Harmoniseren na overgang van onderneming
Een beschrijving van de mogelijkheden van de verkrijger om na overgang van onderneming arbeidsvoorwaarden te wijzigen.
Naam: Mathijs IJkhout Studentnummer: 10077863 E-mail: mathijsijkhout@hotmail.com Scriptie Arbeidsrecht Mastertrack: Arbeid en Onderneming Begeleider: dhr. prof. dr. R.M. Beltzer Datum: 09-08-2017
Abstract
Tijdens mijn onderzoek heb ik getracht om het juridische kader vast te stellen, waarbinnen een verkrijger moet manoeuvreren, indien hij na overgang van onderneming
arbeidsvoorwaarden wil wijzigen. Daarbij heb ik het arrest Daddy’s Dance Hall als uitgangspunt genomen, dat enerzijds de beschermingsgedachte van de richtlijn beschrijft, maar tegelijkertijd benadrukt dat de verkrijger in beginsel dezelfde wijzigingsmogelijkheden heeft als de vervreemder. Tijdens mijn onderzoek is gebleken dat dit kader minder
vastomlijnd is dan eerder gedacht. Wijzigen wegens overgang is niet toegestaan en
tijdsverloop lijkt invloed te hebben op de vraag wanneer iemand wijzigt wegens overgang van onderneming, maar hoelang een verkrijger na overgang moet wachten is nog niet uitgekristalliseerd.
In een aantal uitspraken na Daddy’s Dance Hall is het accent op de beschermingsgedachte van de werknemer gaan verschuiven naar het belang van de verkrijger om zijn onderneming na overgang te kunnen inrichten. Om een billijk evenwicht te verzekeren tussen de belangen van de werknemer en de verkrijger mag de verkrijger in andere gevallen dan de overgang van een onderneming en voor zover het nationale recht hem dat toestaat, aanpassingen en
veranderingen doorvoeren.
Bij elke besproken wijzigingsmethode past dus de opmerking dat wijziging alleen mogelijk is wanneer niet wegens de overgang wordt gewijzigd. Opvallend is dat de jurisprudentie een verschillend beeld geeft over de rol van de vakorganisatie. Waar een arrest als D’Urso stelt dat de bepalingen van de richtlijn van openbare orde zijn en dat ook een vakorganisatie aan het dwingende karakter van de bepalingen niets af kan doen, ziet de rechtbank in DockING in de betrokkenheid van de vakbond een reden om een wijziging redelijker te achten. Ook bij de totstandkoming van de richtlijn achtte het Sociaal en Economisch Comité een rol voor de vakbond bij het wijzigen voor of na overgang niet uitgesloten.
Inhoudsopgave 1. Inleiding………. 5 1.1 Actualiteit……….... 5 1.2 Onderzoeksvragen……….. 5 1.3 Onderzoeksmethode………... 5 1.4 Leeswijzer……… 5
2. Overgang van onderneming……… 7
2.1 Ondernemingsbegrip……….... 7
2.1.1 Identiteit……… 7
2.2 Overgangsbegrip……….. 10
2.2.1 Krachtens overeenkomst, fusie of splitsing……… 10
2.2.2 Tijdstip……… 10
2.3 Werknemersbegrip………. 11
2.3.1 Formeel en materieel……….. 11
2.4 Gevolgen……… 13
2.4.1 Overgang rechten en plichten………. 13
2.5 Tussenconclusie……….. 13
3. Wijziging van arbeidsvoorwaarden………. 14
3.1 Doel van de richtlijn versus de wijziging: deur dicht of toch op een kier? ………….. 14
3.2 Reden van wijziging……….. 16
3.3 Bedrijfsgebonden voorwaarden………. 17
3.4 Recht op gelijke arbeidsvoorwaarden……… 19
3.5 Tussenconclusie………. 20 4. Individuele oplossing………. 22 4.1 Eenzijdig wijzigingsbeding………... 22 4.2 Goed werknemerschap……….. 23 4.3 Verhouding 7:611, 7:613 en 6:248……….... 24 4.4 Instemming……… 25
4.5 Economische, technische of organisatorische redenen………. 26
4.6 Tussenconclusie………. 28
5. Collectieve oplossing……….. 29
5.1 Art. 3 lid 3 richtlijn……… 29
5.2 Overgang van Cao……… 30
5.3 Cao sluiten of toepassen na overgang van onderneming……….. 30
5.3.1 De 9-werknemer versus 14-werknemer……….. 33
5.4 (Dynamisch) incorporatiebeding……… 33
5.5 Ondernemingsovereenkomst na overgang van onderneming……… 34
6. Conclusie……… 36 7. Bronnenlijst………. 38
1. Inleiding 1.1 Actualiteit
Hoewel de dealwaarde de eerste zes maanden van 2017 enigszins achterblijft, neemt het aantal fusies en overnames in Nederland toe.1 Na een fusie of overname laat het
spanningsveld van het arbeidsrecht zich goed zien. Enerzijds behoeft de werknemer bescherming en anderzijds wil de verkrijger, platgezegd, ‘aan de slag’ met zijn nieuwe aanwinst. Dit kan zich onder andere uiten in een reorganisatie of het wijzigen van
arbeidsvoorwaarden na een overgang van onderneming.2 Richtlijn 2001/23/EG poogt een balans te vinden tussen deze belangen. Uit deze scriptie zal blijken dat ook het Hof van Justitie oog heeft voor deze belangen en dat de verkrijger aanpassingen en veranderingen moet kunnen doorvoeren waartoe de voortzetting van zijn activiteiten noopt.
1.2 Onderzoeksvragen
In deze scriptie zal ik mij beperken tot de vraag in hoeverre de verkrijger na overgang van onderneming arbeidsvoorwaarden kan wijzigen. Deze onderzoeksvraag heb ik opgedeeld in een aantal deelvragen, te weten:
‘Wanneer is er sprake van overgang van onderneming?’ (hoofdstuk 2);
‘Wanneer mag een verkrijger na overgang van onderneming wijzigen en hoe verhoudt dit zich met het doel van Richtlijn 2001/23/EG' (hoofdstuk 3);
‘Welke individuele mogelijkheden heeft de verkrijger om na overgang van onderneming arbeidsvoorwaarden te wijzigen?’ (hoofdstuk 4)
‘Welke collectieve mogelijkheden heeft de verkrijger om na overgang van onderneming arbeidsvoorwaarden te wijzigen?’ (hoofdstuk 5)
1.3 Onderzoeksmethode
Ter beantwoording van de bovenstaande vragen heb ik gebruik gemaakt van de klassiek-juridische onderzoeksmethode. Naast de literatuur en de parlementaire geschiedenis heb ik veel gebruik gemaakt van jurisprudentie, omdat het antwoord op mijn onderzoeksvraag in sterke mate is bepaald door uitspraken van het Hof van Justitie EG/EU.
1.4 Leeswijzer
Deze scriptie begint in hoofdstuk 2 met een omschrijving van overgang van onderneming. Hierbij bespreek ik kort het ondernemingsbegrip, overgangsbegrip, werknemersbegrip en de gevolgen van een overgang van onderneming. Vervolgens bespreek ik in hoofdstuk 3 het doel van Richtlijn 2001/23/EG en sta ik onder meer stil bij het arrest Daddy’s Dance Hall, dat het kader geeft waarbinnen de verkrijger zich moet bewegen, wil hij na overgang tot een
wijziging overgaan. In dat hoofdstuk bespreek ik tevens wanneer er sprake is van wijzigen wegens overgang van onderneming.
1 Den Brinker, Financieel Dagblad 11 juli 2017, p. 1 ev.
In hoofdstuk 4 en 5 bespreek ik de manieren waarop een verkrijger kan wijzigen. In hoofdstuk 4 bespreek ik de individuele mogelijkheden: te weten: het eenzijdig
wijzigingsbeding, goed werknemerschap, instemming en de ETO-redenen. De collectieve mogelijkheden bespreek ik in hoofdstuk 5. Daarbij sta ik eerst stil bij de bijzondere positie die Nederland inneemt wanneer het gaat om art. 3 lid 2 van Richtlijn 2001/23/EG.
Vervolgens bespreek ik kort de overgang van een cao, waarna ik het sluiten van een cao na overgang van onderneming bespreek en afsluit met het (dynamisch) incorporatiebeding en de ondernemingsovereenkomst. Wanneer ik ‘de richtlijn’ gebruik zal dit betrekking hebben op Richtlijn 2001/23/EG. Wanneer ik een andere versie bespreek zal ik dit uitdrukkelijk vermelden.
2. Overgang van onderneming
In dit hoofdstuk zal ik de overgang van onderneming bespreken. Daarbij sta ik stil bij het ondernemingsbegrip, overgangsbegrip en het werknemersbegrip. Bij het ondernemingsbegrip sta ik stil bij het behoud van identiteit van de onderneming. Bij het overgangsbegrip bespreek ik de manieren waarop een overgang tot stand kan komen. Het daarna te bespreken
werknemersbegrip valt uiteen in het formele en materiële werknemersbegrip. Ik zal
bespreken in hoeverre dit een rol speelt wanneer een onderdeel overgaat. Daarna bespreek ik de gevolgen van een overgang van onderneming.
