De Nederlandse bewaringspraktijk in het licht van het
Hof van Justitie van de Europese Unie ‘Al Chodor’
Voldoet de Nederlandse vreemdelingenbewaring aan Europese eisen?
David Hesselink Studentnummer: 10089470 jd.hesselink@gmail.com Mastertrack: staats- en bestuursrecht Begeleider: mw. dr. T. de Lange
Inhoudsopgave
1. Inleiding 3
1.1 Onderzoeksvragen 4
1.2 Methodologie 5
1.3 Theoretisch kader 5
2. Hof van Justitie van de Europese Unie ‘Al Chodor’ 6
2.1 Conclusie van Advocaat-Generaal 7
2.2 Arrest van het Hof van Justitie 8
2.2.1 Reikwijdte van het arrest 9
2.3 Bespreking van het arrest 10
3. Europees juridisch kader 11
3.1 Dublin III-verordening 12
3.2 Terugkeerrichtlijn 14
3.3 Opvangrichtlijn 15
4. Nationale rechtspraak over implementatie 16
4.1 Afdeling Bestuursrecht Raad van State 18 januari 2017 16
4.2 Voorzieningenkamer rechtbank Den Haag 25 april 2017 17
4.3 Afdeling Bestuursrecht Raad van State 15 juni 2017 18
5. Nederlandse implementatie 19
5.1 Grondslagen 20
5.1.1 Bewaring aan de buitengrenzen 20 5.1.2 Inbewaringstelling binnen de grenzen 21
5.2 Vreemdelingenbesluit 2000 22
5.3 Het bereik van de Dublinverordening 27
5.4 De tekortkoming van de huidige Nederlandse implementatie van een ‘risico op
onderduiken’ 27
5.5 De kunst van implementatiewetgeving 29
6. Een ‘risico op onderduiken’ in de praktijk 30
6.1 Verschillen in rechterlijke toets 30
6.1.1 Toetsingskader 30
6.1.2 Beperkte toetsing 31
6.2 ‘risico op onderduiken’ in de praktijk 34
6.2.1 De beoordeling van een ‘significant risico op onderduiken’ 34
6.2.2 De gronden 36
7. Conclusie 40
Bijlage 1: Literatuurlijst 41
Bijlage 2: Artikelen Vreemdelingenwet 2000 46
Bijlage 3: De zware en lichte gronden voor inbewaringstelling 48
1. Inleiding
De Irakese Koerd Al Chodor en zijn twee minderjarige zonen waren gevlucht, nadat strijders van de terroristische organisatie ‘Islamitische Staat’ hun dorp hadden bezet. Zij zijn via Turkije naar Griekenland gereisd en zijn van daaruit per vrachtwagen naar Hongarije en Tsjechië doorgereden met als einddoel zich met familie in Duitsland te verenigen. Bij een controle door de Tsjechische vreemdelingenpolitie bleek dat zij niet beschikten over de vereiste identiteitspapieren. Vervolgens heeft de Tsjechische vreemdelingenpolitie de inbewaringstelling gevorderd in afwachting van hun overdracht aan Hongarije, omdat bleek dat Al Chodor en zijn zonen daar reeds asiel hadden aangevraagd.
Al Chodor en zonen zijn naar de Tsjechische rechter gestapt en hebben de bewaring aangevochten. De Tsjechische rechter oordeelde dat de bewaring onrechtmatig was en hief deze op. De Al Chodors zijn vervolgens in vrijheid gesteld, het is niet bekend waar zij zich nu ophouden. Via een hoger beroep en een prejudiciële vraag, werd deze zaak alsnog voorgelegd aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Dit is de eerste keer dat het Hof van Justitie van de Europese Unie een uitspraak doet over de interpretatie van de Dublin III-verordening. Dit vormde dan ook het beginpunt van mijn onderzoek.
Vreemdelingen die in afwachting zijn van hun aanvraag op asiel, illegaal in Nederland verblijven of in afwachting zijn van een overdracht aan een andere Europese lidstaat, kunnen in bewaring worden gesteld. Inbewaringstelling is een bestuursrechtelijke maatregel, die ertoe dient de vreemdeling ter beschikking te houden voor uitzetting of overdracht, of om de
vreemdeling te beletten illegaal Nederland in te reizen. De strafrechtelijke detentie geeft daarentegen uiting aan vergeldings- en preventiedoelen. De doelen van
vreemdelingenbewaring en van een strafrechtelijke detentie zijn dus zeer verschillend.
Bewaring is een bijzonder verstrekkend middel en betekent een grote beperking van het recht op persoonlijke vrijheid. Vandaar dat inbewaringstelling gezien wordt als uiterst middel. Deze mag enkel gevorderd worden, wanneer minder verstrekkende middelen niet effectief kunnen worden toegepast. Echter, in Nederland lijkt de bewaring van vreemdelingen geen
uitzonderingspositie te hebben, maar eerder de regel te zijn. Tevens vertoont het regime van de vreemdelingenbewaring vaak grote overeenkomsten met dat van de strafrechtelijke
detentie. Vreemdelingen komen weinig buiten en hebben geen recht op onderwijs of arbeid. Er heerst vaak onduidelijkheid over de duur van de maatregel. Ook krijgen veel
vreemdelingen te kampen met psychische problemen door de voor hen vernederende en beknellende ervaring.
In het eerste deel van mijn scriptie wordt een kader geschetst van de Nederlandse praktijk omtrent vreemdelingenbewaring. Het beginpunt vormt Hof van Justitie van de Europese Unie ‘Al Chodor’. Daarna wordt de Europese regelgeving behandeld, die betrekking heeft op de bewaring van vreemdelingen. Vervolgens wordt de recente Nederlandse jurisprudentie over de implementatie van deze Europese regelgeving besproken. Tot slot wordt de Nederlandse regelgeving genoemd en volgt een tussenconclusie over de Nederlandse implementatie van het criterium een ‘risico op onderduiken’. In het tweede deel wordt de uitwerking van dit criterium in de praktijk beschouwd. Ten eerste volgt er een korte analyse omtrent de
verschillen in rechterlijke toets van de Europese en de Nederlandse rechter. Ten tweede wordt nader uitgeweid over de invulling van het criterium in de praktijk.
1.1 Onderzoeksvragen
Ik zal werken vanuit de volgende onderzoeksvraag: in hoeverre is de Nederlandse bewaringspraktijk van vreemdelingen in overeenstemming met het Europese recht? Bij de beantwoording van de hoofdvraag worden de volgende deelvragen gehanteerd:
a) wat houdt de zaak Hof van Justitie van de Europese Unie ‘Al Chodor’ in? b) welke betekenis heeft een ‘risico op onderduiken’ in de verschillende Europese
richtlijnen en de Dublinverordening?
c) wat bepaalt de nationale rechtspraak ten aanzien van dit onderwerp (voornamelijk ingegaan op ABRvS 15 juni 2017)?
d) voldoet de Nederlandse omzetting aan de Europese normen?
1.2 Methodologie
In deze scriptie wordt een antwoord geformuleerd op de rechtsvraag omtrent de omzetting van Europese regelgeving in de Nederlandse rechtsorde. Hiertoe wordt de klassiek juridische methode van literatuuronderzoek gehanteerd. Deze methode is passend voor de
beantwoording van deze rechtsvraag. Des te meer omdat recente ontwikkelingen in de rechtspraak het beginpunt van de scriptie markeren en literatuuronderzoek de meest geëigende onderzoeksmethode is voor het analyseren van deze rechtspraak.
Om een oordeel te kunnen vellen over de wijze waarop de praktijk een ‘risico op
onderduiken’ invult, wordt gekeken naar jurisprudentie op dit gebied. Uit de rechtspraak blijkt zowel hoe het bestuur omgaat met Europese verplichtingen, als hoe de rechter die beoordeelt. Wanneer men de jurisprudentie bestudeert, valt echter niet altijd te reconstrueren wat door partijen is aangevoerd.
1.3 Theoretisch kader
De beoordeling van de Nederlandse implementatiewetgeving wordt tevens in het kader van de kunst van (implementatie)wetgeving geplaatst. Dit is bedoeld als handreiking aan de
wetgever. In zijn boek ‘De wet als kunstwerk’1 beschrijft Willem Witteveen een alternatieve rechtsfilosofische theorie met betrekking tot de functie van de wet. Zijn ideaal ‘de wet als kunstwerk’ wordt tegenover het instrumentalisme geplaatst. Een instrumentalistische benadering gaat uit van de wet als een beleidsinstrument. De wet moet daarentegen volgens Witteveen juist verbonden worden met waarden en waarborgen, hij moet een soort interne moraal bezitten. Om te verzekeren dat ‘goede’ wetgeving wordt opgesteld, creëert Witteveen, geïnspireerd door Lon L. Fuller, tien geboden voor de wetgever. De tien geboden komen in het kort hierop neer: “algemeenheid, openbaarheid, vooruitzien, begrijpelijkheid, samenhang, redelijke verwachtingen, duurzaamheid, hanteerbaarheid, autonomie en regelgeleid gedrag2”.3
1 Willem Witteveen, De wet als kunstwerk. Een andere filosofie van het recht, Amsterdam: Boom uitgevers 2014.
2 Regelgeleid gedrag: het gedrag dat voortkomt uit regels die we in de loop van ons leven hebben aangeleerd. Een van de negatieve gevolgen van dit gedrag kan zijn dat men deze regels ook opvolgt in situaties waarin de regels niet effectief zijn of helemaal niet van toepassing zijn.
