1
Vijf jaar artikel 2:216 lid 3 BW: Hoe zit het met de bestuurdersaansprakelijkheid
bij tot faillissement leidend dividend?
Stefan Wedershoven
Scriptie Privaatrecht: Commerciële Rechtspraktijk Begeleider: mw. mr. S de Groot
2
0
Abstract
In de periode voorafgaande het faillissement kan het voor een vennootschap aantrekkelijk zijn om tot een dividenduitkering te besluiten. In deze scriptie wordt de
bestuurdersaansprakelijkheid voor dividenduitkeringen die tot faillissement leiden indringend beschouwd. Sinds de flexibilisering van het vennootschapsrecht bestaat er de nieuwe
aansprakelijkheid voor bestuurders, artikel 2:216 BW. Een bestuurder mag geen goedkeuring verlenen aan een besluit tot uitkering van dividend indien de vennootschap daardoor niet meer kan blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Dit wordt de
solvabiliteitstoets genoemd. Deze aansprakelijkheidsgrond vervangt het minimumkapitaal als voornaamste vorm van kapitaalbescherming voor schuldeisers. Het doel van de scriptie is om na vijf jaar flexibilisering van het vennootschapsrecht de balans op te maken, waar de vraag of artikel 2:216 BW de verwachtingen waar heeft kunnen maken, centraal staat. Heeft de curator met artikel 2:216 BW een geducht nieuw wapen in zijn instrumentarium?
Om deze vraag te beantwoorden wordt de parlementaire geschiedenis van de flex-bv uitvoerig behandeld voor zover deze dividenduitkeringen, bestuurdersaansprakelijkheid, en
faillissement betreft. Daarna komt de discussie rond de bestuurdersaansprakelijkheid aan bod. Zagen schrijvers, ten tijde van de invoering, een toegevoegde waarde in artikel 2:216 BW? Uit het onderzoek bleek dat de ‘tegenstanders’ van de regeling rechtsonzekerheid en onnodige uitbreiding van bestuurdersaansprakelijkheid vreesden, terwijl de voorstanders van de nieuwe regeling benadrukten dat het nieuwe artikel slechts een codificatie van al bestaande
aansprakelijkheidsgronden betrof, en dat daarmee de bestuurdersaansprakelijkheid van artikel 2:216 BW niet sneller aangenomen wordt dan onder de eerder geldende normen. In de scriptie wordt betoogd dat de toegevoegde waarde van nieuwe uitkeringsregels vooral ligt in de invulling van andere aansprakelijkheidsgronden.
Met een rechtsvergelijkend perspectief wordt onderzocht hoe andere rechtsstelsels bestuurdersaansprakelijkheid bij dividenduitkeringen benaderen. De uitkeringsregels en bestuurdersaansprakelijkheid van de Verenigde Staten, Verenigd Koninkrijk, Australië, en Duitsland komen aan bod. De Duitse regels komen grotendeels overeen met de Nederlandse regels van bestuurdersaansprakelijkheid. Ook een Duitse bestuurder moet zich afvragen of een vennootschap kan blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden na de betaalbaarstelling van het dividend.
Er is tot nu toe slechts één zaak gepubliceerd waarin de nieuwe uitkeringsregels en artikel 2:216 BW worden genoemd en in die zaak werd de vennootschap niet failliet verklaard. Door middel van een gedachte-experiment stelde ik vast dat in die zaak een bestuurder desondanks aansprakelijk kon worden gehouden op grond van artikel 2:216 BW indien het faillissement wel was uitgesproken.
De conclusie van de scriptie is dat de toegevoegde waarde van artikel 2:216 BW niet groot is, en dat het voornamelijk gezocht moet worden in de invulling van andere gronden van
3
Inhoudsopgave
0 Abstract ... 2
1 Vijf jaar artikel 2:216 lid 3 BW: Hoe zit het met de bestuurdersaansprakelijkheid bij tot faillissement leidend dividend? ... 4
2 Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht nader bekeken. ... 5
2.1 De uitkeringstest onder artikel 2:216... 6
3 Literatuur en discussie over artikel 2:216 BW lid 3. ... 11
4 Andere wettelijke aansprakelijkheidsgronden en door de rechter ontwikkelde gronden van aansprakelijkheid van bestuurders bij faillissement door winstuitkering. ... 18
4.1 Artikel 6:162 BW: Onrechtmatige daad. ... 18
4.2 Artikel 2:9 BW ... 19
4.3 Artikel 2:248 BW ... 20
4.4 Artikel 42 Fw: de faillissementspauliana. ... 22
4.5 Tussenconclusie: de toegevoegde waarde van artikel 2:216 BW. ... 23
5 Rechtsvergelijkend onderzoek naar aansprakelijkheid van bestuurders bij faillissement door winstuitkering. ... 23
5.1 Verenigde Staten. ... 24
5.2 Verenigd Koninkrijk. ... 26
5.3 Duitsland. ... 27
5.4 Australië. ... 30
5.5 Het rechtsvergelijkende perspectief op bestuurdersaansprakelijkheid en artikel 2:216 BW. 32 6 De nieuwe uitkeringstest van artikel 2:216 BW toegepast. ... 32
6.1 Walas/PMR. ... 33 6.2 Welsec/HHI ... 35 7 Conclusie. ... 37 8 Bibliografie ... 39 8.1 Aangehaalde literatuur... 39 8.2 Jurisprudentie ... 40 8.2.1 Hoge Raad ... 40 8.2.3 Rechtbank ... 40 8.3 Overige bronnen ... 40
4
1
Vijf jaar artikel 2:216 lid 3 BW: Hoe zit het met de
bestuurdersaansprakelijkheid bij tot faillissement
leidend dividend?
Het Nederlandse vennootschapsrecht is sinds een aantal jaren ingrijpend veranderd. Mede onder invloed van het Europees (vennootschaps)recht zijn een groot aantal veranderingen doorgevoerd in het systeem van de kapitaalvennootschap. Zo is onder meer afscheid genomen van de kapitaaleisen in de Besloten Vennootschap1, beweerdelijk om de bv toegankelijker te maken voor ondernemers. Een kapitaal van €0,01 is immers sneller gefinancierd dan het eerder geldende bedrag van €18.000. De veranderingen zijn ingevoerd door een wet die de Nederlandse wetgever de Wet Vereenvoudiging en Flexibilisering van BV-recht noemde. Deze wet heeft niet alleen veranderingen teweeggebracht voor diegenen die een BV (willen) oprichten, maar ook voor de partijen die het meest met de nieuwe ondernemingsvorm te maken zullen krijgen: de schuldeisers van de vennootschap. Er blijft minder kapitaal voor de schuldeisers om hun vorderingen te voldoen nadat de kapitaalsvereisten werden afgeschaft. Hierdoor neemt logischerwijs de onzekerheid voor de crediteuren toe.
Daarnaast verandert de Wet Vereenvoudiging en Flexibilisering van BV-recht de positie van de organen in de vennootschap: met de nieuwe wet veranderde de toe te passen test of een dividenduitkering is toegestaan. Ook deze wijziging, de bevoegdheid tot het uitkeren van dividend, heeft gevolgen van de schuldeisers. Op minimaal twee manieren werd daarmee de positie van de crediteur onder de Flex-BV aangetast.