2.1. Ondernemingsbegrip
Voor de toepassing van de regels omtrent overgang van onderneming dient allereerst sprake te zijn van een onderneming. Uit art. 1 lid 1 onder c jo lid 2 van de richtlijn volgt dat de richtlijn van toepassing is op openbare en particuliere ondernemingen die een economische activiteit uitoefenen, al dan niet met winstoogmerk, voor zover de ondernemingen
vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen zich binnen de territoriale werkingssfeer van het Verdrag bevinden. In art. 7:662 lid 2 onder b BW wordt het
ondernemingsbegrip omschreven als: een geheel van georganiseerde middelen bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijke economische activiteit. De richtlijn en de artikelen 7:662 ev. BW hanteren een ruim ondernemingsbegrip. Met het begrip
"onderneming" heeft de wetgever niet het begrip van art. 1 van de Wet op de
ondernemingsraden op het oog gehad. Aangesloten wordt, zo zegt de toelichting, bij het spraakgebruik.3 Na de introductie van de oude richtlijn en de daarop gebaseerde wetgeving ontstond in de literatuur de discussie over wat als onderneming had te gelden en wat niet.4 In 1986 werd door het Spijkers-arrest5 meer duidelijkheid verschaft over het
ondernemingsbegrip. 2.1.1 Identiteit
Een onderneming verliest haar status als onderneming in de zin van de richtlijn als zij door de overgang haar identiteit verliest. Het Spijkers-arrest is nog steeds leidend voor het de vraag of een onderneming na overgang zijn identiteit heeft behouden. Om te bepalen of een lopend bedrijf na het overgaan zijn identiteit heeft behouden moet rekening worden gehouden met een aantal factoren6:
1. de aard van de betrokken onderneming of vestiging; 2. of materiële activa zijn overgedragen;
3. de waarde van de immateriële activa op het moment van de overdracht; 4. of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer in dienst is genomen; 5. of de klantenkring of overgedragen;
6. in welke mate de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen; 7. of de activiteiten zijn onderbroken en hoe lang een eventuele onderbreking heeft geduurd.
3 Kamerstukken II 1980/81, 15940, nr. 3, p. 5. 4 Zie: Fase 1983, p. 346 ev. en Slagter 1983, p. 63. 5 HvJ EG 18 maart 1986, ECLI:EU:C:1986:127 (Spijkers). 6 HvJ EG 18 maart 1986, ECLI:EU:C:1986:127 (Spijkers), r.o. 13.
Deze factoren zijn niet limitatief7, dienen in samenhang te worden bekeken en in beginsel bestaat geen rangorde tussen de factoren. Hoewel het Hof van Justitie in het Spijkers-arrest8 oordeelde dat tussen deze factoren geen rangorde bestaat, is het wel zo dat indien de
verkrijger noch materiële activa van betekenis, noch een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel heeft overgenomen, geen sprake is van een overgang van onderneming.9 Deze twee factoren spelen dus een doorslaggevende rol.10 De veronderstelling die in de eerste jaren van het bestaan van Richtlijn 77/187 bestond11, dat ten minste materiële activa moeten worden overgedragen om van een onderneming te spreken verdween na het arrest Schmidt. In dit arrest stelde het Hof van Justitie dat de omstandigheid dat de overdracht van activa in de rechtspraak van het Hof van Justitie wordt genoemd als één van de criteria waarmee de nationale rechter rekening moet houden om te beoordelen of een onderneming daadwerkelijk is overgedragen, niet tot de conclusie mag leiden, dat zonder overdracht van activa geen sprake van overgang van onderneming is.12
Dat het belang dat moet worden gehecht aan de diverse Spijkers-criteria noodzakelijkerwijs verschilt naargelang de uitgeoefende activiteit en de productiewijze of de bedrijfsvoering in de betrokken onderneming, vestiging of een onderdeel daarvan, volgt uit het arrest Süzen.13 Het Hof van Justitie overwoog in dit arrest dat waar in het bijzonder een economische entiteit in bepaalde sectoren zonder materiële of immateriële activa van betekenis kan functioneren, het behoud van de identiteit van een dergelijke entiteit per definitie niet kan afhangen van de overdracht van dergelijke activa. In sectoren, waarin de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij de activiteit (arbeidsintensieve sector), kan een dergelijke entiteit haar identiteit ook na de overdracht kan behouden, wanneer de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel (qua aantal en deskundigheid) van het
personeel overneemt. In dat geval verwerft de nieuwe ondernemer namelijk het
georganiseerde geheel van elementen waarmee de activiteiten of bepaalde activiteiten van de overdragende onderneming duurzaam kunnen worden voortgezet, aldus het Hof van
Justitie.14
In een sector waar niet de arbeid, maar materiële activa in belangrijke mate bijdragen aan de activiteit (kapitaalintensieve onderneming), wordt meer belang gehecht aan de vraag in hoeverre deze materiële activa zijn overgenomen. Zo volgt onder andere uit het arrest Sodexho15 en het arrest Finse Busmaatschappijen16 dat in een kapitaalintensieve sector de overdracht van onontbeerlijke activa nodig is om te spreken van identiteitsbehoud.17
7 Zo volgt uit HR 14 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:830 (Welkoop ’t Rijpje) dat uitingen in de pers en op websites als factor
kunnen meewegen, bij de vraag of er sprake is van een overgang van onderneming.
8 HvJ EG 18 maart 1986, ECLI:EU:C:1986:127 (Spijkers), r.o. 13.
9 HvJ EG 19 september 1995, ECLI:NL:XX:1995:AD2389 (Rygaard), r.o. 14 ev.
10 HvJ EU 20 januari 2011, ECLI:EU:C:2011:24 (Clece/Martín Valor en Ayuntamiento de Cobisa), r.o. 33 ev. 11 HR 15 september 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC4318 en Van Vliet 1994, r.o. 50.
12 HvJ EG 14 april 1994, ECLI:EU:C:1994:134 (Schmidt) r.o. 16. 13 HvJ EG 11 maart 1997, ECLI:EU:C:1997:141 (Süzen). 14 HvJ EG 11 maart 1997, ECLI:EU:C:1997:141 (Süzen), r.o. 21.
15 HvJ EG 20 november 2003, ECLI:EU:C:2003:629 (Abler/Sodexho), r.o. 36. 16 Beltzer 2002, p. 32-46.
17 Het gebruik van het woord sector is niet gelukkig gekozen door het Hof van Justitie. Zo kan zich een situatie voordoen dat
Men kan zich de vraag stellen in hoeverre deze focus op de arbeids- of kapitaalintensieve sector gerechtvaardigd is. Haanappel-van der Burg doet in haar proefschrift een aanbeveling aan de Nederlandse rechters, om zich bij de vraag naar identiteitsbehoud niet te focussen op de vraag of sprake is van een arbeids- of kapitaalintensieve sector, maar rekening te houden met alle Spijkerfactoren om vervolgens het belang van de Spijkerfactoren te beoordelen.18 De Blécourt pleit juist voor het starten met het onderzoek naar de vraag of er sprake is van een arbeids- of kapitaalintensieve sector. Volgens haar komt dit de rechtszekerheid en de duidelijkheid ten goede.19
Het feit dat het Hof van Justitie bij een arbeids- of kapitaalintensieve sector een groter belang hecht aan de overgang van personeel respectievelijk de overgang van activa heeft tot gevolg dat het regie in de hand werkt. Een goed voorbeeld hiervan is het arrest CLECE20, waarbij de verkrijger ervoor koos nieuwe arbeidskrachten te werven en de oude werknemers niet over te nemen. Volgens het Hof van Justitie kan in een arbeidsintensieve sector niet kan worden gesproken van identiteitsbehoud indien de verkrijger niet het wezenlijke deel van het personeel overneemt. Beltzer stelt in zijn noot bij het arrest CLECE dat het hierdoor temeer van belang wordt als verkrijger te weten wat voor soort onderneming hij gaat exploiteren. Is deze arbeidsintensief dan kan de verkrijger een overgang van onderneming ontgaan door geen personeel over te nemen. Is de onderneming kapitaalintensief, dan kan een overgang van onderneming worden voorkomen door geen materiële activa van betekenis over te nemen.
Sagel stelt in zijn noot bij het arrest Sodexho dat het niet goed te rijmen is met het doel van Richtlijn nr. 77/187/EEG om het antwoord op de vraag of zich een overgang van
onderneming voordoet te laten beïnvloeden door de omstandigheid dat de verkrijger de betrokken werknemers niet heeft overgenomen. Het doel van de richtlijn is naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie om de continuïteit van de arbeidsverhoudingen van de werknemers die bij een overgang van onderneming zijn betrokken, zelfs tegen de wil van de verkrijger in te waarborgen. Om dit doel te verwezenlijken bepaalt de richtlijn dat het gevolg van een overgang van onderneming is, dat de verkrijger van rechtswege alle betrokken
arbeidsverhoudingen van de vervreemder overneemt. Maakt men het antwoord op de vraag of sprake is van overgang van onderneming mede afhankelijk van de omstandigheid dat de verkrijger het personeel niet heeft overgenomen, dan kan de onwil van de verkrijger zich aan de werking van de richtlijn te conformeren, bijdragen aan het oordeel dat de richtlijn geen toepassing vindt. Dat is volgens Sagel in strijd met het doel van de richtlijn, dat daarin is gelegen te bewerkstelligen dat het personeel bij overgang van onderneming wel mee overgaat, ongeacht of de verkrijger daar ‘zin’ in heeft of niet.21
Hoewel de schoonmaaksector arbeidsintensief is, is het mogelijk dat in zo’n geval de schoonmaakonderneming kapitaalintensief is, omdat de overgang van deze speciale schoonmaakmachines onontbeerlijk is om te spreken van identiteitsbehoud. Vergelijk in dit verband een schoonmaaksopje met een schoonmaakmachine.
18 Haanappel-van der Burg 2015, p. 167-168. 19 Blecourt 2016, p. 16 ev.
20 HvJ EU 20 januari 2011, ECLI:EU:C:2011:24 m.nt. Beltzer (Clece/Martín Valor en Ayuntamiento de Cobisa). 21 HvJ EG 20 november 2003, ECLI:EU:C:2003:629 m.nt. Sagel (Abler/Sodexho).
