontslagaanvragen steeds vaker afwijzen. Uit de
ontbindingsprocedures bij de kantonrechter van het afgelopen jaar kan worden opgemaakt dat kritisch wordt gekeken naar de aanwezigheid van een volledig voldragen redelijke grond voor ontslag.62
3.1.2.1 Beroep op meerdere gronden
Een optelling van meerdere niet volledig voldragen ontslaggronden kan niet leiden tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dit wordt ook gevolgd in de
jurisprudentie. De kantonrechter Den Haag oordeelde dat een verstoorde
arbeidsrelatie (g-grond) en disfunctioneren (d-grond), die op zichzelf niet voldoende waren voor ontslag, niet tezamen een ontbinding kunnen rechtvaardigen.63 De
kantonrechter te Amsterdam oordeelde ten aanzien van drie aangevoerde
ontslaggronden dat deze wel op hetzelfde feitencomplex kunnen berusten, maar dat elke grond dan wel voldoende duidelijk door de werkgever onderbouwd moet worden.64 In deze zaak ging het om een werknemer die zonder toestemming van de
werkgever op vakantie ging. De werkgever voerde bij zijn verzoek tot ontbinding de gronden e, g en h aan. De kantonrechter oordeelt dat er sprake is van verwijtbaar handelen van de werknemer maar dat niet voldoende was komen vast te staan dat deze zo ernstig is dat niet van de werkgever kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
3.1.2.2 Verstoorde arbeidsverhouding (g-grond)
Ook als de werkgever een beroep doet op één grond wordt het ontbindingsverzoek regelmatig door de kantonrechter afgewezen. Voor bijvoorbeeld een geslaagd beroep op de g-grond moet de verstoorde arbeidsverhouding dermate ernstig zijn en de werkgever moet zich aantoonbaar hebben ingezet om de verstoorde
arbeidsverhouding op te lossen. Kantonrechter Leeuwarden oordeelde dat er niet genoeg reden was voor ontbinding op grond van een verstoorde arbeidsrelatie, zelfs nu er twee keer door partijen een mediationtraject was gevolgd.65 De werknemer was
uitgevallen wegens spanningsklachten en dat zorgde ervoor dat van de werkgever meer verwacht mocht worden om het probleem op te lossen.
3.1.2.3 Disfunctioneren (d-grond)
62 H.B. Dekker, ‘Overzicht relevante jurisprudentie WWZ tot 1 januari 2016’, TAP 2016/3.
63 Ktr. Den Haag 4 september 2015, JAR 2015/245.
64 Ktr. Amsterdam 30 september 2015, AR-updates 2015/1024.
Ontbindingsverzoeken gestoeld op de d-grond, disfunctioneren, worden eveneens regelmatig afgewezen. De werkgever moet een disfunctioneringsdossier hebben opgebouwd waaruit duidelijk naar voren komt dat de werknemer ongeschikt is voor de bedongen arbeid, dat hij daarover tijdelijk door de werkgever in kennis is gesteld en dat de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld om zijn
functioneren te verbeteren.66 Uit de rechtspraak blijkt dat vooral veel waarde wordt
gehecht aan de manier waarop de werkgever de werknemer in de gelegenheid stelt en begeleidt om zijn functioneren te verbeteren.67
3.1.2.4 ‘Asscher-escape’
Bij een imperfecte d-grond zal de rechter de ontbinding moeten weigeren, tenzij door het aansturen op een disfunctioneringsontslag een verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan. De minister heeft deze mogelijkheid erkend, maar gezegd dat dit wel aangemerkt moet worden als ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Deze situatie is door Sagel betiteld als de ‘Asscher-escape.68 Hiervan is al een aantal
voorbeelden terug te zien in de rechtsspraak. In de zaken wordt door de werkgever een verzoek tot ontbinding gedaan op grond van disfunctioneren, terwijl niet aan alle vereisten hiervoor is voldaan, bijvoorbeeld als de werkgever de werknemer niet formeel op het disfunctioneren heeft aangesproken69 of een verbetertraject ontbreekt.70
De arbeidsovereenkomst wordt uiteindelijk door de rechter ontbonden op de g-grond omdat de arbeidsverhouding door de hele gang van zaken dermate is verstoord. Bij deze uitspraken wordt ook een billijke vergoeding aan de werknemer toegekend omdat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
3.1.2.5 Overige omstandigheden (h-grond)
Ontbinding op de h-grond wordt door de kantonrechter niet snel gegeven. De
kantonrechter volgt hierbij de wetsgeschiedenis waarin ontbinding op grond van sub h alleen aan zeer uitzonderlijke gevallen is toegekend. De h-grond is uitdrukkelijk niet bedoeld als veegbepaling.71 In enkele gevallen heeft de kantonrechter de ontbinding
