De ABRvS komt in haar uitspraak ABRvS 15 juni 2017 tot een volledig ander oordeel dan het HvJEU in ‘Al Chodor’. Ondanks de verschillende casusposities, verdedigde Hillary dat de ABRvS, op grond van artikel 28 Dublinverordening en artikel 6 Handvest, ook had kunnen oordelen dat de bewaring van Dublinclaimanten op basis van artikel 6, derde lid, Vw 2000 onrechtmatig was.47 In het vervolg wordt getracht om de afwijkende uitkomsten te verklaren door middel van een beschouwing van de algemene verschillen in rechterlijke toetsing en de beoordeling van een ‘significant risico op onderduiken’ in de praktijk. De algemene
verschillen in rechterlijke toetsing worden verduidelijkt door een bespreking van de toetsingskaders en de beperkte toetsing van de Nederlandse bestuursrechter.
6.1 Verschillen in rechterlijke toets 6.1.1 Toetsingskader
Het HvJEU noemt veelvuldig de mensenrechten uit het Handvest en het EVRM tijdens het onderzoek naar wat ‘in wetgeving’ dient te betekenen. Vrijheidsontneming beoordeelt het HvJEU als een ernstige inbreuk op deze mensenrechten, daarom worden er hoge eisen aan wetgeving gesteld. De rechtszekerheid kan bij een inbreuk op deze mensenrechten als
waarborg dienen. De volgende achterliggende doelstellingen van rechtszekerheid zijn volgens het HvJEU van belang: wettelijke grondslag, duidelijkheid, voorzienbaarheid,
toegankelijkheid, en bescherming tegen willekeur. Bij het ontbreken van de juiste verwijzingen zouden er problemen kunnen ontstaan ten aanzien van de duidelijkheid, de voorzienbaarheid en de bescherming tegen willekeur, omdat er onvoldoende duidelijkheid bestaat over welke voorwaarden van toepassing zijn ten aanzien van de inbewaringstelling. Men zou dus kunnen stellen dat het HvJEU zijn oordeel vormt vanuit de achterliggende belangen van rechtsbescherming. Waar de ABRvS eerder de technische aspecten en de wil van de wetgever zijn dictum laat bepalen.
47 ABRvS 15 juni 2017, 201703576/1/V3, ECLI:NL:RVS:2017:1601, JV 2017/181, ve17001272, m.nt. L.Hillary, punt 5.
Wellicht valt dit verschil in toetsingskaders ook te verklaren door de verschillende posities, die het Handvest daarin inneemt. In artikel 6, eerste lid, Verdrag betreffende de Europese Unie wordt het Handvest op gelijke hoogte geplaatst met de oprichtingsverdragen van de Europese Unie en zeer nadrukkelijk benoemd als primaire bron van Europees recht. De Europese rechter toetst dan ook veelvuldig aan het Handvest. In de Nederlandse rechtsorde werken ‘een ieder verbindende bepalingen’ van Verdragen en van besluiten van
Volkenrechtelijke organisaties weliswaar direct door op grond van artikel 93 Grondwet48. Ook wordt in artikel 94 van de Grondwet49 uitdrukkelijk de voorrang van verdragsbepalingen ten opzichte van daarmee strijdige nationale wettelijke voorschriften uiteengezet. Daarmee heeft het Handvest eenzelfde primaire positie maar de uitgangspositie van waaruit de rechters naar het recht kijken, verschilt wellicht toch. De Europese rechter hanteert enkel een Europese benadering, terwijl de Nederlandse bestuursrecht begint vanuit een nationale benadering. Het verschil in toetsingskaders, wordt dus allicht, de verschillende feiten terzijde, niet zozeer bepaald door een verschillende positie, die het Handvest inneemt, maar des te meer door een verschillende aanvangspositie ten opzichte van het recht.
6.1.2 Beperkte toetsing 6.1.2.1 Marginale toetsing
De beperkte toetsing van de Nederlandse bestuursrecht uit zich niet alleen in een marginale toetsing, maar tevens in de omvang van de rechterlijke toetsing. Hieronder wordt eerst de beperkte toetsing besproken en vervolgens wordt de omvang van de rechterlijke toets beschreven.