Deze scriptie zal naast ondernemingsrechtelijke onderwerpen hoofdzakelijk het
insolventierecht behandelen. In deze scriptie wordt, met andere woorden, de flex-bv kritisch benaderd vanuit de positie van de curator waarbij de schrijver vooral aandacht besteed aan het faillissement van de vennootschap door of na fatale dividenduitkeringen. Welke opties biedt het nieuwe BV-recht, wanneer er wordt overgegaan tot een dividenduitkering met
faillissement als gevolg? Met andere woorden, deze scriptie maakt de balans op van vijf jaar flexibilisering van de bv: heeft artikel 2:216 lid 3 BW de verwachtingen waar kunnen maken? Om deze vraag te beantwoorden wordt de onderzoeksvraag opgedeeld in een aantal
deelonderwerpen. Allereerst zal ik de parlementaire geschiedenis van de Wet
5
Vereenvoudiging en Flexibilisering van BV-recht behandelen. In hoofdstuk 3 staat de
discussie rond artikel 2:216 lid 3 BW centraal. Welke problemen voorzagen schrijvers op het gebied van faillissement en de nieuwe uitkeringsregels? Hoofdstuk 4 behandelt alternatieve gronden van bestuurdersaansprakelijkheid die de curator kan inzetten en daarna kijkt de scriptie naar de toegevoegde waarde van artikel 2:216 lid 3 BW.
In hoofdstuk 5 gebruik ik een rechtsvergelijkend perspectief om te onderzoeken hoe andere landen de bestuurdersaansprakelijkheid bij fatale dividenduitkeringen regelen, om die vervolgens te vergelijken met de Nederlandse regeling.
In hoofdstuk 6 gebruik ik rechtspraak, waarin artikel 2:216 lid 3 BW wordt toegepast als gedachte-experiment, om de toegevoegde waarde van de nieuwe aansprakelijkheidsgrond te onderzoeken: had de curator een extra wapen in handen om de uitkering en mogelijke schade te verhalen op bestuurders? Ik sluit af met de conclusie in hoofdstuk 7.
2 Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht nader bekeken.
Dit hoofdstuk beschouwt de wet die ten grondslag lag aan de veranderingen aan de
aansprakelijkheid van bestuurders. Hiervoor wordt onder andere kort ingegaan op de situatie die gold voor de invoering van de flexibilisering. Ook behandel ik de nieuwe regeling onder de flex-bv.
De flex-bv-regeling is op 12 juni 2012 in werking getreden.2 Het wetsvoorstel werd op 15 december 2009 aangenomen door de Tweede Kamer.3 Voor de wijziging bestond het artikel 2:216 lid 3 BW (Oud) slechts uit de volgende bewoordingen: ‘Uitkering van winst geschiedt na de vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is.’4 Voor de
volledigheid behandel ik zowel de parlementaire behandeling van de Eerste Kamer als van de Tweede Kamer.
In de behandeling van de Eerste Kamer wordt expliciet vermeld dat het nieuwe artikel 2:216 BW bedoeld is om faillissementsfraude door dividenduitkeringen tegen te gaan.5 Ook noemt de Memorie van Antwoord dat de curator gebruik kan maken van de nieuwe bepaling:
2 Zie voor een overzicht van de parlementaire behandeling:
<https://www.eerstekamer.nl/wetsvoorstel/31058_wet_vereenvoudiging_en> geraadpleegd op 28 september 2017.
3 Zie het overzicht van de vorige noot.
4 De oude regeling kan hier gevonden worden: <
http://wetten.overheid.nl/BWBR0003045/2004-10-01#Boek2_Titeldeel5_Afdeling3_Artikel216>, geraadpleegd op 28 september 2017.
5 Kamerstukken I 2011/2012, 31 058-32 426, Nadere Memorie van Antwoord, p. 4. Zie
6
‘Daarnaast kan de curator in een faillissement een beroep doen op de
aansprakelijkheidsregeling in het voorgestelde artikel 216, indien er sprake is geweest van onzorgvuldige uitkeringen die schuldeisers hebben benadeeld.’6
Daarnaast identificeert de Memorie van Antwoord een andere kennelijke tekortkoming van de oude bv-regeling, namelijk dat: ‘(..) het feit dat het uitvoeren van de huidige balanstest leidt tot kosten (administratieve lasten) en dat de balans waarop de uitkeringsvrije ruimte wordt bepaald, als regel gedateerd is op het moment waarop de uitkering wordt gedaan.’ De flexibilisering van de uitkeringsregel zal volgens de memorie van antwoord 40 miljoen euro besparen aan accountantskosten per jaar.7
De minister van Justitie en Veiligheid merkte in de MvA voor de Eerste Kamer op dat de oude uitkeringstest niet genoeg aansloot bij de realiteit. In zijn ogen sloot de
boekhoudkundige test onder artikel 2:216 (oud) niet voldoende aan bij de ‘economische en bedrijfsrechtelijke realiteit’: ‘in de nieuwe wettelijke regeling wordt voor de toelaatbaarheid van uitkeringen niet langer aangesloten bij een willekeurig minimumkapitaal en bij mogelijk gedateerde cijfers, zoals in de huidige wet, maar bij de economische werkelijkheid ten tijde van de uitkering.’8
2.1 De uitkeringstest onder artikel 2:216
Om een goed beeld te vormen van het artikel 2:216 lid 3 BW zet ik de thans geldende uitkeringstest in deze paragraaf uiteen. Hierbij besteed ik aandacht aan de ‘soort’
uitkeringstest die de flex-bv-regeling bevat, zijnde de solvabiliteitstest. In de literatuur wordt de solvabiliteitstest vooral vergeleken met de balance sheet test en daarom zal ik beschrijven waarom de Nederlandse wetgever voor de solvabiliteitstest heeft gekozen. De Memorie van Toelichting die de minister aan de Tweede Kamer stuurde, biedt inzicht in de wijze waarop de wetgever tegemoetkomt aan de bescherming van crediteuren nadat de kapitaalbescherming werd afgeschaft. Sinds de flexibilisering van het bv-recht, zijn de uitkeringstest en de
aansprakelijkheid van bestuurders de enige en voornaamste vormen van crediteursbescherming onder het rechtspersonenrecht.9
Omdat de afschaffing van het minimumkapitaal van de bv gevolgen heeft voor zowel de mogelijkheid om dividend uit te keren, als voor de positie van crediteuren tijdens
6 Kamerstukken I 2011/12, 31 058-32 426, Nadere Memorie van Antwoord, p. 4. Zie
<https://www.eerstekamer.nl/9370000/1/j9vvkfvj6b325az/vj038l4qhayu/f=y.pdf>.
7 Kamerstukken I, p. 6. 8 Kamerstukken I, p. 7. 9 Kamerstukken I, p. 1.
7
faillissement, besteed ik in dit hoofdstuk ook enige aandacht aan de discussie rond het minimumkapitaal.
Andere maatregelen die de flexibilisering met zich meebracht waren de afschaffing van de bankverklaring en accountantsverklaring bij inbreng anders dan in geld. Het afschaffen van de vereisten voor het oprichten van de bv verminderen logischerwijs de zekerheid van de
contractspartijen van de BV. De wetgever zal daarom met sterke argumenten moeten komen om de afschaffing te rechtvaardigen.