66 H.B. Dekker, ‘Overzicht relevante jurisprudentie WWZ tot 1 januari 2016’, TAP 2016/3.
67 O.a. in Ktr. Leeuwarden 22 juli 2015, JAR 2015/197.Ktr. Zutphen 17 september 2015,
AR-updates 2015/1034.
68 S.F. Sagel, Werk en zekerheid, ontslagrecht doen in tijden van hard and fast rules (oratie Leiden), Leiden 2014, p. 11-12.
69 Ktr. Leeuwarden 25 november 2015, AR-updates 2015/1178; Ktr. Alkmaar 6 oktober 2015, RAR 2016/18.
70 Ktr. Amsterdam 7 december 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:8752; Ktr. Alkmaar 18 december 2015, AR-updates 2015/1303.
uitgesproken op deze grond.72 Bij één van deze uitspraken ging het om een situatie
waarin de werknemer al ruim een jaar niet meer kwam opdagen en door familie als vermist was opgegeven.
3.1.2.6 Verwijtbaar handelen (e-grond)
Een beroep op de e-grond slaagt alleen als het verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer zodanig is dat van de werkgever niet kan worden gevergd de
arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Een voorbeeld van verwijtbaar handelen van de werknemer is stelen van de werkgever en het niet nakomen van
re-integratieverplichtingen.73 Bij een beroep op de e-grond is vooral opvallend dat bij een
geslaagde ontbinding op grond van verwijtbaar handelen van de werknemer wel een transitievergoeding kan worden toegekend. De norm voor het niet toekennen van een transitievergoeding ‘ernstig verwijtbaar’ handelen van de werknemer is duidelijk strenger dan die van verwijtbaar handelen in artikel 7:669 lid 3 sub e BW.74
3.2 Biedt een ontbindingsverzoek gebaseerd op artikel 7:686 BW
mogelijk een andere uitkomst?
Uit hetgeen hiervoor besproken blijkt dat het voor de werkgever moeilijker is geworden om de arbeidsovereenkomst te laten ontbinden. Het nieuwe gesloten systeem draait de ontbindingsprocedure op slot. Of toch niet? Een
ontbindingsprocedure kan ook gestart worden op grond van artikel 7:686 BW. Sinds invoering van de WWZ en het nieuwe artikel 7:686a BW worden alle procedures die verband houden met het ontslagrecht ingeleid met een verzoekschriftprocedure.75
Hiervoor werd een ontbindingsprocedure ex artikel 7:686 BW ingeleid met een dagvaardingsprocedure. In paragraaf 1.3.1 werd al besproken dat de
dagvaardingsprocedure een tijdrovend en formeel proces is. Het nadeel dat met de dagvaardingsprocedure kleefde aan een beroep op artikel 7:686 BW is nu verleden tijd. Maar de vraag is in hoeverre een beroep op ontbinding wegens wanprestatie verschilt van een beroep op de gronden uit artikel 7:699 lid 3. In situaties waarin 72 Ktr. Amsterdam 2 december 2015, JAR 2016/1; Ktr. Utrecht 22 december 2015,
AR-updates 2015/1307; Ktr. Den Haag 14 januari 2016.
