PROSPECTUSAANSPRAKELIJKHEID IN HET IPR
Een onderzoek naar plaats van het schadebrengende feit en de
vaststelling van de bevoegde rechter bij grensoverschrijdende
prospectusaansprakelijkheid
door
J. Derksen – studentnummer 10705627
Universiteit van Amsterdam
Faculteit Rechtsgeleerdheid
Master scriptie Commerciële rechtspraktijk
26 augustus 2016
Voorwoord
Deze scriptie “Bevoegdheidsrecht in het IPR” is geschreven ter afronding van de master privaatrecht met de track commerciële rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam.
Het onderwerp is ontstaan bij het lezen van het Kolassa arrest. Met name omdat in genoemd arrest zowel de rechterlijke bevoegdheid inzake grensoverschrijdende onrechtmatige daad alsook het financiële recht aan de orde komt.
Deze combinatie van onderwerpen achtte ik voldoende interessant om mij nader in te verdiepen, teneinde daar mijn scriptie over te schrijven.
Hierbij dank ik mevrouw Oderkerk voor de begeleiding. Haar hulp, informatie en adviezen waren van grote waarde bij het verrichten van dit onderzoek en het schrijven van deze scriptie.
Jolien Derksen 29 juli 2016
Samenvatting
In het Kolassa arrest staat de uitleg van het begrip ‘de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ centraal. Indien de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis (Handlungsort) en de plaats waar de schade is ingetreden (Erfolgsort) niet samenvallen, kan eiser kiezen tussen beide plaatsen voor het bepalen van de bevoegde rechter. In het Kolassa arrest lijkt sprake te zijn van een ommezwaai. Uit eerdere jurisprudentie blijkt namelijk dat de plaats waar de zuivere vermogensschade intreedt geen Erfolgsort is indien sprake is van indirecte schade. De vraag is of deze ommezwaai gevolgen heeft voor het antwoord op de vraag in hoeverre de regeling omtrent het vaststellen van het Erfolgsort bij vermogensschade (nog) in lijn is met de doelstellingen van Brussel I her.
Brussel I her regelt de bevoegdheid ingeval van grensoverschrijdende conflicten. In dit onderzoek wordt zoals hierboven aangegeven onderzocht of de gewezen uitspraak met betrekking tot prospectusaansprakelijkheid voldoet aan de doelstellingen van Brussel I her. Indien deze uitspraak in strijd is met de doelstellingen van Brussel I her dan wordt onderzocht op welke wijze de lokalisatie van de rechtsmacht bij zuivere vermogensschade dan wel zou moeten plaatsvinden. Uit dit onderzoek blijkt dat het Hof stelt dat de plaats waar eiser woonplaats heeft en zijn bankrekening aanhoudt als plaats waar de schade intreedt wordt aangemerkt. Het gevolg hiervan is dat het voor eiser gemakkelijker wordt om te procederen. Tegelijkertijd gaat dit voor verweerder ten koste van de voorzienbaarheid. Dit levert strijd op met de doelstelling dat de toewijzing voorzienbaar moet zijn. Kolassa levert ook strijd op met het doel dat een alternatieve bevoegdheidsgrond mogelijk moet zijn ten behoeve van een goede rechtsbedeling en een nuttige procesinrichting. Deze berust op een bijzonder nauwe band tussen de vordering en het gerecht In Universal Music is bepaald dat in het geval van Kolassa sprake was van bijzondere omstandigheden waardoor volgens het Hof die nauwere band er wel was. Kolassa kan gezien worden als een uitzondering op de regel en dat komt de rechtszekerheid niet ten goede.
Als oplossing wordt ervoor gepleit om in het geval van zuivere vermogensschade bij prospectusaansprakelijkheid rechtsmacht te verlenen aan de rechter van de woonplaats van de uitgevende instelling tenzij het prospectus in een ander land genotificeerd is. Dit is voorzienbaar voor beide partijen.
Inhoudsopgave
1 Inleiding ... 6 1.1 Probleemstelling en deelvragen ... 6 1.2 Relevantie en methode ... 8 1.3 Structuur ... 8 2 Zuivere vermogensschade bij prospectusaansprakelijkheid ... 10 2.1 Inleiding ... 10 2.2 Het prospectus ... 10 2.2.1 De prospectusplicht ... 10 2.2.2 Prospectusrichtlijn en Prospectusverordening ... 11 2.3 Prospectusaansprakelijkheid ... 12 2.4 Zuivere vermogensschade ... 13 2.4.1 Directe en indirecte schade ... 14 2.5 Conclusie ... 15 3 Bevoegdheid bij onrechtmatige daad ... 16 3.1 Inleiding ... 16 3.2 De verordening Brussel I her ... 16 3.3 Toepasselijkheid Brussel I her ... 17 3.3.1 Het materieel toepassingsgebied ... 18 3.3.2 Het formele toepassingsgebied ... 18 3.3.3 Het temporeel toepassingsgebied ... 19 3.4 Hoofdregel en alternatieve bevoegdheid bij onrechtmatige daad ... 19 3.5 De consumentenovereenkomst ... 19 3.6 De doelstellingen van Brussel I her ... 20 3.6.1 Algemene doelstellingen Brussel I her ... 21 3.6.2 De alternatieve bevoegdheidsregel van art. 7 Brussel I her ... 22 3.6.3 Verschillen tussen Brussel I en Brussel I her ... 23 3.7 Conclusie ... 24 4 Jurisprudentie omtrent zuivere vermogensschade ... 25 4.1 Inleiding ... 25 4.2 Ontwikkeling in de rechtspraak ... 25 4.2.1 Kalimijnen ... 25 4.2.2 Dumez France ... 26 4.2.3 Marinari ... 27 4.2.4 Kronhofer ... 28 4.2.5 Kolassa: de feiten ... 294.2.6 Beantwoording van de prejudiciële vragen ... 30 4.2.7 Universal Music ... 33 4.3 Kanttekeningen bij het Kolassa arrest ... 34 4.3.1 Verhouding belegger en bank ... 34 4.3.2 Erfolgsort ... 34 4.3.3 Handlungsort ... 37 4.4 Lijn in de jurisprudentie ... 38 4.5 Conclusie ... 40 5 Kolassa en de doelstellingen van Brussel I her ... 41 5.1 Inleiding ... 41 5.2 Rechtszekerheid ... 41 5.3 Goede rechtsbedeling en nuttige procesinrichting ... 42 5.4 Conclusie ... 44 6 Conclusie ... 46 Bibliografie ... 48 Literatuur ... 48 Jurisprudentielijst ... 51
1 Inleiding
1.1 Probleemstelling en deelvragen
Wanneer effecten door een instelling worden uitgegeven, kunnen deze effecten door bijvoorbeeld een bank op de markt gebracht worden. Deze effecten worden vaak in één land verhandeld en beleggers uit andere landen kunnen deze effecten kopen. Voordat een bank deze effecten gaat verkopen, zal een prospectus worden opgesteld met informatie over het desbetreffende product en de gevaren en risico’s ervan. Indien een bank onvoldoende of onjuiste informatie over het product geeft dan kan dit tot aansprakelijkheid van die bank leiden op grond van de onrechtmatige daad. Dit wordt prospectusaansprakelijkheid genoemd. 1 Doordat tegenwoordig steeds meer internationale handel plaatsvindt, zijn vaak meerdere beleggers uit verschillende landen betrokken bij een geschil omtrent prospectusaansprakelijkheid. Er kunnen daardoor, los van het onderliggende conflict, geschillen ontstaan over welke rechter bevoegd is en/of over welk recht van toepassing is.
In Brussel I her zijn regels opgesteld om te bepalen welke rechter bij grensoverschrijdende geschillen bevoegd is. Naast de hoofdregel (art. 4 lid 1 Brussel I her) dat de rechter van de woonplaats van gedaagde bevoegd is, geldt bij de onrechtmatige daad een alternatieve bevoegdheid (art. 7 lid 2 Brussel I her). Dit betreft namelijk de rechter van de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis (Handlungsort) en de rechter van de plaats waar de schade intreedt (Erfolgsort). Deze kunnen uiteenlopen.
Een voorbeeld: een bank in Londen verkoopt effecten aan een andere bank in Duitsland en deze bank draagt de effecten op haar beurt weer over aan een dochteronderneming in Oostenrijk. Deze dochteronderneming verkoopt de effecten tot slot door aan iemand die zijn woonplaats heeft in Oostenrijk. Er zijn dan drie verschillende landen bij het geheel van de transacties betrokken. Stel dat deze laatste persoon de bank in Londen aansprakelijk wil stellen op grond van een onrechtmatige daad omdat deze bank hem in het prospectus onvoldoende heeft geïnformeerd. Dit leidt dan tot problemen. Het Handlungsort en Erfolgsort lopen hier immers uiteen. De schadeveroorzakende gebeurtenis vindt plaats in Londen, namelijk bij het opstellen
van het prospectus (Handlungsort) en de schade werkt in op de bankrekening in Oostenrijk (Erfolgsort).