Het vernieuwde artikel 2:216 lid 3 BW luidt als volgt:
‘Indien de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of
redelijkerwijs behoorden te voorzien jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, met de wettelijke
rente vanaf de dag van de uitkering. (…) Niet verbonden is de bestuurder die bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Degene die de uitkering ontving terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden is gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan, ieder voor ten hoogste het bedrag of de waarde van de door hem ontvangen uitkering. 10
Het valt op dat de wetgever de bestuurder van de vennootschap beschouwt als de partij die het beste in staat is om te oordelen over een uitkering van dividend. De positie van het bestuur en dividenduitkeringen wordt in verschillende rechtssystemen anders benaderd:
The UK and US ‘instinct’ seems to be to trust directors in the first place, so these countries opt for flexible standards and ex post sanctions, like the disqualification of directors, which is hardly practiced in continental Europe. The German tradition and other laws on the continent mistrust directors. They therefore try to establish ex ante mechanisms, including strict procedural and substantial rules on distributions.11
10 Minder relevante passages van het artikel zijn weggelaten.
8
In de bewoordingen ‘indien de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (…)’ ligt de solvabiliteitstoets besloten. Bij een solvabiliteitstoets kijkt de bestuurder van een vennootschap naar de verhouding tussen het eigen vermogen en de te verwachten schulden van de vennootschap. In de Memorie van Toelichting geeft de minister vier argumenten voor de gekozen toets voor een
dividenduitkering, en geeft daarmee aan waarom deze toets de voorkeur verdient boven een balanstest. Deze vier argumenten zijn:
1. De hoogte van het eigen vermogen verschilt per bedrijf en per soort vennootschap. 2. De balanstest kan alleen oude balansen gebruiken en daarmee worden achterhaalde gegevens gebruikt. Een groot nadeel van de balanstest is dus dat een moment in het verleden wordt gebruikt om te bepalen of een uitkering van dividend juridisch is toegestaan.
3. De balanstest zorgt voor hogere (accountants)kosten voor de vennootschap. De balansen werden door accountants opgesteld.
4. Bij de balanstest ontstaat aansprakelijkheid van bestuurder wanneer het eigen vermogen negatief wordt. Volgens de minister leidt dit niet altijd tot schade voor de vennootschap wanneer de vennootschap haar opeisbare schulden kan blijven betalen.12 Daarmee leidt de balanstest tot onnodige aansprakelijkheid van bestuurders.
Uiteindelijk koos de Nederlandse wetgever voor een uitgebreide solvabiliteitstest: De test die in het voorontwerp liquiditeitstest werd genoemd, wordt in het
wetsvoorstel gehandhaafd, met dien verstande dat de invulling van de test zich niet beperkt tot de liquiditeit van de vennootschap, maar zich ook uitstrekt tot andere financiële maatstaven die bepalend kunnen zijn voor de vraag of de vennootschap aan haar opeisbare schulden zal kunnen blijven voldoen.13
Het wetsvoorstel acht de bestuurder van de vennootschap voldoende in staat om de uitkeringstest uit te voeren.14 Het hoofdstuk dat het rechtsvergelijkende perspectief op
winstuitkeringen behandelt zal hier dieper op in gaan. Bij de uitkeringstest moet de bestuurder de ‘liquiditeit, de solvabiliteit en de rentabiliteit’ van de bv betrekken. Met deze formulering
12 Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 28. 13 Kamerstukken II, p. 29.
9
wilde de wetgever ervoor zorgen dat de bestuurder omstandigheden moet meenemen die relevant zijn voor zowel de korte, middellange, als de lange termijn:
Voor de liquiditeit dient men te kijken naar de verhouding tussen de vlottende activa en de kortlopende schulden. Inzicht in de kasstromen van de vennootschap is hierbij van belang. De liquiditeit zal in veel gevallen geschikt zijn voor een kortetermijn-beoordeling van maximaal drie à vier maanden. Bij de solvabiliteit gaat het om de verhouding tussen het eigen vermogen en het vreemd vermogen, hetgeen een indicatie geeft van de financiële gezondheid van een bedrijf op de langere termijn. Rentabiliteit komt overeen met hetgeen het geïnvesteerde vermogen oplevert, ongeacht of het om eigen of vreemd vermogen gaat.15
Uit de tekst van de Memorie van Toelichting leid ik af dat niet alleen aan de bestuurder een ruime mate van vrijheid toekomt tijdens zijn handelen voor het faillissement, maar anderzijds ook dat de wetgever ervan uit gaat dat de bestuurder goed op de hoogte is van de drie
genoemde financiële factoren. De vrijheid bestaat eruit dat de bestuurder vrij is om extra financiering te regelen om faillissement te vermijden. Indien de bestuurder verwacht in de periode voorafgaande aan het faillissement en die na de dividenduitkering extra omzet of winst te draaien, mag hij dit meenemen in de uitkeringstest.16 In de literatuur wordt daarom ook benadrukt dat de uitkeringstest op de toekomst gericht is:
Hierbij zij opgemerkt dat de uitkeringstest gebaseerd dient te worden op prognoses en niet (slechts) op financiële gegevens uit een afgesloten boekjaar. Het bestuur zal ook rekening moeten houden met onzekere factoren en toekomstverwachtingen die niet uit de financiële administratie blijken en op deze basis correcties moeten aanbrengen op het model.17
Naast het feit dat de zinsnede ‘wist of redelijkerwijs dient te voorzien’ gebruikt kan worden door de bestuurder om voor de uitkering te besluiten of de uitkering toegestaan is, wordt dezelfde zinsnede gebruikt om achteraf de aansprakelijkheid vast te stellen: ‘Het genoemde criterium is dus zowel van belang bij de beoordeling van een uitkering ex ante, als bij de
15 Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 71. 16 Kamerstukken II, p. 71-72.
17 R. Fluit, ‘Onttrekkingen door aandeelhouders en de (niet benijdenswaardige) rol van het bestuur’ [2017]
10
beoordeling van een uitkering ex post in het kader van een aansprakelijkheidsprocedure tegen bestuurders en/of aandeelhouders.’18
De Memorie van Toelichting bespreekt ook de mogelijkheid van een (schriftelijke) verklaring van het bestuur, door het bestuur te publiceren, vóór de winstuitkering in de zin van artikel 2:216 BW. In deze verklaring zou het bestuur uiteenzetten waarom de uitkering voldoet aan de eisen van het nieuwe artikel. De minister wees dit voorstel af omdat hij ervan uit gaat dat in de regel de dividenduitkering niet voor financiële problemen of faillissement zorgt.19 Nu de aansprakelijkheid van bestuurders door een onrechtmatige dividenduitkering centraal staat in deze scriptie, is het voor de volledigheid relevant om het gehele artikel 2:216 te behandelen, voor zover het implicaties heeft voor de aansprakelijkheid tijdens faillissement. Artikel 2:216 lid 1 BW beschrijft het maximale bedrag dat uitgekeerd mag worden: het eigen vermogen, voor zover het groter is dan de reserves die krachtens de wet moeten worden aangehouden.
Naast de argumenten die wetgever specifiek gaf om de balanstest te veranderen, vond hij ook steun bij de Commissie Vennootschapsrecht: ‘De commissie vennootschapsrecht stemt in met het uitgangspunt dat de thans geldende regeling van kapitaalbescherming wordt vervangen door een systeem dat uitgaat van aansprakelijkheid van de betrokken personen (in het
bijzonder bestuurders), indien door het verwijtbaar handelen van die personen de rechten van crediteuren van de vennootschap worden aangetast.’20 De Commissie Vennootschapsrecht is een niet-politiek gemotiveerd adviesorgaan voor de minister van Justitie.