Voornamelijk Witteveens noties van begrijpelijkheid en hanteerbaarheid zijn voor de beoordeling van de Nederlandse implementatiewetgeving van belang. Zijn notie van hanteerbaarheid wil zeggen dat de overheid wetten op dezelfde manier toepast, als ze zijn afgekondigd. De begrijpelijkheid van de wet maakt het voor de burger mogelijk om uit te vinden wat in de wet staat. Op deze manier weet de burger welke gevolgen te verwachten zijn en kan hij zijn gedrag daarop afstemmen. De geboden van Witteveen vinden voor de
wetgever en de rechter hun weerga in de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Specifieker kunnen de hanteerbaarheid en de begrijpelijkheid van de wet gelezen worden in het rechtszekerheidsbeginsel.
2. Hof van Justitie van de Europese Unie ‘Al Chodor’
In de zaak ‘Al Chodor’4 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) zich uitgesproken over de vereisten in de Dublin III-verordening5 (hierna: Dublinverordening) voor de inbewaringstelling van vreemdelingen. De Dublinverordening roept een aantal criteria en instrumenten in het leven om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielaanvraag. Wanneer een vreemdeling in een lidstaat asiel aanvraagt, kan het zijn dat op grond van de Dublinverordening een andere lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van die aanvraag. Vreemdelingenbewaring is op grond van deze
verordening mogelijk om overdrachtsprocedures aan andere lidstaten veilig te stellen. Voor de bewaring van vreemdelingen is, ingevolge artikel 28, lid twee, van de Dublinverordening een ‘significant risico op onderduiken’ vereist.
Centraal in deze zaak stond de vraag wat de definitie een ‘risico op onderduiken’ inhield. In artikel 2, onder n, van de Dublinverordening wordt dit gedefinieerd: “„risico op
onderduiken”: het in een individueel geval bestaan van redenen gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, om aan te nemen dat een verzoeker of een onderdaan van een derde land of een staatloze op wie een overdrachtsprocedure van toepassing is, zou kunnen onderduiken.” Specifieker ging het om de vraag, wat als ‘in wetgeving vastgelegde criteria’ kwalificeerde. In het vervolg zal ik eerst de conclusie van de Advocaat-Generaal bespreken en vervolgens het oordeel van het HvJEU. Tenslotte zal ik kort ingaan op de betekenis van het arrest.
4 HvJ EU 15 maart 2017, C-528/15 (Al Chodor), JV 2017/97, ve17000542. 5 Verordening (EU) 604/2013 (Dublin III-verordening).
2.1 Conclusie van Advocaat-Generaal
De Advocaat-Generaal van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: AG) komt tot de conclusie dat de objectieve criteria voor de beoordeling, of er sprake is van een ‘risico op onderduiken’, in een wet in formele zin moeten zijn vastgelegd.6 Hij komt tot deze conclusie door de wil van de Uniewetgever te analyseren en de noodzaak van een wettelijke regeling te bespreken.
Om te beginnen stelt de AG dat het begrip ‘wetgeving’ in de zin van artikel 2, onder n, Dublinverordening niet eenduidig uitgelegd kan worden. Ook neemt de AG aan, dat het de Uniewetgever vrij staat om een hogere standaard van bescherming te bieden bij
vreemdelingendetentie dan het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM).
Ten eerste stelt de AG dat de Uniewetgever een hoger beschermingsniveau wilt
bewerkstelligen voor migranten dan zij genieten onder het regime van het EVRM. Volgens de AG blijkt dit uit een vergelijking van de eisen voor inbewaringstelling ingevolge artikel 5, eerste lid onder f, EVRM7 en de vereisten in de Dublinverordening en de Opvangrichtlijn8. De Dublinverordening9 en de Opvangrichtlijn10 vereisen voor inbewaringstelling een ‘significant risico op onderduiken’. Ook geldt als aanvullende eis dat minder dwingende maatregelen niet effectief toegepast kunnen worden. Artikel 5 EVRM staat bewaring reeds toe, wanneer er een uitwijzingsprocedure aanhangig is of om onrechtmatige binnenkomst te beletten. De Europese regelgeving verbindt dus meer vereisten aan de inbewaringstelling van vreemdelingen.
6 Conclusie A-G H. Saugmandsgaard HvJ EU 10 november 2016, C-528/15 (Al Chodor), ve16002236.
7 Artikel 5 EVRM:
-1. Een ieder heeft recht op vrijheid en veiligheid van zijn persoon. Niemand mag zijn vrijheid worden ontnomen, behalve in de navolgende gevallen, behalve in de navolgende gevallen en overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure:
f. in het geval van rechtmatige arrestatie of detentie van een persoon teneinde hem te beletten op onrechtmatige wijze het land binnen te komen, of van een persoon waartegen een
uitwijzings- of uitleveringsprocedure hangende is. 8 Richtlijn 2013/33/EU (Opvangrichtlijn).
9 Artikel 28, tweede lid, Verordening (EU) 604/2013 (Dublin III-verordening). 10 Artikel 8, tweede lid, Richtlijn 2013/33/EU (Opvangrichtlijn).
Verder stoelt de AG zijn oordeel op de noodzaak van een wettelijke regeling, die de criteria betreffende een ‘risico op onderduiken’ vastlegt. De definitie van een ‘risico op onderduiken’, in artikel 2, onder n, van de Dublinverordening, bestaat namelijk uit twee cumulatieve eisen: een individuele beoordeling en ‘in wetgeving vastgelegde criteria’. De keuze van de
Uniewetgever voor de opname van cumulatieve eisen kan, volgens de AG, niet zonder betekenis zijn. Ten tweede zou enkel een wettelijke regeling tegemoet kunnen komen aan de achterliggende doelstellingen van rechtszekerheid. Zonder een wettelijke regeling kan men niet de omvang van zijn rechten en plichten overzien. Verder zorgt een wettelijke regeling ook voor een essentiële begrenzing van de bevoegdheden van de betrokken autoriteiten ten aanzien van de bewaring van vreemdelingen. Tot slot lijken de meeste lidstaten en een aantal nationale rechters de uitleg van de AG te delen.
De AG concludeert dat artikel 2, onder n, en artikel 28, tweede lid, van de Dublinverordening de lidstaten verplicht om objectieve criteria vast te leggen in nationale wetgeving ter
beoordeling van een ‘risico op onderduiken’. Een rechterlijke praktijk, zoals die in Tsjechië bestond, voldoet daar niet aan.
2.2 Arrest van het Hof van Justitie
Het HvJEU herhaalt om te beginnen dat Europese verordeningen in het algemeen rechtstreeks doorwerken11 in de nationale rechtsordes van lidstaten. Echter, soms is het door de aard van de bepalingen noodzakelijk dat lidstaten uitvoeringsmaatregelen vaststellen. Volgens het HvJEU is artikel 2, onder n, van de Dublinverordening hier een voorbeeld van. Voornamelijk, omdat het artikel de lidstaten uitdrukkelijk opdraagt om in wetgeving criteria vast te leggen. Wat onder het begrip ‘wetgeving’ valt, is echter niet zeker. Des te meer omdat in
verschillende taalversies van de Dublinverordening het begrip ‘recht’ gebezigd wordt. Daarom is niet enkel de letterlijke betekenis van het begrip van belang, maar tevens de algemene opzet en de doelstelling van de regeling, waar de bepaling deel van uitmaakt.
11 Op grond van artikel 288 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en op basis van de aard en functie van verordeningen. Dit werd voor het eerst erkend door het Hof in HvJ EG 5 februari 1963, C-26/62 (Van Gend en Loos).
Het HvJEU stelt ten eerste dat de Dublinverordening voorziet in een hoge mate van bescherming van asielzoekers. De Dublinverordening stelt namelijk strenge eisen aan de bewaring van asielzoekers. Ook biedt de Dublinverordening meer waarborgen dan de voorgaande verordening.
Voorts betoogt het HvJEU dat artikel 28 Dublinverordening een beperking kan
bewerkstelligen van het recht op vrijheid, zoals vastgelegd in artikel 6 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie12 (hierna: Handvest) en artikel 5 EVRM. Ten aanzien van beperkingen op rechten, die in het Handvest worden weergegeven, bepaalt het Handvest in artikel 52, eerste lid, dat deze dienen te geschieden bij wet, evenredig moeten zijn en de wezenlijke inhoud van het recht moeten eerbiedigen. Lid 3 van artikel 52 stelt vervolgens dat, wanneer rechten zowel in het Handvest als het EVRM geëxpliciteerd zijn, een recht uit het Handvest een ruimere bescherming mag bieden.
Tenslotte haalt het HvJEU de vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens aan omtrent vrijheidsontneming. Vrijheidsontneming dient steeds rechtmatig te zijn. Dit betekent dat er een wettelijke grondslag voor vrijheidsontneming vereist is en dat er hoge eisen aan de kwaliteit en de voorzienbaarheid van de wet worden gesteld. Het HvJEU concludeert dan ook: “Uit het bovenstaande volgt dat, aangezien bewaring een ernstige inbreuk op het recht op vrijheid van verzoekers vormt, daarvoor strikte waarborgen gelden, te weten het bestaan van een wettelijke grondslag, duidelijkheid, voorzienbaarheid,
toegankelijkheid en bescherming tegen willekeur.”13 Het HvJEU komt tot de slotsom dat
enkel een bepaling van algemene strekking beantwoordt aan de doelstelling van de verordening en de strenge eisen bij vrijheidsontneming.