Stel dat deze persoon kiest om te procederen bij de rechter waar de schade inwerkt (Erfolgsort) dan moet de bank uit Londen naar Oostenrijk toe om te procederen. Ingeval dit één keer gebeurt dan is dit misschien niet zo erg. Als echter meerdere mensen, met allemaal een andere woonplaats in een andere lidstaat, de Londense bank aansprakelijk stellen dan kan deze geografische spreiding van rechtsmacht onwenselijk zijn. Een bank moet dan in verschillende landen procederen. Dit kan tot gevolg hebben dat een bank ervoor kiest om alleen nog maar aan mensen uit bepaalde landen te verkopen.
De voorgaande casus is de kwestie die speelde in het Kolassa arrest.2 De uitkomst van het Kolassa arrest biedt beleggers met een prospectusclaim de mogelijkheid om een procedure te starten in hun eigen woonplaats. In dit arrest lijkt sprake te zijn van een ommezwaai ten opzichte van de eerdere jurisprudentie. Uit de interpretatie van deze eerdere jurisprudentie kan namelijk worden afgeleid dat de plaats waar de zuivere vermogensschade intreedt geen Erfolgsort is indien sprake is van indirecte schade.3 In de Kolassa uitspraak werd, zo het lijkt, het tegenovergestelde geoordeeld. Op grond van de doelstellingen van Brussel I her is alleen een alternatieve bevoegdheidsgrond mogelijk indien dit ten behoeve van een goede rechtsbedeling en een nuttige procesinrichting is.4 De vraag is of deze ommezwaai gevolgen heeft voor het
antwoord op de vraag in hoeverre de regeling omtrent het vaststellen van de rechtsmacht van zuivere vermogensschade bij prospectusaansprakelijkheid (nog) in lijn is met de doelstellingen van Brussel I her. In dit onderzoek wordt daarom nader
onderzocht of de gewezen uitspraak met betrekking tot de
prospectusaansprakelijkheid voldoet aan de doelstellingen van Brussel I her. Indien deze uitspraak in strijd met de doelstellingen zou zijn, dan wordt onderzocht op welke
2 HvJ EU 28 januari 2015, nr. C-375/13, NJ 2015, 332 m. nt. L. Strikwerda (Kolassa/Barclays
Bank).
3 HvJ EG 19 september 1995, nr. C-364/93 (Marinari/Lloyd’s Bank); HvJ EG 10 juni 2004, nr. C-168/02 (Kronhofer).
wijze de lokalisatie van de rechtsmacht van zuivere vermogensschade bij prospectusaansprakelijkheid zuivere vermogensschade zou moeten plaatsvinden. De volgende vraag staat daarom in dit onderzoek centraal:
Op welke wijze dient zuivere vermogensschade bij prospectusaansprakelijkheid gelokaliseerd te worden met betrekking tot de rechtsmacht wanneer de plaats van het schadeveroorzakende feit en de plaats waar de schade intreedt uiteenlopen?
De volgende deelvragen zullen hiervoor moeten worden beantwoord: 1. Wat is zuivere vermogensschade bij prospectusaansprakelijkheid?
2. Wat is het juridisch kader omtrent het bevoegdheidsrecht inzake de onrechtmatige daad?
3. Wat is de ontwikkeling in de jurisprudentie omtrent de prospectusaansprakelijkheid?
4. Is het Kolassa arrest in overeenstemming met de doelstellingen van Brussel I her?
1.2 Relevantie en methode
Het onderzoek is voor zover de schrijver bekend nog niet eerder in Nederland verricht. De doelstelling van dit onderzoek is om te bezien of de jurisprudentie in lijn is met de doelstellingen van Brussel I her. Om dit te onderzoeken zal worden getoetst of het Kolassa arrest aansluit bij de doelstellingen van Brussel I her. Kolassa is gewezen onder Brussel I doch wordt getoetst aan Brussel I her omdat deze verordening nu van toepassing is. Er zal daarom op verschillen met Brussel I worden gewezen. In dit onderzoek wordt vanuit een extern perspectief naar het recht gekeken. Het onderzoek dat zal worden verricht is normatief van aard omdat van buitenaf naar het recht gekeken wordt. Ingegaan wordt op de bestaande regelgeving en er zal kritisch bekeken worden of de bestaande regels juist zijn toegepast. De focus in dit onderzoek ligt op jurisprudentie omtrent vermogensschade als gevolg van prospectusaansprakelijkheid (onrechtmatige daad).
1.3 Structuur
Dit onderzoek is als volgt opgebouwd. Om de hoofdvraag te kunnen beantwoorden, wordt in het tweede hoofdstuk onderzocht wat zuivere vermogensschade is. Ook wordt de regelgeving omtrent het prospectus besproken en wordt ingegaan op de
aansprakelijkheid in de gevallen waarin het prospectus onvoldoende en onjuiste informatie bevat. Vervolgens wordt in het derde hoofdstuk het wettelijk kader van de verordening Brussel I her geschetst alsmede de doelstellingen van deze verordening. Daarna wordt in het vierde hoofdstuk de jurisprudentie van het Hof van Justitie (hierna: Hof) omtrent de onrechtmatige daad behandeld. Ook worden kanttekeningen geplaatst bij het Kolassa arrest. Vervolgens zal in het vijfde hoofdstuk het Kolassa arrest worden getoetst aan de doelstellingen van Brussel I her. Hierbij wordt ingegaan op de overwegingen van het Hof die betrekking hebben op de doelstellingen van Brussel I her. Indien de uitspraak niet aansluit bij de doelstellingen, wordt gekeken op welke wijze de lokalisatie dan wel zou moeten plaatsvinden. Het onderzoek wordt afgesloten met de beantwoording van de probleemstelling en eventuele aanbevelingen.
2 Zuivere vermogensschade bij prospectusaansprakelijkheid
2.1 Inleiding
Om de vraag te beantwoorden wanneer welke rechter bevoegd is inzake prospectusaansprakelijkheid, is het van belang om te weten wat prospectusaansprakelijkheid is. In dit hoofdstuk wordt daarom eerst besproken wat een prospectus is en aan welke regels het prospectus moet voldoen. Ook zal kort op de daarvoor relevante wet- regelgeving worden ingegaan. Daarna wordt besproken op welke gronden prospectusaansprakelijkheid kan ontstaan. Voorts is het van belang om de schade die voortvloeit uit deze aansprakelijkheid te kwalificeren. In dit hoofdstuk wordt daarom tevens toegelicht wat de aard is van en wat de kenmerken zijn van de schade die voortvloeit uit prospectusaansprakelijkheid.
2.2 Het prospectus 2.2.1 De prospectusplicht
Een belegger die voornemens is om te beleggen in bepaalde effecten moet een weloverwogen besluit kunnen nemen. Dit kan alleen indien hij beschikt over alle relevante informatie. Deze relevante informatie kan een belegger vinden in het prospectus. Het prospectus is meestal een ingewikkeld stuk dat voor een onervaren belegger lastig te lezen is.5
Wanneer een beleggingsonderneming, zoals een bank, effecten aan het publiek aanbiedt of doet toelaten tot de handel op de gereglementeerde markt, moet een prospectus worden opgesteld waarin alle relevante informatie met betrekking tot het product openbaar wordt gemaakt. De Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) moet het prospectus goedkeuren.6
Op grond van art. 5:2 van de Wet Financieel toezicht (hierna: Wft)7 is het verboden om in Nederland zonder vergunning van de AFM effecten aan het publiek aan te bieden of effecten te doen toelaten tot de handel op een in Nederland gelegen of functionerende gereglementeerde markt. Indien bijvoorbeeld ABN AMRO effecten
5 Silvertand en Van der Eerden e.a. 2015, p. 383. 6 Renardel de Lavalette, V&O 2014/9, par. Inleiding. 7 Wet op het financieel toezicht, Stb. 2006, 475.
wil aanbieden op de Euronext Amsterdam dan mag dit niet zonder toestemming van de AFM. De AFM moet eerst het prospectus goedkeuren voordat deze effecten verhandeld mogen worden. Dit verbod geldt niet indien een toezichthouder van een andere lidstaat het prospectus reeds heeft goedgekeurd8 Het prospectus moet daarnaast algemeen verkrijgbaar zijn.
2.2.2 Prospectusrichtlijn en Prospectusverordening
In 2003 is de Prospectusrichtlijn9 in werking getreden. Deze richtlijn zorgt voor harmonisatie binnen de EU van de eisen die aan het prospectus worden gesteld. De Prospectusrichtlijn geeft de minimumvereisten omtrent onder andere het opstellen, de goedkeuring en de verspreiding van het prospectus. In 2010 is deze richtlijn herzien. Deze richtlijn is herzien omdat dit voor vereenvoudiging en verduidelijking van de regels zou moeten zorgen.10 Ook geldt sinds 2004 een Prospectusverordening.11 De Prospectusverordening is tot stand gekomen op grond van art. 7 lid 1 Prospectusrichtlijn.12 In de Prospectusverordening staan alle informatievereisten waaraan het prospectus moet voldoen. De verordening is in 2012 gewijzigd.13 Deze is gewijzigd vanwege het feit dat het effectenrecht continu in ontwikkeling is.14 Het ging
8 Silvertand en Van der Eerden e.a. 2015, p. 383.
9 Richtlijn 2003/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten en tot wijziging van Richtlijn 2001/34/EG, PbEG 2003, L 345/64.