Waar in sommige gevallen meer gewicht toekomt aan bepaalde Spijkersfactoren, dient in andere gevallen het belang van een factor op nihil worden gesteld.
Zo heeft de kantonrechter in Amsterdam geoordeeld dat aan de aard van de diensten en de klantenkring minder onderscheidend vermogen kan worden toegekend dan aan de andere omstandigheden, omdat in casu deze omstandigheden aanwezig zijn bij de meeste, zo niet bij vrijwel elke overgang van een cateringcontract ten behoeve van een bedrijfskantine.22 Verder blijkt uit het arrest Verbeek/Process House23 dat het belang dat moet worden gehecht aan het feit dat voor en na overgang verrichte activiteiten met elkaar overeenkomst ‘op nihil’ moet worden gesteld, indien vervreemder en verkrijger in hetzelfde marktsegment opereren. 2.2 Overgangsbegrip
2.2.1 Krachtens overeenkomst, fusie of splitsing
Een onderneming dient ten gevolge van een overeenkomst, fusie of splitsing over te gaan. Overgang louter als gevolg van transacties met aandelen waarbij geen verandering optreedt in de persoon van de werkgever is geen overgang in de zin van art. 7:662 BW en de richtlijn. Van enige eigendomsoverdracht behoeft geen sprake te zijn.24 De juridische titel die aan de overgang ten grondslag moet liggen, is echter niet beperkt tot overeenkomst, fusie of
splitsing. Voldoende is dat de overgang plaatsvindt in het kader van (indirecte) “contractuele betrekkingen”.25 Verder kan een overdracht krachtens overeenkomst bestaan in een
stilzwijgende overeenkomst die blijkt uit de praktische samenwerking op bepaalde punten waarin de wens van de vervreemder en de verkrijger om tot een dergelijk wijziging over te gaan, tot uiting komt.26
Het Hof van Justitie heeft in het arrest Sophie Redmond Stichting27 het begrip
“overeenkomst” naar de strekking en niet naar de letter uitgelegd. In casu was er tussen de gemeente en de beide stichtingen strikt juridisch geen sprake van een overeenkomst; de handelingen in casu (toekenning en intrekking subsidie) vonden plaats krachtens eenzijdige overheidsbesluiten. Omdat in andere Lidstaten subsidieverlening (ook) geschiedt via subsidie-overeenkomsten is het Hof van Justitie van oordeel dat aan het
overeenkomstvereiste is voldaan. Het geeft het begrip “overeenkomst” hiermee een op de doelstelling van de richtlijn afgestemde, communautaire invulling.28
2.2.2 Tijdstip
De wet geeft geen definitie van het tijdstip van de overgang. Ook de richtlijn geeft geen duidelijkheid. Het tijdstip van overgang kan aan de hand van de omstandigheden van het individuele geval worden bepaald.
22 Rb. Amsterdam, 1 mei 2006, ECLI:NL:RBAMS:2006:AX7733, r.o. 9 ev.
23 HR 10 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3296 (Verbeek/Process house), r.o. 3.9. 24 HvJ EG 15 december 2005, ECLI:EU:C:2005:778 (Securicor).
25 HvJ EG, 24 januari 2002, ECLI:EU:C:2002:48 (Temco). 26 HvJ EG 13 september 2007, ECLI:EU:C:2007:512 (Jouini).
27 HvJ EG 19 mei 1992, ECLI:NL:XX:1992:AD1667 (Sophie Redmond Stichting). 28 Luttmer-Kat 1994, par. 1.3 ev.
Het tijdstip van overgang is niet alleen een belangrijk ijkpunt voor werknemers, maar ook voor andere zaken zoals de plicht van de bij de overgang betrokken werkgevers, bij afwezigheid van een ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging, de eigen werknemers tijdig te informeren van het voorgenomen besluit tot overgang.
Verder speelt het tijdstip van overgang een belangrijke rol bij het vaststellen van de termijn waarbinnen de vervreemder en de verkrijger hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de naleving van de verplichtingen ten opzichte van de werknemers krachtens art. 7:663 BW.29
Dit tijdstip kan uitdrukkelijk zijn vastgelegd in de overeenkomst tussen vervreemder en verkrijger. Dit zal vaak samenvallen met het tijdstip waarop de middelen overgaan op de verkrijger. De datum van contractsluiting is echter voor de datum van overgang niet bepalend. Doorslaggevend is de datum waarop gezegd kan worden dat de verkrijger daadwerkelijk de beschikking krijgt over de middelen die nodig zijn om de onderneming voort te zetten.30 Die datum kan ook voor de datum van contractsluiting liggen.31 Uit het arrest Celtec volgt dat het tijdstip van overgang niet naar goeddunken van de vervreemder, de verkrijger of de werknemer naar een later tijdstip kan worden verschoven.32 Omdat ook afspraken met werknemers niet kunnen leiden tot een latere overgang, zijn eventuele
detacheringsafspraken, waarbij de werknemer nog even in dienst van de vervreemder blijft en op detacheringsbasis bij de verkrijger werkt, niet mogelijk.
Grafisch ziet een en ander er als volgt uit:
Figuur 1: In dit geval is het moment van overgang 1-4-2000. Omdat het tijdstip van overgang door partijen niet naar een later tijdstip kan worden verschoven is 1-8-2000 niet het moment van overgang. De datum van overgang kan voor de datum van contractsluiting liggen. Wanneer A het moment van contractsluiting is (en waar dus eventueel naar goeddunken van de vervreemder of verkrijger de overgang naar een ‘eerder’ tijdstip wordt verschoven), dan nog zal het moment van overgang 1-4-2000 zijn, omdat de datum van contractsluiting niet doorslaggevend is.
2.3 Werknemersbegrip 2.3.1 Formeel en materieel
Een werknemer moet op het moment van overgang in dienst zijn bij de onderneming die overgaat.
29 HvJ EG, 26 mei 2005, ECLI:EU:C:2005:321 m.nt. Gremmen (Celtec).
30 HR 30 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0033, m.nt. P.A. Stein (Happé/Scheepstra,KPS). 31 HR 20 februari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC9724 (Wandak).
Is de arbeidsovereenkomst reeds geëindigd vóór de datum van overgang, dan is er op het moment van overgang geen arbeidsovereenkomst meer in de zin van art. 7:663 BW en gaat dus ook niets over.
Anders ligt dat indien de arbeidsovereenkomst weliswaar is opgezegd, maar de opzegtermijn nog loopt op het moment van overgang. Op dat moment is art. 7:663 BW zonder beperking van toepassing.33
Hetzelfde geldt indien de werknemer is geschorst. Hij is dan nog in dienst, en gaat mee over naar de verkrijger.34 Dit wordt ook wel aangeduid als het formele werknemersbegrip: de werknemer moet in dienst zijn van de onderneming die wordt overgedragen, anders gaat hij niet mee over.
Wanneer slechts een onderdeel overgaat dan speelt het materiële werknemersbegrip een rol. Er dient dan te worden vastgesteld welke werknemers behoren bij het over te dragen
onderdeel van de onderneming. Het formele werknemersbegrip speelt dan geen rol, omdat immers alle werknemers in dienst zijn van dezelfde onderneming.
Zo gaat niet over de werknemer die met behulp van materiaal of bedrijfsmiddelen van het overgedragen onderdeel werkzaamheden hebben verricht, zonder dat men kan zeggen dat zijn bij dat onderdeel werkzaam zijn geweest.35 In het arrest Memedovic/Asito heeft de Hoge Raad het Botzen-criterium ('behoren bij de overgedragen onderneming') toegepast. De Hoge Raad overweegt dat wanneer er geen zicht is op terugkeer, de werknemer niet mee over gaat.36 De werkneemster hoorde in casu niet bij de overgedragen onderneming, nu zij was geschorst en terugkeer was uitgesloten. Het is mijns inziens denkbaar dat ook in andere gevallen een werknemer niet meer behoort bij de overgedragen ondernemer wanneer terugkeer uitgesloten is.
Zo kan naar het oordeel van de rechtbank Amsterdam deze lijn doorgetrokken worden tot arbeidsongeschiktheid. Wanneer deze van dien aard is dat de betrokkene niet meer werkzaam zou zijn wegens arbeidsongeschiktheid op het betrokken project, dan is de band met dat project verbroken. Dat is redelijk, omdat daarmee wordt bereikt dat de gevolgen van de arbeidsongeschiktheid niet voor rekening komen van de werkgever, die op generlei wijze verantwoordelijk kan worden gesteld voor het ontstaan van die arbeidsongeschiktheid, noch voor de wijze waarop re-integratie is aangepakt en uitgevoerd, aldus de rechtbank.37
33 Beltzer 2005, alinea 13. 34 Beltzer 2005, alinea 13.
35 HvJ EG 7 februari 1985, ECLI:EU:C:1985:58, m.nt. Stein (Botzen), r.o. 11 ev. 36 HR 11 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR4466 (Memedovic/Asito), r.o. 4.4 ev.
37 Rb. Amsterdam, 12 oktober 2011, JAR 2011/283, KK 11-818. Kritisch is Haanappel-van der Burg in haar noot bij deze
uitspraak. Zie voor gevallen van arbeidsongeschiktheid waarin de band niet verbroken is: Rb. Heerlen, 10 oktober 2011, ECLI:NL:RBMAA:2011:BW8483, Rb. Breda, 29 september 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BT6735, Rb. Leeuwarden, 4 februari 2009, ECLI:NL:RBLEE:2009:BI4932.
2.4 Gevolgen
2.4.1 Overgang rechten en plichten
De rechten en verplichtingen die op grond van de arbeidsovereenkomst voor de vervreemder ten opzichte van de werknemer bestaan, gaan door de overgang van rechtswege over op de verkrijger.