73 Ktr. Den Haag 17 december 2015; Ktr. Rotterdam 11 december 2015.
74 Ktr. Arnhem 30 oktober 2015; Ktg. Tilburg 23 november 2015, JAR 2016/31; Ktr. Amsterdam 17 december 2015.
75 G.J.J. Heerma van Voss, Mr. C. Assers handleiding tot de beoefening van het Nederlands
burgelijk recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel V. Arbeidsovereenkomst. 447, Deventer:
sprake is van een redelijke grond voor ontbinding, is vaak om dezelfde reden ook sprake van een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst. Te denken valt aan vaak te laat komen of helemaal niet komen opdagen, ruzie maken met collega’s waardoor werkzaamheden niet meer goed kunnen worden uitgevoerd, weigeren bepaalde werkzaamheden uit te voeren of stelen van de werkgever, op zichzelf allemaal situaties die mogelijk een redelijke grond opleveren, maar ook een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst zijn. In hoofdstuk één is besproken dat voor een geslaagd beroep op artikel 7:686 BW sprake moet zijn van een ernstige wanprestatie. De Hoge Raad heeft deze ‘ernstige wanprestatie’
beschreven als een wanprestatie van zodanige aard dat zij het ingrijpende gevolg van ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan rechtvaardigen. Er is al snel sprake van een wanprestatie maar het blijkt moeilijk om aan te tonen dat de tekortkoming ernstig genoeg is om tot ontbinding over te gaan. Dit blijkt ook uit de jurisprudentie die hierna besproken wordt.
3.2.1 ‘Ernstige wanprestatie’ vergeleken met de redelijke gronden voor
ontslag (c t/m h)
Als ‘ernstige wanprestatie’ wordt vergeleken met bijvoorbeeld de e-grond, ‘verwijtbaar handelen’, kan worden geconcludeerd dat de toets van ‘ernstige wanprestatie’ niet perse een lichtere toets is dan die bij de e-grond moet worden uitgevoerd. Er kan wel gesteld worden dat de werkgever meer vrijheid heeft om de wanprestatie van de werknemer aannemelijk te maken.76 Van de werkgever wordt, bij
het aantonen van de wanprestatie, niet verwacht dat hij de feiten allemaal in een hokje van één redelijke grond schaart. De kantonrechter kan bij een ontbindingsverzoek ex artikel 7:686 BW alle omstandigheden van het geval bij de beoordeling betrekken, in tegenstelling tot een beroep op één van de gronden. Het is daarom denkbaar dat een werkgever aanleiding ziet om ontbinding te verzoeken op grond van wanprestatie wanneer het risico bestaat hij niet voldoende feiten kan aanvoeren om een redelijke grond voldoende te onderbouwen.77 Of artikel 7:686 BW de manier is om onder de
strenge gronden uit te komen is lastig te zeggen en zal per geval bekeken moeten worden. Eerst kijken we naar de jurisprudentie waarin na de WWZ een beroep is gedaan op 7:686 BW en naar situaties waarin het artikel mogelijk voordelen biedt. 76 T.D.E. Hoekstra, ‘Art. 7:686 BW binnen de WWZ: een vreemde eend in de bijt of nieuw gemeengoed?’, TAP 2015/270.