10 Richtlijn 2010/73/EU van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 tot wijziging van Richtlijn 2003/71/EG betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten en Richtlijn 2004/109/EG betreffende de transparantievereisten die gelden voor informatie over uitgevende instellingen waarvan effecten tot de handel op een
gereglementeerde markt zijn toegelaten, PbEU 2010, L 327/1.
11 Verordening (EG) 809/2004 van de Commissie van 29 april 2004 tot uitvoering van Richtlijn 2003/71/EG van het Europees Parlement en de Raad wat de in het prospectus te verstrekken informatie, de vormgeving van het prospectus, de opneming van informatie door middel van verwijzing, de publicatie van het prospectus en de verspreiding van reclame betreft, PbEG 2004, L 149.
12 Hijink 2010, p. 346.
13 Gedelegeerde verordening (EU) 862/2012 van de Commissie van 4 juni 2012 tot wijziging van Verordening (EG) nr. 809/2004 wat de informatie over de toestemming tot het gebruik van het prospectus, de informatie over onderliggende indexen en het vereiste van een door onafhankelijke accountants opgesteld verslag betreft, PbEU, L 256/4; Janssen & Haentjes, Bb 2014/76, par. 1.
dus om de actualisatie van de wet. Voorts heeft de Europese Commissie in de zomer van 2015 een voorstel gedaan voor een nieuwe Prospectusverordening. Dit zou ertoe moeten leiden dat het opstellen van een prospectus goedkoper en eenvoudiger wordt.15 Dit wordt bereikt door voor de verschillende typen uitgevende instellingen een passend regime te creëren dat aansluit op de marktomstandigheden en de specifieke behoeften van de uitgevende instellingen.16
Een verordening is verbindend in al haar onderdelen en is rechtstreeks van toepassing in elke lidstaat.17 De Prospectusverordening is dus rechtstreeks toepasselijk in Nederland. Een richtlijn is verbindend in het te bereiken resultaat en dient in het nationale recht omgezet te worden.18 De Prospectusrichtlijn is in Nederland geïmplementeerd in hoofdstuk 5.1 van de Wft.
2.3 Prospectusaansprakelijkheid
Indien een uitgevende instelling niet alle informatie heeft opgenomen in het prospectus die wel van belang is voor de belegger dan kan die instelling aansprakelijk worden gesteld. Een belegger die meent schade te hebben geleden als gevolg van een prospectus dat onvolledig of misleidend is, heeft een aantal civielrechtelijke mogelijkheden om zijn schade te verhalen. Meestal zal een belegger degene die verantwoordelijk is voor het misleidende prospectus aansprakelijk stellen. De Prospectusrichtlijn geeft gedetailleerd aan welke informatie in het prospectus moet zijn opgenomen (art. 5-8 Prospectusrichtlijn). De Prospectusrichtlijn regelt echter niet de civiele aansprakelijkheid indien het prospectus onjuist, onvolledig of misleidend is. De Prospectusrichtlijn verplicht lidstaten op grond van art. 6 lid 2 wel zorg te dragen voor toepasselijkheid van de wettelijke bepalingen inzake burgerlijke aansprakelijkheid. Door de toepasselijke nationale wetgeving kan degene die verantwoordelijk is voor het prospectus aansprakelijk gesteld worden.19 De Nederlandse grondslag voor aansprakelijkheid is art. 6:162 BW en de afdelingen 3.3.A. en 3.4 van boek 6 BW. Deze afdelingen bevatten voorschriften omtrent
15 Silverentand & Sprecher, NJB 2016/747, par. 5.2.
16 Van der Nat, JONDR 2016/218, par. 1.
17 Asser/Hartkamp 3-l 2015/191. 18 Idem, par. 152.
oneerlijke handelspraktijken (art. 6:193b jo. 6:193d BW) en misleidende reclame (art. 6:194 BW). Het zijn bijzondere vormen van de onrechtmatige daad.20
Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:194 BW blijkt dat reclame misleidend kan zijn indien de uiting zodanige onwaarheden bevat dat hierdoor het gemiddelde publiek in vertrouwen afgaat op de juistheid van de misleidende mededeling en als gevolg daarvan overgaat tot aankoop.21 Of een prospectus misleidend is, hangt
daarmee af van de omstandigheden van het geval.
Indien vaststaat dat het prospectus misleidend is, moet worden beoordeeld of een belegger hierdoor daadwerkelijk schade heeft geleden. Er wordt hierbij een onderscheid gemaakt tussen het feitelijk causaal verband (conditio sine qua non) en de toerekening op grond van art. 6:98 BW. Een belegger heeft pas recht op schadevergoeding indien een causaal verband bestaat tussen het geleden verlies en het misleidende prospectus.22
2.4 Zuivere vermogensschade
Indien het prospectus onvolledig is, kan, zoals uit de vorige paragraaf is gebleken, de uitgevende instelling aansprakelijk zijn op grond van een onrechtmatige daad. In deze paragraaf wordt de vraag beantwoord wat voor schade als gevolg van deze onrechtmatige gedraging ontstaat.
De nationale rechtsstelsels ten aanzien van de buitencontractuele aansprakelijkheid verschillen vooral in de aard van de schade die voor vergoeding in aanmerking komt. 23 Het Europese recht kent geen overkoepelend stelsel van schadevergoedingsrecht.24 Wel volgen uit de algemene leerstukken van Europees recht eisen waaraan lidstaten zich moeten houden ten aanzien van vergoedbare schade. Vanwege het feit dat er geen overkoepelend stelsel voor schadevergoedingsrecht is, moet worden gekeken naar het nationale recht.
20 Hijink 2010, p. 355-356.
21 Kamerstukken II, 1975/1976, 13 611, nr. 3, p. 10; Jansen/Schreuder/Verhagen 2003, p. 22- 23.
22 Pijls & Van Boom, WPNR 2010/6834, par. 2. 23 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-ll 2013/19. 24 Idem, par.19.
Er is pas recht op schadevergoeding indien iemand daadwerkelijk schade heeft geleden. 25 Op grond van art. 6:95 BW bestaat vergoedbare schade uit vermogensschade en ander nadeel. Op grond van art. 6:96 BW omvat vermogensschade zowel geleden verlies als gederfde winst. 26
Vermogensschade kan worden onderverdeeld in zaakschade, persoonsschade en zuivere vermogensschade.27 Zaakschade gaat over beschadiging van een zaak en persoonsschade gaat over aantasting van de menselijke persoon. Zuivere vermogensschade is vermogensschade die geen zaakschade of persoonsschade is.28 In het geval van prospectusaansprakelijkheid wordt gesproken van zuivere vermogensschade. Een effect is namelijk geen zaak en van persoonsschade is ook geen sprake.
2.4.1 Directe en indirecte schade
Vaak zal de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis samenvallen met de plaats van het intreden van de schade. Indien deze plaatsen niet samenvallen dan kan (in sommige gevallen) een onderscheid worden gemaakt tussen directe en indirecte schade.29 Indirecte schade is schade die via een tussenkomende gebeurtenis uit een fout ontstaat en is dus in zoverre niet direct.30
Zoals uit hoofdstuk 4 zal blijken, valt uit de (oude) jurisprudentie af te leiden dat de plaats waar de zuivere vermogensschade intreedt niet als Erfolgsort wordt aangemerkt indien sprake is van indirecte schade. Slechts de plaats waar directe schade is geleden komt in aanmerking.31
Bij effecten kan de schade als volgt ontstaan. Schade kan ontstaat doordat effecten minder waard worden of tegen een te hoge prijs gekocht zijn. De schade werkt in op de plek waar de aandelen zijn genoteerd voor wat het de directe schade betreft.32 Het
25 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-ll 2013/13-25. 26 De Jong 2010, p. 38.
27 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-ll 2013/27. 28 Idem, par. 27.
29 Asser/Kramer & Verhagen 10-lll 2015/995. 30 Tjong Tjin Tai, MvV 2007/11, p. 229.
31 HvJ EG 11 januari 1990, nr. C- 220/88, (Dumez France/Hessische Landesbank). 32 Pijls, Ondernemingsrecht 2009/41, par. 2-4.
gevolg van de schade is dat bij de verkoop33 van de aandelen het saldo op de
bankrekening van de belegger lager wordt. Deze schade treedt in het land in waar de desbetreffende persoon zijn bankrekening heeft.34 Dit is indirecte schade omdat dit het gevolg is van het dalen van de waarde van de effecten.