2.2.1 Reikwijdte van het arrest
Het oordeel is niet alleen van belang voor de uitleg van vereisten uit de Dublinverordening, maar tevens voor de uitleg van de Opvangrichtlijn en de Terugkeerrichtlijn14.
Inbewaringstelling wordt ook in deze richtlijnen in meer of mindere mate afhankelijk gesteld van dit criterium. De definities van een ‘risico op onderduiken’, die in de Dublinverordening
12 Artikel 6 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie: Eenieder heeft recht op vrijheid en veiligheid van zijn persoon.
13 HvJ EU 15 maart 2017, C-528/15 (Al Chodor), JV 2017/97, ve17000542, r.o. 40. 14 Richtlijn 2008/115/EG (Terugkeerrichtlijn).
en in de Terugkeerrichtlijn zijn geformuleerd, zijn nagenoeg identiek. In de opvangrichtlijn wordt het criterium niet gedefinieerd. Ook de AG concludeerde dat dit arrest van belang is voor de uitleg van de verordening en de richtlijnen.15 ‘Al Chodor’ lijkt dus tevens van belang te zijn voor de uitleg van de Opvangrichtlijn en de Terugkeerrichtlijn.16
2.3 Bespreking van het arrest
In ‘Al Chodor’ heeft het HvJEU een uitleg gegeven aan de betekenis van artikel 2, onder n, in samenhang gelezen met artikel 28 van de Dublinverordening, omtrent de vereisten van een ‘risico op onderduiken’. Hierbij stond een uitleg van de eis ‘in wetgeving vastgelegde criteria’ uit artikel 2, onder n, Dublinverordening centraal.
Het HvJEU gebruikt de mensenrechten steeds als toetsingskader in haar arrest. De
mensenrechten uit het Handvest en het EVRM zijn daarbij bepalend. Het HvJEU lijkt hiermee het grote gewicht van de mensenrechten in het kader van vreemdelingenbewaring te
benadrukken. De door het Handvest en het EVRM geformuleerde voorwaarden, onder welke een inbreuk kan worden gemaakt op die mensenrechten, neemt het HvJEU als
beoordelingskader.
Het HvJEU komt tot de conclusie dat tegenover een ernstige inbreuk op een belangrijk recht strenge waarborgen moeten staan. In dit geval lijkt het HvJEU grote waarde te hechten aan de rechtszekerheid. Het HvJEU geeft in ‘Al Chodor’ een duidelijk signaal af tegen de willekeur bij vreemdelingenbewaring, waarbij de verplichting om criteria in wetgeving vast te leggen wellicht niet het belangrijkst is. De betekenis die het HvJEU toedicht aan de achterliggende beginselen is belangrijker. Tommaso Poli verwoordt de kern van het arrest, mijns inziens, treffend: “Notably, it states that a deprivation of liberty that is lawful under domestic law can still be arbitrary and thus contrary to the general principles, stated explicitly or implied, in the Convention”.17
15 Conclusie A-G H. Saugmandsgaard HvJ EU 10 november 2016, C-528/15 (Al Chodor), ve16002236, r.o. 65-66.
16 http://eulawanalysis.blogspot.nl/2017/05/immigration-detention-and-rule-of-law.html 17 http://eulawanalysis.blogspot.nl/2017/05/immigration-detention-and-rule-of-law.html
Of het arrest daadwerkelijk veranderingen aan zal brengen ten aanzien van de willekeur bij de bewaring van vreemdelingen, valt te betwijfelen. Hoewel een aantal lidstaten, waaronder het Verenigd Koninkrijk18, onmiddellijk na de uitspraak criteria in wetgeving hebben vastgelegd, wordt het criterium een ‘significant risico op onderduiken’ op nationaal niveau ingevuld. Hierna volgt een korte bespreking van de belangrijkste Europese regelgeving, waarin het criterium een ‘risico op onderduiken’ een rol speelt.
3. Europees juridisch kader
Sinds het Verdrag van Schengen in 1985, dat grenscontroles aan de binnengrenzen afschafte en vrij verkeer van personen tussen de 26 deelnemende landen mogelijk maakte, werd het steeds gemakkelijker om in Europa ongestoord de grens over te steken. Door het ontstaan van de Europese Unie en haar eigen interne markt is het alleen maar eenvoudiger geworden om de grens over te steken. Tegenwoordig wordt een vrij verkeer tussen de lidstaten van
werknemers, goederen, diensten en kapitaal gegarandeerd op grond van artikel 45 e.v. van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Dit systeem is echter onder druk komen te staan naar aanleiding van een drastische verhoging van het aantal migranten, dat in Europa zijn toevlucht zoekt. De Zuid-Europese landen konden de enorme toestroom van vreemdelingen niet aan, wat leidde tot overvolle vluchtelingenkampen en mensonwaardige situaties. Bij gebrek aan grenscontroles hadden de autoriteiten tevens weinig grip op de vele migranten, die illegaal de Europese Unie binnenkwamen.
De Europese Unie streeft al sinds het Verdrag van Amsterdam in 1999 naar een
gemeenschappelijk asielbeleid. Hiermee is met de Dublin I-verordening19 in 2003 een begin gemaakt. Deze aanloop heeft geresulteerd in een gemeenschappelijk Europees asielbeleid. Dit gemeenschappelijke beleid bestaat uit verschillende richtlijnen en verordeningen. De Dublin III-verordening20, de Terugkeerrichtlijn21 en de Opvangrichtlijn22 zullen in mijn scriptie worden aangehaald als Europees wettelijk kader. Alle drie geven zij criteria weer, waaronder het toegestaan is om een vreemdeling in bewaring te stellen. Het criterium een ‘risico op
18 https://www.freemovement.org.uk/detention-of-dublin-asylum-seekers-held-to-be-unlawful/ 19 Verordening (EG) 343/2003 (Dublin I-verordening).
20 Verordening (EU) 604/2013 (Dublin III-verordening). 21 Richtlijn 2008/115/EG (Terugkeerrichtlijn).
onderduiken’ keert steeds terug als eis voor de bewaring van een vreemdeling. Daarom wordt deze Europese regelgeving in het vervolg besproken.
Inbewaringstelling maakt een inbreuk op het recht op vrijheid. Dit recht is onder andere vastgelegd in artikel 6 van het Handvest en artikel 5 EVRM. Omdat inbewaringstelling een ernstige inbreuk betreft, wordt een inbreuk in het Handvest en het EVRM slechts
geclausuleerd toegestaan. Vaak is het uitsluitend mogelijk om een asielzoeker vast te zetten met het oog op een specifiek doel, bijvoorbeeld overdracht van de verzoeker aan een ander land of om de terugkeer naar het land van herkomst te garanderen. Daarnaast worden ook eisen gesteld omtrent een individuele toets, tijdsduur en evenredigheid van de bewaring. Ook dienen beperkingen van de rechten en vrijheden uit het Handvest en het EVRM bij wet vastgesteld te zijn.23
3.1 Dublin III-verordening
De Dublinverordening bepaalt welke lidstaat van de Europese Unie verantwoordelijk is voor het in behandeling nemen van een asielaanvraag van een onderdaan van een derde land. Hier wordt eenieder mee bedoeld, die niet de nationaliteit bezit van een lidstaat van de Europese Unie. De algemene regel in de Dublinverordening is als volgt: de band tussen asielzoeker en de lidstaat is bepalend. De Dublinverordening schept vervolgens criteria, aan de hand waarvan de band met een lidstaat bepaald dient te worden. Deze criteria worden hieronder kort weergegeven in hiërarchische volgorde:
• lidstaat waar gezinslid of familielid van een niet-begeleide minderjarige aanwezig is; • waar gezinslid internationale bescherming geniet;
• waar gezinslid asielaanvraag heeft ingediend;
• als lidstaat een verblijfstitel of visum heeft afgegeven; • waar de grens illegaal is overschreden;
• waar geen visumplicht geldt;
• lidstaat van de asielaanvraag in de internationale transitzone van een luchthaven; • waar een verzoek om internationale bescherming het eerst ingediend werd.
Het sterkst zijn de familiaire banden. Echter, tot de familiaire banden worden alleen de banden met echtgenoten en minderjarige kinderen gerekend. Hierbij genieten minderjarige kinderen extra bescherming. Als familiaire banden niet de doorslag geven, dan is het land van binnenkomst bepalend. Kan aan de hand van deze criteria de verantwoordelijke lidstaat niet worden aangewezen, dan is de lidstaat verantwoordelijk waar asiel wordt aangevraagd. Een lidstaat kan een uitzondering maken op deze criteria door zelfstandig te kiezen om een asielaanvraag in behandeling te nemen.
In artikel 28 Dublinverordening worden eisen gesteld aan bewaring met het oog op overdracht. Ten eerste is op grond van artikel 28, eerste lid, van belang dat lidstaten nooit iemand in bewaring houden, enkel omdat hij aan een overdrachtsprocedure onderworpen is. Vervolgens formuleert het tweede lid24 de eis dat bewaring alleen mogelijk is, wanneer er een
‘significant risico op onderduiken’ bestaat. Dit moet voorafgegaan zijn door een individuele beoordeling en hiertoe kan slechts besloten worden voor zover bewaring evenredig is en er geen minder dwingende maatregelen voor handen zijn. Op grond van artikel 2, onder n, van de Dublinverordening wordt een ‘risico op onderduiken’ gedefinieerd als: “het in een individueel geval bestaan van redenen gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, om aan te nemen dat een verzoeker of een onderdaan van een derde land of een staatloze op wie een overdrachtsprocedure van toepassing is, zou kunnen onderduiken”.25 Tenslotte worden in het derde lid van artikel 28 nadere eisen verbonden aan de bewaring met betrekking tot de duur. Deze dient zo kort mogelijk te zijn en niet langer dan noodzakelijk om de administratieve procedure naar behoren af te ronden. Voorts worden hier dwingende termijnen genoemd: voor indiening van een overnameverzoek geldt een termijn van maximaal één maand en het verzoek moet binnen twee weken beantwoord zijn. Het zonder antwoord laten verstrijken van de termijn gebeurt op straffe van acceptatie van het overnameverzoek.