De Memorie van Toelichting gaf ook toepassingsmodaliteiten voor artikel 2:216 lid 3 BW. Het tijdsbestek waarin wordt gekeken of de dividenduitkering ervoor gezorgd heeft dat de vennootschap niet meer aan haar opeisbare schulden kon voldoen of faillissement moest aanvragen is één jaar: ‘De periode waarover de beoordeling zich zal moeten uitstrekken, zal in de regel ongeveer een jaar zijn.’21
De weigeringsgrond ‘slechts’ in artikel 2:216 is een exclusieve weigeringsgrond: slechts voorzienbare betalingsonmacht vormt een reden voor het bestuur om zijn goedkeuring te
18 J. Barneveld, Financiering en Vermogensonttrekking door Aandeelhouders (Kluwer 2014) p. 398. 19 Kamerstukken II 2006/07, 31 058, p. 72.
20 Kamerstukken II, p. 25. 21 Kamerstukken II, p. 30.
11
onthouden.22 Rond deze weigeringsgrond is een discussie ontstaan in de literatuur. Er werd namelijk gemeend dat deze exclusieve weigeringsgrond beginselen van Nederlands
vennootschapsrecht zou negeren. Ik behandel deze discussie uitgebreider in hoofdstuk 3. Bij de uitkeringstest staat een ‘objectieve toepassing’ van het artikel voorop. Professor Leenstra schrijft dat de aansprakelijkheid van de bestuurder ex 2:216 BW aansluit bij het
Staleman/Van de Ven arrest, met als gevolg dat de curator alleen de bestuurder aansprakelijk
kan gehouden indien hem ‘een ernstig verwijt kan worden gemaakt.’23 3 Literatuur en discussie over artikel 2:216 BW lid 3.
Dit hoofdstuk richt op de discussie rond het nieuwe artikel nu de ratio achter het nieuwe artikel in de vorige hoofdstuk is behandeld. Zowel de voor- als tegenstanders komen aan bod. Wat vonden juridische auteurs van het nieuwe artikel en de uitkeringstest? Zagen zij in de flexibilisering een nieuw wapen voor de bestuurdersaansprakelijkheid? Aan het begin van dit hoofdstuk geef ik een overzicht van de kritiek en de aanmerkingen op de nieuwe regeling, om vervolgens mijn eigen mening te geven over de bestuurdersaansprakelijkheid en de waarde voor de curator.
Dit hoofdstuk opent met de voor het artikel 2:216 BW weinig hoopvolle passage uit de Groene Asser Serie: ‘De meerwaarde van deze nieuwe aansprakelijkheidsbepaling naast de bestaande aansprakelijkheden op grond van art. 2:9 BW, art. 2:248 BW en 6:162 BW is naar onze opvatting echter gering.’24
Van Schilfgaarde schrijft dat de uitkeringstest van het nieuwe artikel 2:216 BW in zijn ogen nauwelijks zal leiden tot een verzwaring van de aansprakelijkheid bij dividenduitkeringen.25 Bovendien merkt hij op dat het vooral om een codificatie of, anders gezegd, een herhaling van bestaande aansprakelijkheidsnormen gaat: ‘De aansprakelijkheidsnorm sluit aan bij de
bestaande rechtspraak over bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 en 6:162.’26 In 2012 heeft professor Huizink een artikel geschreven waarin hij uitlegt het niet eens te zijn met de verzwaring van de bestuurdersaansprakelijkheid bij winstuitkeringen. Professor
22 R. Fluit, ‘Onttrekkingen door aandeelhouders en de (niet benijdenswaardige rol) van het bestuur’ [2017]
Onderneming en Financiering, p. 13.
23 M. Leenstra, ‘Het nieuwe art. 2:216 Bw: de goedkeuringsbevoegdheid van het bestuur en het daaraan
verbonden aansprakelijkheidsrisico’ [2012] Tijdschrift voor Vennootschaps- en rechtspersonenrecht 6, p. 183.
24 J.B. Bezeman, ‘Onverantwoorde dividenduitkeringen: art. 2:216 BW’ in Groene Serie: Faillissementswet
§II.2.3.5.
25 P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV (Wolters Kluwer 2017) p. 104. 26 Van Schilfgaarde (2017) p.104.
12
Huizink stelt dat ondanks de beperking van aansprakelijkheid tot ‘het tekort’ op grond van artikel 2:216 BW, de daadwerkelijke schade die verhaald zal worden op de bestuurder, te groot dreigt te worden: ‘Ik vrees dat bestuurders, bij aansprakelijkheid voor ten onrechte gedane uitkeringen (bedenk dat we spreken over vennootschappen die in deconfiture gebracht zijn), tevens rekening moeten houden met OD-claims van vennootschapscrediteuren en in voorkomende gevallen met een door de curator te effectueren faillissementsaansprakelijkheid op grond van de WBF.’27 Professor Huizink lijkt hier mee te bedoelen dat bestuurders al persoonlijk ‘aangepakt’ kunnen worden via andere bepalingen – en dat daarmee de toegevoegde waarde van het artikel onzeker is.
Een ander probleem dat professor Huizink ziet in artikel 2:216 lid 3 BW is de passage ‘niet zal kunnen voortgaan met betaling van haar opeisbare schulden.’ Volgens Huizink is dit niet in overeenstemming met het vereiste van ‘handelen in belang van de vennootschap’ zoals nu is vastgelegd in de Wet Bestuur en Toezicht28: ‘Belangen van andere stakeholders dan
crediteuren (werkgelegenheid, groei enz.) spelen blijkens de voorgestelde wettekst geen rol.’29 Ook wat betreft de praktijk voorziet professor Huizink problemen. Hij betoogt dat de nieuwe uitkeringstest niet zo toegankelijk is als beweerd wordt door de minister. Hierdoor komt ook het beoogde lastenverlichtende doel van de flex-bv-regeling in gevaar: ‘De uitkeringstoets is bepaald niet zo eenvoudig als wordt voorgesteld door de Werkgroep Fiscaal jaarrapport van het XBRL. De bepaling leidt tot rechtsonzekerheid met bestuurdersaansprakelijkheid als bovenhangende dreigende donkere wolk.’30 Professor Huizink noemt de uitkeringstest een ‘verdere juridisering van het vennootschapsrecht.’31
Professor Huizink richt zijn pijlen in zijn artikel vooral op de ‘verzwaarde’ positie van de bestuurder. Naast de verzwaarde aansprakelijkheid van de bestuurder, maakt Huizink bezwaar tegen de decharge van artikel 2:216 lid 3 BW: ‘Het probleem is echter dat decharge geen externe werking heeft en daarmee als het misgaat (…) de bestuurder weinig te bieden heeft.’32 Artikel 2:216 lid 3 BW spreekt immers van ‘verbonden(heid) jegens de vennootschap.’
27 J Huizink, ‘Art. 2:216 volgens het wetsvoorstel Flex-BV: niet doen!’ [2012] Tijdschrift voor Insolventierecht
<http://deeplinking.kluwer.nl/?param=00B5BF5C&cpid=WKNL-LTR-Nav2>.
28 In de Wet Bestuur en Toezicht probeert de minister van Justitie nauwkeuriger vast te leggen ‘wat de taken en
verantwoordelijkheden zijn van bestuurders en commissarissen bij een vereniging, stichting, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij.’ Zie < https://www.rijksoverheid.nl/actueel/nieuws/2016/06/13/van-der-steur-bestuur-en-toezicht-bij-verenigingen-en-stichtingen-versterken> geraadpleegd op 8 Oktober 2017.