2.5 Conclusie
In dit hoofdstuk is besproken wat prospectusaansprakelijkheid is en wat zuivere vermogensschade is. In Prospectusrichtlijn en Prospectusverordening staan regels waaraan het prospectus dient te voldoen. Indien een prospectus onvolledig of misleidend is, hebben beleggers civiele mogelijkheden om de schade te verhalen. Dit is echter niet geregeld in de Prospectusrichtlijn en de lidstaten moeten dit dus via het nationale recht regelen. In Nederland zal dit veelal op grond van de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) en afdelingen 3.3.A. en 3.4 van boek 6 BW zijn. De schade die ontstaat door het misleidend prospectus is zuivere vermogensschade. Dit is vermogensschade die geen zaakschade of persoonsschade is. Bij vermogensschade kan sprake zijn van directe en indirecte schade. Indirecte schade is schade die via een tussenkomende gebeurtenis uit een fout ontstaat en is dus in zoverre niet direct.
33 De schade ontstaat bij verkoop omdat dan pas het saldo op de rekening wijzigt door creditering van de verkoopopbrengst.
3 Bevoegdheid bij onrechtmatige daad
3.1 Inleiding
In het vorige hoofdstuk is gebleken dat indien een prospectus onvolledig of misleidend is, sprake kan zijn van een onrechtmatige daad. Door deze onrechtmatige daad kan een belegger schade leiden. Indien sprake is van een internationaal geval dan zal aan de hand van internationaal bevoegdheidsrecht bepaald moeten worden welke rechter bevoegd is om van een dergelijke kwestie kennis te nemen. In dit hoofdstuk wordt de vraag beantwoord op welke wijze bepaald moet worden welke rechter bevoegd is in het geval van prospectusaansprakelijkheid. Bij grensoverschrijdende aansprakelijkheid is de Brussel I her verordening van toepassing. Deze verordening regelt onder andere wanneer welke rechter bevoegd is om kennis te nemen van een geschil. Daarom wordt eerst algemeen op de Brussel I her verordening ingegaan. Daarna wordt ingegaan op de regels in Brussel I her omtrent het vaststellen van de rechterlijke bevoegdheid. Op grond van Brussel I her geldt in bepaalde gevallen naast de hoofdregel een alternatieve bevoegdheid van de rechter. Deze alternatieve bevoegdheid, hetgeen de rode draad in dit onderzoek vormt, wordt besproken omdat deze van toepassing is ingeval van een onrechtmatige daad. Tot slot wordt in gegaan op de doelstellingen van de Brussel I her verordening. In hoofdstuk 5 wordt de jurisprudentie getoetst aan deze doelstellingen.
3.2 De verordening Brussel I her
Op 1 maart 2002 is de Brussel I-Verordening in werking getreden (hierna: Brussel I).35 Deze verordening regelt de rechterlijke bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke handelszaken. Brussel I is een vervanging van het voorheen tussen lidstaten geldende EEX-Verdrag.36
35 Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L12.
36 Vlas, WPNR 2007/6707, par. 1; Zilinsky, NIPR 2014/1, p. 3; preambule Brussel I her, nr. 34.
Op 10 januari 2015 is Brussel I her37 in werking getreden. Op grond van art. 80
Brussel I her vervangt deze verordening Brussel I. Op grond van art. 288 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) is Brussel I her verbindend in al haar onderdelen en rechtstreeks van toepassing in alle lidstaten.38 Het vervangen Brussel I zal haar werking niet geheel verliezen. Op grond van art. 66 lid 1 Brussel I her wordt de herschikte verordening toegepast op alle rechtsvorderingen die zijn ingesteld op of na 10 januari 2015. Volgens art. 66 lid 2 Brussel I her blijft de oude verordening gelden in procedures die daarvoor aanhangig zijn gemaakt.39 Een groot deel van de bepalingen uit Brussel I is ongewijzigd overgenomen in Brussel I her en daarmee blijft ook het leeuwendeel van de jurisprudentie die gewezen is onder Brussel I relevant bij de uitleg van Brussel I her.40 Uit de considerans van de verordening blijkt namelijk dat de continuïteit tussen het EEX-Verdrag, Brussel I en Brussel I her moet worden gewaarborgd.41
Op grond van art. 267 VWEU is het Hof bevoegd om uitspraken te doen over de uitleg van Unierecht. Het Hof is dus ook bevoegd om uitspraken te doen over vragen met betrekking tot Brussel I her. Een rechter in een lidstaat kan het Hof verzoeken om uitspraak te doen over de uitleg van Brussel I her. Een rechter is gehouden een (prejudiciële) vraag over de uitleg van Brussel I her te stellen indien dit noodzakelijk is voor het wijzen van het vonnis.42
3.3 Toepasselijkheid Brussel I her
In deze paragraaf wordt kort besproken wanneer Brussel I her van toepassing is. De focus ligt op de algemene regels. Het is van belang om te weten wanneer de vordering van toepassing is omdat vervolgens aan de hand van de verordening wordt vastgesteld wanneer welke rechter bevoegd is om kennis te nemen van het geschil.
37 Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke handelszaken (herschikking).
38 Asser/Hartkamp 3-I 2015/152. 39 Zilinsky, TCR 2015/2, par. 1-2.
40 Zilinsky, TCR 2015/2, par. 1-2; Van Amsterdam, Bb 2015/21, p. 70. 41 Pontier 2015, p. 27.
3.3.1 Het materieel toepassingsgebied
Uit art. 1 Brussel I her (art. 1 Brussel I) volgt het materiële toepassingsgebied van de bevoegdheidsregeling. De verordening is van toepassing in burgerlijke en handelszaken, ongeacht de aard van het gerecht.43 Uit de rechtspraak blijkt dat het begrip burgerlijke handelszaken niet aan de hand van de lex fori (het recht van het land waar de rechter zetel heeft) gekwalificeerd mag worden. Het dient autonoom te worden uitgelegd.44 De vraag of een rechter van een lidstaat bevoegd is van een zaak
met betrekking tot prospectusaansprakelijkheid kennis te nemen, zal aldus steeds onder het materieel toepassingsgebied vallen.
3.3.2 Het formele toepassingsgebied
Het formele toepassingsgebied van de bevoegdheidsregeling volgt uit art. 4 tot en met 6 Brussel I her (art. 2 tot en met 4 Brussel I). Hieruit blijkt dat de woonplaats van verweerder, ongeacht diens nationaliteit, relevant is voor de toepasselijkheid.45 De woonplaats van de eiser is in principe niet relevant voor de toepasselijkheid.46 Indien de verweerder woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat dan is de verordening van toepassing. Woont de verweerder buiten de EU dan valt de bevoegdheidsvraag meestal buiten het toepassingsgebied van de verordening.47 Uit de rechtspraak volgt dat de bevoegdheidsvraag in principe binnen het formele toepassingsgebied valt indien verweerder geen bekende woonplaats binnen of buiten de EU heeft. Het is niet geheel duidelijk of voor de toepasselijkheid van de verordening als voorwaarde geldt dat de laatst bekende woonplaats binnen de EU is gelegen en/of dat de verweerder een onderdaan van een lidstaat is.48
In art. 6 Brussel I her staat dat in een aantal bepalingen zich een uitzondering voordoet met betrekking tot het formele toepassingsgebied. Zo gelden uitzonderingen voor consumentenovereenkomsten (art. 18), arbeidsovereenkomsten (art. 21), exclusieve bevoegdheidsregels (art. 24) en forumkeuzebedingen (art. 25). In die
43 Strikwerda 2015, p. 253; Zilinsky, NIPR 2014/1, p. 3-4. 44 HvJ EG 14 oktober 1976, nr. C-29/76 (Eurocontrol-LTU). 45 Strikwerda 2015, p. 252; Zilinsky, NIPR 2014/1, p. 4. 46 HvJ EG 13 juli 2000, nr. C-412/98 (Group Josi-UGIC). 47 Strikwerda 2015, p. 252.
48 HvJ EU 17 november 2011, nr. C-327/10 (Hypotecni banka-Linder); HvJ EU 15 maart 2012, nr. C-292/10 (G-de Visser).
gevallen is de verordening formeel ook van toepassing indien de verweerder geen woonplaats heeft binnen de EU.49
3.3.3 Het temporeel toepassingsgebied
Het temporele toepassingsgebied volgt uit art. 66 en art. 81 Brussel I her. Op grond van art. 81 Brussel I her is de verordening inwerking getreden op 10 januari 2015. Ingevolge art. 66 lid 1 Brussel I her is deze verordening van toepassing op rechtsvorderingen die zijn ingesteld, authentieke akten die zijn verleden of geregistreerde en gerechtelijke schikkingen die zijn goedgekeurd of getroffen op of na 10 januari 2015. Dat betekent dat op alle vorderingen van voor 10 januari 2015 de oude Brussel I verordening van toepassing is.50
3.4 Hoofdregel en alternatieve bevoegdheid bij onrechtmatige daad
In art. 4 Brussel I her (art. 2 Brussel I) is de hoofdregel inzake de bevoegdheid van de rechter neergelegd. Op grond van dit artikel is de rechter van het land waarin verweerder woonplaats heeft, bevoegd. Art. 7 lid 2 Brussel I her (art. 5 lid 3 Brussel I) biedt een alternatieve bevoegdheid ten aanzien van de onrechtmatige daad. De rechter van het land waar zich het schadebrengende feit heeft voorgedaan of kan voordoen, is alternatief bevoegd om kennis te nemen van de vordering.51
Uit art. 7 lid 2 Brussel I her wordt niet duidelijk hoe de bevoegdheid moet worden vastgesteld indien de plaats van schadeveroorzakende gebeurtenis (Handlungsort) en de plaats waar de schade intreedt (Erfolgsort) uiteenlopen. In het Kalimijnen arrest heeft het Hof meer duidelijkheid gegeven omtrent art. 7 lid 2 Brussel I her. Het Hof heeft bepaald dat de eiser kan kiezen tussen het Handlungsort en Erfolgsort indien beide uiteenlopen.52 In hoofdstuk 4.1.1 wordt hier nader op ingegaan.
