5. Collectieve oplossing
5.5 Ondernemingsovereenkomst na overgang van onderneming
Een ondernemingsovereenkomst is een schriftelijke overeenkomst tussen de ondernemer en de ondernemingsraad (art. 32 lid 2 WOR).
133 HvJ EG 25 juli 1991, ECLI:EU:C:1991:326, (D’Urso), r.o. 14 en 15. 134 HvJ EU 27 april 2017, ECLI:EU:C:2017:317 (Asklepios).
Hierin kunnen bevoegdheden van de ondernemingsraad worden uitgebreid dan wel aanvullende afspraken over de toepassing van de WOR worden overeengekomen. Uit de Grabowsky-zaak volgt dat de uitbreiding van de bevoegdheden van de OR ook betrekking kan hebben op primaire arbeidsvoorwaarden.135
Verder volgt uit de wetsgeschiedenis dat ook overeenkomsten tussen de onderneming en de ondernemingsraad die betrekking hebben op arbeidsvoorwaarden, kunnen worden
aangemerkt als overeenkomsten in de zin van art. 32 lid 2 WOR.136 Wanneer een onderwerp al inhoudelijk is geregeld in de cao, dan is het echter niet mogelijk om daarover afspraken te maken (art. 32 lid 3 WOR).
In tegenstelling tot cao’s werken afspraken met de ondernemingsraad op basis van art. 32 lid 2 WOR niet door in de individuele arbeidsovereenkomst. De ondernemer zal dus
toestemming nodig hebben om de arbeidsovereenkomsten te wijzigen. Net als bij een cao kan een ondernemingsovereenkomst worden geïncorporeerd in de individuele
arbeidsovereenkomst. Beltzer en Zaal zijn van mening dat bij iedere wijziging van de geïncorporeerde ondernemingsovereenkomst de toets van art. 7:613 BW zal moeten worden gevolgd.137
5.6 Tussenconclusie
Uit art. 3 lid 3 van de richtlijn volgt, kort gezegd, dat de verkrijger de collectieve overeenkomst zoals die met de vervreemder gold moet naleven na de overgang van onderneming. Omdat in Nederland een cao altijd doorwerkt in de individuele
arbeidsovereenkomst kan men zich te vraag stellen in hoeverre lid 3 betekenis heeft in Nederland. Het begrip “collectieve overeenkomst” heeft een ruime betekenis. Hieronder vallen zowel bedrijfscao’s als ondernemingscao’s. Ondernemingsovereenkomsten echter niet, omdat deze deel uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomst. De handhavingsperiode houdt op wanneer de collectieve overeenkomst wordt beëindigd, afloopt of waarop een andere collectieve overeenkomst in werking treedt of wordt toegepast. Enerzijds heeft het Sociaal en Economisch Comité benadrukt dat te allen tijde collectieve regelingen tot stand moeten kunnen komen. Anderzijds doet de instemming van de vakorganisaties niets af aan het dwingende karakter van de bepalingen in de richtlijn. Waar in het verleden gedacht werd dat een incorporatiebeding statisch wordt door een overgang van onderneming, lijkt het Hof van Justitie in Asklepios de wijzigingsmogelijkheden van de verkrijger de koppelen aan de vraag in hoeverre een (dynamisch) incorporatiebeding statisch wordt. Tot slot heeft de verkrijger de mogelijkheid om met de ondernemingsraad een ondernemingsovereenkomst te sluiten. Hiervoor geldt wel het primaat van de cao en is er geen directe doorwerking, zoals dat bij een cao ten aanzien van 9-werknemers wel is.
135 Rb. ‘s-Gravenhage 19 mei 1992, ECLI:NL:RBSGR:1992:AD1671 (Grabowski). 136 Kamerstukken II 1996/97, 24615, 3, p. 26.
6. Conclusie
In dit onderzoek stond de vraag centraal in hoeverre de verkrijger na overgang van onderneming arbeidsvoorwaarden kan wijzigen.
Wanneer een onderneming ten gevolge van een overeenkomst, fusie of splitsing overgaat en deze onderneming na overgang zijn identiteit behoudt dan is er, kort gezegd, sprake van een overgang van onderneming. Gevolg hiervan is dat alle werknemers overgaan en dat de rechten en verplichtingen die op grond van de arbeidsovereenkomst voor de vervreemder ten opzichte van de werknemer bestaan, van rechtswege overgaan op de verkrijger.