3.2.2 Jurisprudentie artikel 7:686 BW
Er zijn na invoering van de WWZ inmiddels drie uitspraken geweest waarin de rechter moest beoordelen of de arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie ontbonden kon worden. In de meest recente uitspraak beoordeelde Rechtbank Zeeland-West-Brabant een zelfstandig tegenverzoek van de werkgever gebaseerd op artikel 7:686 BW, eerder was al ontbinding verzocht door de werknemer.78 De werkgever baseerde
zijn verzoek primair op wanprestatie en subsidiair op de g-grond. De werknemer weigerde gehoor te geven aan opdrachten van de werkgever tot het uitvoeren van bepaalde werkzaamheden behorende tot de functie van de werknemer. Bij de
beoordeling van het verzoek op grond van artikel 7:686 BW oordeelt de rechtbank dat is vast komen staan dat de werknemer was tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst maar dat onvoldoende is gemotiveerd dat de tekortkoming zodanig ernstig is dat deze ontbinding rechtvaardigt. Mede gelet op het feit dat de werknemer gedurende 24 jaar naar tevredenheid heeft gefunctioneerd dient men met minder ingrijpende maatregelen dan ontbinding te volstaan. Het subsidiaire verzoek wordt wel gehonoreerd. Volgens de rechtbank is uit inhoud van de processtukken, hetgeen partijen hebben aangevoerd en het feit dat de werknemer eerst zelf ontbinding heeft verzocht voldoende gebleken dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsrelatie dat niet gevergd kan worden deze te laten voortduren. Bij een ontbindingsverzoek op grond van artikel 7:686 BW kunnen alle omstandigheden van het geval door de rechter in aanmerking genomen worden, wat in deze zaak juist onvoordelig was voor de werkgever en resulteerde in een afwijzing van het verzoek. Bij een beroep op de g-grond dient alleen de verstoorde arbeidsrelatie voldoende te worden onderbouwd. Kantonrechter Leiden wees een ontbindingsverzoek gebaseerd op artikel 7:686 BW ook af.79 Zowel de werkgever als de werknemer vragen om ontbinding van de
arbeidsovereenkomst, de werkgever baseert het verzoek op de e-grond van artikel 7:699 lid 3 BW en de werknemer verzoekt ontbinding op grond van artikel 7:686 BW. De werknemer stelt dat de werkgever tekort is geschoten in de nakoming van de verplichting zich als goed werkgever te gedragen, omdat hij na twee jaar ziekte de arbeidsovereenkomst niet heeft beëindigd, terwijl de werknemer niet meer geschikt was voor eigen of ander passend werk. De kantonrechter oordeelt dat niet kan worden aangenomen dat op de werkgever op basis van de arbeidsovereenkomst een
78 Rb. Zeeland-West-Brabant 2 februari 2016, AR-Updates 2016/0229.
verplichting rust de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De kantonrechter komt in deze zaak niet toe aan de beoordeling van de wanprestatie omdat hij oordeelt dat er geen sprake is van een tekortkoming. Een opvallende uitspraak is die van de
kantonrechter Rotterdam, die het ontbindingsverzoek van de werkgever op de h-grond afwees. Het tegenverzoek van de werknemer op grond van wanprestatie werd
toegewezen.80 De werknemer werd in mei 2015 benaderd door de werkgever om bij
de werkgever in dienst te treden en zijn huidige arbeidsovereenkomst op te zeggen. De werknemer ging op het aanbod in en zou op 1 oktober voor onbepaalde tijd in dienst treden. Na faillissement van de werkgever volgde een doorstart van het bedrijf met een nieuwe aandeelhouder. Met die nieuwe koers was volgens de werkgever niet langer plaats voor de werknemer en zodoende werd door de werkgever ontbinding verzocht. De kantonrechter wees het verzoek af en oordeelde dat de situatie niet past onder artikel 7:669 BW. De tekortkomingen van de werkgever, het niet toelaten tot de overeengekomen werkzaamheden en het opschorten van loon, werden wel voldoende ernstig bevonden om ontbinding op grond van artikel 7:686 BW te rechtvaardigen en schadevergoeding toe te kennen. De werkgever kiest er voor om wezenlijke
verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet na te komen. Bij de beoordeling of de tekortkoming ernstig genoeg is speelt een rol dat hij door de werkgever is benaderd en zijn vaste dienstverband bij eerdere werkgever daardoor heeft opgezegd. Ook kijkt de kantonrechter naar de wijze waarop de werkgever zich de belangen van werknemer heeft aangetrokken en naar de gevolgen van het ontslag voor de werknemer. Alle omstandigheden van het geval werden bij de beoordeling meegenomen en dat zorgde er in deze zaak juist wel voor dat tot ontbinding werd overgegaan. De werknemer had zijn verzoek ook kunnen baseren op artikel 7:671c BW. Hierbij toetst de rechter aan een open norm, dus zou het ontbindingsverzoek ook gehonoreerd zijn door de rechter. In plaats van een schadevergoeding had de werknemer dan een billijke vergoeding kunnen vorderen. Deze keuzes van de werknemer worden verder besproken in hoofdstuk vier.