29 Huizink [2012]. 30 Huizink [2012]. 31 Huizink [2012]. 32 Huizink [2012].
13
Professor Huizink had liever gezien dat deze decharge ook externe werking gehad zou hebben: ‘Zou met andere woorden de schadevordering niet veel meer een art. 2:248-karakter moeten dragen, met alle complicaties van dien?’33
Naast Professor Huizink zijn er ook andere auteurs die rechtsonzekerheid vreesden bij de nieuwe uitkeringstest.34 Mr. Fluit meent dat de passage ‘weten of redelijkerwijs behoren te voorzien dat de bv na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden’ veel vragen oproept vanwege de onduidelijkheid en het brede
toepassingsgebied van de zin.35
Uitgebreider gaat hij in op de weigeringsgrond van artikel 2:216 lid 2 en lid 3 BW. Mr. Fluit vroeg zich af of dit wel paste binnen het Nederlandse vennootschapsrecht. In het Nederlandse vennootschap staat immers vaak het belang van de vennootschap voorop.
Hij verwijst naar de opmerking van CDA-leden in de Eerste Kamer dat het in het belang van de vennootschap kan zijn dat het bestuur een winstuitkering weigert goed te keuren, iets wat niet langer is toegestaan onder de flex-bv-regeling. De enige afweging die een bestuurder moet maken is de bekende zin van artikel 2:216 lid 2 BW.36
In zijn artikel citeert mr. Fluit de minister van Justitie die meent dat de exclusieve
weigeringsgrond niet onverenigbaar is met ‘handelen in het belang van de vennootschap’ omdat dat belang vooral bestaat uit ‘continuïteit op de lange termijn.’37 Volgens mr. Fluit zijn er ‘twee stromingen’ te onderscheiden in de literatuur op het gebied van de uitkeringstest, namelijk diegenen de ‘enge leer’ aanhouden en zij die de ‘ruime leer’ propageren. Een restrictieve uitleg of een extensieve uitleg van het woord ‘slechts’ in artikel 2:216 lid 2 BW bepaalt tot welke stroming men behoort:
Sommige auteurs verdedigen – kort gezegd – het standpunt dat het vennootschappelijk belang in zijn volle omvang dient te worden meegenomen bij het goedkeuren van het dividendbesluit. Daarnaast zijn er auteurs die verdedigen dat het vennootschappelijk belang als zodanig geen rol speelt bij het verrichten van de uitkeringstest en dat de
33 J Huizink, ‘Art. 2:216 volgens het wetsvoorstel Flex-BV: niet doen!’ [2012] Tijdschrift voor Insolventierecht
<http://deeplinking.kluwer.nl/?param=00B5BF5C&cpid=WKNL-LTR-Nav2>.
34 R. Fluit, ‘Onttrekkingen door aandeelhouders en de (niet benijdenswaardige rol) van het bestuur’ [2017]
Onderneming en Financiering, p. 11.
35 Fluit [2017] p. 11. 36 Fluit [2017] p. 13. 37 Fluit [2017] p. 14.
14
bestuurders enkel rekening hebben te houden met de noodzakelijke
crediteurenbescherming in het licht van de continuïteit van de onderneming.38 Het punt van discussie is daarmee of de bestuurder bij het nemen van de betaalbaarstelling van de uitkering naast de aandeelhouders- en schuldeisersbelangen ook de belangen van de vennootschap niet moet negeren. Volgens mr. Fluit is de enge leer, of restrictieve
interpretatie, de juiste leer: ‘Op grond van de huidige wettekst en de in dit artikel aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis, lijkt mij dit ook de enige juiste leer.’39 Hij
beargumenteert deze uitspraak door te verwijzen naar de bevoegdheid van de
aandeelhoudersvergadering. Zij is immers het orgaan dat de bevoegdheid heeft om de winst uit te keren.
Mr. Fluit gebruikt de tekstpassage ‘het systeem van het oude recht en de ratio voor
vernieuwing (van de uitkeringsregels)’ als argument voor zijn visie op de enge leer van artikel 2:216 lid 3 BW.40 Het argument dat hij hanteert is dat de flexibilisering nooit bedoeld is om de vrijheid van aandeelhouders om dividend uit te keren te beperken: ‘Het volgen van de ruime leer zou betekenen dat aandeelhouders na de inwerkingtreding van de nieuwe
uitkeringsregels in het kader van de flexibilisering van het bv-recht veel minder vrij kunnen beschikken over de winsten en het vermogen van de bv. Deze consequentie zou niet passen binnen de genoemde doelstelling.’41 Ten derde betoogt mr. Fluit dat een ruime
weigeringsbevoegdheid voor bestuurders gebruikt zou kunnen worden door het bestuur om de uitvoering van hun strategie te beschermen.42 Het laatste argument dat hij gebruikt om de enge leer te rechtvaardigen, is een beroep op de rechtszekerheid: een te grote
beoordelingsvrijheid voor het bestuur zou het te moeilijk maken voor de aandeelhouder om winst uit te keren.
Een aanhanger van de ruime leer rond de uitkeringstest is mr. Barneveld. In zijn ogen moet de bestuurder wél rekening houden met het vennootschappelijke belang: ‘De hiervoor besproken benadering (de enge leer) miskent mijns inziens het onderscheid tussen het belang van de
38 R. Fluit, ‘Onttrekkingen door aandeelhouders en de (niet benijdenswaardige rol) van het bestuur’ [2017]
Onderneming en Financiering, p. 15.
39 Fluit [2017], p. 17. 40 Fluit [2017], p. 17. 41 Fluit [2017], p. 17. 42 Fluit [2017], p. 18.
15
vennootschapscrediteuren en het vennootschappelijk belang.’43 In zijn optiek is de enge leer toch feitelijk in staat om de belangen van betrokken derden te respecteren.44
Professor Leenstra’s behandeling van de nieuwe bestuurdersaansprakelijkheden en de toegevoegde waarde voor het faillissementsrecht valt goed samen te vatten met een citaat uit een bijdrage voor een juridisch tijdschrift: ‘Ik verwacht dat rechters op basis van het nieuwe art. 2:216 BW niet anders zullen gaan toetsen dan onder het oude recht. Daarom meen ik dat het wel mee zal vallen met de aansprakelijkheidsrisico’s die voor bestuurders voortvloeien uit het nieuwe art. 2:216 BW.’45 Zij voorziet geen forse toename van aansprakelijkheidsgevallen voor bestuurders bij faillissement: een andere wijze om de dividenduitkering terug te vorderen is bijvoorbeeld de faillissementspauliana, artikel 42 Fw en artikel 45 Fw.46
Op het gebied van de weigeringsbevoegdheid van de bestuurder ex artikel 2:216 lid 3 BW, constateer ik dat professor Leenstra het ook niet eens is met de enge benadering van het woord ‘slechts’ en zij meent dat de bestuurder wel degelijk het vennootschappelijke belang mag betrekken bij de uitvoeringstest: ‘Ik sta niet alleen in mijn twijfel bij de nogal digitale benadering van de minister’ en ‘ik zou echter menen dat het bestuur meer ruimte heeft dan de minister suggereert.’47
Leenstra benadrukt de positie van de bestuurder en welke gegevens hij mag aanvoeren om de uitkering te voorkomen: ‘indien de bestuurder niet instaat is om continuïteitsrisico’s om te zetten naar ‘kwantificeerbare financiële verplichtingen’, de bestuurder geen andere keus zal hebben dan het toestaan van de dividenduitkering, terwijl faillissement niet ondenkbaar wordt door de uitkering.’48
Ook als de uitkeringstest volgens de letter van de wet toegestaan zou zijn, kan het voorkomen dat een vennootschap niet meer hetzelfde niveau van dienstverlening kan handhaven na de winstuitkering, waardoor er rekening gehouden moet worden met faillissement. Leenstra gebruikt hiervoor als voorbeeld een ‘superdividenduitkering’ van NRC Media, waar door de ondernemingsraad werd betoogd dat de winstuitkering onverstandig was vanwege de toestand van de krantensector en een recente verbouwing van het bedrijfsgebouw.