Uit het arrest Abels volgt dat opeisbaarheid geen vereiste is, slechts het bestaan van het recht of de plicht dient te worden aangetoond.38 Onduidelijk is welke rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst overgaan en welke niet, maar een ruime opvatting, in het voordeel van de werknemer, lijkt volgens Beltzer op zijn plaats, gezien het doel van de richtlijn.39 Een toezegging aan de werknemer dat hij volgend jaar een loonsverhoging van 5% krijgt, is volgens Beltzer net zo goed jegens de verkrijger in te roepen als het aantal vakantiedagen dat de werknemer bij de vervreemder had opgebouwd.
Hoe ver dit recht gaat, is echter onduidelijk.40 Van Straalen stelt het niet alleen gaat om rechten en plichten die uitdrukkelijk in de arbeidsovereenkomst zijn neergelegd, maar ook die voortvloeien uit het staan en de uitvoering ervan.41 Slagter is van mening dat tertiaire
arbeidsvoorwaarden niet overgaan, omdat deze specifiek verbonden zijn aan de wijze waarop de onderneming wordt gedreven42 Mijns inziens vallen ook tertiaire arbeidsvoorwaarden onder de rechten en plichten die overgaan op grond van de richtlijn en art. 7:663 BW. De richtlijn maakt in beginsel namelijk geen onderscheid tussen primaire, secundaire en tertiaire arbeidsvoorwaarden.
2.5 Tussenconclusie
Voor een overgang van onderneming is allereerst vereist dat de identiteit van de onderneming behouden blijft. Om te bepalen of de identiteit behouden blijft is het Spijkers-arrest van belang. Dit arrest geeft een aantal criteria waarmee je kunt vaststellen in hoeverre de
identiteit behouden is gebleven. Gebleken is dat een aantal van deze criteria meer gewicht in de schaal legt dan de overige criteria. Het is in dit kader relevant om te bepalen of een onderneming arbeidsintensief of kapitaalintensief is.
Bij het overgangsbegrip is besproken dat de juridische titel die aan de overgang ten grondslag moet liggen, niet beperkt is tot de overeenkomst, fusie of splitsing.
Bij het werknemersbegrip is besproken dat het formele werknemersbegrip geen rol speelt wanneer een onderdeel overgaat. Er wordt dan gekeken in hoeverre een werknemer behoort bij het onderdeel. Dit Botzen-criterium kan er ook toe leiden dat een langdurige geschorste of arbeidsongeschikte werknemer niet mee overgaat, wanneer terugkeer is uitgesloten.
38 HvJ EG 7 februari 1985, ECLI:NL:XX:1985:AB9660 m.nt. Stein (Abels), r.o. 36 ev. 39 Beltzer 2007, p. 58 ev.
40 Beltzer 2007, p. 59. 41 Van Straalen 1999, p. 138. 42 Slagter 1983, p. 63.
3. Wijziging van arbeidsvoorwaarden
In dit hoofdstuk zal ik het wijzigen van arbeidsvoorwaarden bespreken in het licht van de richtlijn en een aantal uitspraken van het Hof van Justitie. Allereerst bespreek ik het doel van de richtlijn en in hoeverre zich dit verhoudt met eventuele wijzigingsmogelijkheden.
Vervolgens bespreek ik het juridische kader waarbinnen de verkrijger moet manoeuvreren om na de overgang de arbeidsvoorwaarden te wijzigen. Daarbij zal ik uitleggen dat het wijzigen wegens overgang van onderneming restrictief dient te worden uitgelegd en bespreek ik wanneer er sprake is van een wijziging wegens overgang van onderneming. Tot slot
bespreek ik het recht op gelijke arbeidsvoorwaarden. Dit is interessant, omdat dit wellicht als argument kan worden gebruikt om na overgang van onderneming de arbeidsvoorwaarden te wijzigen.
3.1 Doel van de richtlijn versus de wijziging: deur dicht of toch op een kier? ‘Doel van de EG Richtlijn is’, aldus het Hof van Justitie, ‘om werknemers van een
overgedragen onderneming het behoud te verzekeren van hun uit hun arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding voortvloeiende rechten.’43 Aan de andere kant volgt uit art. 4 lid 2 richtlijn dat de arbeidsovereenkomst geacht wordt te zijn verbroken door toedoen van de werkgever, wanneer de overgang een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer tot gevolg heeft. Deze richtlijnbepaling is uitgewerkt in art. 7:665 BW. Uit dit artikel volgt dat indien de overgang van onderneming een aanmerkelijke wijziging van de
arbeidsvoorwaarden tot gevolg heeft en de arbeidsovereenkomst om die reden wordt
ontbonden, dit voor rekening komt van de werkgever. In het verleden sprak art. 7:665 BW van een wijziging van omstandigheden. Dit bood de werknemer meer ruimte, omdat het niet hoefde te gaan om een aanmerkelijke wijziging en niet om arbeidsomstandigheden.
Een voorbeeld van bovenstaande problematiek doet zich voor bij de statutair bestuurder. In het algemeen moet worden aangenomen dat het recht op uitoefening van een bepaalde functie onder 'rechten en verplichtingen' valt die op grond van art. 7:663 BW mee overgaat naar de verkrijgende vennootschap.44 De Wind en Pronk45 stellen dat op grond van de richtlijn en art. 7:663 BW hierbij het uitgangspunt is dat de verkrijgende vennootschap aan de statutair directeur dezelfde functie aanbiedt met dezelfde arbeidsvoorwaarden als de hij vóór de overgang genoot. Bij een wijziging van arbeidsvoorwaarden ten nadele van de directeur, kan deze zich beroepen op art. 7:665 BW jo. art. 7:685 BW.
Uit Klarenberg46 volgt dat wanneer het 'volstrekt niet mogelijk' is om bij een overgang een werknemer in de door de verkrijger ingevoerde organisatorische structuur een functie aan te bieden die 'gelijkwaardig' is aan die welke hij bij de overdragende vennootschap vervulde en deze situatie leidt tot een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer, deze situatie moet worden gelijkgesteld met een verbreking van de
arbeidsovereenkomst door toedoen van de werkgever.
43 HvJ EG 10 februari 1988, ECLI:EU:C:1988:72 (Daddy’s Dance Hall), r.o. 9. 44 Verburg 2010, Huizink 1997.
45 De Wind & Pronk 2010, p. 25 ev.
Uitgangspunt blijft dat als de functie van de werknemer na de overgang nog bestaat, de werknemer deze kan blijven uitoefenen met behoud van dezelfde arbeidsvoorwaarden als die hij vóór de overgang genoot.
Wanneer een bij de verkrijger niet-voorkomende functie eenvoudig te creëren is, en deze functie kan voldoen aan een behoefte bij de onderneming van de verkrijger dan mag volgens Beltzer van de verkrijger worden verwacht dat hij deze functie creëert.47
Tussen het doel van de richtlijn, zoals dit is verwoord in Daddy's Dance Hall, en een mogelijkheid van een wijziging zit dus een discrepantie. Tegelijkertijd volgt uit een aantal uitspraken dat, hoewel overeenkomstig het doel van de richtlijn de belangen van de door de overgang geraakte werknemers moeten worden beschermd, niet voorbij mag worden gegaan aan de rechten van de verkrijger, die aanpassingen en veranderingen moet kunnen doorvoeren waartoe de voortzetting van zijn activiteiten noopt.48 De richtlijn beoogt in het geval van overgang van onderneming dus niet alleen de belangen van de werknemers te beschermen, maar wil tevens een billijk evenwicht verzekeren tussen hun belangen en die van de
verkrijger.49 Om dit billijke evenwicht te verzeker mag de verkrijger in andere gevallen dan de overgang van een onderneming en voor zover het nationale recht hem dat toestaat, aanpassingen en veranderingen doorvoeren.50
Ook in de arresten Parkwood Leisure en Asklepios wordt, in het kader van een (dynamisch) incorporatiebeding, aandacht besteed aan de vrijheid van ondernemerschap, op grond
waarvan de verkrijger zijn belangen doeltreffend moet kunnen doen gelden en met het oog op zijn toekomstige economische activiteiten moet kunnen onderhandelen over factoren die bepalen zijn voor de evolutie van de arbeidsvoorwaarden van zijn werknemers.51
De ongewijzigde overgang van rechten en plichten kan tot problemen leiden wanneer de verkrijger de overgenomen ondernemingsactiviteiten in zijn eigen onderneming integreert, als de door de vervreemder en de verkrijger gehanteerde arbeidsvoorwaarden van elkaar
verschillen. Het arrest Daddy's Dance Hall geeft het juridische kader waarbinnen de verkrijger moet manoeuvreren, wanneer hij een wijziging wil doorvoeren.52 De verkrijger mag de arbeidsverhouding wijzigen binnen dezelfde grenzen als ten opzichte van de
vervreemder mogelijk was geweest, met dien verstande dat de overgang van de onderneming nooit op zich grond voor de wijziging kan opleveren. Hieruit volgt dus dat een eventuele wijziging van arbeidsvoorwaarden na overgang van onderneming in principe niet door het Europese recht wordt tegengehouden wanneer het nationale recht een aanpassing onder normale omstandigheden aanvaard, mits de overgang van onderneming nooit op zich de grond voor de wijziging oplevert.
47 Beltzer 2009, p. 61.
48 HvJ EG 9 maart 2006, ECLI:EU:C:2006:168 (Werhof), r.o. 31.
49 HvJ EU 18 juli 2013, ECLI:EU:C:2013:521 (Parkwood Leisure), r.o. 25.
50 HvJ EU 11 september 2014, EU:C:2014:2197 (Österreichischer Gewerkschaftsbund), r.o. 29, HvJ EU 6 april 2017,
ECLI:EU:C:2017:276 (Unionen/Almega Tjänsteförbunden en ISS Facility Services), r.o. 27 ev.