3.5 De consumentenovereenkomst
In deze paragraaf wordt kort ingegaan op de consumentenovereenkomst omdat in sommige gevallen een persoon die effecten koopt wordt aangemerkt als consument. Art. 17 tot met 19 Brussel I her geven een bijzondere bevoegdheidsregeling omtrent
49 Strikwerda 2015, p. 252-253. 50 Zilinsky, TCR 2015/2, par. 1-2. 51 Strikwerda 2015, p. 262.
overeenkomsten met consumenten. Deze regeling is uitputtend en autonoom. Het doel van deze regels is om de consument te beschermen.53 Art. 17 lid 1 sub c Brussel I her
is van toepassing in alle andere gevallen waarin de overeenkomst is gesloten met een persoon die commerciële beroepsactiviteiten uitoefent in de lidstaat waarin de consument woonplaats heeft. Ook is deze regeling van toepassing indien de commerciële partij zich, ongeacht met wat voor middel, richt tot de lidstaat waarin de consument woont. Deze regel heeft als doel om verkoopactiviteiten via internet onder het bereik van het artikel te laten vallen.54
In verschillende arresten heeft het Hof aangegeven wanneer sprake is van ‘richten’ op een lidstaat waarin de consument woonplaats heeft. Verschillende factoren spelen hierbij een rol zoals wat de betalingseenheid of de voertaal is.55 Van een ‘consument’ als bedoeld in art. 17 Brussel I her is sprake indien het gaat om een niet bedrijfs- of beroepsmatige handelende particulier.56
Op grond van art. 18 lid 1 Brussel I her wordt de consument ten eerste beschermd doordat hij kan kiezen tussen het gerecht van het land waarin de hij woonplaats heeft en het gerecht van het land waarin de wederpartij woonplaats heeft. Tevens kan een vordering tegen de consument op grond van art. 18 lid 2 Brussel I her alleen worden ingesteld in de lidstaat waarin de consument woonplaats heeft.
Ten tweede wordt de consument beschermd doordat in art. 19 Brussel I her de forumkeuzemogelijkheden beperkt zijn.57
3.6 De doelstellingen van Brussel I her
In hoofdstuk 5 wordt het Kolassa arrest omtrent vermogensschade bij prospectusaansprakelijkheid getoetst aan de doelstellingen van Brussel I her. In deze paragraaf worden daarom de relevante doelstellingen besproken. De preambule van Brussel I her gaat in op de doelstellingen.
53 Strikwerda 2015, p. 269. 54 Idem, p. 270.
55 HvJ EU 7 december 2010, nr. C-585/08 & C-144/09 (Pammer en Hotel
Alpenhof), r.o. 92-93; HvJ EU 6 september 2012, nr. C-190/11 (Mühlleitner v. Yusufi), r.o
45; HvJ EU 17 oktober 2013, nr. C-218/12 (Emrek v. Sabranovic), r.o. 32. 56 HvJ EG 19 januari 1993, C-89/91 (Shearson Lehman Hutton); HvJ EG 11 juni 2002, C-96/00 (Gabriel).
3.6.1 Algemene doelstellingen Brussel I her
De Unie heeft zich tot doel gesteld om een ruimte van vrijheid, veiligheid en recht te handhaven.58 Tevens stelt zij zich tot doel om de toegang tot de rechter te vergemakkelijken door onder andere het beginsel van wederzijdse erkenning van gerechtelijke en buitengerechtelijke beslissingen.59
Om de werking van de interne markt te bevorderen, zijn eenvormige regels bij jurisdictiegeschillen in burgerlijke en handelszaken noodzakelijk. Tevens is eenvormigheid van regels voor een snelle en eenvoudige erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen essentieel.60 Op grond van het wederzijdse vertrouwen tussen de lidstaten worden beslissingen zonder een speciale procedure erkend. Dit is ook in lijn met het doel van een snellere en eenvoudige erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen.61
Uit de preambule kan worden afgeleid dat bij de uitleg van de verordening rekening moet worden gehouden met de grondrechten en met de beginselen uit het Handvest van de Europese Unie (hierna: Handvest). 62 Volgens de preambule van Brussel I her moet met name het recht op een doeltreffende voorziening in rechte en onpartijdigheid worden gewaarborgd (art. 47 Handvest).63
Met betrekking tot de bevoegdheidsregels geldt volgens de preambule dat deze in hoge mate voorspelbaar moeten zijn. In het algemeen geldt daarom dat het gerecht in het land van de woonplaats van verweerder bevoegd is.64Alleen in een gering aantal duidelijk omschreven gevallen kan een ander gerecht dan het gerecht van verweerder bevoegdheid zijn. Dit kan het geval zijn indien het onderwerp van het geschil of de autonomie van de partijen een ander aanknopingspunt rechtvaardigt.65
58 Preambule van Verordening (EU) nr. 1215/2012, overweging 3. 59 Preambule van Verordening (EU) nr. 1215/2012, overweging 3. 60 Preambule van Verordening (EU) nr. 1215/2012, overweging 3-4. 61 Idem, overweging 26.
62 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, PbEU 2010, C-83/02. 63 Idem, overweging 38.
64 Pontier 2015, p 50; HvJ EG 17 juni 1992, nr. C- 26/91 (Jakob Handte/TMCS), r.o. 14.
3.6.2 De alternatieve bevoegdheidsregel van art. 7 Brussel I her
Naast de woonplaats van verweerder moet er volgens de preambule een alternatieve bevoegdheid mogelijk zijn. Deze alternatieve bevoegdheid moet ten gunste van een goede rechtsbedeling en nuttige procesinrichting zijn. De alternatieve bevoegdheid berust op het bestaan van een bijzonder nauw verband tussen de vordering en het betreffende gerecht.66
Naast het vereiste van een nauwe band en de eisen van een goede rechtsbedeling en een nuttige procesinrichting, speelt bij de bijzondere bevoegdheidsregel van art. 7 lid 2 Brussel I her de rechtszekerheid een rol. Het bestaan van een nauwe band moet zorgen voor rechtszekerheid.67 Het rechtszekerheidsbeginsel beoogt de belangen van eiser en verweerder te beschermen. Voor de eiser is het van belang dat eenvoudig bepaald kan worden welke gerechten hij kan aanzoeken.68 Voor de verweerder geldt dat moet worden vermeden dat hij wordt opgeroepen voor een lidstaat waarin oproeping voor hem redelijkerwijs niet was te voorzien.69
In het kader van de rechtszekerheid dient volgens het Hof aan de bijzondere bevoegdheidsregels van art. 7 lid 2 Brussel I her in beginsel een strikte uitleg te worden gegeven. Het is namelijk een uitzondering op de hoofdregel van art. 4 Brussel I her en deze moet niet te ver uitgehold worden. Een te ruime uitleg kan leiden tot een veelvoud van bevoegdheidsgronden ten aanzien van dezelfde rechtsbetrekking. Dit levert strijd op met het rechtszekerheidsbeginsel en levert tevens strijd op met een voorzienbare toewijzing van bevoegdheden.70
Uit de literatuur blijkt dat met rechtszekerheid ook wordt gedoeld op het volgende. Rechtszekerheid impliceert de zekerheid van wettelijke regels en uniformiteit van internationale regelingen. Daarnaast impliceert het beslissingsgelijkheid (Entscheidungsharmonie). Hiermee wordt bedoeld dat het voor de uitkomst van het geding niet moet uitmaken voor welk gerecht van welke lidstaat geprocedeerd wordt.