3.2.3 Artikel 7:686 BW en alle omstandigheden van het geval
De mogelijkheid om rekening te houden met alle omstandigheden van het geval zijn door artikel 7:669 BW sterk ingeperkt. Sagel stelt dat er nu sprake is van ‘kokerview’,
terwijl er bij het oude artikel 7:685 BW sprake was van een panoramaview.81 Het
meewegen van alle omstandigheden van het geval zal, zoals uit de uitspraken valt af te leiden, niet altijd positief uitpakken voor een ontbindingsverzoek.
Een ontbindingsverzoek gebaseerd op artikel 7:686 BW kan naar alle
waarschijnlijkheid wel mogelijkheden bieden als sprake is van meerdere gronden die er elk voor zich niet voor kunnen zorgen dat een redelijke grond volledig onderbouwd wordt. Bijvoorbeeld een situatie waarin een werknemer zich regelmatig ziek meldt, maar dit binnen de organisatie niet tot grote problemen leidt, en de werkgever vindt dat de werknemer niet goed functioneert, maar heeft dit nog nooit aan hem verteld heeft. Vrijwel met zekerheid kan gesteld worden dat een ‘regulier’
ontbindingsverzoek dan niet zal slagen. Eerder in dit hoofdstuk werd al genoemd dat halve gronden tezamen geen redelijke grond kunnen opleveren. Beide gronden voor ontslag zullen apart door de kantonrechter beoordeeld worden en daarbij kan de ene onvoldoende onderbouwde grond niet worden aangevuld met de andere onvoldoende onderbouwde grond.82 Uit de wettekst en wetsgeschiedenis volgt dat iedere
ontslaggrond op zichzelf moet worden beschouwd. Bij ontbinding op grond van artikel 7:686 kan, net als bij ontbinding ex 7:685 (oud), een mix van omstandigheden worden aangevoerd die gezamenlijk een (ernstige) wanprestatie kunnen opleveren.83
3.2.4 Voordeel van artikel 7:686 BW bij formele vereisten
3.2.4.1 Herplaatsingsplicht
Een andere reden waarom ontbinding ex artikel 7:686 BW verkozen zou kunnen worden boven artikel 7:669 BW is de herplaatsingsplicht. De arbeidsovereenkomst kan niet ontbonden worden als herplaatsing binnen een redelijke termijn in een andere passende functie mogelijk is of in de rede ligt.84 Dit vereiste geldt niet als er een
beroep wordt gedaan op de e-grond. Als er sprake is van de andere gronden, c, d, f, g en h, geldt het vereiste van herplaatsing wel. In geval van een ontbindingsverzoek op 81 S.F. Sagel, Werk en zekerheid, ontslagrecht doen in tijden van hard and fast rules (oratie Leiden), Leiden 2014, p. 7
82 J.M. van Slooten, I. Zaal & J.P.H. Zwemmer, Handboek nieuw ontslagrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 13.
83 T.D.E. Hoekstra, ‘Art. 7:686 BW binnen de WWZ: een vreemde eend in de bijt of nieuw gemeengoed?’, TAP 2015/270.
84 G.J.J. Heerma van Voss, Mr. C. Assers handleiding tot de beoefening van het Nederlands
burgelijk recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel V. Arbeidsovereenkomst. 346, Deventer:
grond van artikel 7:686 BW geldt voor de werkgever niet de verplichting uit te kijken naar de mogelijkheid om de werknemer te herplaatsen. Het is bezwaarlijk om van de werkgever, net zoals dat bezwaarlijk is bij de e-grond, te vergen dat hij de werknemer in de onderneming houdt. Als de werkgever herplaatsing niet ziet zitten maar er geen sprake is van verwijtbaar handelen kan een beroep op artikel 7:686 BW gunstig zijn. Er kan bijvoorbeeld sprake zijn van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten
voortduren, toch geldt bij deze grond wel de herplaatsingsplicht. Het is erg denkbaar dat de werkgever in zo’n geval de werknemer liever ziet vertrekken. Als de werkgever kan aantonen dat de verstoorde arbeidsverhouding het gevolg is van het gedrag van de werknemer en dat de werknemer daarmee dermate ernstig is tekortgeschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst, kan de rechter de arbeidsovereenkomst ontbinden zonder dat daarbij aan de herplaatsingsplicht dient te zijn voldaan.