51 HvJ EU 27 april 2017, ECLI:EU:C:2017:317 (Asklepios) r.o. 23., HvJ EU 18 juli 2013, ECLI:EU:C:2013:521 (Parkwood
Leisure), r.o. 33.
3.2 Reden van wijziging
De beperking dat een overgang van onderneming niet als reden voor een wijziging van arbeidsvoorwaarden mag gelden, moet volgens Jellinghaus restrictief worden uitgelegd.53 De beoogde aanpassing vloeit namelijk voort uit de overgang van onderneming; zonder deze overgang was er niet voor de aanpassing gekozen. De bescherming die aan de werknemers wordt geboden beperkt zich dus uitsluitend tot de directe reden van de overgang. Volgens Jellinghaus ligt dit in lijn met de richtlijn, die aangeeft dat ETO-redenen de
werknemersbescherming teniet kunnen doen.
Omdat de bescherming zich beperkt tot de directe reden van de overgang vind ik de
formulering van het arrest South Bank University54 ongelukkig. In r.o. 44 spreekt het Hof van Justitie namelijk van ‘verband houden met de overgang’. Dit lijkt mij niet geheel zuiver. Een wijziging na overgang van onderneming houdt al snel verband met de overgang. Wat verder opvalt aan deze uitspraak is dat het Hof van Justitie overwoog dat indien de verkrijger in strijd met de richtlijn slechtere arbeidsvoorwaarden aanbiedt en de werknemer hiermee instemt, het aan de verkrijger is de nodige compensatie te verlenen om te komen tot de voorwaarden die in de arbeidsverhouding tot de vervreemder gold. Het Hof van Justitie koos hier dus niet voor nietigheid, zoals het wel ten aanzien van ‘wegens de overgang’ ontslagen werknemer heeft gedaan bij het arrest Bork International.55 Wellicht sanctioneert het Hof van Justitie een wijziging ‘verband houdend met’ anders dan een wijziging (of ontslag) ‘wegens de overgang’ of zit het verschil in de instemming van de betrokken werknemers.
Om te bepalen of de overgang van onderneming op zich de reden is voor een wijziging56 moet volgens het Hof van Justitie worden gelet op de objectieve omstandigheden waarin de wijziging is gegeven, en meer in het bijzonder op de omstandigheid dat het nagenoeg gelijktijdig met de overgang is ingegaan. Het moment van wijzigen lijkt dus een aanwijzing te kunnen zijn voor de vraag of er sprake is van een wijziging wegens overgang van
onderneming. Ook Jellinghaus en Maessen stellen dat de band tussen de overgang en harmonisatie naarmate de tijd verstrijkt zal verwateren.57 Een loskoppeling in tijd van de overgang van onderneming van de harmonisatie van arbeidsvoorwaarden zal volgens Jellinghaus met zich mee brengen dat een rechter eerder geneigd zal zijn om een aanpassing van de arbeidsvoorwaarden te accepteren, omdat in ieder geval de band met de overgang van onderneming is verwaterd.58 Ook in het arrest South Bank University werd tijdsverloop gelinkt aan de vraag in hoeverre het wijziging wegens overgang van onderneming is. Een wijziging in de arbeidsvoorwaarden wegens eenvoudigweg de wens tot harmonisatie,
onmiddellijk na de overgang, is in beginsel ontoelaatbaar, aldus het Hof van Justitie. 59
53 Jellinghaus 2003, p. 127 ev.
54 HvJ EG 6 november 2003, ECLI:EU:C:2003:594 (South Bank University), r.o. 44. 55 HvJ EG 15 juni 1988, ECLI:NL:XX:1988:AC4209 (Bork International).
56 In het arrest Bork International ging het niet om wijziging wegens overgang van onderneming, maar om ontslag wegens
overgang van onderneming. Dit maakt voor de uitleg van het wegens-begrip niet uit.
57 Jellinghaus & Maessen 2013. 58 Jellinghaus 2003, p. 128 ev.
Mcmullen raadt dan ook aan: ‘delay the harmonization’.60 Enerzijds ben ik het met Beltzer eens dat tijdsverloop geen toegestane grond voor wijziging is als de reden daarvoor louter gebaseerd blijkt op overgang.61 Anderzijds lijkt tijdsverloop wel invloed te hebben op de reden van de wijziging.62
3.3 Bedrijfsgebonden voorwaarden
Soms is het niet mogelijk om als verkrijger de arbeidsvoorwaarden te continueren van de vervreemder, omdat je dat als verkrijger simpelweg niet kan. Dit is vooral het geval bij de zogenaamde bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden. Bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden kunnen worden gedefinieerd als arbeidsvoorwaarden die direct gekoppeld zijn aan een
kenmerkendheid van de werkgever. Zo kan een employabilityafspraak, waarbij de werknemer bijvoorbeeld een jaar bij een vestiging in het buitenland stage kan lopen, gewoonweg niet worden nagekomen wanneer er bij de verkrijger geen buitenlandse vestiging bestaat. Heutink en Jellinghaus maken hierbij een onderscheid tussen cannot- en willnot-situaties. Bij een cannot-situatie is het voor de overnemende werkgever feitelijk onmogelijk om een arbeidsvoorwaarde te continueren. Een willnot-situatie lijkt een bepaalde keuzeruimte te impliceren.63
De richtlijn en art. 7:663 BW bevatten echter geen uitzonderingen en in beginsel dienen de arbeidsvoorwaarden integraal te worden gerespecteerd. De rechtbank 's-Hertogenbosch zag dit in een van de DockING-zaken anders.64 Volgens deze rechtbank kunnen de
omstandigheden van het geval meebrengen dat een zo strikte toepassing van die regel niet kan worden aanvaard. Zo kan met name de aard van de beide betrokken ondernemingen, of liever het verschil daartussen, zich tegen een dergelijke overgang van de arbeidsvoorwaarden verzetten, aldus de rechtbank.65 De problemen met optredende verschillen dienen te worden gecompenseerd via uitbetaling van een bepaald bedrag. Dat ING en Astron zich gedurende het proces van voorbereiding het akkoord van de vakorganisaties hebben verworven, wettigt het vermoeden dat in zijn algemeenheid datgene is afgesproken dat de toets van bescherming van de werknemers en redelijkheid naar alle partijen (werknemers, ING en Astron) kan doorstaan, aldus de rechtbank.66
Kritisch in zijn noot bij deze uitspraak is Verhulp, die benadrukt dat een wijziging van arbeidsvoorwaarden louter wegens de overgang niet is toegestaan en dat plussen en minnen, hetgeen in deze zaak overduidelijk is gebeurd, ook niet mag.67
60 McMullen 1992, p. 26 ev. 61 Beltzer 2004.
62 Voorbeeld ter illustratie: op 05-05-2018 neemt X bedrijf Y over. Na de overgang wil X harmoniseren om redenen die
louter gebaseerd zijn op de overgang. Nu snap ik Beltzer, dat het voor de reden van wijziging niet uitmaakt of hij 07-05-2018 of 05-05-2022 harmoniseert, want de reden blijft gebaseerd op de overgang. Toch zal de band na verloop van tijd verwateren en zal een wijziging op 05-05-2022 mijns inziens eerder zijn toegestaan, om redenen zoals besproken in par. 3.2.
63 Heutink & Jellinghaus 2009.
64 Rb. ’s-Hertogenbosch, 5 maart 2007, ECLI:NL:RBSHE:2007:AZ9876. 65 Rb. ’s-Hertogenbosch, 5 maart 2007, ECLI:NL:RBSHE:2007:AZ9876, r.o. 4.5. 66 Rb. ’s-Hertogenbosch, 5 maart 2007, ECLI:NL:RBSHE:2007:AZ9876, r.o. 4.11.
67 HvJ EG 10 februari 1988, ECLI:NL:XX:1988:AC1290 (Daddy’s Dance Hall), r.o. 17 en HvJ EG 6 november 2003,
Verder zet Verhulp zijn vraagtekens bij het feit dat instemming van de ondernemingsraad en vakbonden de wijziging eerder redelijk zou maken.68
Dit is volgens Verhulp in strijd met het arrest D’Urso69 waar het Hof van Justitie oordeelde dat het behoud van rechten en verplichtingen een recht van openbare orde is en dat afwijking niet mogelijk is, ook niet met instemming van de vakbonden.