24 Artikel 28, tweede lid, Verordening (EU) 604/2013 (Dublin III-verordening):
Wanneer er een significant risico op onderduiken van een persoon bestaat, mogen de lidstaten de betrokken persoon in bewaring houden om overdrachtsprocedures overeenkomstig deze verordening veilig te stellen, op basis van een individuele beoordeling en, enkel voor zover bewaring evenredig is, en wanneer andere, minder dwingende alternatieve maatregelen niet effectief kunnen worden
toegepast.
3.2 Terugkeerrichtlijn
De Terugkeerrichtlijn legt gemeenschappelijke normen vast voor de terugkeer van onderdanen van derde landen26 naar het land van herkomst, die illegaal verblijven op het grondgebied van een EU-lidstaat. Met behulp van deze richtlijn hebben de lidstaten getracht om bij het terugsturen van illegaal verblijvende asielzoekers naar hun land van herkomst transparant en humaan te opereren.27
De richtlijn schrijft hiertoe de volgende procedure voor: wanneer een asielzoeker illegaal verblijft op het grondgebied van een lidstaat, kan op grond van artikel 6 Terugkeerrichtlijn een terugkeerbesluit tegen hem worden uitgevaardigd. In dit terugkeerbesluit wordt, op grond van artikel 7 Terugkeerrichtlijn, doorgaans een passende termijn opgenomen voor vrijwillig vertrek van zeven tot dertig dagen. Deze termijn kan worden verlengd en er kunnen
verplichtingen aan worden verbonden om het ‘risico op onderduiken’ te beperken. Er wordt een termijn van korter dan zeven dagen toegekend of er wordt in het geheel afgeweken van een termijn voor vrijwillig vertrek, wanneer aan een van deze drie voorwaarden is voldaan, te weten:28 er een ‘risico op onderduiken’ bestaat, de aanvraag tot verlening van een
verblijfsvergunning kennelijk ongegrond of frauduleus is of de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare of nationale veiligheid. Vervolgens dient de lidstaat op basis van artikel 8 de nodige maatregelen te nemen met het oog op verwijdering van de asielzoeker, wanneer er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend of daar geen gevolg aan is gegeven.
Artikel 15 bepaalt dat de asielzoeker in bewaring kan worden gesteld met het oog op verwijdering. Hier is aanleiding toe, wanneer er een risico op onderduiken bestaat of als de derdelander de procedure belemmert. De bewaring dient zo kort mogelijk te duren en enkel in die gevallen waar minder dwingende maatregelen niet doeltreffend toegepast kunnen worden. Tevens dient tenminste een administratieve autoriteit de bewaring te gelasten en is enige vorm van rechterlijke toetsing verplicht. Lidstaten kunnen een maximale bewaringsduur vaststellen
26 Artikel 3, eerste lid, Terugkeerrichtlijn: „onderdaan van een derde land”: eenieder die geen burger van de Unie is in de zin van artikel 17, lid 1, van het Verdrag en die geen persoon is, die onder het Gemeen- schapsrecht inzake vrij verkeer valt, als bepaald in artikel 2, punt 5, van de
Schengengrenscode;.
27 Richtlijn 2008/115/EG (Terugkeerrichtlijn), preambule ov. 4 en 17. 28 Artikel 7 lid 4 Richtlijn 2008/115/EG (Terugkeerrichtlijn).
van zes maanden met een maximale verlenging van twaalf maanden, als de derdelander niet meewerkt of omdat men wacht op de toezending van de nodige documentatie.
3.3 Opvangrichtlijn
De Europese Unie heeft getracht om met de Opvangrichtlijn een stelsel teweeg te brengen, waarbij de opvang van asielzoekers in lidstaten van de Europese Unie aan
gemeenschappelijke minimumnormen onderworpen is. Bij de opvang van asielzoekers in alle lidstaten dienen de rechten van het kind en het gezin te worden gerespecteerd.29 Ook moeten er opvangvoorzieningen gebouwd worden, die een menswaardige levensstandaard
waarborgen.30 Verzoekers om internationale bescherming mogen alleen in bewaring worden gesteld onder de voorwaarden van deze richtlijn voor zover de beginselen van
noodzakelijkheid en evenredigheid daar niet aan in de weg staan. Zodoende vormt de
Opvangrichtlijn een belangrijk onderdeel van het gemeenschappelijk Europees asielbeleid. De gemeenschappelijke minimumnormen, die uit deze richtlijn volgen, gaan onder andere over informatievoorziening, documentverstrekking, bewaring, gezinnen, gezondheid,
werkgelegenheid en opleiding.
Aan de bewaring van verzoekers van internationale bescherming zijn een aantal artikelen gewijd. Artikel 8 Opvangrichtlijn geeft de algemene eisen weer voor bewaring. Ten eerste vergt het artikel dat een persoon niet enkel in bewaring kan worden gehouden om het feit dat hij verzoeker is. Ook dient er altijd een individuele beoordeling plaats te vinden, waarbij gekeken wordt naar minder verstrekkende alternatieven. Tenslotte dient de bewaring niet langer te zijn dan strikt noodzakelijk is. Ingevolge artikel 8, derde lid, mag een verzoeker van internationale bescherming in de volgende situaties in bewaring worden gesteld, namelijk: om zijn identiteit vast te stellen, om gegevens te verkrijgen met name wanneer er een risico op onderduiken bestaat, wanneer de verzoeker afwachtende is op een beslissing in een procedure omtrent betreding van het grondgebied, wanneer de verzoeker in afwachting is van een terugkeerprocedure of verwijderingsprocedure of indien de nationale veiligheid of de
openbare orde dit vereist. In het volgende hoofdstuk wordt de recente nationale jurisprudentie over implementatie van deze Europese regelgeving besproken.
29 Richtlijn 2013/33/EU (Opvangrichtlijn), preambule ov. 9. 30 Richtlijn 2013/33/EU (Opvangrichtlijn), preambule ov. 11.
4. Nationale rechtspraak over implementatie
In het vervolg zullen drie zaken worden besproken, waar de implementatie in de Nederlandse wetgeving van het criterium een ‘risico op onderduiken’ centraal staat. Het arrest van het HvJEU ‘Al Chodor’ speelt hierbij vanzelfsprekend een grote rol. De uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State (hierna: ABRvS) van 18 januari 201731, de
uitspraak van de Voorzieningenkamer van de rechtbank Den Haag op 25 april 201732 en de daaropvolgende uitspraak in hoger beroep van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State op 15 juni 201733 zullen achtereenvolgens worden behandeld. Hoewel in de
eerstgenoemde uitspraak van de ABRvS niet direct de connectie met HvJEU ‘Al Chodor’ duidelijk wordt, is een bespreking van deze uitspraak essentieel voor een goed begrip van de andere twee uitspraken.
4.1 Afdeling Bestuursrecht Raad van State 18 januari 2017
In deze zaak gaat het om een vreemdeling, die bij de buitengrens wordt tegengehouden en vervolgens om asiel verzoekt. Wanneer de vreemdeling in de grensprocedure wordt
opgenomen, wordt aan hem een maatregel opgelegd op basis van artikel 6a, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000). Daarna wordt zijn asielverzoek geweigerd, wordt de toegang aan hem geweigerd en wordt een vrijheidsontnemende maatregel aan hem
opgelegd ingevolge artikel 6, zesde lid, en artikel 6a, eerste lid, van de Vw 2000.
De ABRvS concludeert dat artikel 6a, eerste lid, Vw 2000 een grondslag creëert voor de voortzetting van een bewaringsmaatregel ten aanzien van aan de grens geweigerde
vreemdelingen in het kader van een overdracht aan een verantwoordelijke lidstaat op grond van de Dublinprocedure. Evenals bij artikel 6, eerste en tweede lid, van de Vw 2000 is voor de oplegging van een maatregel op grond van artikel 6a, eerste lid, Vw 2000 dus een
toegangsweigering vereist.
Wanneer een vreemdeling aan de buitengrens een asielverzoek indient, is het niet mogelijk om hem de toegang te weigeren. De toegangsweigering is dus pas mogelijk, wanneer een asielverzoek is afgewezen. Echter, artikel 6, derde lid, van de Vw 2000 biedt wel een
31 ABRvS 18 januari 2017, 201608783/1/V3, ECLI:NL:RVS:2017:136.
32 VKRb Den Haag (zittingsplaats Haarlem) 25 april 2017, AWB 17/7893, ve17000826.
33 ABRvS 15 juni 2017, 201703576/1/V3, ECLI:NL:RVS:2017:1601, JV 2017/181, ve17001272, m.nt. L. Hillary.
zelfstandige grondslag voor de vrijheidsontneming van een vreemdeling, wanneer zijn asielaanvraag in behandeling is genomen. Een vrijheidsontnemende maatregel, gebaseerd op artikel 6a Vw 2000, is dus zonder een toegangsweigering onrechtmatig. In dit specifieke geval diende de maatregel dus gebaseerd te worden op artikel 6, derde lid, Vw 2000.