43 J. Barneveld, Financiering en Vermogensonttrekkingen door aandeelhouders’ (Kluwer 2014) p. 408. 44 Barneveld (2012) p. 409.
45 M. Leenstra, ‘Het nieuwe art. 2:216 BW: de goedkeuringsbevoegdheid van het bestuur en het daaraan
verbonden aansprakelijkheidsrisico’ [2012] Tijdschrift voor Vennootschaps- en Rechtspersonenrecht 6, p. 185.
46 Leenstra [2012], p. 185. 47 Leenstra [2012], p. 182. 48 Leenstra [2012], p. 182.
16
Het voorbeeld van NRC Media gebruikt Professor Leenstra om aan te tonen dat door de nieuwe uitkeringstest de bestuurder in een ongemakkelijke positie kan komen te staan jegens de aandeelhouders die staan op het doen van de uitkering. Een ontslag van de bestuurder is immers altijd mogelijk. Hier kan wel het argument van mr. Fluit aangaande de ratio van de bv tegenin gebracht worden: het uitkeren van dividend is in principe voorbehouden aan de aandeelhoudersvergadering.
Professor Leenstra is, zoals gezegd, niet overtuigd van de toegevoegde waarde het nieuwe artikel 2:216 BW. Leenstra gebruikt drie oude uitspraken om te betogen dat het nieuwe artikel niet tot een andere uitkomst had geleid, omdat het in die genoemde zaken ook ging om de voorzienbaarheid van faillissement tijdens de winstuitkering. Het belangrijkste is dat de bestuurders moet kunnen aantonen ‘dat zij hiermee (met alle toekomstige financiële factoren) in voldoende mate rekening hebben gehouden.’49
Niet alleen werd in de literatuur de vraag gesteld of de nieuwe uitkeringstest een extra toegevoegde waarde had, maar zelfs werd de stelling geponeerd dat de nieuwe regel overbodig zou zijn.50
Ook mr. Barneveld vindt dat de nieuwe regeling op zichzelf niet veel toevoegt omdat het om een codificatie van huidig recht gaat: ‘De norm die door de invoering van het nieuwe BV-recht in art. 2:216 lid 3 BW is neergelegd, gold en geldt kortom niet uitsluitend voor de bestuurders en aandeelhouders van de vennootschap, maar is tot op zekere hoogte tevens van toepassing op bij de financiering betrokken derden.’51
De vraag of het terecht is dat de bestuurder de uiteindelijke verantwoordelijkheid draagt van de tot faillissement leidende uitkering, is ook behandeld in de literatuur. Mr. Verkerk ziet ‘niets onrechtvaardigs’ in de verzwaring van aansprakelijkheid.52 Daarnaast was hij het niet eens met het argument dat de rechtszekerheid kan lijden onder de nieuwe regeling: ‘Door de criteria voor aansprakelijkheid van bestuurders in verband met uitkeringen expliciet in de wet vast te leggen, wordt duidelijkheid gecreëerd over de omstandigheden waaronder zij in dat
49 M. Leenstra, ‘Het nieuwe art. 2:216 BW: de goedkeuringsbevoegdheid van het bestuur en het daaraan
verbonden aansprakelijkheidsrisico’ [2012] Tijdschrift voor Vennootschaps- en Rechtspersonenrecht 6, p. 184.
50 M.B.F. Canisius, R.E.H. Canisius, Uitkeringen aan aandeelhouders in het nieuwe BV-recht: besluitvorming,
vertegenwoordiging en vereenzelviging (Kluwer 2015) p. 169.
51 J. Barneveld, ‘Financiering van de Flex-BV en de aansprakelijkheid van derden’ [2012] p. 179. 52 B. Verkerk, ‘Aansprakelijkheid in verband met uitkeringen in het vereenvoudigde BV-recht’ [2008]
17
verband aansprakelijk zijn.’53 Mr. Verkerk is niet geheel tevreden met de flexibilisering; hij vindt dat aansprakelijkheid voor het gehele bedrag tijdens faillissement te ver gaat. Daarom meent hij dat de toepassing van de bestuurdersaansprakelijkheid tijdens faillissement terughoudend moet plaatsvinden.54
Wel ziet een auteur een toegevoegde waarde in het nieuwe artikel, namelijk dat het nieuwe artikel kan zorgen voor een betere ‘synergie’ tussen de bestaande mogelijkheden van
bestuurdersaansprakelijkheid: ‘een verwijzing naar de specifieke aansprakelijkheidsnorm kan helpen bij de invulling van de andere aansprakelijkheidsgronden.55
In de Europese56 discussie rond de uitkeringstest, de solvency test, merken schrijvers op dat de uitkeringstest leidt tot een toename van de kosten van een uitkering: ‘The most fundamental objection to this proposal is probably that it will have a ‘chilling’ effect, that is to say, that it will deter directors from making distributions and thus raise the cost of capital.’57 Immers, als de bestuurders sneller aansprakelijk worden gehouden voor eventuele gevolgen van een winstuitkering, gaan ze minder snel over tot een uitkering, met als gevolg dat het voor een aandeelhouder minder interessant wordt om te investeren in een vennootschap.58
In de behandeling van de parlementaire geschiedenis en de discussie in de literatuur kwamen voornamelijk bezwaren rond rechtsonzekerheid en weigeringsgronden voor het bestuur naar voren. Ik heb uiteengezet dat sommige schrijvers meenden dat de bestuurders te snel
aansprakelijk werden gehouden door het nieuwe artikel, terwijl tegenstanders betoogden dat de gevolgen van het nieuwe artikel niet overschat moesten worden omdat het ging om codificatie van al bestaande normen. Persoonlijk ben ik het oneens met het argument dat het nieuwe artikel leidt tot rechtsonzekerheid. De codificatie van de normen op het gebied van dividenduitkeringen en faillissement geeft de bestuurder in de wet vastgelegde handvaten om te beoordelen of de uitkering juist is. Daarnaast is zowel in de literatuur als in de
53 B. Verkerk, ‘Aansprakelijkheid in verband met uitkeringen in het vereenvoudigde BV-recht’ [2008]
Onderneming en Financiering 77/78, p. 53.
54 Verkerk [2008], p. 53.
55 S.C.E.F. Moulen Janssen, ‘Aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders bij winstuitkeringen bij een
bv: Terechte onrust?’ [2017] p. 389 in Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen: Nadere
terreinverkenning in een uitdijend rechtsgebied (Kluwer 2017).
56 Het Europese recht kent, op verschillende gebieden van het vennootschapsrecht, verordeningen, waardoor er
op Europees niveau over de balanstest/uitkeringstest geschreven is.