In hoger beroep is de door Verhulp bekritiseerde uitspraak enigszins genuanceerd. Het gerechtshof stelt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat alle rechten en verplichtingen overgaan. Een niet-nakoming door de verkrijger van bepaalde regelingen vormt naar het oordeel van het gerechtshof een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst, maar een eis tot onverkorte nakoming van alle oude rechten kan tot strijd met art. 7:611 BW leiden. Als uitgangspunt heeft te gelden dat zonder bijkomende omstandigheden niet in is te zien waarom werknemers met het verlies van een deel van hun aanspraken genoegen moeten nemen. Denkbaar is dat in de uitwerking van de overgenomen arbeidsvoorwaarden – gelet op het verschil in aard tussen de onderneming van de overdragende partij vergeleken met die van de overnemende partij – een aanpassing van en/of vervangende (schade-)vergoeding voor sommige arbeidsvoorwaarden nodig kan zijn, maar dit doet aan het uitgangspunt niet af. Deze genuanceerde behandeling van het gerechtshof acht Beltzer in zijn noot bij deze uitspraak prijzenswaardig. Als uitgangspunt heeft namelijk te gelden dat bij overgang van onderneming alle ‘‘rechten en verplichtingen’’ uit de arbeidsovereenkomst overgaan. Het ‘‘dealen en wheelen’’ dat zich in de praktijk met regelmaat voordoet, is dan ook niet zonder risico, aldus Beltzer. 70
In de DockING-zaak uit 2008 overwoog de kantonrechter dat het onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn als werknemers na
overgang nakoming van alle arbeidsvoorwaarden vorderen.71 Deze beoordeling dient volgens de kantonrechter plaats te vinden binnen het kader van feitelijke onmogelijkheid of de
disproportionele kosten die aanbieding van de arbeidsvoorwaarden voor de verkrijger met zich zou brengen. Volgens De Graaf introduceert de kantonrechter hiermee de mogelijkheid tot wijziging wegens ETO-redenen.72
Feitelijke onmogelijkheid valt volgens De Graaf onder de T en O, en disproportionele kosten onder de E. Het is echter de vraag wanneer kosten disproportioneel zijn. Disproportionaliteit valt nauwelijks te kwantificeren en daarbij wil je zoveel mogelijk voorkomen dat er een bepaalde kostenafweging wordt gemaakt, temeer omdat in beginsel de rechten en plichten integraal over dienen te gaan.
68 Vraagtekens die Verhulp overigens niet zet bij zijn noot bij HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2312 (Parallel
Entry/KLM), waarbij een verschil in beloning, ontstaan na overgang van onderneming, eerder redelijk werd geacht door het collectief onderhandelen.
69 HvJ EG 25 juli 1991, ECLI:EU:C:1991:326, (D’Urso), r.o. 11.
70 Hof ’ s-Hertogenbosch, 17 juli 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BB0038 m.nt. Beltzer (Astron), r.o. 4.7 ev. 71 Rb. Amsterdam, 10 november 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BG7868, r.o. 22.
Bassyouni stelt dat het verdedigbaar is dat indien de verkrijger dusdanige kosten moet maken om een arbeidsvoorwaarde te handhaven, waardoor de financiële gezondheid van zijn
onderneming in gevaar komt, het naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om handhaving daarvan te verlangen.73
Mijns inziens vallen disproportionele kosten die het einde van de onderneming tot gevolg hebben tot feitelijke onmogelijkheid. In de gebruikte terminologie van Heutink en Jellinghaus dus de cannot-situatie. De ETO-redenen en de mogelijkheden van wijziging van
arbeidsvoorwaarden wegens ETO-redenen zal ik nader bespreken in paragraaf 4.3. 3.4 Recht op gelijke arbeidsvoorwaarden
Bij het wijzigen van arbeidsvoorwaarden na overgang van onderneming kan men zich de vraag stellen in hoeverre er een recht op gelijke arbeidsvoorwaarden bestaat. Ten aanzien van beloning volgt uit art. 7 IVECR dat de lidstaten een gelijke beloning voor werk van gelijke waarde moeten garanderen. Hoewel deze bepaling zich primair tot de verdragstaten richt, wijst de rechtspraktijk uit dat deze verdragsbepalingen een directe of indirecte horizontale werking kunnen hebben.74
De Hoge Raad heeft in het AGFA-arrest het recht op gelijke beloning erkend als een algemeen rechtsbeginsel dat bij de toepassing van de norm van goed werkgeverschap in aanmerking behoort te worden genomen. In zijn noot bij het arrest schrijft Stein dat hij de uitspraak opmerkelijk vindt, indien bedacht wordt welke gevolgen de toepassing van dit beginsel van gelijke behandeling zou hebben voor de afwikkeling van
arbeidsovereenkomsten in het algemeen. Jellinghaus stelt dat het creëren van een vast recht op gelijke beloning de contractsvrijheid doorbreekt, hetgeen niet past binnen het systeem van de Nederlandse wet. Verder is het volgens hem de vraag in hoeverre het IVESCR beoogt om een algemeen recht op gelijke beloning te verankeren.75
Het onverminderd vasthouden aan het beginsel van behoud van verkregen rechten bij een overgang van onderneming kan volgens Luttmer-Kat tot ongerechtvaardigde verschillen in arbeidsvoorwaarden tussen het overgenomen en zittende personeel leiden.76 Jellinghaus stelt dat de verschillen in bezoldering voldoende gerechtvaardigd worden door het verschil in arbeidsverleden. Ook Beltzer vind het verdedigbaar dat in geval van overgang van
onderneming een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat die een verschil ten aanzien van arbeidsvoorwaarden rechtvaardigt.77
Na het AGFA-arrest laat de Hoge Raad zich opnieuw uit over het beginsel 'gelijke arbeid, gelijk loon' in het arrest Parallel Entry/KLM en VNV.78
73 Bassyouni 2009, p. 139 en Beltzer 2004. 74 Verhulp 1999, p. 15 ev.
75 Jellinghaus 2003, p. 88 ev.
76 Deze verschillen kunnen volgens Luttmer-Kat worden ondervangen door ter gelegenheid van de overgang een speciale
CAO te sluiten, waarin de arbeidsvoorwaarden van het overgenomen personeel en van het zittende personeel op elkaar worden afgestemd. Zie: Luttmer-Kat 2000, p. 195-197.
77 Noot 7 bij Beltzer 2004. Hierbij verwijst Beltzer naar Vas Nunes 2000.
De Hoge Raad stelt in r.o. 3.3 dat aan het rechtsbeginsel dat gelijke arbeid onder gelijke omstandigheden, behoudens een objectieve rechtvaardiging, gelijk beloond dient te worden, een zwaar gewicht kan worden toegekend. Dit beginsel, dat tot uitdrukking komt in onder andere art. 7 IVESCR, is volgens de Hoge Raad niet doorslaggevend. Het beginsel moet naast andere omstandigheden worden betrokken in de afweging of de werkgever in de gegeven omstandigheden heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap. Bij de beoordeling van de vraag of een overeengekomen ongelijkheid in beloning op grond van dit beginsel als ongeoorloofd moet worden beschouwd en derhalve ongedaan gemaakt moet worden, is volgens de Hoge Raad een terughoudende toetsing op haar plaats, omdat het hier gaat om een toetsing van gelijke aard als die welke plaatsvindt bij de toepassing van art 6:248 lid 2 BW. Of een ongelijkheid geoorloofd is kan slechts bevestigend worden
beantwoord, indien de ongelijkheid in beloning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Hetzelfde geldt eens te meer indien de ongelijke beloning voortvloeit uit een collectieve arbeidsovereenkomst, omdat dan tevens het uit verscheidene verdragsbepalingen
voortvloeiende zwaarwegende beginsel van de vrijheid van onderhandelen over arbeidsvoorwaarden in het geding is.79
In zijn noot bij dit arrest stelt Verhulp dat deze laatste overweging niet zo zeer doelt op de grondrechtelijke waarde van het recht op collectief onderhandelen, want de contractsvrijheid geldt voor individuen evenzeer als grondrecht, als wel op de eerdere aanvaardbaarheid van een collectief onderhandelde overeenkomst, ook als die tot ongelijke beloning leidt. In het collectieve arbeidsrecht geldt meer dan in het individuele arbeidsrecht als uitgangspunt dat gelijkwaardige partijen onderhandelen. Daarmee zal de uitkomst die leidt tot een
ongelijke beloning voor gelijke arbeid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid eerder aanvaardbaar zijn dan door de werknemer individueel onderhandelde ongelijke beloning, aldus Verhulp.
Indien de ongelijkheid in beloning het gevolg is van een CAO-bepaling, lijkt het beginsel van gelijke beloning voor gelijke arbeid dus sneller opzijgezet te kunnen worden.80
Het is de vraag in hoeverre een uitkomst die leidt tot een gelijke beloning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid eerder aanvaardbaar is wanneer dit voortvloeit uit de collectieve arbeidsovereenkomst.
3.5 Tussenconclusie
Het doel van de richtlijn is om werknemers van een overgedragen onderneming het behoud te verzekeren van hun uit hun arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding voortvloeiende
rechten. Dit lijkt te botsen met de mogelijkheden die de richtlijn biedt om arbeidsvoorwaarden te wijzigen.
79 HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2312 m.nt. Verhulp (Parallel Entry/KLM), r.o. 3.3. 80 Blokzijl & Van Coevorden 2004.
Het Hof van Justitie heeft in Daddy’s Dance Hall de verkrijger de mogelijkheid gegeven om op dezelfde manier te wijzigen als de vervreemder. Daarbij mag de overgang van
onderneming niet de (enige) reden zijn voor de wijziging. Dit dient restrictief te worden opgevat. De beoogde aanpassing vloeit namelijk voort uit de overgang van onderneming; zonder deze overgang was er niet voor de aanpassing gekozen. Het moment van wijzigen lijkt een aanknopingspunt te zijn voor de vraag of de overgang van onderneming de reden is voor de wijziging. De band tussen de overgang van onderneming en de wijziging lijkt na
tijdsverloop te verwateren.
Uit Parkwood volgt dat het doel van de richtlijn niet louter gericht is op de belangen van de werknemer, maar dat ook de verkrijger zijn belangen doeltreffend moet kunnen doen gelden. Bij het bespreken van het beginsel “gelijk loon voor gelijke arbeid” is naar voren gekomen dat aan dit beginsel een zwaar gewicht kan worden toegekend. Dit beginsel is echter niet doorslaggevend. Het beginsel moet naast andere omstandigheden worden betrokken in de afweging of de werkgever in de gegeven omstandigheden heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap. Hierbij lijkt ongelijke beloning bij gelijk werk eerder aanvaardbaar te zijn wanneer dit een resultaat is van een collectief onderhandelen.