Uit Daddy's Dance Hall volgt dat het doel van de richtlijn is om werknemers van een
overgedragen onderneming het behoud te verzekeren van hun uit hun arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding voortvloeiende rechten. Dit neemt niet weg dat de verkrijger na overgang dezelfde wijzigingsmogelijkheden heeft als de vervreemder, zo lang hij niet wijzigt wegens overgang van onderneming. Wanneer hier precies sprake van is, is nog niet geheel
uitgekristalliseerd, maar het moment van wijzigen lijkt een aanwijzing te zijn voor de vraag of er sprake is van een wijziging wegens overgang. Ik ben het Jellinghaus eens dat wijzigen wegens overgang restrictief moet worden opgevat.138 Een wijziging verband houdend met overgang van onderneming is dan ook onvoldoende om te spreken van een wijziging wegens overgang.
Dat het doel van de richtlijn niet louter gericht is op de belangen van de werknemer volgt onder meer uit Parkwood, waaruit blijkt dat de richtlijn een billijk evenwicht wil verzekeren tussen belangen van de werknemer en die van de verkrijger.139 Om dit billijke evenwicht te verzekeren mag de verkrijger in andere gevallen dan de overgang van een onderneming en voor zover het nationale recht hem dat toestaat, aanpassingen en veranderingen
doorvoeren.140
Een verkrijger heeft verschillende instrumenten tot zijn beschikking wanneer hij tot wijziging over wil gaan. Zo kan de verkrijger eenzijdig wijzigen wanneer een schriftelijk eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen en hij een zwaarwichtig belang heeft. Dit
zwaarwichtige belang hoeft niet objectief bepaalbaar te zijn. Wanneer er geen eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen kan uit goed werknemerschap volgen dat een werknemer positief dient in te gaan op redelijke voorstellen van de werkgever. Het arrest
Stoof/Mammoet geeft het juridische kader voor een geslaagde wijziging op grond van goed werknemerschap. Natuurlijk kan een verkrijger ook wijzigen met instemming van de werknemer. Belangrijk hierbij is dat instemming niet al te snel mag worden aangenomen en dat de werkgever een informatieplicht heeft. Over de vraag in hoeverre een verkrijger na overgang via ETO-redenen kan wijzigen heerst verdeeldheid in de literatuur.
138 Jellinghaus 2003, p. 127 ev.
139 HvJ EU 18 juli 2013, ECLI:EU:C:2013:521 (Parkwood Leisure), r.o. 25
140 HvJ EU 11 september 2014, EU:C:2014:2197 (Österreichischer Gewerkschaftsbund), r.o. 29, HvJ EU 6 april 2017,
Van Slooten meent in art. 4 lid 1 richtlijn een mogelijkheid te lezen waarmee men na overgang van onderneming mag wijzigen.
Jellinghaus en Maessen stellen echter dat het feit dat de overgang volgens art. 4 lid 1 Richtlijn geen beletsel vormt voor ontslag op grond van ETO-redenen, niet wil zeggen dat hetzelfde geldt voor wijzigingen in arbeidsvoorwaarden. Uit de jurisprudentie lijkt te volgen dat een wijziging wegens ETO-redenen wel mogelijk is.
Een verkrijger mag ook een cao sluiten na overgang van onderneming. Het is frappant om de verdeeldheid te zien in de jurisprudentie ten aanzien van de rol van de vakbond bij een wijziging na overgang van onderneming. Enerzijds volgt uit het arrest D'Urso141 dat de bepalingen van de richtlijn in zoverre dwingend zijn, dat er niet van mag worden afgeweken in een voor de werknemers ongunstige zin en dat de voorschriften van de richtlijn voor alle partijen bindend zijn, dus ook voor de vakbonden die de werknemers vertegenwoordigen. Ook de vakbonden kunnen er niet van afwijken bij wege van akkoorden met de vervreemder of de verkrijger.
Aan de andere kant ziet de Hoge Raad in het arrest Parallel Entry/KLM142 wel een rol voor de vakbond. Daar vloeide het verschil in casu ook voort uit collectief onderhandelen en speelde het feit dat de vakbond betrokken was volgens de Hoge Raad een rol bij de vraag in hoeverre dit verschil was toegestaan. Bovendien heeft het Sociaal en Economisch Comité benadrukt dat te allen tijde collectieve regelingen tot stand moeten kunnen komen.