Van oudsher speelt de Nederlandse bestuursrechter een aparte rol binnen de rechterlijke macht en de ‘trias politica’. De ‘trias politica’ houdt een scheiding van de wetgevende macht, de uitvoerende macht en de rechterlijke macht in. Hierbij speelt de bestuursrechter een
bijzondere rol, omdat de bestuursrechter dikwijls het overheidshandelen dient te toetsen op onrechtmatigheid. Aan de ene kant heeft de rechterlijke macht een controlerende functie ten opzichte van de uitvoering van wetten. Aan de andere kant dient de bestuursrechter ervoor te
48 Artikel 93 Grondwet: Bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties, die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden, hebben verbindende kracht nadat zij zijn
bekendgemaakt.
49 Artikel 94 Grondwet: Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties.
waken, dat hij niet op de stoel van het bestuur plaatsneemt. De Nederlandse bestuursrechter heeft dit probleem opgelost door in de gevallen waarin het bestuur beoordelingsvrijheid50 of beleidsvrijheid51 geniet, het besluit alleen marginaal te toetsen. De rechter toetst dan alleen de totstandkoming van het besluit en niet de inhoud van het besluit. De toets van de
bestuursrechter luidt dan doorgaans: “of het bestuur het besluit in redelijkheid, gelet op de daarbij betrokken belangen, had mogen nemen”. Ook in het vreemdelingenrecht werd lange tijd een terughoudende toetsing gehanteerd. Tot voor kort werd in Vreemdelingenzaken geoordeeld met behulp van een ‘enigszins terughoudende toets’.
Het HvJEU heeft in het arrest ‘Mahdi’52 een belangrijke uitspraak gedaan over de reikwijdte en intensiteit van de rechterlijke toets bij bewaring in het kader van de Terugkeerrichtlijn. Het HvJEU overweegt dat een rechter alle aspecten van de rechtmatigheid van de bewaring moet toetsen. Het belang van dit arrest heeft de ABRvS in haar eigen uitspraken ook expliciet erkend: “Deze overwegingen van het HvJEU laten zich, in samenhang bezien en gelet op de daarbij gebruikte bewoordingen, niet rijmen met een enigszins terughoudende toetsing door de rechter”.53 Bij de beoordeling van een verlengingsbesluit in het kader van de
Terugkeerrichtlijn is de terughoudende toetsing dus duidelijk verlaten. Ook heeft de ABRvS erkend dat deze terughoudende toetsing is verlaten ten opzichte van de initiële bewaring in het kader van de Terugkeerrichtlijn.
Echter, daarmee is niet direct gegeven dat deze terughoudende toetsing ook ten aanzien van Dublinclaimanten verlaten is. Verschillende schrijvers hadden al geconcludeerd dat de terughoudende toetsing ook van de baan zou moeten zijn ten aanzien van Dublinclaimanten. Naast het steeds terugkerende criterium een ‘risico op onderduiken’ in zowel de richtlijnen als de Dublinverordening, verklaren artikel 28, vierde lid, en punt 20 preambule van de
Dublinverordening tevens de voorwaarden uit de Opvangrichtlijn van toepassing op de bewaring van Dublinclaimanten. Ook baseert het HvJEU zich in ‘Mahdi’ op dezelfde beginselen, die ten grondslag liggen aan artikel 28 van de Dublinverordening. Tenslotte lijkt
50 Van beoordelingsvrijheid is sprake, als het gaat om een specifieke bevoegdheid van een
bestuursorgaan of wanneer het artikel expliciet in een wetsartikel beoordelingsvrijheid toebedeelt aan een bestuursorgaan.