66 Preambule van Verordening (EU) nr. 1215/2012, overweging 16. 67 Idem, overweging 16.
68 Pontier, 2015, p. 85.
69 Preambule van Verordening (EU) nr. 1215/2012, overweging 16. 70 Pontier 2015, p. 86.
Tevens omvat rechtszekerheid kenbaarheid, toegankelijke regels, duidelijke taal en in zekere mate onveranderlijkheid van recht. Dit wordt met een gesloten systeem van bevoegdheidsregels bereikt.71
3.6.3 Verschillen tussen Brussel I en Brussel I her
Voor de tenuitvoerlegging van een beslissing in een andere lidstaat moest onder Brussel I altijd verlof worden aangevraagd in het land van de tenuitvoerlegging. Onder Brussel I her geldt deze eis niet meer. Een beslissing is uitvoerbaar in een andere lidstaat en verlof aanvragen is niet meer nodig.72 Dit is ook in lijn met het doel van een snellere en eenvoudige erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen en daarmee ook met de werking van de interne markt.73
Met betrekking tot de rechtsmacht geldt een aantal wijzigingen ten opzichte van Brussel I her. Ik bespreek er drie. Allereerst mag een rechter jegens een consument, werknemer of verzekeringnemer alleen een stilzwijgende forumkeuze aannemen indien deze erop gewezen is dat hij de bevoegdheid van het gerecht kan betwisten alsmede de gevolgen van zijn wel of niet verschijnen.74 In de tweede plaats bestaat voor werknemers, ingeval van een arbeidsconflict, de mogelijkheid om meerdere werkgevers gezamenlijk voor de rechter te dagen.75 Ten derde geldt met betrekking tot cultuurgoederen dat de rechter van de plaats waar het cultuurgoed zich bevindt op het moment waarop de vordering tot teruggave aanhangig wordt gemaakt bevoegd is over de vordering tot teruggave te oordelen.76
Het eerbiedigen van zowel grondrechten als beginselen uit het Handvest is geen doelstelling onder de verordening van Brussel I. Dit is wel een doelstelling onder Brussel I her. Dit heeft te maken met het feit dat op dat moment het Handvest nog niet van kracht was binnen de EU.77
71 Pontier, NIPR 2002/3, p. 274; HvJ EG 19 februari 2002, nr. C-256/00 (Besix/Kretzschmar), r.o. 35; 35.Kokkini-Iatridou & Boele-Woelki, NIPR 1993/492.
72 Hennis, NJB 2015/383, par. Executie.
73 Preambule van Verordening (EU) nr. 1215/2012, overweging 26. 74 Knot, NtEr 2013/5, par. Inleiding.
75 Idem, p. 149. 76 Idem, p. 150. 77 Pontier 2015, p. 28.
De litispendentieregeling van Brussel I is aangepast in Brussel I her. De verordening Brussel I her bepaalt dat in ingeval van litispendentie, dat de aangezocht rechter die op grond van een exclusieve forumkeuze bevoegd is kennis te nemen van het tussen partijen bestaande geschil zich eerst dient uit te spreken over de vraag of hij bevoegd is.78
Met betrekking tot de bijzondere bevoegdheid van art. 7 lid 2 Brussel I her geldt dat deze voor de uitleg ervan gelijkwaardig is te beschouwen met art. 5 lid 3 Brussel I. Materieel gezien is de verordening niet gewijzigd.79
3.7 Conclusie
In dit hoofdstuk is ingegaan op het juridisch kader omtrent de rechterlijke bevoegdheid bij grensoverschrijdende geschillen inzake de onrechtmatige daad vanuit een internationaal perspectief. Wanneer sprake is van een onrechtmatige daad in de context van Brussel I her dan is er, naast de hoofdregel dat de rechter van het land waarin verweerder woonplaats heeft bevoegd is, een alternatieve bevoegdheid. Op grond van de alternatieve bevoegdheid heeft eiser, indien de plaats van schadeveroorzakende gebeurtenis (Handlungsort) en de plaats waar de schade intreedt (Erfolgsort) uiteenlopen, de keuze tussen het Handlungsort en het Erfolgsort. Tevens is in dit hoofdstuk gebleken dat Brussel I her verschillende doelstellingen heeft. Een belangrijke doelstelling van Brussel I her is dat de alternatieve bevoegdheid ten behoeve van een goede rechtsbedeling en nuttige procesinrichting moet zijn. Deze berust op het bestaan van een bijzonder nauw verband tussen de vordering en het betreffende gerecht. Ook speelt het rechtszekerheidsbeginsel een belangrijke rol bij de alternatieve bevoegdheid. Het bestaan van een nauwe band moet zorgen voor rechtszekerheid. Het rechtszekerheidsbeginsel beoogt de belangen van eiser en verweerder te beschermen.
78 Van Essen, BirdBuzz 2014, par. de aangepaste litispendentieregeling. 79 Pontier 2015, p. 83.
4 Jurisprudentie omtrent zuivere vermogensschade
4.1 InleidingUit de hoofdregel van Brussel I her volgt dat de rechter van de lidstaat waarin de verweerder zijn woonplaats heeft, bevoegd is om kennis van het geschil te nemen. Tevens geldt een alternatieve bevoegdheid op grond van art. 7 lid 2 Brussel I her. Over deze alternatieve bevoegdheid, en dan met name over de ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’, zijn verschillende uitspraken van het Hof gewezen. Voordat wordt ingegaan op het Kolassa arrest worden de ontwikkelingen in de jurisprudentie besproken. Er wordt slechts ingegaan op de voor prospectusaansprakelijkheid relevante uitspraken.
4.2 Ontwikkeling in de rechtspraak 4.2.1 Kalimijnen
In het Kalimijnen arrest80 heeft het Hof zich voor het eerst uitgelaten over de vraag waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan. Het is een Nederlandse zaak waarbij Westlandse tuinders een proces zijn begonnen tegen de Franse Kalimijnen. De Kalimijnen loosden grote hoeveelheden zout in de Rijn in Frankrijk waardoor sprake was van verzilting van het Rijnwater. Als gevolg van deze verzilting leden de tuinders in Nederland schade bij de teelt van hun gewassen.
De vraag die in dit arrest centraal stond, is of de Nederlandse rechter op grond van art. 5 lid 3 Brussel I (art. 7 lid 2 Brussel I her) bevoegd was nu de schade in Nederland intrad maar werd veroorzaakt in Frankrijk. Uiteindelijk werd de zaak verwezen naar het Hof. Het Hof overwoog het volgende. Indien de plaats waar het schadeveroorzakende feit zich voordoet (Handlungsort) en de plaats waar de schade intreedt (Erfolgsort) niet samenvallen, wordt onder ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ zowel de plaats waar het schadeveroorzakende feit zich voordoet als de plaats waar de schade intreedt, verstaan. De verzoeker kan vervolgens kiezen voor welke rechter hij de verweerder zal oproepen.81
80 HvJ EG 30 november 1976, nr. C-21/76 (Kalimijnen). 81 Idem, r.o. 24-25.
Het Hof laat de verzoeker dus kiezen tussen Handlungsort en Erfolgsort. Volgens het Hof is het gelet op de nauwe betrekking tussen de voor aansprakelijkheid noodzakelijke elementen niet wenselijk dat uitsluitend aangeknoopt wordt bij het Handlungsort óf het Erfolgsort. Daarom mag eiser kiezen tussen één van de genoemde aanknopingspunten (plaats van veroorzakende gebeurtenis of plaats waar schade is ingetreden).82 Een keuze van het Hof voor Handlungsort of Erfolgsort is ook niet wenselijk omdat de ruime formule van art. 5 lid 3 Brussel I (art. 7 lid 2 Brussel I her) vele soorten van aansprakelijkheid omvat.83 Er wordt dus gekozen voor een ruime benadering en verzoeker heeft daarom een keuze mogelijkheid.
4.2.2 Dumez France
In het Dumez France arrest84 heeft het Hof de interpretatie uit het Kalimijnen arrest van art. 7 lid 2 Brussel I her omtrent de rechterlijke bevoegdheid beperkt. In dit arrest vordert Dumez voor de Franse rechter vergoeding van de door Dumez geleden schade als gevolg van het faillissement van één van haar dochtermaatschappijen in Duitsland. Het faillissement is volgens Dumez veroorzaakt door de stopzetting van een bouwproject. Dit bouwproject is gestopt door het stilzetten van kredieten door Duitse banken.85 Het schadebrengende feit (Handlungsort) is daarmee in Duitsland gelegen. De Franse rechter stelt niet bevoegd te zijn om kennis te nemen van dit geschil omdat Dumez niet als rechtstreeks getroffene wordt beschouwd. De schade is het gevolg van een in Duitsland geleden schade. Er is dus sprake van indirecte schade.86
Het Hof is van mening dat met het begrip ‘plaats waar de schade is ingetreden’ wordt bedoeld de plaats waar het veroorzakende feit rechtstreeks schadelijke gevolgen heeft gehad voor degene die rechtstreeks erdoor is benadeeld.87 In dit geval is de plaats van
het schadebrengende feit in Duitsland en treden de schadelijke gevolgen voor de dochtermaatschappijen van Dumez ook in Duitsland in. De schade die is geleden door Dumez is slechts afgeleide schade omdat Dumez niet als rechtstreeks getroffenen dient te wordt beschouwd en de schade het gevolg is van de door oorspronkelijk