57 Jonathan Rickford, ‘Legal Approaches to Restricting Distributions to Shareholders: Balance Sheet Tests and
Solvency Tests’ [2006] European Business Organization Law Review, p. 177.
18
parlementaire geschiedenis benadrukt dat de aansprakelijkheid niet te snel mag worden aangenomen.
4 Andere wettelijke aansprakelijkheidsgronden en door de rechter ontwikkelde gronden van aansprakelijkheid van bestuurders bij faillissement door winstuitkering. In het volgende hoofdstuk beschouw ik de overige gronden die de curator heeft om een bestuurder aansprakelijk te stellen voor een dividenduitkering indien deze leidt tot
faillissement. Ik vergelijk de al bestaande gronden met artikel 2:216 lid 3 BW, waarbij de in de vorige hoofdstukken opgedane inzichten op het gebied van de toepassingsmodaliteiten niet worden genegeerd. Ik begin met de mogelijkheid van een vordering op grond van de
onrechtmatige daad die wordt ingesteld door de curator. 4.1 Artikel 6:162 BW: Onrechtmatige daad.
In het bekende arrest Nimox/Auditrade59 formuleerde de Hoge Raad een regel van
aansprakelijkheid voor ongeoorloofde vermogensonttrekkingen, of specifieker, ongeoorloofde dividenduitkeringen. In de literatuur60 werd dan ook geopperd dat artikel 2:216 lid 3 BW (nieuw) een codificatie was van de Nimox-leer. De (bestuurders)aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW kent een aantal verschijningsvormen, zijnde de Peeters/Gatzen-vordering en de zogenaamde Beklamel-aansprakelijkheid.
Allereerst is er de Peeters/Gatzen vordering waar de curator optreedt voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers die benadeeld zijn door handelingen voorafgaande aan het
faillissement. De curator spreekt hier een derde aan die betrokken is bij een benadelende handeling voor de schuldeisers.
Wordt een bestuurder direct aangesproken op grond van artikel 6:162 BW, dan spreekt men over de Beklamel-aansprakelijkheid waar de bestuurder een voldoende ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt.
In het Nimox stelde de curator een Peeters/Gatzen-vordering (artikel 6:162 BW) in tegen een vennootschap die enig aandeelhouder was van een onderliggende vennootschap. De curator stelde dat Nimox onrechtmatig had gehandeld omdat de dividenduitkering leidde tot
uitputting van de reserves van Auditrade, tot benadeling van de schuldeisers van Auditrade in geval van faillissement, en tot verwezenlijking van het faillissementsrisico van Auditrade.61 Het bewerkstelligen van de dividenduitkering aan de moedervennootschap door Nimox ziet
59 HR 8 December 1991, NJ1992, 174 (Nimox/Van den End). 60 Zie ook Kamerstukken II 2006/07, 31 058, Nr. 3, p. 33.
19
de Hoge Raad als een onrechtmatige daad: ‘(..) geenszins zou uitsluiten dat het tot stand brengen van het besluit door de enige aandeelhouder onrechtmatig was tegenover schuldeisers van de vennootschap.’62
Wel merk ik op dat de Nimox-leer feitelijk ziet op de aansprakelijkheid van de
aandeelhouders en dat deze niet helemaal vergelijkbaar is met de aansprakelijkheid zoals zij in deze scriptie wordt onderzocht. In een ander arrest van de Hoge Raad, Reinders Didam, werd wel een bestuurder direct aansprakelijk gehouden voor een dividenduitkering die tot faillissement leidde.63 Hiermee is dus aangetoond dat via de onrechtmatige daad een
bestuurder aansprakelijk kan worden gehouden voor een dividenduitkering met faillissement als gevolg.
In de literatuur wordt ook wel geopperd dat het overtreden van de uitkeringstest van 2:216 lid 3 BW kan worden gebruikt om de onbetamelijkheidsnorm in te vullen van een onrechtmatige daad: ‘(..) voor een vordering uit onrechtmatige daad [is] vereist dat de bestuurder een
persoonlijk ernstig verwijt te maken valt. Hier zal sprake van zijn wanneer in strijd is gehandeld met de uitkeringstest.’64
4.2 Artikel 2:9 BW
In artikel 2:9 BW is voor de curator een andere manier te vinden om de bestuurder aansprakelijk te stellen voor een dividenduitkering die faillissement tot gevolg had. De
bestuurder is volgens dat artikel gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak (artikel 2:9 lid 1 BW) en in lid 2 is een hoofdelijke aansprakelijkheid te vinden ter zake van
onbehoorlijk bestuur:
Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Hij is voor het geheel aansprakelijk ter zake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.
Artikel 2:9 BW gaat echter om een interne aansprakelijkheid, aangezien de bestuurder gehouden is tot behoorlijke taakvervulling jegens de vennootschap. In het arrest
62 HR 8 December 1991, NJ1992, 174 (Nimox/Van den End), r.o. 3.3.3. 63 HR 6 Februari 2004, JOL 2004, 64 (Reinders/Didam)
64 S.C.E.F. Moulen Janssen, ‘Aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders bij winstuitkeringen bij een
bv: Terechte onrust?’ [2017] p. 387 in Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen: Nadere
20
Staleman/Van der Ven van de Hoge Raad65 is bepaald dat onbehoorlijk bestuur in ieder geval de situatie omvat waarin aan de bestuurder een persoonlijk ‘ernstig verwijt’ kan worden gemaakt.
Wanneer men de nieuwe regel van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:216 lid 3 BW vergelijkt met artikel 2:9 BW, lijkt het nieuwe artikel inderdaad weinig toe te voegen. De schade die kan ontstaan bij onbehoorlijk bestuur, kan omvangrijker zijn dan slechts de gedane uitkering: ‘De weg van art. 2:9 BW is te verkiezen wanneer de schade hoger is dan het tekort dat door de uitkering is ontstaan.’66
In de literatuur wordt verder benadrukt dat sinds artikel 2:216 lid 3 BW een statutaire bepaling is, bedoeld om te vennootschap te beschermen: ‘Bestuurders die goedkeuring aan een uitkering verlenen in strijd met artikel 2:216 BW handelen daardoor immers in strijd met een wettelijke bepaling die de rechtspersoon poogt te beschermen. Daarmee is de
onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 – behoudens tegenbewijs – in beginsel gegeven.’67 Dit volgt uit het arrest Berghuizer Papierfabriek NV waar in rechtsoverweging 3.4.5. door de Hoge Raad werd opgemerkt dat dit in ieder geval opgaat voor statutaire beschermingsmaatregelen.
4.3 Artikel 2:248 BW
Hierboven werden de mogelijkheden van artikel 6:162 BW en 2:9 BW om de bestuurders aan te spreken voor een dividenduitkering. De bestuurdersaansprakelijkheid van artikel 2:248 lid 1 BW kan de curator ook gebruiken om de schade te verhalen indien een dividenduitkering leidde tot faillissement. Allereerst behandel ik de tekst van het artikel om te kijken hoezeer de test verschilt van artikel 2:216 lid 2/3 BW. Daarna kijk ik naar een voorbeeld uit de
rechtspraak.