51 Beleidsvrijheid bestaat bij het bestuursorgaan, als deze een belangenafweging moet maken. 52 HvJ EU 5 juni 2014, C-146/14 (Mahdi t. Bulgarije), JV 2014/230, ve14000944, m.nt. G.N. Cornelisse, r.o. 57-62.
de ABRvS ook zelf te erkennen dat HvJEU ‘Mahdi’ ook van toepassing is op de bewaring van Dublinclaimanten: “Nu de eisen die de Opvangrichtlijn en de Terugkeerrichtlijn stellen aan een inbewaringstelling gelijk zijn, bestaat geen grond om hetgeen het HvJEU in het arrest ‘Mahdi’ heeft overwogen niet van overeenkomstige toepassing te achten op de
inbewaringstelling van personen die vallen onder de Dublinverordening.”54 De terughoudende toetsing lijkt dus tevens ten opzichte van Dublinclaimanten in het geheel te zijn verlaten.
6.1.2.2 Omvang van de rechterlijke toets
De omvang van het geschil wordt, ingevolge artikel 8:69 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), beperkt tot de gronden die in beroep worden aangevoerd. De rechter kan hier slechts van afwijken, indien het ‘voorschriften van openbare orde’55 betreft. Tevens kan de rechter op
grond van dit artikel ambtshalve de rechtsgronden en de feiten aanvullen. De rechterlijke toets kan dus door de omvang van het geschil in behoorlijke mate worden beperkt.
Naar aanleiding van HvJEU ‘Mahdi’ reizen ernstige vragen met betrekking tot de
Nederlandse geschilbeslechting. Cornelisse en Boeles betogen beiden, dat de Nederlandse bestuursrechter in bewaringszaken de rechtmatigheid van de bewaring vol dient te toetsen.56 In de eerste plaats speelt ‘Mahdi’ hierbij een grote rol. In rechtsoverweging 62 bepaalde het HvJEU dat de rechter haar beslissing in de plaats moet kunnen stellen van die van de
administratieve autoriteit. Meer specifiek ten aanzien van de omvang van het geschil stelt het HvJEU in rechtsoverweging 62: “Bovendien moet zij elk ander voor haar beslissing relevant element kunnen achterhalen indien zij dit noodzakelijk acht. Daaruit volgt dat de
bevoegdheden van de rechterlijke autoriteit in het kader van een controle in geen geval kunnen zijn beperkt tot louter de elementen die door de betrokken administratieve autoriteit zijn aangevoerd”.57 Deze opmerking van het HvJEU beoordeeld, in samenhang met de constatering van de ABRvS dat HvJEU ‘Mahdi’ ook van toepassing is op de Opvangrichtlijn
54 ABRvS 13 mei 2015, 201503491/1/V3, ECLI:NL:RVS:2015:1593, JV 2015/193, r.o. 1.1.2.
55 Noot Rob Widdershoven bij ABRvS 11 februari 2005, JV 2005/172, ve05000386, punt 1:
“Voorschriften van openbare orde zijn bepalingen waarvan de betekenis voor de rechtsorde zo groot is dat hun gelding moet worden verzekerd, ongeacht de wil, kennis of het belang van partijen; zij staan niet ter vrije beschikking van partijen”.
56 Noot Cornelisse bij HvJ EU 5 juni 2014, C-146/14 (Mahdi t. Bulgarije), JV 2014/230, ve14000944; G.N. Cornelisse, ‘De problematische rechterlijke toets in bewaringspraktijken: Van Magna Carta naar Mahdi’, A&MR 2015/5&6, p. 199-204; Noot Boeles bij ABRvS 7 augustus 2017, 201704953/1/V3, ECLI:NL:RVS:2017:2125, JV 2017/206.
57 HvJ EU 5 juni 2014, C-146/14 (Mahdi t. Bulgarije), JV 2014/230, ve14000944, m.nt. G.N. Cornelisse, r.o. 62.
en de Dublinverordening, kan niet tot een ander oordeel leiden dan dat de Nederlandse bestuursrechter de rechtmatigheid van de bewaring vol dient te toetsen. Deze toets kan niet enkel afhangen van elementen die door de betrokken administratieve autoriteit zijn
aangevoerd.