82 HvJ EG 30 november 1976, nr. C-21/76 (Kalimijnen), r.o 17. 83 Idem, r.o 18.
84 HvJ EG 11 januari 1990, nr. C- 220/88, (Dumez France/Hessische Landesbank). 85 Idem, r.o 13.
86 Idem, r.o. 20-21. 87 Idem, r.o. 20.
benadeelde elders geleden schade. Het Hof wijst er ook op dat bij de uitleg van de alternatieve bevoegdheid van art. 7 lid 2 Brussel I her vermeden moet worden dat een veelvoud aan bevoegde rechters ontstaat. Dit vergroot namelijk het gevaar van onverenigbare beslissingen.88
4.2.3 Marinari
In het Marinari arrest89 heeft het Hof het begrip ‘de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ net als in het Dumez arrest beperkt uitgelegd. Marinari, woonachtig in Italië, heeft bij Lloyds Bank in Manchester orderbriefjes met een tegenwaarde van 752.500.000 USD gedeponeerd. De orderbriefjes zijn uitgegeven in de Filipijnen. Personeelsleden van de bank weigeren de orderbriefjes terug te geven vanwege een twijfelachtige herkomst. Marinari wordt in Engeland gearresteerd maar is uiteindelijk van rechtsvervolging ontslagen door de Engelse justitie. Vervolgens stelt Marinari Lloyds Bank aansprakelijk voor de geleden schade.90
Marinari vordert in Italië vergoeding van de schade. Lloyds Bank stelt dat de Italiaanse rechter niet bevoegd is omdat de schade die Marinari heeft geleden het gevolg is van het gedrag van de personeelsleden van de bank in Manchester. De plaats van het schadeveroorzakende feit is volgens Lloyds Bank dus Manchester. Marinari stelt dat met de term ingetreden schade niet alleen fysiek resultaat, in dit geval het in beslag nemen van de orderbriefjes en het hem gevangen nemen, is bedoeld, maar ook schade in juridische zin zoals vermogensschade. De schadelijke gevolgen die Marinari heeft geleden zijn slechts voelbaar in Italië. Volgens het Hof is het in beslag nemen van de orderbriefjes en het arresteren van Marinari de oorspronkelijke schade die is ingetreden in Engeland. De vermogensschade die daar weer het gevolg van is, heeft Marinari in Italië geleden en moet als indirecte schade worden aangemerkt. Het begrip ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ ziet volgens het Hof dus niet op de plaats waar de benadeelde vermogensschade stelt te hebben geleden als gevolg van een door hem geleden, in een andere lidstaat aanvankelijk ingetreden, schade.91 Volgens het Hof moet ‘de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ niet zo ruim worden uitgelegd dat het iedere plaats omvat
88 HvJ EG 11 januari 1990, nr. C- 220/88, (Dumez France/Hessische Landesbank), r.o. 18. 89 HvJ EG 19 september 1995, nr. C-364/93 (Marinari/Lloyd’s Bank).
90 Idem, r.o. 3-4. 91 Idem, r.o. 15.
waar de schadelijke gevolgen van een feit dat ergens anders de ingetreden schade heeft veroorzaakt, voelbaar zijn.92
De Boer merkt in zijn noot op dat in dit arrest, anders dan in het Dumez arrest, de eiser wordt aangemerkt als direct benadeelde. Ook in dit arrest wordt echter onderscheid gemaakt tussen oorspronkelijke schade en vermogensschade die de benadeelde als gevolg van de oorspronkelijke schade heeft geleden.93
4.2.4 Kronhofer
Het Kronhofer94 arrest sluit aan op het Marinari arrest. In deze zaak stelt de in Oostenrijk woonachtige Kronhofer de in Duitsland woonachtige Maier aansprakelijk. Kronhofer vordert vergoeding van vermogensschade als gevolg van onrechtmatig handelen van de zijde van Maier. Kronhofer verwijt Maier dat hij hem telefonisch heeft aangezet tot het sluiten van calloptietransacties voor aandelen. Volgens Kronhofer heeft Maier hem niet gewaarschuwd voor de risico’s van deze transacties. Door te beleggen in deze callopties is een deel van zijn vermogen verloren gegaan.95 Kronhofer stelt dat de rechter in Oostenrijk bevoegd is omdat zich daar het centrum van zijn vermogen bevindt en hij daar dus zijn schade heeft geleden.96
Het Hof wijst allereerst erop dat aan de bijzondere bevoegdheidsregel van art. 7 lid 2 Brussel I her een strikte uitleg moet worden gegeven die niet verder mag gaan dan de door het verdrag voorziene gevallen.97 Tevens volgt uit de rechtspraak dat art. 7 lid 2
Brussel I her ziet op het bestaan van een bijzonder nauw verband tussen het geschil en het gerecht waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan.98 De bevoegdheid
van het gerecht waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan, wordt
92 HvJ EG 19 september 1995, nr. C-364/93 (Marinari/Lloyd’s Bank), r.o. 14.
93 HvJ EG 19 september 1995, nr. C-364/93 (Marinari/Lloyd’s Bank) NJ 1997, 52 m. nt. T.M. de Boer, par. 3.
94 HvJ EG 10 juni 2004, nr. C-168/02 (Kronhofer). 95 Idem, r.o. 5-8.
96 Idem, r.o. 7-20.
97 Idem, r.o. 14; HvJ EG 27 september 1988, nr. C- 189/87 (Kalfelis), r.o. 19; HvJ EG 15 januari 2004, nr. C-433/01 (Blijdenstijn), r.o. 25.
98 HvJ EG 30 november 1976, nr. 21/76 (Kalimijnen); HvJ EG 1 oktober 2002, nr. C-167/00 (Henkel).
gerechtvaardigd door de eisen van een goede rechtsbedeling en een nuttige procesinrichting.99
Het Hof komt tot de conclusie dat ‘de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ niet de plaats is waar de verzoeker woont of waar zich het centrum van zijn vermogen bevindt. Het land waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan (Handlungsort) is in dit geval Duitsland omdat Maier in Duitsland onrechtmatig heeft gehandeld. Ook is de schade ingetreden in Duitsland (Erfolgsort). De bijzonderheid in dit geval is dat de financiële schade die Kronhofer in Duitsland heeft geleden gelijktijdig gevolgen had voor zijn gehele vermogen.100 Er is dus sprake van directe schade. Volgens het Hof mag ‘de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ niet zo ruim worden opgevat dat daaronder de woonplaats van de benadeelde of het centrum van zijn vermogen wordt verstaan.101 Een andere uitleg is volgens het Hof in strijd met de rechtszekerheid. De eiser moet namelijk eenvoudig kunnen bepalen welk gerecht hij kan aanzoeken. Daarnaast moet verweerder redelijkerwijs kunnen voorzien voor welk gerecht hij kan worden opgeroepen.102 Vlas merkt in zijn noot bij dit arrest op dat dit oordeel van het Hof te verwachten was.103 Het arrest sluit namelijk aan op het hiervoor besproken Marinari arrest. Vlas merkt wel een belangrijk verschil op tussen het Marinari arrest en Kronhofer arrest. Bij Marinari gaat het om vergoeding van indirecte schade. Bij de zaak Kronhofer gaat het daarentegen om directe schade. Indien Kronhofer het geld in Oostenrijk, in dit geval was het Duitsland, op een rekening zou hebben gezet, dan had naar zijn mening de Oostenrijkse rechter zich wel bevoegd mogen achten.104
4.2.5 Kolassa: de feiten
De heer Kolassa, woonachtig in Wenen, heeft voor ongeveer 70.000 euro geïnvesteerd in X1 Global EUR Index-certificaten. Deze certificaten zijn uitgegeven
99 HvJ EG 30 november 1976, nr. C-21/76 (Kalimijnen), r.o. 11; HvJ EG 1 oktober 2002, nr. C-167/00 (Henkel), r.o. 46; HvJ EG 7 maart 1995, nr. C-68/93 (Shevill), r.o. 19.
100 HvJ EG 10 juni 2004, nr. C-168/02 (Kronhofer), r.o. 17. 101 Idem, r.o. 21.
102 HvJ EG 19 februari 2002, nr. C-256/00 (Besix/Kretzschmar), r.o. 25-26; HvJ EG 5 februari 2004, nr. C-18/02 (Torline/SEKO), r.o. 36.
103 HvJ EG 10 Juni 2004, nr. C-168/02 (Kronhofer), m. nt. P. Vlas.
door Barclays Bank die haar statutaire zetel in Londen heeft. De certificaten kunnen alleen door institutionele beleggers worden gekocht. De institutionele beleggers kunnen deze vervolgens weer doorverkopen aan particulieren. Kolassa heeft geïnvesteerd via de bank direktanlage.at die gevestigd is in Oostenrijk. Direktanlage.at heeft de certificaten besteld bij haar moedermaatschappij DAB Bank AG, gevestigd in Duitsland. Deze bank heeft de certificaten weer van Barclays Bank gekocht. De certificaten worden gehouden in naam van Direktenlage.at voor de rekening van de heer Kolassa. Uiteindelijk blijken de certificaten (bijna) niks meer waard te zijn.105
Kolassa stelt Barclays Bank aansprakelijk voor (pre) contactuele aansprakelijkheid alsmede aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Kolassa stelt dat hij zijn vermogen anders had belegd indien Barclays Bank hem in het prospectus de juiste informatie had verschaft. Barclays Bank betwist de bevoegdheid van de Oostenrijkse rechter. Vervolgens stelt Handelsgericht Wien vier prejudiciële vragen aan het Hof. 106
4.2.6 Beantwoording van de prejudiciële vragen
Van de vier vragen bespreek ik er drie. De belangrijkste vraag is of Oostenrijk bevoegdheid kan ontlenen op grond van art. 7 lid 2 Brussel I her. Tevens wordt ingegaan op de vraag of Oostenrijk bevoegdheid kan ontlenen op grond van art. 17-19 Brussel I her alsmede art. 7 lid 1 sub a Brussel I her. Het is van belang om ook stil te staan bij deze vragen omdat in sommige gevallen een persoon die effecten koopt, aangemerkt kan worden als consument. Ook is in bepaalde gevallen sprake van een overeenkomst waardoor art. 7 lid 1 sub a Brussel I her van toepassing is.