4.2 Voorzieningenkamer rechtbank Den Haag 25 april 2017
In deze zaak is een maatregel aan een vreemdeling opgelegd op grond van artikel 6, derde lid, van de Vw 2000. De vreemdeling betoogt dat deze maatregel onrechtmatig is opgelegd, omdat voor het opleggen van een maatregel op grond van deze bepaling niet de voorwaarde van een ‘risico op onderduiken’ geldt. Het is duidelijk dat in deze zaak een aanknopingspunt bestond voor een overdracht van de vreemdeling aan Duitsland op grond van de
Dublinverordening. De vreemdeling betoogt verder dat artikel 28 in samenhang gelezen met artikel 2, onder n, van de Dublinverordening, een ‘significant risico op onderduiken’ vereist voor de inbewaringstelling. Dit moet vervolgens op grond van artikel 2, onder n, van de Dublinverordening gebaseerd zijn op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria.
De rechtbank stelt vast dat de vreemdeling ‘in casu’ is onderworpen aan een Dublinprocedure. Tevens is op grond van artikel 28 Dublinverordening vereist dat inbewaringstelling alleen geschiedt in het kader van het veiligstellen van een
overdrachtsprocedure en wanneer er sprake is van een ‘significant risico op onderduiken’. Volgens de rechtbank geldt slechts als voorwaarde voor het opleggen van een maatregel op grond van artikel 6, derde lid, Vw 2000, dat de asielaanvraag wordt behandeld in de
grensprocedure. Zowel uit de bepalingen van de Vreemdelingenwet als uit de bepalingen van het Vreemdelingenbesluit volgt niet het vereiste van een ‘significant risico op onderduiken’ bij het opleggen van een maatregel ex artikel 6, derde lid, Vw 2000.
In artikel 5.1a, vijfde lid, juncto artikel 5.1b, tweede lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: Vb 2000) worden in verband met een Dublinclaimant weliswaar criteria genoemd, wanneer een ‘concreet risico op onderduiken’ zich kan voordoen. Echter, uit artikel 5.1a, vijfde lid, Vb 2000 volgt dat het hier enkel vrijheidsontnemende maatregelen betreft, die op grond van artikel 6a of artikel 59a van de Vw 2000 zijn opgelegd. Artikel 5.1a, derde lid, Vb 2000 stelt geen verdere eisen aan een maatregel, die op basis van artikel 6, derde lid, Vw 2000 wordt opgelegd.
De rechtbank haalt vervolgens ‘Al Chodor’ aan en herhaalt de eis dat een ‘risico op onderduiken’ in een dwingende bepaling van algemene strekking moet zijn vastgelegd. Aangezien dergelijke bepaling bij artikel 6 lid 3 Vw 2000 ontbreekt, komt zij tot de conclusie dat de vrijheidsontnemende maatregel onrechtmatig is, omdat deze niet op een juiste
grondslag is gebaseerd. Bij artikel 6 lid 3 Vw 2000 ontbreekt dus een wettelijke bepaling, waarin het criterium een ‘risico op onderduiken’ is vastgelegd.
4.3 Afdeling Bestuursrecht Raad van State 15 juni 2017
De staatssecretaris van Veiligheid en Justitie gaat hier in beroep tegen de uitspraak van de Voorzieningenkamer rechtbank Den Haag op 25 april 2017. De staatssecretaris betoogt in beroep dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld, dat artikel 6, lid 3, Vw 2000 geen juiste grondslag vormde. De staatssecretaris is van mening dat hij, in lijn met de uitspraak van de ABRvS van 18 januari 2017, aan een vreemdeling die onderworpen is aan de
Dublinprocedure en asiel heeft aangevraagd aan de buitengrens, op dit moment een vrijheidsontnemende maatregel terecht op artikel 6, derde lid, Vw 2000 baseert. Tevens is volgens de staatssecretaris in artikelen 5.1a, vijfde lid, en 5.1b, tweede lid, Vb 2000 het nodige vastgelegd omtrent een ‘risico op onderduiken’. De staatssecretaris is zich ervan bewust dat de tekst van het Vb 2000 nog niet geheel in overeenstemming is met de uitspraak van de ABRvS, maar laat de rechter in eerste aanleg na om de mogelijkheid van een Europees conforme uitleg van de bestaande wetgeving te bestuderen. Tenslotte stelt de staatssecretaris dat, hoewel de Nederlandse wetgeving niet geheel overeenstemt met de vereisten uit ‘Al Chodor’, de onderhavige situatie toch een geheel andere is dan de Tsjechische situatie, waarin niks in de wet was vastgelegd omtrent een ‘risico op onderduiken’.
De ABRvS vangt haar argumentatie aan door te stellen dat de rechtbank de directe werking van artikel 28 Dublinverordening heeft miskend. Aangezien de Dublinverordening directe werking heeft, is het vereiste van een ‘significant risico op onderduiken’, ook zonder de juiste verwijzingen in het nationale recht, van toepassing. Het HvJEU heeft in ‘Al Chodor’ bepaald dat de criteria voor een ‘risico op onderduiken’ in een dwingende wetsbepaling dienen te worden vastgelegd. De ABRvS overweegt dat dit ook is gebeurd in de artikelen 5.1a en 5.1b van het Vb 2000. Dit is dus een geheel andere situatie dan de Tsjechische.
Voorts erkent de ABRvS dat de criteria voor een ‘risico op onderduiken’, die opgenomen zijn in artikel 5.1b, tweede lid, Vb 2000, enkel van toepassing worden verklaard door artikel 5.1a, vijfde lid, Vb 2000 op een vrijheidsontnemende maatregel, die op grond van artikel 6a, eerste lid, of artikel 59a, eerste lid, van de Vw 2000 is opgelegd. Echter, sinds de uitspraak van de ABRvS van 18 januari 2017, is geconstateerd dat artikel 6a Vw 2000 ‘in casu’ geen grondslag kan vormen voor de oplegging van een vrijheidsontnemende maatregel. Voor de toepassing van artikel 6a Vw 2000, evenals bij artikel 6 Vw 2000, eerste lid, is namelijk een
toegangsweigering vereist.
Tenslotte zou uit de wetsgeschiedenis34 blijken, dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om de criteria voor het aannemen van een ‘significant risico op onderduiken’ ook op de gevallen, zoals ‘in casu’ ter sprake, van toepassing te verklaren. Omdat artikel 28, tweede lid, van de Dublinverordening rechtstreekse werking heeft en gezien de wetsgeschiedenis, moet artikel 5.1a, vijfde lid, samen met artikel 5.1b, tweede lid, van het Vb 2000 zo worden geïnterpreteerd dat deze ook gelden bij een maatregel, die wordt opgelegd op grond van artikel 6, derde lid, van de Vw 2000. In het volgende hoofdstuk wordt de Nederlandse implementatie uiteengezet en wordt een tussenconclusie geformuleerd over de Nederlandse implementatie van het criterium een ‘risico op onderduiken’.
5. Nederlandse implementatie
De adaptatie van de nationale regelgeving aan de Europese is in verschillende artikelen van de Vreemdelingenwet 2000 en het Vreemdelingenbesluit 2000 vormgegeven. In het vervolg zal ik eerst de artikelen van de Vreemdelingenwet 2000 bespreken. De artikelen van de Vw 2000 bevatten de grondslagen voor het opleggen van een maatregel aan een vreemdeling.
Vervolgens wordt er in het Vb 2000 meer bepaald ten aanzien van de inhoudelijke vereisten. Bij het bespreken van de artikelen zal ik de volgorde van de Vreemdelingenwet aanhouden. De bewuste artikelen zijn opgenomen in Bijlage 2. De wet zelf maakt een onderscheid tussen bevoegdheden aan de buitengrens en grondslagen binnen de grenzen. Dit overzicht van de
34Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Vw 2000 en de Awb ter uitvoering van de Dublinverordening, Kamerstukken II 2012/13, 33 699, 3, p. 10-11 & Nota van toelichting behorende bij het wetsvoorstel tot wijziging van het Vb 2000 en de Awb ter uitvoering van de Dublinverordening, Stb. 2013, 586, p. 6-8.
wettelijke regelgeving is geenszins alomvattend, er wordt slechts getracht om de belangrijkste nationale regelgeving ten aanzien van de bewaring van vreemdelingen inzichtelijk te maken.
5.1 Grondslagen
Ten eerste worden drie grondslagen voor bewaring aan de buitengrens besproken.
5.1.1 Bewaring aan de buitengrenzen
Ingevolge artikel 6, eerste, tweede lid en zesde lid, Vw 2000 kan een vreemdeling worden verplicht zich op te houden in een ruimte of plaats. Voor de toepassing van deze
vrijheidsontnemende maatregel is het op grond van het eerste lid vereist dat de toegang aan de vreemdeling wordt geweigerd35. De toegang mag niet geweigerd worden aan een vreemdeling die een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd asiel heeft aangevraagd.36 Tenslotte kan de maatregel slechts worden opgelegd in het belang van de openbare orde of nationale veiligheid.
Ten tweede schept artikel 6, derde lid, Vw 2000 een grondslag om een vrijheidsontnemende maatregel op te leggen, wanneer de vreemdeling een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd asiel heeft aangevraagd.