In een aantal uitspraken na het arrest Daddy's Dance Hall143 lijkt er dus meer oog te zijn voor de belangen van de verkrijger. De relevantie van mijn onderzoek is recentelijk nog bevestigd in het arrest Asklepios144, waar het voor de vraag in hoeverre een incorporatiebeding zijn dynamische karakter behoudt relevant is welke wijzigingsmogelijkheden de verkrijger heeft na overgang van onderneming.
141 HvJ EG 25 juli 1991, ECLI:EU:C:1991:326, (D’Urso).
142 HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2312 (Parallel Entry/KLM). 143 HvJ EG 10 februari 1988, ECLI:NL:XX:1988:AC1290 (Daddy’s Dance Hall). 144 HvJ EU 27 april 2017, ECLI:EU:C:2017:317 (Asklepios).
7. Bronnenlijst
Geraadpleegde boeken Beltzer 2000
R.M. Beltzer, Overgang van onderneming in de private en publieke sector’ (diss. Amsterdam – UvA), Deventer: Kluwer 2000
Bungener 2008
A.F. Bungener, ‘Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst in vermogensrechtelijk perspectief’ (diss. Amsterdam – UvA), Deventer: Kluwer 2008
Haanappel-van der Burg 2015
I.A. Haanappel-van der Burg, ‘Grensoverschrijdende overgang van onderneming vanuit rechtsvergelijkend en conflictenrechtelijk perspectief’ (diss. Amsterdam – UvA), Deventer: Kluwer 2015
Heerma van Voss 2011
G.J.J. Heerma van Voss, ‘We zullen doorgaan; de rol van de cassatieadvocaat bij het verleggen van de jurisprudentie’ in: Sagel: 'Vrienden door Dik en dun', Deventer: Kluwer 2011
Jellinghaus 2003
S.F.H. Jellinghaus, ‘Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder na een fusie over overname’ (diss. Tiburg – UvT), Deventer: Kluwer 2003
Van Slooten 1999
J.M. Van Slooten, ‘Arbeid en loon’ (diss. Amsterdam – UvA), Deventer: Kluwer 1999 Van Straalen 1999
P.W. van Straalen, ‘Behoud van rechten van werknemers bij overgang van onderneming’, (diss. Groningen – Rijksuniversiteit Groningen), Deventer: Kluwer 1999
Verhulp 2015
E. Verhulp, ‘Commentaar op art. 7:613 BW’, in: C.J.J.M. Stolker, W.L. Valk en H.B. Krans (red.), Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2015 (online in Kluwer Navigator).
Geraadpleegde artikelen Bassyouni 2009
B. Bassyouni, ‘Overgang en bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden: is er licht aan de horizon?’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2009/4
Beltzer 2002
R.M. Beltzer, ‘Over Finse busmaatschappijen: het ondernemingsrecht revisited’. Arbeidsrechtelijke Annotaties 2002/1
Beltzer 2004
R.M. Beltzer, ‘Harmonisatie is geen (ETO)-reden’, ArbeidsRecht 2004/13. Beltzer 2004a
R.M. Beltzer, ‘De schier ontwarbare kluwen van 611, 613 en 248’, Arbeid Integraal 2004/2, Beltzer 2005
R.M. Beltzer, ‘Overgang van onderneming: wie gaat mee, wie blijft achter, wie valt tussen wal en schip?’, ArbeidsRecht 2005/27
Beltzer 2006
R.M. Beltzer, ‘Waarom het incorporatiebeding onder art. 7:613 BW valt’, Sociaal Maandblad Arbeid 2006/ 7
Beltzer 2007
R.M. Beltzer, ‘Dertig jaar overgang van onderneming - een lijst van wensen’, Sociaal Maandblad Arbeid 2007/2
Beltzer 2009
R.M. Beltzer, 'Verlies van eenheid en overgang van onderneming', Arbeidsrechtelijke Annotaties 2009/8
Beltzer & Koopman 2012
R.M. Beltzer en F. Koopman, 'Overgang van onderneming in een triptiek: economische activiteiten, anciënniteit en cao’s', Arbeidsrechtelijke Annotaties 2012/2
Blokzijl & Van Coevorden 2004
A.R. Blokzijl, R.S. van Coevorden, ‘Niet elke gelijke behandeling wordt gelijk behandeld’, Arbeidsrecht 2004/34
