5. Collectieve oplossing
5.3 Cao sluiten of toepassen na overgang van onderneming
Zoals net besproken volgt uit art. 3 lid 3 van de richtlijn dat de handhavingsplicht van de verkrijger eindigt, zodra de collectieve overeenkomst eindigt of afloopt, of waarop een andere collectieve overeenkomst in werking treedt of wordt toegepast. 115
Uit het arrest Scattelon116 volgt welke eisen gesteld worden aan het onmiddellijk toepassen van de bij de verkrijger geldende cao op de overgegane werknemers.117
112 Van Straalen 1999, p. 164.
113 In verband met mijn onderzoeksvraag voert het te ver om de verschillende scenario’s te bespreken. Fase bespreekt er
acht in Fase 1983, p. 346 e.v. Even bespreekt er tien in Even 2009, p. 31-32 en 34. Beltzer bespreekt er ook acht in Beltzer 2000, p. 84 ev.
114 Het is ook mogelijk dat bepaalde bepalingen in de cao standaard zijn en niet de cao als geheel.
115 De regel uit de richtlijn dat de verkrijger na de overgang direct zijn eigen cao mag toepassen, is naar Nederlands recht
geen eindigingsgrond.
116 HvJ EU 6 september 2011, ECLI:EU:C:2011:542 (Scattolon).
117 De regel uit de richtlijn dat de verkrijger na de overgang direct zijn eigen cao mag toepassen, is in Nederland niet
In beginsel mag de verkrijger vanaf de datum van de overgang de in de bij hem van kracht zijnde collectieve arbeidsovereenkomst voorziene arbeidsvoorwaarden toepassen. Daarbij dient echter de doelstelling van de richtlijn niet uit het oog te worden verloren. Zoals het Hof van Justitie herhaaldelijk heeft geoordeeld, bestaat deze doelstelling in wezen erin te
verhinderen dat de bij de overgang van de onderneming betrokken werknemers uitsluitend ten gevolge van deze overgang in een minder gunstige positie komen te verkeren. Daarom mag de gebruikmaking van de mogelijkheid om met onmiddellijke werking de voorwaarden die op de overgegane werknemers krachtens de bij de vervreemder geldende collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing zijn te vervangen door de voorwaarden van in de
collectieve arbeidsovereenkomst die bij de verkrijger van kracht is, dus niet als doelstelling of als gevolg hebben dat aan deze werknemers voorwaarden worden opgelegd die globaal minder gunstig zijn dan de voorwaarden die vóór de overgang van toepassing waren. Anders zou het doel gemakkelijk kunnen worden bedreigd, wat een schending zou uitmaken van het nuttige effect van deze richtlijn, aldus het Hof van Justitie. 118
De richtlijn verzet zich er volgens het Hof van Justitie niet tegen dat bepaalde verschillen in behandeling bestaan tussen de overgegane werknemers en werknemers die op het tijdstip van de overgang reeds bij de verkrijger tewerkgesteld waren. De richtlijn ziet er uitsluitend op te vermijden dat werknemers uitsluitend op grond van de overgang naar een andere werkgever in een minder gunstige positie dan voorheen terechtkomen.
Ook in het arrest Juuri119 was er sprake van een directe toepassing van de cao op de
verkrijger. Een verschil met het arrest Scattolon was dat de cao van de vervreemder afliep op de datum van de overgang. Het Hof van Justitie oordeelde dat de richtlijn ‘geen afbreuk doet aan uitdrukkelijke wil van sociale partners de cao na een bepaalde datum niet meer van toepassing te laten zijn’. Volgens het Hof van Justitie verplicht art. 3 lid 3 van de richtlijn er niet toe dat wordt gewaarborgd dat de met de vervreemder overeengekomen
arbeidsvoorwaarden worden gehandhaafd tot na het tijdstip waarop de cao afloopt, ook al valt dit tijdstip samen met dat van de overgang van de onderneming.120
In Nederland zijn de eindigingsgronden gecodificeerd in art. 14a lid 2 Wet CAO. Volgens dit artikel eindigen de rechten en plichten die overgaan op het tijdstip waarop de verkrijger gebonden wordt aan een na overgang tot stand gekomen collectieve arbeidsovereenkomst, dan wel op het tijdstip waarop de verkrijger krachtens art. 2 Wet AVV verplicht wordt bepalingen na te komen van een collectieve arbeidsovereenkomst.
Uit art. 14a lid 2 Wet CAO zou kunnen worden afgeleid dat na de hierin genoemde
tijdstippen de nieuwe werkgever niets meer te maken heeft met de arbeidsvoorwaarden uit een collectieve arbeidsovereenkomst waaraan hij niet gebonden is, en dat de overgenomen werknemers hiervan geen nakoming meer kunnen vorderen. Zo dient het echt niet te worden gelezen.
118 HvJ EU 6 september 2011, ECLI:EU:C:2011:542 (Scattolon), r.o. 76. 119 HvJ EG 27 november 2008, ECLI:EU:C:2008:656 (Juuri), r.o. 33. 120 Beltzer & Koopman 2012, p. 36-51.