Ten tweede memoreren de schrijvers aan het achterliggende ‘habeas corpus-beginsel’, op grond waarvan eenieder de rechtmatigheid van zijn vrijheidsontneming kan laten toetsen door de rechter. De gevangenbewaarder dient vervolgens ten overstaan van de rechter de
rechtmatigheid van de vrijheidsontneming te bewijzen. Ten aanzien van de
vrijheidsontneming geldt dus een presumptie van onrechtmatigheid en de verplichting voor de rechter tot invrijheidsstelling van de gedetineerde bij een onrechtmatige detentie. Dit beginsel ligt onder andere ten grondslag aan het recht op persoonlijke vrijheid en het ‘habeas corpus- beginsel’ zou volgens Cornelissen zelfs in dit recht geïncorporeerd zijn.58 Artikel 5 lid 4 EVRM en artikel 7 lid 3 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVBPR) nopen dan ook tot een volledige beoordeling van de rechtmatigheid van een vrijheidsontneming. De rechter dient daarom altijd de rechtmatigheid van de
vrijheidsontneming te beoordelen. Daarnaast heeft de rechter de bevoegdheid, ingevolge artikel 8:69 Awb, tweede en derde lid, de rechtsgronden en de feiten ambtshalve aan te vullen.
6.2 ‘risico op onderduiken’ in de praktijk
6.2.1 De beoordeling van een ‘significant risico op onderduiken’
Na de gebrekkige implementatie van een ‘risico op onderduiken’ en de verschillen in de rechterlijke toets te hebben besproken, ontbreekt nog een paragraaf over de invulling van een ‘significant risico op onderduiken’ in de praktijk. Ingevolge artikel 28, tweede lid,
Dublinverordening gelden vier cumulatieve eisen voor de inbewaringstelling van een Dublinclaimant:
1. bewaring mag slechts om overdrachtsprocedures veilig te stellen; 2. op basis van een individuele beoordeling;
3. er moet sprake zijn van een significant risico op onderduiken;
4. bewaring moet evenredig zijn en minder dwingende alternatieve maatregelen kunnen niet effectief worden toegepast.
58 G.N. Cornelisse, ‘De problematische rechterlijke toets in bewaringspraktijken: Van Magna Carta naar Mahdi’, A&MR 2015/5&6, p. 201.
In mijn gehele verhaal is nog geen enkele keer de betekenis van het woord ‘significant’ besproken. Zoals in paragraaf 5.2 reeds werd benoemd, is er bij de Nederlandse
implementatie op deze manier uitvoering gegeven aan het woord significant: voor de
inbewaringstelling van een Dublinclaimant zijn twee gronden vereist uit artikel 5.1b Vb 2000, waarvan tenminste één zware grond. Boeles concludeert in zijn noot bij ABRvS 7 augustus 2017, dat het woord ‘significant’ stamt uit de statistiek: “een welhaast aan zekerheid
grenzende waarschijnlijkheid”.59 Er zal dus altijd, op basis van een individuele beoordeling, getoetst moeten worden “of de gronden van de maatregel daadwerkelijk aanleiding geven voor de conclusie dat er een significant risico bestaat dat hij zich aan het toezicht zal
onttrekken en de maatregel dus kunnen dragen”.60 De staatssecretaris dient te motiveren dat
de aangevoerde gronden ‘in casu’ daadwerkelijk een ‘significant risico op onderduiken’ tot gevolg hebben. Op basis van HvJEU ‘Mahdi’ en ABRvS 13 mei 201561 moet de voor bewaring vereiste motivering tegelijkertijd met de oplegging van de maatregel kenbaar worden gemaakt door de staatssecretaris. Wanneer de staatssecretaris, doordat hij het nationale recht volgt, niet toekomt aan een toetsing van alle elementen van artikel 28
Dublinverordening, zou deze beoordelingspraktijk zelfs in strijd kunnen zijn met de Europese costanzo-verplichting62. Vervolgens is de vraag aan de orde of er minder dwingende
alternatieve maatregelen kunnen worden toegepast. Tenslotte dient getoetst te worden of er omstandigheden zijn die de maatregel bijzonder onevenredig maken. Dikwijls toetst de rechter echter aan de gronden, op basis waarvan de maatregel is opgelegd. Er wordt vaak niet getoetst of er daadwerkelijk sprake is van een ‘significant risico op onderduiken’.