De Blecourt 2016
A. de Blecourt, ‘Overgang van onderneming vaststellen volgens een vast patroon in de Spijkers-criteria’, Tijdschrift Recht en Arbeid 2016/92
De Wind & Pronk 2010
E. De Wind en Mr. E.C.A. Pronk, ‘Overgang van onderneming en de positie van de statutair directeur’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk juni 2010
Even 2009
J.H. Even, ‘Toepasselijk cao bij overgang van onderneming - 10 scenario’s’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2009/2
Fase 1983
W.J.P.M. Fase, ‘De Wet overgang van ondernemingen en de rechtspositie van de betrokken werknemers', Sociaal Maandblad Arbeid 1983
Hansma 1998
R. Hansma, ‘Met artikel 7:613 BW op weg naar volwassen arbeidsverhoudingen’, Sociaal Recht 1998/12
Heutink & Jellinghaus 2009
R.J.G. Heutink en mr. dr. S.F.H. Jellinghaus, ‘Over bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2009/2
Huizink 1997
J.B. Huizink, ‘De rondvaart van de statutair directeur’, ArbeidsRecht 1997/58 Jansen 2017
N. Jansen, ‘Cao’s en overgang en de betekenis van art. 14a Wet cao’, ArbeidsRecht 2017/17 Jellinghaus & Maessen 2013
S.F.H. Jellinghaus, K.M.J.R. Maessen, ‘Over harmonisatie van arbeidsvoorwaarden na overgang van onderneming', ArbeidsRecht 2013/19
Loonstra, Fiselier & Vink 2007
C.J. Loonstra, M.E.S. Fiselier, B.R. Vink, ‘Ontwikkelingen rechtspraak eenzijdige wijziging arbeidsvoorwaarden’, Sociaal Recht 2007/2
Luttmer-Kat 1994
A.M. Luttmer-Kat, ‘Wanneer is er sprake van overgang van onderneming?’, TVVS. Maandblad voor Ondernemingsrecht en Rechtspersonen 1994/122
Luttmer-Kat 1997
A. M. Luttmer-Kat, ‘Collectieve arbeidsvoorwaarden en overgang van een onderneming’, Sociaal Recht 1997/10
Luttmer-Kat 1998
A.M. Luttmer-Kat, ‘Botsende collectieve arbeidsvoorwaarden na overgang van onderneming: een blik over de grenzen’, Sociaal Recht 1998/10
Luttmer-Kat 2000
A.M. Luttmer-Kat, ‘De doorwerking van CAO-arbeidsvoorwaarden van de vervreemder bij overgang van onderneming’, Sociaal Recht 2000
McMullen 1992
J. McMullen, ‘Takeovers, Transfer and Business Reorganisations’, Industrial Law Journal, vol. 21, no. 1 march 1992
Slagter 1983
W.J. Slagter, ‘Overgang van ondernemingen; behoud van rechten van werknemers’, TVVS. Maandblad voor Ondernemingsrecht en Rechtspersonen 1983 nr. 83/3
Van Slooten 2000
J.M. van Slooten, ‘Overgang van onderneming en bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden’, ArbeidsRecht 2000/31
Vas Nunes 2000
P.C. Vas Nunes, 'Geen gez …, iedereen gelijk', ArbeidsRecht 2000/53. Verburg 2010
L.G. Verburg, 'De statutair directeur in de jaren 2008 en 2009', ArbeidsRecht 2010/6 Verhulp 1999
E. Verhulp, ‘Grondrechten in het arbeidsrecht’, Reeks VvA 28, Deventer 1999 Zaal 2014
I. Zaal, ‘De rol van de OR bij collectieve arbeidsvoorwaardenvorming’, ArbeidsRecht 2014/4 Zondag 2000
W.A. Zondag, ‘Wijziging van arbeidsvoorwaarden’, Sociaal Recht 2000/2 Zondag 2006
W.A. Zondag, ‘Wegen en wikken bij het wijzigen van arbeidsvoorwaarden. De betekenis van gezichtspunten in de (lagere) rechtspraak’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2006 / 3
Geraadpleegde parlementaire stukken Kamerstukken II 1979/80, 15 940, 3-4. Kamerstukken II 1996/97, 24 615, 3 Kamerstukken II 1996/97, 24 615, 15
Geraadpleegde jurisprudentie
Hof van Justitie EG (- 1 december 2009)