Weliswaar kan de verkrijger na de genoemde tijdstippen niet meer door de CAO-partijen tot nakoming worden gedwongen, maar de arbeidsvoorwaardenbepalingen werken door in de individuele arbeidsovereenkomst totdat daarin krachtens nadere overeenkomsten (hetzij collectief, hetzij individueel) wijziging is gebracht.121
Het Sociaal en Economisch Comité heeft benadrukt dat te allen tijde, dus ook reeds in het kader van de verplichte overlegprocedure met de werknemersvertegenwoordigers, collectieve regelingen tot stand moeten kunnen komen waarin rekening wordt gehouden met de gevolgen van de overgang.122 Daarom zouden collectieve overeenkomsten, de verkrijger slechts
moeten binden totdat partijen bij die overeenkomst een andere regeling hebben getroffen en moeten ook voor bepaalde tijd gesloten bedrijfstak-cao's nog voor het einde van de looptijd door andere regelingen kunnen worden vervangen.
In de memorie van toelichting van art. 14a Wet CAO wordt verwezen naar de richtlijn en wordt erkend dat de cao die op het tijdstip van de overgang van kracht is voor de
overgenomen werknemers prevaleert boven de cao welke op dat moment in de onderneming van de verkrijger van kracht is.
Zodra de verkrijger van de onderneming bij een nieuwe cao partij wordt, houdt de werking van de oude cao op.123
Dat de verkrijger de ruimte moet hebben om na overgang te wijzigen volgt onder meer uit het arrest Asklepios.124 De verkrijger moet na de overgang niet alleen de aanpassingen en
veranderingen kunnen doorvoeren waartoe de voortzetting van zijn activiteiten noopt, maar hij dient ook bij de totstandkoming van een overeenkomst waarbij hij partij is, zijn belangen doeltreffend kunnen doen gelden en met het oog op zijn toekomstige economische activiteit kunnen onderhandelen over de factoren die bepalend zijn voor de evolutie van de
arbeidsvoorwaarden van zijn werknemers.
Zoals al eerder besproken mag daarbij de overgang van onderneming echter niet de enige reden voor de wijziging zijn.125 Uit het arrest D’Urso126 volgt dat de bepalingen van de richtlijn in zoverre dwingend zijn, dat er niet van mag worden afgeweken in een voor de werknemers ongunstige zin. De werking van de door de richtlijn aan de werknemers toegekende rechten kan dus niet afhankelijk zijn van de instemming van de vervreemder of verkrijger, noch van die van de werknemersvertegenwoordigers of de werknemers zelf. Verder stelt het Hof van Justitie dat de voorschriften van de richtlijn voor alle partijen bindend zijn, dus ook voor de vakbonden die de werknemers vertegenwoordigen, en die er niet van kunnen afwijken bij wege van akkoorden met de vervreemder of de verkrijger.
121 Luttmer-Kat 1997 p. 281-285. 122 PB 1974, nr. C 104/2.
123 Kamerstukken II 1979/80, 15940, 3-4. p. 11 en 12.
124 HvJ EU 27 april 2017, ECLI:EU:C:2017:317 (Asklepios), r.o. 23.
125 HvJ EG 10 februari 1988, ECLI:NL:XX:1988:AC1290 (Daddy’s Dance Hall), r.o. 17, HvJ EG 6 november 2003,
ECLI:EU:C:2003:594 (South Bank University), r.o. 43.
Opmerkelijk is echter dat er in het arrest Parallel Entry/KLM127 wel gewicht werd toegekend aan het feit dat het verschil in casu voortvloeide uit collectief onderhandelen. Na de
oprichting van dochtermaatschappij KLC, door KLM, bracht KLM haar bedrijfsonderdeel NLM alsmede de activiteiten van het daartoe overgenomen Netherlines B.V. in KLC. De KLC-vliegers vielen, na overgang, onder een andere de KLC-cao en niet onder de KLM-cao. De arbeidsvoorwaarden en carrièreperspectieven onder de KLM-CAO waren in het algemeen gunstiger dan onder de KLC-CAO. Volgens de Hoge Raad heeft de rechtbank bij haar
oordeel redelijkerwijs kunnen besluiten dat de bij KLC opgebouwde senioriteit niet geheel zou worden erkend en dat dit niet in strijd is met enig discriminatieverbod. Dat het verschil, in de waardering van senioriteit, voortvloeide uit een bij CAO overeengekomen
regeling speelde volgens de Hoge Raad een rol. 5.3.1 De 9-werknemer versus 14-werknemer
Een cao bindt op grond van art. 9 jo 12 jo 13 Wet cao uitsluitend de werkgever en de werknemers die lid zijn van de contracterende vakorganisatie. Wanneer de werknemer geen lid is van deze vakorganisatie is de werkgever wel verplicht om de cao opgenomen
arbeidsvoorwaarden jegens hem na te komen op grond van art. 14 Wet Cao. De werknemer kan de toepassing van de cao echter niet bij de rechter afdwingen, daarvoor moet hij cao- partij zijn.128 Een werknemer die geen lid is van de vakorganisatie heeft aan de andere kant de vrijheid om een cao wel of niet te accepteren.