Tenslotte kan op grond van artikel 6a Vw 2000 een vrijheidsontnemende maatregel opgelegd worden met het oog op de overdracht aan een verantwoordelijke lidstaat in het kader van de Dublinverordening. Dit gebeurt met inachtneming van artikel 28 Dublinverordening. In de eerder besproken uitspraak van de ABRvS37 is bepaald dat voor de oplegging van een
35 De toegang tot Nederland wordt op grond van artikel 3 Vw 2000 aan de vreemdeling geweigerd, indien hij:
• niet in het bezit is van de juiste reisdocumenten;
• een gevaar oplevert voor de openbare orde of nationale veiligheid; • niet beschikt over voldoende middelen;
• niet voldoet aan nadere regels. 36 Artikel 3, vierde lid, Vw 2000:
4. Indien de grensprocedure wordt toegepast, wordt een besluit omtrent de weigering van toegang tot Nederland uitgesteld voor ten hoogste vier weken. Een reeds genomen besluit tot weigering van toegang tot Nederland vervalt met ingang van het tijdstip waarop de
vreemdeling aan de grens te kennen geeft een aanvraag als bedoeld in het derde lid te willen indienen.
maatregel op grond van artikel 6a Vw 2000, evenals bij artikel 6, eerste en tweede lid, Vw 2000 een toegangsweigering aan de vreemdeling vereist is.
Samenvattend, biedt artikel 6, eerste en tweede lid, Vw 2000 een algemene grondslag voor bewaring van vreemdelingen bij een toegangsweigering. Ten tweede biedt artikel 6, derde lid, Vw 2000 een grondslag voor een bewaringsmaatregel, wanneer de toegang niet kan worden geweigerd, doordat de vreemdeling een asielaanvraag heeft ingediend. Tenslotte kan op grond van artikel 6a Vw 2000 een vrijheidsontnemende maatregel worden opgelegd ten aanzien van Dublinclaimanten.
5.1.2 Inbewaringstelling binnen de grenzen
Ten tweede worden er drie grondslagen besproken tot inbewaringstelling van vreemdelingen, wanneer deze binnen de grenzen zijn. Allereerst kan op grond van artikel 59 Vw 2000 een vreemdeling in bewaring worden gesteld met het oog op uitzetting, wanneer deze geen rechtmatig verblijf heeft of wanneer de b-grond van toepassing is. De b-grond waaronder de inbewaringstelling kan worden gevorderd, verwijst naar de situatie waarin een vreemdeling rechtmatig verblijf heeft, omdat hij in afwachting is van de beslissing op zijn aanvraag tot verlening van een verblijfsvergunning of wachtende op de uitkomst van bezwaar of beroep.
Ten tweede kan de Minister ten aanzien van Dublinclaimanten inbewaringstelling gelasten op grond van artikel 59a Vw 2000, dit is enkel mogelijk met het oog op overdracht aan de verantwoordelijke lidstaat in het kader van de Dublinverordening.
Tenslotte kan de Minister op grond van artikel 59b Vw 2000 een vreemdeling in bewaring stellen, die rechtmatig verblijf heeft, wachtende op een beslissing op de aanvraag tot
verlening van een verblijfsvergunning bepaalde tijd asiel. Inbewaringstelling wordt in artikel 59b Vw 2000 enkel mogelijk geacht met het oog op de verkrijging van gegevens, in het kader van een terugkeerprocedure of wanneer de nationale veiligheid of openbare orde dat vereist.
Samenvattend schept artikel 59 Vw 2000 een algemene grondslag voor inbewaringstelling van illegaal verblijvende vreemdelingen. Deze grondslag is enkel van toepassing ten aanzien van vreemdelingen die niet onder het bereik van artikel 59a en 59b Vw 2000 vallen. Ten tweede vormt artikel 59a Vw 2000 een grondslag voor de inbewaringstelling van
Dublinclaimanten. Tenslotte kunnen vreemdelingen in bewaring worden gesteld op grond van artikel 59b Vw 2000, die in afwachting zijn van een beslissing op hun aanvraag tot het
verlenen van een asielvergunning. Er is dus steeds een algemene grondslag voor bewaring, een specifieke grondslag ten aanzien van asielzoekers en een aparte grondslag voor
Dublinclaimanten. In het vervolg komt de concrete invulling van de hiervoor genoemde grondslagen aan bod.
5.2 Vreemdelingenbesluit 2000
In het Vreemdelingenbesluit 2000 zijn de aanvullende voorwaarden opgenomen, waaronder een vrijheidsontnemende maatregel opgelegd kan worden. De Europese richtlijnen zijn dan ook vooral geïmplementeerd in het Vreemdelingenbesluit. Het hoofdartikel is 5.1a Vb 2000. Dit artikel verwijst terug naar de grondslagen in de Vw 2000. Artikel 5.1b Vb 2000 noemt vervolgens de zware en lichte gronden voor bewaring.
In artikel 5.1a Vb 2000 ziet men het onderscheid, tussen grondslagen voor bewaring aan de buitengrens en binnen de grenzen, niet terug. Er lijkt eerder een onderscheid gemaakt te worden naar het soort grondslag. Ten aanzien van de bewaring van Dublinclaimanten gelden dezelfde eisen. Ook ten aanzien van de bewaring krachtens de algemene grondslagen van artikel 6, eerste en tweede lid, en artikel 59 Vw 2000 gelden dezelfde eisen. De voorwaarden voor de oplegging van een vrijheidsontnemende maatregel ex artikel 6, derde lid, en artikel 59b Vw 2000 verschillen echter wel van elkaar. Aan de buitengrens zijn er aanmerkelijk minder aanvullende voorwaarden verbonden aan inbewaringstelling. Dit valt wellicht te verklaren, doordat de vreemdeling, onder het regime van artikel 59b Vw, rechtmatig verblijf heeft.
Ingevolge artikel 5.1a Vb 2000 kan een vreemdeling in bewaring worden gesteld: 1. een vreemdeling als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Wet kan in bewaring
worden gesteld op grond dat het belang van de openbare orde of nationale veiligheid zulks vordert, indien:
a. een risico bestaat dat de vreemdeling zich aan het toezicht zal onttrekken, of b. de vreemdeling de voorbereiding van het vertrek of de uitzettingsprocedure
2. een vreemdeling als bedoeld in artikel 59b, eerste lid, van de Wet kan in bewaring worden gesteld omdat het belang van de openbare orde zulks vordert, indien een van de gronden als bedoeld in artikel 59b, eerste lid van de Wet zich voordoet. Artikel 5.1c is van toepassing.
3. een vrijheidsontnemende maatregel op grond van artikel 6, derde lid, van de Wet wordt opgelegd in het kader van het grensbewakingsbelang. Deze wordt niet opgelegd of voortgezet indien sprake is van bijzondere individuele omstandigheden die
vrijheidsontneming onevenredig bezwarend maken.
4. het eerste lid is van overeenkomstige toepassing in geval van oplegging van de vrijheidsontnemende maatregel op grond van artikel 6, zesde lid, van de Wet.
5. aan de vreemdeling kan op grond van artikel 6a van de Wet een vrijheidsontnemende maatregel worden opgelegd of de vreemdeling kan op grond van artikel 59a van de Wet in bewaring worden gesteld, indien:
a. een concreet aanknopingspunt bestaat voor een overdracht als bedoeld in de Dublinverordening; en
b. een significant risico bestaat dat de vreemdeling zich aan het toezicht zal onttrekken.
Ten aanzien van een maatregel, die op grond van artikel 6, derde lid, Vw 2000 wordt opgelegd, is bepaald dat dit in het kader van grensbewaking dient te gebeuren. Bij de
oplegging van een maatregel dienen individuele omstandigheden te worden meegewogen. Er wordt afgezien van een maatregel, wanneer bijzondere individuele omstandigheden de oplegging onevenredig bezwarend maken. Met betrekking tot de vergelijkbare grondslag, in artikel 59b Vw 2000, kan bewaring slechts worden toegepast, als de gronden uit het artikel zich voordoen. Deze gronden houden verband met de noodzakelijke vergaring van informatie of het geval, waarin de vreemdeling reeds in bewaring werd gehouden ten behoeve van een terugkeerprocedure.
In artikel 5.1b Vb 2000 wordt vervolgens invulling gegeven aan de voorwaarden van artikel 5.1a Vb 2000. Uit de eerste twee leden van artikel 5.1b Vb 200038 volgt dat het grote verschil tussen de inbewaringstelling van Dublinclaimanten en inbewaringstelling op grond van artikel 59 of artikel 6, eerste en tweede lid, Vw 2000 erin bestaat, dat voor inbewaringstelling van Dublinclaimanten één van de twee gronden tenminste een zware grond dient te zijn, zoals genoemd in het derde lid. Op deze manier is er invulling gegeven aan het vereiste van een ‘significant risico’ ten aanzien van Dublinclaimanten. De zware gronden voor
inbewaringstelling worden in het derde lid van artikel 5.1b Vb 2000 genoemd en de lichte gronden in het vierde lid van artikel 5.1b Vb 2000. De gronden zijn in Bijlage 3 volledig terug te vinden. Hieronder worden de gronden slechts kort behandeld.
Er worden dertien zware gronden voor inbewaringstelling genoemd; sommige staan op
zichzelf, andere staan in nauw verband met elkaar. De eerste grond kan gezien worden als een van de belangrijkste gronden, omdat deze zeer vaak ten grondslag wordt gelegd aan de
inbewaringstelling van vreemdelingen. Deze grond heeft betrekking op de migratieroute en biedt een grondslag om vreemdelingen in bewaring te stellen, die een poging doen om illegaal het land binnen te komen of via een andere route dan voorgeschreven is, het land binnen te komen. De tweede grond ziet op het in strijd met de wet onttrekken aan het toezicht. Daarnaast zijn er twee zware gronden opgenomen met betrekking tot het niet gehoor geven aan een plicht Nederland te verlaten. Vervolgens bestaan er een aantal zware gronden die verband hebben met het vaststellen van de identiteit van de vreemdeling. Tenslotte zijn er een aantal gronden opgenomen in het kader van een overdrachtsbesluit, wanneer een vreemdeling geen medewerking verleent aan de overdracht of wanneer een overdracht op zeer korte termijn noodzakelijk is.