Hetzelfde geldt als bijvoorbeeld sprake is van ernstig disfunctioneren en de werkgever niet verwacht dat de werknemer in een andere functie beter zal presteren. Een beroep op artikel 7:686 BW kan uitkomst bieden, mits ernstige wanprestatie door de
werkgever aangetoond kan worden.
3.2.4.2 Ontslagdossier
Een laatste situatie waarin voor de werkgever reden bestaat om een ontbindingsverzoek op grond van wanprestatie te overwegen is, als hij het ontslagdossier niet op orde heeft. De werkgever moet voldoende feiten kunnen aandragen om een redelijke grond te onderbouwen. Vooral bij de d-grond,
disfunctioneren, worden een aantal extra formele eisen gesteld. De werkgever moet in de procedure aantonen dat hij de werknemer tijdig op de hoogte heeft gesteld, de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld te herstellen en dat het disfunctioneren niet ligt aan de zorg van de werkgever of de arbeidsomstandigheden. Uit de jurisprudentie blijkt nu al dat de kantonrechter veel waarde hecht aan deze vereisten. Bij een beroep op artikel 7:686 BW gelden deze vereisten niet en kan de rechter zelf bepalen in hoeverre hij de omstandigheden kan laten meewegen.85 Voor
een geslaagd beroep op ontbinding wegens wanprestatie is enkel een deugdelijke ingebrekestelling een formeel vereiste (artikel 6:81 e.v. BW).
85 T.D.E. Hoekstra, ‘Art. 7:686 BW binnen de WWZ: een vreemde eend in de bijt of nieuw gemeengoed?’, TAP 2015/270.
3.3 Conclusie
De rigoureuze wijzingen in de ontbindingsprocedure vragen om een
omzeilingsmogelijkheid. Nu artikel 7:686 BW zonder toelichting van de wetgever is blijven staan in het vernieuwde ontslagstelsel, biedt dit wellicht mogelijkheden om onder de strenge toets van artikel 7:669 BW uit te komen. Het artikel biedt een andere toets, maar niet perse een lichtere. Gezien de historie van artikel 7:686 BW, waarbij de Hoge Raad heeft bepaalt dat het arbeidsrechtelijke karakter niet uit het oog verloren mag worden en het feit dat ‘ernstige wanprestatie’ toch een strenge toets blijkt, lijkt het tot nu toe nog niet waarschijnlijk dat de ontbinding wegens
wanprestatie deze rol kan spelen. Meer uitspraken zullen moeten uitwijzen of artikel 7:686 BW meer ruimte biedt dan artikel 7:671b BW, dat is uit de schaarse
jurisprudentie nu nog niet op te maken.
Hoofdstuk 4: Hoe verhoudt de
schadevergoeding ex. artikel 7:686 BW zich
tot het huidige vergoedingensysteem?
Het oude ontslagsysteem veroorzaakte veel kritiek omdat de keuze vrijheid voor ontslagroute voor zeer uiteenlopende resultaten in vergelijkbare situaties zorgde.86
Deze uiteenlopende resultaten bestonden met name op het punt van de
ontslagvergoedingen. In hoofdstuk twee is uitvoerig besproken dat de wetgever met invoering van het nieuwe vergoedingensysteem beoogt te hoge ontslagvergoedingen te voorkomen om onder andere rechtsgelijkheid te bevorderen en het ontslagrecht
86 S.F. Sagel, Werk en zekerheid, ontslagrecht doen in tijden van hard and fast rules (oratie Leiden), Leiden 2014, p 3-4.