De afdwingbaarheid en gebondenheid is er wel wanneer in de individuele
arbeidsovereenkomst een incorporatiebeding is opgenomen. Indien in het geheel geen incorporatiebeding is opgenomen en de werkgever niettemin een cao op een werknemer wil toepassen, kunnen tijdsverloop en feitelijke gedragingen van werkgever en werknemer meebrengen dat de cao niettemin geacht moet worden deel uit te maken van de
arbeidsovereenkomst.129
5.4 (Dynamisch) incorporatiebeding
Wanneer de werknemer met de vervreemder een incorporatiebeding overeen is gekomen die ook ziet op toekomstige versies (dynamisch), is het de vraag in hoeverre dit beding overgaat en tevens in hoeverre de verkrijger hierop aanspraak kan maken. Er zijn drie arresten die in dat kader van belang zijn, te weten: Werhof130, Parkwood131 en Asklepios132.
In het arrest Werhof werd geoordeeld dat incorporatiebedingen slechts zien op de op het moment van overgang geldende cao, niet op toekomstige versies daarvan of op andere cao’s die na overgang voor de vervreemder gelden.
127 HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2312 (Parallel Entry/KLM). 128 Jellinghaus 2003, p. 242 ev.
129 Hof Arnhem 1 november 2005, ECLI:NL:GHARN:2005:AU8695, r.o. 5.15. 130 HvJ EG 9 maart 2006, ECLI:EU:C:2006:168 (Werhof).
131 HvJ EU 18 juli 2013, ECLI:EU:C:2013:521 (Parkwood Leisure). 132 HvJ EU 27 april 2017, ECLI:EU:C:2017:317 (Asklepios).
In r.o. 28 overwoog het Hof van Justitie dat een clausule die verwijst naar een collectieve overeenkomst niet geacht kan worden een grotere reikwijdte te hebben dan de overeenkomst waarnaar zij verwijst. Het gaat daarbij niet alleen om werknemersbescherming. De verkrijger moet de mogelijkheid hebben “aanpassingen door te voeren waartoe de voortzettingen van
zijn activiteiten noopt”. Kortgezegd wordt een incorporatiebeding dus door de overgang
statisch.
In Parkwood, waar het ging om een dynamisch incorporatiebeding, werd deze opvatting herhaald, maar werd ook gewezen op de vrijheid van ondernemerschap. Die vrijheid brengt met zich (r.o. 33) dat “de verkrijger bij de totstandkoming van een overeenkomst waarbij hij
partij is, zijn belangen doeltreffend moet kunnen doen gelden en met het oog op zijn toekomstige economische activiteit moet kunnen onderhandelen over de factoren die
bepalend zijn voor de evolutie van de arbeidsvoorwaarden van zijn werknemers.” Opvallend
is dat het Hof van Justitie in D’Urso nog weinig oog had voor de ondernemingsvrijheid.133 Het Hof van Justitie koppelt in Asklepios de vrijheid van ondernemerschap aan de
wijzigingsmogelijkheden van de verkrijger. Volgens het Hof van Justitie dient (r.o 23) “artikel 3 van de richtlijn, te worden gelezen in het licht van de vrijheid van
ondernemerschap, dat de verkrijger bij de totstandkoming van een overeenkomst waarbij hij partij is, zijn belangen doeltreffend moet kunnen doen gelden en met het oog op zijn
toekomstige economische activiteit moet kunnen onderhandelen over de factoren die
bepalend zijn voor de evolutie van de arbeidsvoorwaarden van zijn werknemers”. Wanneer
de verkrijger op grond van de nationale wettelijke regeling mogelijkheden heeft om de op het ogenblik van de overgang geldende arbeidsvoorwaarden na de overgang consensueel of eenzijdig te wijzigen, dan voldoet men hieraan.
Volgens Beltzer en Kanen134 is het onduidelijk of het feit dat er formeel
wijzigingsmogelijkheden voor de verkrijger zijn voldoende is voor behoud van het
dynamische karakter van een incorporatiebeding of dat dit karakter toch statisch wordt als de wijziging in de praktijk juridisch niet of nauwelijks te realiseren is. Mijns inziens zou je uit r.o 23 van Asklepios kunnen afleiden dat de formele wijzigingsmogelijkheden niet voldoende zijn, maar dat de verkrijger zijn belangen doeltreffend moet kunnen doen gelden. Als de wijziging in de praktijk juridisch niet of nauwelijks te realiseren is, dan kan de verkrijger zijn belangen niet doeltreffend doen gelden en behoudt het incorporatiebeding niet zijn
dynamische karakter. Het is jammer dat het Hof van Justitie niets zegt over de doeltreffendheid van aanpassingsmogelijkheden in casu.