38 Artikel 5.1b, eerste en tweede lid, Vb 2000:
1. aan de voorwaarden voor inbewaringstelling, bedoeld in artikel 5.1a, eerste lid, of voor het opleggen van een vrijheidsontnemende maatregel, bedoeld in artikel 5.1a, vierde lid, is slechts voldaan indien ten minste twee van de gronden, bedoeld in het derde en vierde lid zich voordoen.
2. aan de voorwaarden voor inbewaringstelling of voor het opleggen van een
vrijheidsontnemende maatregel, bedoeld in artikel 5.1a, vijfde lid, wordt slechts voldaan indien ten minste twee van de gronden, bedoeld in het derde en vierde lid zich voordoen, waarvan ten minste één van de gronden, bedoeld in het derde lid.
Vervolgens worden zes lichte gronden opgesomd, te weten: zich niet houden aan
verplichtingen van hoofdstuk 4 Vb 2000, reeds meerdere asielaanvragen hebben ingediend die niet tot verlening van een verblijfsvergunning hebben geleid, geen vaste woon- of
verblijfplaats hebben, niet beschikken over voldoende middelen van bestaan, verdachte zijn van enig misdrijf of arbeid hebben verricht in strijd met de Wet arbeid vreemdelingen.
De verschillende grondslagen voor bewaring zijn op de volgende pagina gevisualiseerd in een flowchart. Hierbij is het onderscheid tussen bevoegdheden aan de buitengrens en binnen de grenzen aangehouden. Op de eerste rij zijn de verschillende grondslagen te zien en de voorwaarden uit de Vw 2000. De tweede rij toont de uitwerking van de voorwaarden van de verschillende grondslagen in het Vb 2000. De laatste rij geeft de concrete invulling voor de toepassing in de praktijk weer.
A fbe el di ng 1: f low cha rt va n de be w ar ing va n vr ee m de li nge n.
5.3 Het bereik van de Dublinverordening
Naast het ontbreken van de juiste verwijzingen, wordt de verwarring vergroot doordat er onduidelijkheid heerst vanaf welk moment een asielzoeker in de grensprocedure onder het bereik van de Dublinverordening valt. Zo werd dit moment eerder door Hillary aangewezen als het moment, wanneer er een beschikking voorligt.39 De Dublinverordening zou eerst dan
van toepassing zijn, wanneer afwijzend is beslist op de aanvraag tot toewijzing van een asielvergunning.
Wanneer pas na het ingaan van de grensprocedure duidelijk wordt dat de Dublinverordening van toepassing is, bestaat er echter onduidelijkheid. Hillary wijst in haar noot bij ABRvS 15 juni 2017 het moment aan dat de staatssecretaris handelingen verricht in het kader van een Dublinprocedure.40 Een Dublingehoor zou een voorbeeld kunnen zijn van een handeling in het kader van een Dublinprocedure.41 In de memorie van toelichting bij de wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 werd het moment dat duidelijk is, dat er sprake is van een
Dublinclaimant, nog als bepalend gezien.42 In sommige gevallen bestaat er dus verwarring over vanaf welk moment de Dublinverordening van toepassing is.
5.4 De tekortkoming van de huidige Nederlandse implementatie van een ‘risico op onderduiken’
Op basis van het voorgaande concludeer ik hier dat de Nederlandse regelgeving bij de grensdetentie van een Dublinclaimant, die asiel aanvraagt, geen ‘significant risico op
onderduiken’ vereist. Een Dublinclaimant kan aan de Nederlandse grens in bewaring worden gesteld op grond van artikel 6a Vw 2000. Hier is een toegangsweigering voor vereist. Echter, wanneer de Dublinclaimant vervolgens asiel aanvraagt, mag de toegang niet aan hem
geweigerd worden. Op dat moment kan een bewaringsmaatregel op grond van artikel 6a Vw 2000 dus niet blijven voortduren. “Tot het moment dat afwijzend op het asielverzoek is beslist, kan grensdetentie van asielzoekers slechts worden gebaseerd op artikel 6, lid 3, van de
39 L. Hillary, ‘Wanneer kan grensdetentie van Dublinclaimanten die aan de grens om asiel hebben verzocht worden voortgezet op grond van art. 6a Vreemdelingenwet?’, A&MR 2017/4, p. 196. 40 ABRvS 15 juni 2017, 201703576/1/V3, ECLI:NL:RVS:2017:1601, JV 2017/181, ve17001272, m.nt. L. Hillary, r.o. 7.
41 Vreemdelingencirculaire 2000 (C), artikel 2.1. 42 Kamerstukken II 2012/13, 33699, 3, p. 15.
Vreemdelingenwet”.43 Doordat de Dublinclaimant asiel aanvraagt, wisselt de juiste grondslag voor bewaring van artikel 6a Vw 2000 naar artikel 6, derde lid, Vw 2000.
Bij de grensdetentie van een Dublinclaimant moet worden voldaan aan de voorwaarden uit artikel 28 Dublinverordening. Dat betekent dat er sprake moet zijn van een ‘significant risico op onderduiken’. De implementatiebepalingen uit het Vreemdelingenbesluit omtrent een ‘risico op onderduiken’ verwijzen echter alleen naar artikel 6a Vw 2000 en niet naar artikel 6, derde lid, Vw 2000. De voorzieningenkamer van de rechtbank Den Haag oordeelde daarom dat de bewaring van een Dublinclaimant, gebaseerd op artikel 6, derde lid Vw 2000,
onrechtmatig was.44
Een kleine parallel tussen de Nederlandse en de Tsjechische situatie in HvJEU ‘Al Chodor’ is verleidelijk: in beide zaken betoogt de overheid dat de objectieve criteria ter vaststelling van het ‘risico op onderduiken’ volgen uit een vaste praktijk en dat de criteria binnenkort in wetgeving zullen worden vastgelegd. De tekortkoming in de Nederlandse implementatie is echter, zoals de staatssecretaris en de ABRvS uiteenzetten, van volledig andere aard dan welke aan de orde was in ‘Al Chodor’.45 In de casus van ‘Al Chodor’ waren er in het geheel geen bepalingen in de Tsjechische wetgeving vastgesteld omtrent een ‘risico op onderduiken’. In Nederland zijn er bepalingen vastgesteld in het Vreemdelingenbesluit. De kernvraag voor de rechter is dus eigenlijk welke gevolgen verbonden moeten worden aan het ontbreken van de juiste verwijzingen in de Vw 2000 en het Vb 2000.
De ABRvS repareert in hoger beroep deze omissie. De rechtbank zou de directe werking van de Dublinverordening niet hebben onderkend en uit de wetsgeschiedenis zou blijken dat het de bedoeling van de wetgever was geweest om de criteria ter vaststelling van een ‘risico op onderduiken’ van toepassing te laten zijn op alle vreemdelingen, die onder het regime van de Dublinverordening vallen. De ABRvS lijkt ook mee te wegen dat pas met haar uitspraak van 18 januari 2017 duidelijk is geworden, dat artikel 6a Vw 2000 niet in alle Dublingevallen als grondslag kan dienen voor de oplegging van een bewaringsmaatregel.
43 L. Hillary, ‘Wanneer kan grensdetentie van Dublinclaimanten die aan de grens om asiel hebben verzocht worden voortgezet op grond van art. 6a Vreemdelingenwet?’, A&MR 2017/4, p. 195. 44 VKRb Den Haag (zittingsplaats Haarlem) 25 april 2017, AWB 17/7893, ve17000826.
45 ABRvS 15 juni 2017, 201703576/1/V3, ECLI:NL:RVS:2017:1601, JV 2017/181, ve17001272, m.nt. L. Hillary, r.o. 2.
Verder blijkt uit de toelichting bij het Wijzigingsbesluit Vreemdelingencirculaire, dat in deze situaties wel degelijk getoetst diende te worden of er sprake was van een ‘significant risico op onderduiken’.46 De individuele beoordeling die artikel 28 Dublinverordening eist, omtrent een ‘risico op onderduiken’, heeft ‘in casu’ dus wel degelijk plaatsgevonden. De crux lijkt dus te zijn dat in een specifieke situatie de juiste verwijzingen in het Vb 2000 en in de Vw 2000 ontbreken. Ook de ABRvS lijkt te erkennen dat er verwijzingen ontbreken en dat hier wellicht nog een taak voor de wetgever ligt. De tekortkoming bij de Nederlandse implementatie is dus niet zozeer een materiële tekortkoming, maar eerder een technisch gebrek.
5.5 De kunst van implementatiewetgeving
Om deze tussenconclusie en de milde uitspraak ABRvS 15 juni 2017 in perspectief te plaatsen, wordt het technische gebrek van de Nederlandse implementatie bezien in het licht van ‘De wet als kunstwerk’ van Witteveen. Wanneer men de tien geboden van Witteveen inspecteert, vallen in dit verband voornamelijk de geboden op ten aanzien van de
hanteerbaarheid en de begrijpelijkheid van de wet. Toch lijkt in dit geval de hanteerbaarheid niet direct een struikelblok te zijn, omdat hierboven reeds is gebleken dat er in de praktijk wel degelijk werd getoetst aan een ‘significant risico op onderduiken’. De wet werd dus wel degelijk op dezelfde manier toegepast, als deze was afgekondigd. Ten aanzien van de begrijpelijkheid van de wet, voornamelijk in de vorm van de voorzienbaarheid, kunnen wel een aantal bezwaren aangevoerd worden. Het moet voor de burger welhaast onmogelijk zijn om zijn gedrag af te stemmen op wetten, wanneer de juiste verwijzingen ontbreken. Zeker voor een vreemdeling. De complexiteit van de wetgeving en de veranderlijke rechtspraak nog buiten beschouwing gelaten.