De eerste vraag betreft de vraag of het Handelsgericht Wien zijn bevoegdheid kan ontlenen aan de bijzondere bevoegdheidsregeling van art. 17-19 Brussel I her (art. 15-17 Brussel I).107 Volgens het Hof is art. 17 lid 1 Brussel I her van toepassing indien aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan. Allereerst moet sprake zijn van een consument die niet bedrijfs- of beroepsmatig handelt. Ten tweede moet de overeenkomst met de consument daadwerkelijk zijn gesloten. Ten derde moet de overeenkomst vallen onder één van de drie genoemde categorieën van art. 17 lid 1
105 HvJ EU 28 januari 2015, nr. C-375/13 (Kolassa/Barclays Bank), r.o. 14. 106 Idem, r.o. 12-19.
Brussel I her onder a tot met c. Volgens het Hof wordt aan de eerste en derde voorwaarde voldaan.108 Uit de feiten blijkt echter dat er geen overeenkomst is
gesloten tussen Kolassa en Barclays Bank.109 De bevoegdheidsregels van art. 17-19 Brussel I her zijn dus niet van toepassing.110
In het geval van Kolassa is de vraag of sprake is van een consumentenovereenkomst niet van belang omdat Kolassa niet als consument wordt aangemerkt. Kolassa heeft namelijk geen overeenkomst gesloten met Barclays Bank waardoor niet wordt voldaan aan de drie voorwaarden van art. 17 Brussel I her. In sommige gevallen kan echter wel sprake zijn van een overeenkomst tussen een bank en een consument. Dat hangt wel samen met de vraag of de bank de effecten wil uitgeven aan retail beleggers.
De tweede vraag betreft de vraag of Handelsgericht Wien haar bevoegdheid kan baseren op grond van de alternatieve bevoegdheidsregel van art. 7 lid 1 Brussel I her onder a (art. 5 lid 1 Brussel I onder a).111 Het Hof stelt dat het begrip ‘verbintenissen uit overeenkomst’ autonoom moet worden uitgelegd. Anders dan art. 17 lid 1 Brussel I her is sluiting van de overeenkomst geen voorwaarde voor de toepasselijkheid van art. 7 lid 1 Brussel I her onder a.112 Wel moet sprake zijn van een door een persoon tegenover een andere persoon vrijwillig aangegane verbintenis. Uit de feiten blijkt niet dat sprake is van een vrijwillig aangegane verbintenis. Er is dus geen overeenkomst tussen Barclays en Kolassa. Art. 7 lid 1 Brussel I her onder a kan dus ook niet worden toegepast.113 In het geval van Kolassa is dit niet relevant.
In de derde vraag komt de bevoegdheid van Handelsgericht Wien op grond van art. 7 lid 2 Brussel I her (art. 5 lid 3 Brussel I) aan de orde. Het betreft hier de uitleg van het begrip ‘de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’.114 Art. 7 lid 2
Brussel I her moet, aldus het Hof, eng en autonoom worden uitgelegd. Voor de
108 HvJ EU 28 januari 2015, nr. C-375/13 (Kolassa/Barclays Bank), r.o. 23-24. 109 Idem, r.o. 26. 110 Idem, r.o 35. 111 Idem, r.o. 36. 112 Idem, r.o. 37-38. 113 Idem, r.o. 39-41. 114 Idem, r.o. 42.
toepassing van art. 7 lid 2 Brussel I her geldt dat ‘de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ doelt op de plaats waar de schade is ingetreden en op de plaats waar de schade is veroorzaakt.115 Het is vaste rechtspraak, zo stelt het Hof, dat de bevoegdheidsregel berust op een bijzonder nauwe band tussen de vordering en de gerechten van de plaats waar het feit zich heeft voorgedaan.116
De gebeurtenis die de gestelde schade heeft veroorzaakt, namelijk niet nakoming door Barclays Bank van haar wettelijke verplichtingen op het gebied van het prospectus en informatie aan beleggers, heeft niet in Oostenrijk plaatsgevonden. Uit het dossier blijkt niet dat de besluitvorming voor de door Barclys Bank voorgestelde investeringsmodaliteiten voor de inhoud van de prospectussen heeft plaatsgevonden in Oostenrijk. Het prospectus is namelijk opgesteld in London. Ook blijkt niet dat de oorspronkelijke prospectussen in een andere lidstaat dan de lidstaat waar de bank is gevestigd, zijn opgesteld en uitgegeven.117
Met betrekking tot de plaats waar de schade intreedt, moet worden geconstateerd dat deze intreedt in de plaats waar de belegger deze schade ondervindt. De gerechten van de woonplaats van de verzoeker zijn dan mede bevoegd om van de vordering kennis te nemen. Ook het gerecht van de plaats waar de schade zich rechtstreeks voordoet op een bankrekening van de verzoeker bij een in het rechtsgebied van die gerechten gevestigde bank, is bevoegd.118 Dat is in dit geval de vestigingsplaats van de bank
waar de benadeelde zijn rekening aanhoudt en waar de schade zich voordoet.
Dit is opvallend aangezien het Hof in het Kronhofer arrest heeft bepaald dat ‘de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ niet zo ver mag gaan dat daaronder ook de woonplaats van benadeelde of het centrum van zijn vermogen wordt verstaan.119 In het Kolassa arrest lijkt het Hof, indien woonplaats van benadeelde en plaats van de bankrekening samenvallen, die plaats als Erfolgsort aan te merken. Volgens het Hof strookt dit met het doel van de verordening om de rechtsbescherming van personen in de Unie te versterken. De verzoeker kan eenvoudig bepalen waar hij
115 HvJ EU 28 januari 2015, nr. C-375/13 (Kolassa/Barclays Bank), r.o. 45. 116 Idem, r.o 46.
117 Idem, r.o. 53. 118 Idem, r.o. 54-55.
zijn vordering instelt. Verder kan verweerder voorzien voor welk gerecht hij kan worden opgeroepen. Verweerder weet namelijk dat indien het prospectus is genotificeerd in een andere lidstaat, de personen in die lidstaat schade kunnen lijden.120 Met het notificeren van het prospectus wordt bedoeld dat het voldoet aan de regels van het land en dat daarmee beleggers worden aangetrokken in die landen.
4.2.7 Universal Music
In 2016 heeft het Hof zich in de zaak van Universal Music121 uitgelaten over de vraag of de plaats waar zuivere vermogensschade is ingetreden kan dienen als Erfolgsort. Universal Music Nederland heeft drie advocaten, waaronder een advocaat in Tsjechië, voor de Nederlandse rechter gedaagd vanwege nalatigheid in het opstellen van een aandelenoptieovereenkomst.122 De rechtbank Utrecht en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden verklaren zich onbevoegd omdat de plaats waar de door Universal Music gestelde schade (in Baarn), die aangemerkt wordt als directe zuivere vermogensschade, is geleden niet als plaats van het schadebrengende feit kan worden aangemerkt. Er zijn namelijk onvoldoende aanknopingspunten om de bevoegdheid van de Nederlandse rechter aan te nemen.123 Vervolgens wordt aan het Hof de vraag gesteld of de plaats waar directe zuivere vermogensschade is ingetreden, kan dienen als Erfolgsort.124
Volgens het Hof kan de plaats waar zuivere vermogensschade is ingetreden niet als Erfolgsort dienen indien er geen bijkomstige omstandigheden zijn. Alleen in het geval van bijzondere omstandigheden kan bevoegdheid worden toegekend aan het gerecht waar de zuivere vermogensschade intreedt.125 Het Hof merkt het volgende over het
Kolassa arrest op. In dit arrest is bepaald dat indien woonplaats van benadeelde en plaats van de bankrekening samenvallen dit als Erfolgsort kan worden aangemerkt. Echter was in dit geval, volgens het Hof, sprake van bijzondere omstandigheden.126 In dit geval had Kolassa via zijn eigen land (Oostenrijk) via een bank belegd. Volgens het Hof deed de schade zich voor op de plaats waar de belegger ze ondervond. Het
120 HvJ EU 28 januari 2015, nr. C-375/13 (Kolassa/Barclays Bank), r.o. 56. 121 HvJ EU 16 juni 2016, nr. C-12/15 (Universal Music).
122 Idem, r.o. 11-15. 123 Idem, r.o 17. 124 Idem, r.o. 20. 125 Idem, r.o. 38-39. 126 Idem, r.o. 36-37.