HvJ EG 7 februari 1985 ECLI:EU:C:1985:58, (Botzen) HvJ EG 7 februari 1985, ECLI:NL:XX:1985:AB9660 (Abels) HvJ EG 18 maart 1986, ECLI:EU:C:1986:127 (Spijkers)
HvJ EG 10 februari 1988, ECLI:NL:XX:1988:AC1290 (Daddy’s Dance Hall) HvJ EG 15 juni 1988, ECLI:NL:XX:1988:AC4209 (Bork International) HvJ EG 25 juli 1991, ECLI:EU:C:1991:326, (D’Urso)
HvJ EG 19 mei 1992, ECLI:NL:XX:1992:AD1667 (Sophie Redmond Stichting) HvJ EG 19 september 1995, ECLI:NL:XX:1995:AD2389 (Rygaard)
HvJ EG 11 maart 1997, ECLI:EU:C:1997:141 (Süzen) HvJ EG 24 januari 2002, ECLI:EU:C:2002:48 (Temco)
HvJ EG 6 november 2003, ECLI:EU:C:2003:594 (South Bank University) HvJ EG 20 november 2003, ECLI:EU:C:2003:629 (Sodexho)
HvJ EG 26 mei 2005, ECLI:EU:C:2005:321(Celtec)
HvJ EG 15 december 2005, ECLI:EU:C:2005:778 (Securicor) HvJ EG 9 maart 2006, ECLI:EU:C:2006:168 (Werhof)
HvJ EG 27 november 2008, ECLI:EU:C:2008:656 (Juuri) HvJ EG 12 februari 2009, ECLI:EU:C:2009:85 (Klarenberg)
Hof van Justitie EU (1 december 2009-)
HvJ EU 20 januari 2011, ECLI:EU:C:2011:24 (Clece/Martín Valor en Ayuntamiento de Cobisa).
HvJ EU 6 september 2011, ECLI:EU:C:2011:542 (Scattolon) HvJ EU 18 juli 2013, ECLI:EU:C:2013:521 (Parkwood Leisure)
HvJ EU 11 september 2014, EU:C:2014:2197 (Österreichischer Gewerkschaftsbund) HvJ EU 6 april 2017, ECLI:EU:C:2017:276 (Unionen/Almega Tjänsteförbunden en ISS Facility Services)
HvJ EU 27 april 2017, ECLI:EU:C:2017:317 (Asklepios)
Hoge Raad
HR 20 februari 1987, ECLI:NL:PHR:1987:AC9724 (Wandak)
HR 30 oktober 1987, ECLI:NL:PHR:1987:AD0033 (Happé/Scheepstra,KPS) HR 15 september 1989, ECLI:NL:PHR:1989
HR 8 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1322 (Agfa/Schoolderman)
HR 26 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2688 (Van der Lely-Taxi Hofman) HR 28 mei 1999, ECLI:NL:PHR:1999:AG2409 (Kuypers II)
HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2312 (Parallel Entry/KLM) HR 10 december 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AR3296 (Verbeek/Process house) HR 11 februari 2005, ECLI:NL:PHR:2005:AR4466 (Memedovic/Asito)
HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570 (Van Beek/CZ) HR 14 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:830 (Welkoop ’t Rijpje)
Gerechtshoven
Hof Arnhem 1 november 2005, ECLI:NL:GHARN:2005:AU8695
Hof ’ s-Hertogenbosch, 17 juli 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BB0038 (Astron) Hof Amsterdam, 27 maart 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW5151
Hof ’s-Gravenhage, 16 februari 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:231
Rechtbanken
Rb. ‘s-Gravenhage 19 mei 1992, ECLI:NL:RBSGR:1992:AD1671 (Grabowski) Rb. Zutphen 25 juli 2002, ECLI:NL:RBZUT:2002:AE5869
Rb. Amsterdam, 1 mei 2006, ECLI:NL:RBAMS:2006:AX7733 Rb. ’s-Hertogenbosch, 5 maart 2007, ECLI:NL:RBSHE:2007:AZ9876 Rb. Amsterdam, 10 november 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BG7868 Rb. Leeuwarden, 4 februari 2009, ECLI:NL:RBLEE:2009:BI4932 Rb. Breda, 29 september 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BT6735, Rb. Heerlen, 10 oktober 2011, ECLI:NL:RBMAA:2011:BW8483, Rb. Amsterdam, 12 oktober 2011, JAR 2011/283, KK 11-818 Rb. Amsterdam 8 mei 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BW7288 Berichten uit kranten en andere media
Den Brinker, Financieel Dagblad 11 juli 2017
G. den Brinker, ‘Ongekend veel overnamedeals ketsen af in eerste halfjaar’, Financieel Dagblad 11 juli 2017