Wanneer een wet niet volledig voldoet aan alle geboden, resulteert dit echter niet onmiddellijk in een zorgelijke situatie. Het gebod van begrijpelijkheid vindt voor de wetgever en de rechter zijn gelijke in het algemene beginsel van rechtszekerheid. Daarnaast behelst artikel 41, eerste lid, onder c van het Handvest een plicht voor het bestuur om zijn beslissingen met redenen te omkleden. Indien de wetgever of rechter niet in overeenstemming handelt met algemene beginselen van behoorlijk bestuur of normen van behoorlijk bestuur uit het Handvest, dan
46 Besluit van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 28 maart 2017, nummer WBV 2017/3, houdende wijziging van de Vreemdelingencirculaire 2000, Stcrt. 2017, 17843, p. 43-44, ve17000710.
wordt er aan vertrouwen ingeboet. Dit vertrouwen is van essentieel belang voor de acceptatie van hun beslissingen. In het vervolg wordt de aandacht verlegd naar de rol van de rechter.
6. Een ‘risico op onderduiken’ in de praktijk
De ABRvS komt in haar uitspraak ABRvS 15 juni 2017 tot een volledig ander oordeel dan het HvJEU in ‘Al Chodor’. Ondanks de verschillende casusposities, verdedigde Hillary dat de ABRvS, op grond van artikel 28 Dublinverordening en artikel 6 Handvest, ook had kunnen oordelen dat de bewaring van Dublinclaimanten op basis van artikel 6, derde lid, Vw 2000 onrechtmatig was.47 In het vervolg wordt getracht om de afwijkende uitkomsten te verklaren door middel van een beschouwing van de algemene verschillen in rechterlijke toetsing en de beoordeling van een ‘significant risico op onderduiken’ in de praktijk. De algemene
verschillen in rechterlijke toetsing worden verduidelijkt door een bespreking van de toetsingskaders en de beperkte toetsing van de Nederlandse bestuursrechter.
6.1 Verschillen in rechterlijke toets 6.1.1 Toetsingskader
Het HvJEU noemt veelvuldig de mensenrechten uit het Handvest en het EVRM tijdens het onderzoek naar wat ‘in wetgeving’ dient te betekenen. Vrijheidsontneming beoordeelt het HvJEU als een ernstige inbreuk op deze mensenrechten, daarom worden er hoge eisen aan wetgeving gesteld. De rechtszekerheid kan bij een inbreuk op deze mensenrechten als
waarborg dienen. De volgende achterliggende doelstellingen van rechtszekerheid zijn volgens het HvJEU van belang: wettelijke grondslag, duidelijkheid, voorzienbaarheid,
toegankelijkheid, en bescherming tegen willekeur. Bij het ontbreken van de juiste verwijzingen zouden er problemen kunnen ontstaan ten aanzien van de duidelijkheid, de voorzienbaarheid en de bescherming tegen willekeur, omdat er onvoldoende duidelijkheid bestaat over welke voorwaarden van toepassing zijn ten aanzien van de inbewaringstelling. Men zou dus kunnen stellen dat het HvJEU zijn oordeel vormt vanuit de achterliggende belangen van rechtsbescherming. Waar de ABRvS eerder de technische aspecten en de wil van de wetgever zijn dictum laat bepalen.
47 ABRvS 15 juni 2017, 201703576/1/V3, ECLI:NL:RVS:2017:1601, JV 2017/181, ve17001272, m.nt. L.Hillary, punt 5.
Wellicht valt dit verschil in toetsingskaders ook te verklaren door de verschillende posities, die het Handvest daarin inneemt. In artikel 6, eerste lid, Verdrag betreffende de Europese Unie wordt het Handvest op gelijke hoogte geplaatst met de oprichtingsverdragen van de Europese Unie en zeer nadrukkelijk benoemd als primaire bron van Europees recht. De Europese rechter toetst dan ook veelvuldig aan het Handvest. In de Nederlandse rechtsorde werken ‘een ieder verbindende bepalingen’ van Verdragen en van besluiten van
Volkenrechtelijke organisaties weliswaar direct door op grond van artikel 93 Grondwet48. Ook wordt in artikel 94 van de Grondwet49 uitdrukkelijk de voorrang van verdragsbepalingen ten opzichte van daarmee strijdige nationale wettelijke voorschriften uiteengezet. Daarmee heeft het Handvest eenzelfde primaire positie maar de uitgangspositie van waaruit de rechters naar het recht kijken, verschilt wellicht toch. De Europese rechter hanteert enkel een Europese benadering, terwijl de Nederlandse bestuursrecht begint vanuit een nationale benadering. Het verschil in toetsingskaders, wordt dus allicht, de verschillende feiten terzijde, niet zozeer bepaald door een verschillende positie, die het Handvest inneemt, maar des te meer door een verschillende aanvangspositie ten opzichte van het recht.
6.1.2 Beperkte toetsing 6.1.2.1 Marginale toetsing
De beperkte toetsing van de Nederlandse bestuursrecht uit zich niet alleen in een marginale toetsing, maar tevens in de omvang van de rechterlijke toetsing. Hieronder wordt eerst de beperkte toetsing besproken en vervolgens wordt de omvang van de rechterlijke toets beschreven.
Van oudsher speelt de Nederlandse bestuursrechter een aparte rol binnen de rechterlijke macht en de ‘trias politica’. De ‘trias politica’ houdt een scheiding van de wetgevende macht, de uitvoerende macht en de rechterlijke macht in. Hierbij speelt de bestuursrechter een
bijzondere rol, omdat de bestuursrechter dikwijls het overheidshandelen dient te toetsen op onrechtmatigheid. Aan de ene kant heeft de rechterlijke macht een controlerende functie ten opzichte van de uitvoering van wetten. Aan de andere kant dient de bestuursrechter ervoor te
48 Artikel 93 Grondwet: Bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties, die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden, hebben verbindende kracht nadat zij zijn
bekendgemaakt.
49 Artikel 94 Grondwet: Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties.
waken, dat hij niet op de stoel van het bestuur plaatsneemt. De Nederlandse bestuursrechter heeft dit probleem opgelost door in de gevallen waarin het bestuur beoordelingsvrijheid50 of beleidsvrijheid51 geniet, het besluit alleen marginaal te toetsen. De rechter toetst dan alleen de totstandkoming van het besluit en niet de inhoud van het besluit. De toets van de
bestuursrechter luidt dan doorgaans: “of het bestuur het besluit in redelijkheid, gelet op de daarbij betrokken belangen, had mogen nemen”. Ook in het vreemdelingenrecht werd lange tijd een terughoudende toetsing gehanteerd. Tot voor kort werd in Vreemdelingenzaken geoordeeld met behulp van een ‘enigszins terughoudende toets’.
Het HvJEU heeft in het arrest ‘Mahdi’52 een belangrijke uitspraak gedaan over de reikwijdte en intensiteit van de rechterlijke toets bij bewaring in het kader van de Terugkeerrichtlijn. Het HvJEU overweegt dat een rechter alle aspecten van de rechtmatigheid van de bewaring moet toetsen. Het belang van dit arrest heeft de ABRvS in haar eigen uitspraken ook expliciet erkend: “Deze overwegingen van het HvJEU laten zich, in samenhang bezien en gelet op de daarbij gebruikte bewoordingen, niet rijmen met een enigszins terughoudende toetsing door de rechter”.53 Bij de beoordeling van een verlengingsbesluit in het kader van de
Terugkeerrichtlijn is de terughoudende toetsing dus duidelijk verlaten. Ook heeft de ABRvS erkend dat deze terughoudende toetsing is verlaten ten opzichte van de initiële bewaring in het kader van de Terugkeerrichtlijn.
Echter, daarmee is niet direct gegeven dat deze terughoudende toetsing ook ten aanzien van Dublinclaimanten verlaten is. Verschillende schrijvers hadden al geconcludeerd dat de terughoudende toetsing ook van de baan zou moeten zijn ten aanzien van Dublinclaimanten. Naast het steeds terugkerende criterium een ‘risico op onderduiken’ in zowel de richtlijnen als de Dublinverordening, verklaren artikel 28, vierde lid, en punt 20 preambule van de
Dublinverordening tevens de voorwaarden uit de Opvangrichtlijn van toepassing op de bewaring van Dublinclaimanten. Ook baseert het HvJEU zich in ‘Mahdi’ op dezelfde beginselen, die ten grondslag liggen aan artikel 28 van de Dublinverordening. Tenslotte lijkt
50 Van beoordelingsvrijheid is sprake, als het gaat om een specifieke bevoegdheid van een
bestuursorgaan of wanneer het artikel expliciet in een wetsartikel beoordelingsvrijheid toebedeelt aan een bestuursorgaan.
51 Beleidsvrijheid bestaat bij het bestuursorgaan, als deze een belangenafweging moet maken. 52 HvJ EU 5 juni 2014, C-146/14 (Mahdi t. Bulgarije), JV 2014/230, ve14000944, m.nt. G.N. Cornelisse, r.o. 57-62.