4. Individuele oplossing
Zoals eerder besproken heeft de verkrijger in beginsel dezelfde wijzigingsmogelijkheden als de vervreemder, zolang de overgang van onderneming niet de enige reden van de wijziging is. In dit hoofdstuk zal ik de individuele mogelijkheden bespreken die de verkrijger heeft om na overgang van onderneming de arbeidvoorwaarden te wijzigen. Ik bespreek allereerst het eenzijdig wijzigingsbeding van art. 7:613 BW. Vervolgens bespreek ik de
wijzigingsmogelijkheden op grond van art. 7:611 BW. Omdat er in de literatuur verschillen van opvatting bestaan ten aanzien van de verhouding tussen art. 7:611 BW, art. 7:613 BW en art. 6:248 BW besteed ik daar in 4.3 aandacht aan. Tot slot bespreek ik de mogelijkheden om te wijzigen met instemming van de werknemer en de mogelijkheden van wijziging wegens ETO-redenen.
4.1 Eenzijdig wijzigingsbeding
Een werkgever kan met de werknemer een schriftelijk eenzijdig wijzigingsbeding overeenkomen. Hierdoor kan de werkgever onder omstandigheden de inhoud van de arbeidsovereenkomst eenzijdig wijzigen. Uit art. 7:613 BW vloeit voort dat de werkgever slechts een beroep kan doen op een schriftelijk wijzigingsbeding, indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft, dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.
De werkgever kan dus slechts een beroep doen op het wijzigingsbeding indien dit schriftelijk is overeengekomen. Het moet duidelijk kenbaar zijn dat de werknemer schriftelijk akkoord is gegaan met de opname van een eenzijdig wijzigingsbeding in zijn arbeidscontract.81 Van Slooten heeft betoogd dat art. 7:613 BW alleen op het gebied van de collectieve
arbeidsvoorwaarden betekenis heeft.82 Hoewel de wetgever voor ogen had dat het eenzijdig wijzigingsbeding voor de wijziging van collectieve regelingen wordt gebruikt, blijkt de rechter meestal niet te beginnen bij het onderscheid tussen en collectieve of individuele wijziging.83
Bovendien is art. 7:613 BW zo ruim geformuleerd, dat zonder meer de wijziging van een in een individuele arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarden kan worden gebaseerd op een eenzijdig wijzigingsbeding.84
Volgens Jellinghaus dient de zwaarwichtige reden objectief bepaalbaar te zijn. Dit betekent dat de enkele wens van de werkgever om arbeidsvoorwaarden te wijzigen op zichzelf onvoldoende is.85 Ook Hansma en Zondag menen dat de wil van de werkgever om de arbeidsvoorwaarden binnen zijn organisatie te ordenen niet kan worden aangemerkt als een zwaarwichtig belang. Zondag spreekt in dit kader van het ordeningsbelang van de werkgever.
81 Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 15. 82 Van Slooten 1999, p. 56.
83 Beltzer 2004a, p. 33 ev. Zie tevens Loonstra, Fiselier & Vink 2007, p. 43. 84 Bungener 2008, p. 208 ev.
Met een verwijzing naar Hansma stelt Zondag dat het ordeningsbelang van de werkgever op zichzelf geen zodanig zwaarwichtig belang is dat automatisch een eenzijdig wijzigingsbeding kan redden. Het ordeningsbelang van de werkgever kan volgens Zondag wel een rol spelen bij de invulling van de redelijkheid en billijkheid.86
De stelling dat een zwaarwichtige reden objectief bepaalbaar dient te zijn wordt door de rechtbank Zutphen niet gevolgd.87 Het belang van harmonisatie van arbeidsvoorwaarden voor alle werknemers die bij een werkgever in dienst zijn kan er wel toe bijdragen dat er sprake is van een zwaarwichtig belang als bedoeld in art. 7:613 BW, maar is dat niet reeds op zichzelf, in elk geval niet zonder toelichting. Men dient te onderbouwen waarom het belang van de individuele werknemers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor het
werkgeversbelang moet wijken, aldus de rechtbank.88
Uit een recentere uitspraak volgt dat een werkgever die zich na een overname geconfronteerd ziet met twee verschillende beloningssystemen voor werknemers die dezelfde functie
uitoefenen, in beginsel een zwaarwegend belang heeft bij het harmoniseren van de
arbeidsvoorwaarden. Hierbij was in casu ook van belang dat de ondernemersraad ingestemd had met de wijziging.89 De relevantie van een instemming van de ondernemingsraad volgt uit het oorspronkelijke wetsvoorstel. Art. 7:613 BW kende namelijk nog een lid 2 waar werd gesteld dat zwaarwegende belangen vermoed werden aanwezig te zijn in het geval de ondernemingsraad heeft ingestemd met de wijziging. Hoewel dit artikellid in de loop van de parlementaire behandeling is komen te vervallen, weegt een instemming van de
ondernemingsraad wel mee, indien moet worden gewogen of er voldoende zwaarwichtige belangen aan de kant van de werkgever aanwezig zijn.90 De werkgever wordt vermoed een zwaarwichtig belang te hebben, tenzij door de werknemer alsnog wordt bewezen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de wijziging plaatsvindt. 4.2 Goed werknemerschap
Wanneer er geen eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen91 kan uit goed werknemerschap volgen dat een werknemer positief dient in te gaan op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk.92 Uit het arrest Taxi Hofman volgt dat een werknemer een redelijk voorstel slechts mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd.93
86 Hansma 1998, p. 373-375. Zie tevens Zondag 2000, p. 46-54. 87 Rb. Zutphen 25 juli 2002, ECLI:NL:RBZUT:2002:AE5869. 88 Rb. Zutphen 25 juli 2002, ECLI:NL:RBZUT:2002:AE5869, r.o. 6.4.
89 Hof Amsterdam 27 maart 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW5151, r.o. 3.11 ev. 90 Verhulp 2015, p. 54.
91 Volgt uit HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847, m.nt. Heerma van Voss (Stoof/Mammoet) r.o. 3.3.3: “Bij het
hanteren van de hiervoor bedoelde maatstaf is uitgangspunt dat geen sprake is van een schriftelijk beding dat de werkgever de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen. Indien daarvan wel sprake is, bepaalt art. 7:613 BW dat..”
92 In de literatuur zijn er auteurs die bepleiten dat het Taxi Hofman-criterium ook van toepassing is als er wel een eenzijdig
wijzigingsbeding is overeengekomen. Uit Loonstra, Fiselier & Vink 2007 volgt dat dit niet de heersende opvatting is in de door Loonstra, Fiselier en Vink bekeken rechtspraak.
In het arrest Stoof/Mammoet is dit criterium genuanceerd.94 Volgens de Hoge Raad moet bij de toepassing van het Taxi Hofman-criterium het accent niet eenzijdig worden gelegd op hetgeen van de werknemer in een dergelijke situatie mag worden verwacht. Bij de
beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede (naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming) de positie van de betrokken
werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden.
Jellinghaus verdeelt deze eerste redelijkheidseis onder in een procedureel en materieel gedeelte. Met procedureel doelt hij op de communicatie en informatieverstrekking vooraf, gelijke behandeling van werknemers en de deugdelijkheid van de motivatie om tot wijziging over te gaan. Het materiele gedeelte heeft betrekking op de redelijkheid van de nieuwe regeling en de mate waarop acceptatie kan worden verwacht. Wanneer sprake is van een negatieve wijziging ligt het op de weg van de werkgever om een overgangsregeling te treffen, aldus Jellinghaus.95 De toets van het arrest Stoof/Mammoet is dus anders dan de benadering van Jellinghaus, maar er is wel degelijk overlap. Zo zou een overgangsregeling de
ingrijpendheid van het voorstel kunnen verminderen en daarmee het voorstel redelijker kunnen maken.
Volgens de Hoge Raad is de werknemer in beginsel niet gehouden om voorstellen van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden wanneer er geen wijzigingsbeding is overeengekomen.
Heerman van Voss stelt in zijn noot bij het arrest Stoof/Mammoet dat met deze laatste
overweging het accent is gaan liggen op het goed werkgeverschap, waar bij Taxi Hofman het accent nog lag op goed werknemerschap.96 Heerma van Voss leest hierin een
onderhandelingsplicht voor de werknemer. Hij moet bereid zijn om te praten over wijzingen van het contract en mag voorstellen niet op onredelijke gronden afwijzen.
4.3 Verhouding 7:611, 7:613 en 6:248
De Advocaat-Generaal besteedt in zijn conclusie bij Stoof/Mammoet aandacht aan de verhouding tussen art. 7:611 BW, art. 7:613 BW en art. 6:248 BW. Hij constateert dat er in de literatuur twee opvattingen zijn. De eerste opvatting is dat de Taxi Hofman-toets minstens even zwaar moet zijn als de toets van het wijzigingsbeding. Een door de werkgever gewenste aanvulling van de overeenkomst is een vorm van aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid waarvoor het lichte criterium van art. 6:248 lid 1 BW geldt.
94 HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847, m.nt. Heerma van Voss (Stoof/Mammoet), r.o. 3.3.1 ev. 95 Jellinghaus 2003, p. 214 ev.
Een wijziging die een deel van het contract terzijde stelt is een vorm van derogerende werking waarvoor de zware toets van art. 6:248 lid 2 BW geldt.