De rechter lijkt verder de vraag of er volstaan kan worden met een lichter middel, niet volledig te toetsen. In ABRvS 7 augustus 2017 voert de vreemdeling aan dat, gezien zijn hiv- besmetting en zijn depressiviteit, met een lichter middel volstaan had moeten worden. De vreemdeling verklaart in een gehoor voorafgaand aan de oplegging van de maatregel: “dat hij
59 Noot Boeles bij ABRvS 7 augustus 2017, 201704953/1/V3, ECLI:NL:RVS:2017:2125, JV 2017/206, p. 2.
60 Lynn Hillary, ‘Wanneer kan grensdetentie van Dublinclaimanten die aan de grens om asiel hebben verzocht worden voortgezet op grond van art. 6a vreemdelingenwet?’, A&MR 2017/4, p. 196. 61 ABRvS 13 mei 2015, 201503491/1/V3, ECLI:NL:RVS:2015:1593, JV 2015/193.
62 Costanzo-verplichting: Een verplichting die is ontwikkeld in de rechtspraak van het
HvJEU. Nationale bestuursorganen moeten een bepaling van nationaal recht buiten toepassing laten bij strijd met een rechtstreeks werkende bepaling van Europees recht.
begreep dat er medische voorzieningen waren in de inrichting waar hij naartoe zou gaan, dat hij geen medicijnen gebruikte, dat zijn hiv-besmetting voor hem geen reden was om niet naar een gesloten inrichting te gaan en dat hij geen bezwaar had tegen tijdelijke opsluiting.”63 De ABRvS concludeert dat de staatssecretaris de argumenten van de vreemdeling reeds bij de belangenafweging ten tijde van de oplegging van de vrijheidsontnemende maatregel heeft betrokken. In een later gehoor heeft de vreemdeling verklaard dat de vrijheidsbeperkingen hem depressief maken. De staatssecretaris heeft hierop gereageerd dat dit tot nu toe voor de medische dienst van de detentielocatie geen grond is geweest om tot opheffing van de vrijheidsontnemende maatregel te adviseren. De ABRvS oordeelt dan ook, gezien het voorgaande en omdat de vreemdeling niet heeft bewezen ‘detentieongeschikt’ te zijn, dat de staatssecretaris terecht niet heeft volstaan met een lichter middel. Ook in ABRvS 15 juni 2017 klaagt de vreemdeling dat een lichter middel toegepast had moeten worden, omdat hij hiv- positief is, een hoge bloeddruk heeft en stress ervaart.64 De vreemdeling heeft reeds in een verhoor verklaard geen problemen te hebben met detentie. De ABRvS oordeelt dan ook dat, gezien de verklaring van de vreemdeling, die tevens reeds was betrokken bij de eerdere belangenafweging ten tijde van de oplegging van de vrijheidsontnemende maatregel en nu de vreemdeling niet heeft bewezen ‘detentieongeschikt’ te zijn, de staatssecretaris terecht geen aanleiding heeft gezien voor de toepassing van een lichter middel. Deze situatie, waarin de bewijslast wordt omgedraaid ten aanzien van de mogelijkheid om een lichter middel toe te passen, lijkt zorgelijk. Er wordt geen recht gedaan aan het ‘ultimum remedium-karakter’ van bewaring: bewaring lijkt regelmatig de standaard te zijn. Ook wordt het ‘habeas corpus- beginsel’ ondermijnd: de instantie die de oplegging van de bewaring vorderde, hoeft niet te motiveren dat lichtere maatregelen ontbraken, want dit bewijs wordt opgelegd aan de vreemdeling. Een praktijk, waarbij de bewijslast ten aanzien van het tegendeel wordt opgelegd aan de vreemdeling, lijkt in strijd met deze beginselen.
6.2.2 De gronden
Zoals hierboven vermeld, toetst de Nederlandse rechter in vreemdelingenzaken voornamelijk of voldaan is aan de gronden voor het aannemen van een ‘significant risico op onderduiken’. Deze gronden zijn in artikel 5.1b Vb 2000 onderverdeeld in zware en lichte gronden. Voor de
63
ABRvS 7 augustus 2017, 201704953/1/V3, ECLI:NL:RVS:2017:2125, JV 2017/206, m.nt. P. Boeles, r.o. 4.1-4.3.
64ABRvS 15 juni 2017, 201703576/1/V3, ECLI:NL:RVS:2017:1601, JV 2017/181, ve17001272,
oplegging van een bewaringsmaatregel ten aanzien van een Dublinclaimant is tenminste één zware grond en één lichte grond vereist. In het vervolg worden enkele gronden besproken, waarbij eerst de zware gronden worden behandeld.
6.2.2.1 Niet op voorgeschreven wijze binnengekomen
De eerste zware grond wordt veelvuldig als grondslag voor bewaring gebruikt. Artikel 5.1b, derde lid, onder a Vb 2000 luidt: “Nederland niet op de voorgeschreven wijze is
binnengekomen, dan wel een poging daartoe heeft gedaan.” Deze grond wordt zo vaak ten grondslag gelegd aan een bewaringsmaatregel, omdat de feitelijke juistheid doorgaans lastig valt te betwisten.
Binnenkomst met behulp van een visum bestemd voor kort verblijf, waarna de vreemdeling aan de grens asiel aanvraagt, wordt gezien als ‘Nederland niet op de voorgeschreven wijze binnenkomen’, hoewel de binnenkomst met behulp van een visum een legale manier van grensoverschrijding is. Er wordt dan geoordeeld dat de intentie, die schuilgaat achter een visum voor kort verblijf, een ander oogmerk heeft dan asiel. Met asiel wordt namelijk naar haar aard een verblijfsduur voor langere tijd beoogd. ‘Nederland niet op de voorgeschreven wijze binnenkomen’ is dus een heel breed begrip, waar in principe elke migratieroute onder zou kunnen vallen die anders is dan de voorgeschreven route.
Bijvoorbeeld ABRvS 15 juni 2017: “Dat de vreemdeling zich bij aankomst op Schiphol heeft gemeld met zijn asielverzoek, laat onverlet dat de grond dat hij niet op de voorgeschreven wijze Nederland is binnengekomen feitelijk juist is. Vast staat immers dat de vreemdeling slechts beschikte over een visum voor kort verblijf en hij met zijn asielwens te kennen heeft gegeven lang verblijf te wensen. Gelet hierop en nu de vreemdeling de enige andere grond niet bestrijdt, is al hierom aan het in artikel 5.1b, tweede lid, van het Vb 2000 gestelde vereiste voldaan.”65 Deze rechtsoverweging van de ABRvS geeft aan, hoe zij deze grond doorgaans beoordeelt. Ook in ABRvS 7 augustus 2017 wordt met behulp van dezelfde argumentatie geoordeeld dat, hoewel de vreemdeling in bezit was van een visum en zich uit zichzelf heeft gemeld, de door de staatssecretaris tegengeworpen grond feitelijk juist is. Omdat de beroepsgrond hiertoe is beperkt, komt de ABRvS vervolgens niet tot toe aan een
65 ABRvS 15 juni 2017, 201703576/1/V3, ECLI:NL:RVS:2017:1601, JV 2017/181, ve17001272, m.nt. L. Hillary, r.o. 5.1.
inhoudelijke beoordeling over de motivering van de staatssecretaris.66 Hoewel de vreemdeling zich steeds uit eigen beweging heeft gemeld, wordt geoordeeld dat de grond feitelijk juist is. De vraag of ‘in casu’ sprake was van een ‘significant risico op onderduiken’, blijft
onbeantwoord. Wanneer iemand zich uit eigen beweging bij de grens meldt, zou tenminste gekeken moeten worden of er bij deze vreemdeling een ‘significant risico op onderduiken’ is. Ook is het niet duidelijk, wat de voorgeschreven weg voor een vreemdeling dan wel is. De huidige benadering lijkt niet te stroken met een volle toetsing door de rechter van het criterium een ‘significant risico op onderduiken’.
In ABRvS 24 maart 2017 redeneert de ABRvS anders: “Voorts volgt uit de grond dat de vreemdeling Nederland niet op de voorgeschreven wijze is ingereisd zonder nadere
motivering niet dat een significant risico op het onttrekken aan het toezicht bestaat waardoor