De aansluiting bij art. 7:611 BW ligt in de rede, omdat de Hoge Raad al een aantal keer heeft overwogen dat art. 7:611 BW een op het arbeidsrecht toegespitste uitdrukking is van de redelijkheid en billijkheid. 97 De Hoge Raad laat zich niet uit over het onderscheid tussen de aanvullende of derogerende werking, maar wijst wel de uitnodiging van cassatieadvocaat van Stoof, om het criterium te doen aansluiten bij art. 6:248 lid 2 BW, uitdrukkelijk af.98
De tweede opvatting is dat art. 7:613 BW en art. 7:611 BW een eigen toepassingsbereik hebben, waarbij art. 7:611 BW van toepassing is bij individuele wijzigingen en art. 7:613 BW bij collectieve wijzigingen. Zoals al eerder besproken is dit niet de heersende opvatting in de (lagere) rechtspraak. De Hoge Raad besteedt ook aandacht hieraan en stelt dat art. 7:613 BW
veeleer ziet op gevallen waarin de werkgever zich de bevoegdheid heeft voorbehouden,
ongeacht de omstandigheden die daartoe aanleiding geven, eenzijdig een wijziging in de arbeidsvoorwaarden aan te brengen niet slechts ten opzichte van een individuele werknemer, maar ten opzichte van verscheidene werknemers.
4.4 Instemming
Het is voor de werkgever mogelijk om met de werknemer een aanpassing van de
arbeidsvoorwaarden af te spreken. Instemming mag echter niet te snel worden aangenomen, gelet op diens afhankelijke positie ten opzichte van de werkgever. Het voorgaande geldt ook als de meerderheid van de werknemers akkoord is gegaan met de door de werkgever
gewenste wijziging. Zo volgt uit FNV/Kuypers II99 dat de werkgever slechts erop mag vertrouwen dat een individuele werknemer heeft ingestemd met een salarisverlaging, indien uit de verklaringen of gedragingen van die werknemer ondubbelzinnig aanvaarding van het voorstel blijkt. Het gegeven dat in casu de gestelde salarisafspraken tijdens een voltallige personeelsvergadering door de meerderheid was geaccepteerd en dat de betrokken
werknemer niet (zoals enkele collega’s wel deden) tijdens de vergadering of terstond na de vergadering kenbaar had gemaakt dat hij zijn instemming aan het voorstel onthield, was volgens de Hoge Raad onvoldoende grond om er als werkgever op te vertrouwen dat de werknemer had ingestemd met het voorstel. Volgens Zondag betekent dit niet dat voor elke wijziging een ondubbelzinnige instemming van een werknemer is vereist. Mogelijk was de Hoge Raad minder streng geweest wanneer het om de wijziging van een secundaire
arbeidsvoorwaarde zou zijn gegaan en de wijziging naar behoren zou zijn geagendeerd.100 Het feit dat niet elke instemming ondubbelzinnig moet zijn wordt bevestigd in het arrest Van Beek/CZ.101
97 HR 8 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1322, m.nt. Stein (Agfa/Schoolderman), r.o. 3.5 en HR 30 januari
2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2312, m.nt. Verhulp (Parallel Entry/KLM), r.o. 3.3.
98 Zie voor de opvattingen ook: Heerma van Voss 2011, p. 282. 99 HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AG2409 (Kuypers II). 100 Zondag 2006, p. 16.
Volgens de Hoge Raad mocht de werkgever er in casu slechts op vertrouwen dat een individuele werknemer heeft ingestemd met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden, indien aan de werknemer duidelijkheid over de inhoud van die wijziging is verschaft en op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die wijziging heeft ingestemd. In casu behoefde het gerechtshof niet vast te stellen dat de instemming ondubbelzinnig was, aldus de Hoge Raad.102
Naast de ondubbelzinnige instemming of welbewuste instemming bestaat er voor de werkgever ook een verplichting om de werknemer duidelijkheid te verschaffen over de inhoud van de wijziging. Het gerechtshof Den Haag103 stelt dat een werkgever dient te voorkomen dat de werknemer onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken instemt met een wijziging door voldoende informatie te verstrekken en al datgene te doen wat redelijkerwijs van hem kan worden gevergd waaronder het onder omstandigheden
waarschuwen voor risico's verbonden aan de wijziging. Bij toepassing van de geformuleerde zorgvuldigheidsnorm ziet het gerechtshof echter ruimte wel om daarin de eigen
verantwoordelijkheid van de werknemers te verdisconteren. Een inlichtingen- of
waarschuwingsplicht van de werkgever ontbreekt wanneer hij ervan uit mag gaan dat de relevante feiten reeds bij de werknemers bekend zijn of hadden moeten zijn, aldus het gerechtshof. In casu ging het om assistent-accountants die uit hoofde van hun functie te maken hadden met pensioenkwesties en -terminologie en daarom verondersteld mochten worden te beschikken over relevante kennis ter zake de nieuwe pensioenregeling. In zijn noot bij deze uitspraak stelt Kuiper dat de overwegingen zijn geïnspireerd op de wederzijdse verplichtingen van de dwalende en zijn wederpartij die hem had behoren in te lichten (art. 6:228 lid 1 sub b en lid 2 BW).
4.5 Economische, technische of organisatorische redenen
Er zijn situaties denkbaar dat de verkrijger na overgang geconfronteerd wordt met een arbeidsvoorwaardenpakket die bij strikte naleving negatieve financiële gevolgen heeft voor de verkrijger. Een wijziging kan dan toegestaan zijn wanneer gewezen kan worden op een economische, technische of organisatorische reden en de overgang van onderneming op zichzelf niet de reden is voor wijziging van de arbeidsvoorwaarden.
Beltzer en Van Slooten menen dat dit mogelijk moet zijn op grond van art. 4 lid 1 richtlijn. Krachtens art. 4 lid 1 richtlijn vormt de overgang 'op zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag', maar vormt dit geen beletsel voor een ontslag op grond van zogenaamde ETO-redenen. Van Slooten stelt dat aangezien ETO-redenen wel tot beëindiging kunnen leiden, dit ook een grondslag kan zijn voor een veelal minder verstrekkende
wijziging.104 Anders gezegd: wie het meerdere mag, mag ook het mindere.
Volgens Beltzer is hiervoor wel voorzichtigheid geboden. Men kan volgens hem volhouden dat het principe van 'caveat emptor' geldt: de koper dient zich rekenschap te geven van de risico's die aan een bedrijfsovername zijn verbonden.
102 HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570 (Van Beek/CZ), r.o. 3.7 ev.
103 Hof ’s-Gravenhage, 16 februari 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:231 m.nt.. Kuiper, r.o. 5 ev. 104 Van Slooten 2000, Zie ook Rb.. Utrecht 23 juli 2008, ECLI:NL:RBUTR:2008:BD8519.
Een koper die meent dat hij het personeel niet hoeft over te nemen, dan wel meent de arbeidsvoorwaarden direct na overgang te kunnen aanpassen aan het binnen zijn eigen onderneming geldende pakket, maakt een vergissing die voor zijn eigen risico komt, aldus Beltzer.105 Daarentegen zijn er ook situaties denkbaar dat men geen overgang van
onderneming beoogt, maar deze wel tot stand is gekomen, bijvoorbeeld bij een overgang in twee fasen. Het principe van 'caveat emptor' speelt dan mijns inziens geen rol.
Jellinghaus en Maessen stellen dat het feit dat de overgang volgens art. 4 lid 1 richtlijn geen beletsel vormt voor ontslag op grond van ETO-redenen, niet wil zeggen dat hetzelfde geldt voor wijzigingen in arbeidsvoorwaarden. Door de (EG-)wetgever is expliciet gekozen om de werknemersbescherming slechts te beperken op het punt van de ontslagmogelijkheden, aldus Jellinghaus en Maessen. De rechtbank Zwolle stelt zich dan ook op het standpunt dat ETO-redenen geen grondslag voor wijziging ten tijde van de overgang kunnen vormen. Dat zou volgens de kantonrechter namelijk betekenen dat de verkrijgende partij bij een overgang het recht zou hebben alle haar (om economische, technische of organisatorische redenen)
onwelgevallige arbeidsvoorwaarden bij te stellen. Art. 7:663 BW zou dan volgens Jellinghaus en Maessen een wassen neus zijn.106
Aan de andere kant lijkt de rechtbank Amsterdam107 een wijziging in arbeidsvoorwaarden vanaf de dag van de overgang te willen aanvaarden als daar een ETO-reden aan ten grondslag ligt. Zelfs een wijziging wegens de overgang lijkt volgens deze kantonrechter acceptabel te kunnen zijn, zolang de wijziging niet tot gevolg heeft dat de werknemer een wezenlijk salarisverlies ondergaat. Ter ondersteuning van deze gedachtegang verwijst de kantonrechter naar het Scattolon-arrest van het Hof van Justitie.108 Het arrest Scattolon zal ik nader
bespreken in paragraaf 5.3.
Los van een beroep op art. 4 lid 1 richtlijn staat de richtlijn onder bepaalde omstandigheden ook wijzigingen toe op grond art. 5 lid 2 sub b. Dit artikel bepaalt dat lidstaten kunnen bepalen dat de verkrijger, vervreemder of persoon die de functies van de vervreemder uitoefent enerzijds en de vertegenwoordigers van de werknemers anderzijds mogen
overeenkomen in de arbeidsvoorwaarden wijzigingen aan te brengen die bedoeld zijn om de werkgelegenheid veilig te stellen door het voortbestaan van de onderneming te verzekeren. Voorwaarde is onder meer dat de betreffende onderneming zich in een insolventieprocedure bevindt. Deze bepaling is echter niet geïmplementeerd in het Nederlandse recht. Interessant is dat de rol van de vakbonden dus ook, net als bij het gelijkheidsbeginsel, in dit verband een belangrijke rol speelt.
105 Beltzer 2004, alinea 22.
106 Jellinghaus & Maessen 2013, p. 21 ev.
107 Rb. Amsterdam 8 mei 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BW7288, r.o. 11. 108 HvJ EU 6 september 2011, ECLI:EU:C:2011:542 (Scattolon).