Artikel 2:248 BW verwoordt de omvang van de vordering anders dan artikel 2:216 lid 3 BW dat doet. Immers, in artikel 2:248 lid 1 BW staat dat de bestuurder aansprakelijk kan worden gehouden voor het tekort dat is ontstaan in faillissement. Een ander verschil met de regeling van artikel 2:216 lid 3 BW is dat artikel 2:248 BW alleen in faillissement gebruikt mag worden.
65 HR 10 Januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van der Ven)
66 S.C.E.F. Moulen Janssen, ‘Aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders bij winstuitkeringen bij een
bv: Terechte onrust?’ [2017] p. 387 in Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen: Nadere
terreinverkenning in een uitdijend rechtsgebied (Kluwer 2017).
21
Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW kan alleen worden vastgesteld als de bestuurder een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling verweten kan worden. Volgens het arrest Panmo van de Hoge Raad is daar in ieder geval sprake van als er ‘roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen, en onverantwoordelijk gedrag’ aan de zijde van de bestuurder.68 Om de werking van het artikel 2:248 BW op het gebied van dividenduitkeringen te illustreren, bespreek ik een zaak waarin de curator een vordering jegens een bestuurder op grond van artikel 2:248 BW instelde, waarin de curator beweerde dat de uitkering een belangrijke reden voor het faillissement was.
In een uitspraak van de Rechtbank Overijssel werd een bestuurder door de curator
aangesproken op grond van artikel 2:248 lid 1 BW in verband met een dividenduitkering.69 Het feitencomplex van de zaak is als volgt. Een zorginstelling kwam in de problemen omdat de Belastingdienst constateerde dat er niet genoeg loonheffing was afgedragen terwijl tegelijkertijd de omzet van de onderneming afnam door veranderingen in de
aanbestedingsregels.70 Een ‘naheffingsaanslag loonbelasting en premies volksverzekeringen’ volgde hierop, maar desondanks gingen de bestuurders over tot een dividenduitkering. Een beroep hiertegen was afgewezen, en het was inmiddels duidelijk dat de zorgverlener in strijd met de wet had gehandeld.71 De onbehoorlijke taakvervulling bestond daarnaast ook uit het niet voldoen aan een publicatieplicht door de vennootschap. Dat laatste laat ik hier verder onbehandeld.
De curator vorderde vergoeding van het faillissementstekort.72 De rechtbank bestempelde de dividenduitkering, uitgevoerd terwijl er een grote belastingaanslag te verwachten was, als onbehoorlijk bestuur:
Ernstiger dan deze formele tekortkomingen acht de rechtbank de beslissing van het bestuur van HZT van 31 januari 2007 om [gedaagde 4] en [gedaagde 5] via ZBH en hun B.V.’s een bedrag van € 335.989,- aan dividend te laten opnemen, hoewel toen al
68 HR 8 Juni 2001, (Panmo), r.o. 3.7.
69 Rechtbank Overijssel 29 Januari 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:890. Tegen de uitspraak werd op
niet-inhoudelijke gronden beroep ingesteld.
70 Rechtbank Overijssel 29 Januari 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:890, r.o. 2.14 en 4.4. 71 Rechtbank Overijssel 29 Januari 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:890, r.o. 2.13. 72 Rechtbank Overijssel 29 Januari 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:890, r.o. 3.1-3.2.
22
gegronde redenen bestonden om aan te nemen dat mede als gevolg van die beslissing een grote belastingaanslag niet, of niet geheel, zou kunnen worden voldaan.73
De onbehoorlijke taakvervulling lag er dus in dat de bestuurders wel een dividenduitkering uitvoerden terwijl ze geen rekening hielden met de aankomende belastingaanslag en dat ze hadden nagelaten om de juiste maatregelen te treffen.
De volgende stap is nu om te kijken of het onderwerp van deze scriptie, artikel 2:216 lid 3 BW, iets toevoegt aan het instrumentarium van de curator. Allereerst de omvang van de schade. Hier is duidelijk dat met artikel 2:248 lid 1 BW een hetzelfde bedrag op de bestuurders verhaald kan worden. De dividenduitkering was ‘slechts’ een bedrag van € 335.98974 waar het tekort in faillissement een bedrag van € 724.195,53 bedroeg.75 Artikel 2:248 lid 1 BW biedt hier niet een verdergaande vordering voor de curator.
Op het gebied van datgene wat bewezen moet worden, merk ik het volgende op. De aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 lid 1 BW wordt gebaseerd op onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurder. Alhoewel uit de discussie rond artikel 2:216 lid 3 BW bleek dat bestuurdersaansprakelijkheid bij dividenduitkeringen niet te snel moet worden aangenomen, lijkt deze norm zwaarder dan slechts de zin ‘wist of behoorde te voorzien dat’ uit artikel 2:216 lid 3 BW. Met andere woorden, nu de bestuurder blijkbaar door de rechtbank aansprakelijk werd gehouden op basis van een ´zwaardere’ grondslag, zou de bestuurder ook aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:248 lid 1 BW, nu de aangehaalde passage van de Rechtbank lijkt te verwijzen naar de tekst van artikel 2:216 lid 3 BW.
4.4 Artikel 42 Fw: de faillissementspauliana.
In de paragrafen hierboven behandelde ik ‘wapens’ van de curator waarmee hij bestuurders op (in)directe wijze aansprakelijk kan stellen voor een dividenduitkering die tot faillissement leidde. Naast deze directe aansprakelijkheidsgrond, kan de curator ook via de
faillissementspauliana en artikel 42 Fw de uitkering terugvorderen, waar haar
‘toegankelijkheid voor de curator’ geprezen wordt: ‘De pauliana biedt de curator in sommige gevallen immers meer mogelijkheden om een uitkering ongedaan te maken, dan de
onrechtmatige daad of boek 2.’76
73 Rechtbank Overijssel 29 Januari 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:890, r.o. 5.12. 74 Rechtbank Overijssel 29 Januari 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:890, r.o. 5.12. 75 Rechtbank Overijssel 29 Januari 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:890, r.o. 2.22.
23
In de literatuur is bevestigd dat het bij een dividenduitkering gaat om een onverplichte rechtshandeling om niet.77 Hierdoor hoeft de curator slechts bij de diegene die de
dividenduitkering uitvoerde benadeling van schuldeisers sterk te maken. Met een succesvol beroep op de pauliana wordt de dividenduitkering met een buitengerechtelijke verklaring vernietigd. De bestuurder wordt hier bij nader inzien wel direct geraakt, aangezien het goedkeuringsbesluit van het bestuur door de faillissementspauliana wordt vernietigd.78 De curator moet vervolgens aantonen dat de bestuurder wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn van het bestuursbesluit. In artikel 43 Fw en artikel 45 Fw wordt de curator verder geholpen met bewijsvermoedens. Deze
bewijsvermoedens gecombineerd met het feit dat de curator niet hoeft te betogen dat er niet voldaan is aan de test van artikel 2:216 lid 3 BW, maakt dat een beroep op de
faillissementspauliana een aantrekkelijkere mogelijkheid is voor de curator, dan artikel 2:216 lid 3 BW, om een fatale dividenduitkering terug te vorderen.
4.5 Tussenconclusie: de toegevoegde waarde van artikel 2:216 BW.
In dit hoofdstuk heb ik de alternatieve gronden van aansprakelijkheid genoemd om een
dividenduitkering te verhalen op bestuurder indien de dividenduitkering tot faillissement heeft geleid, zowel de indirecte als directe gronden. Uit mijn onderzoek bleek dat artikel 2:216 BW geen nieuwe voordelen biedt ten opzichte van de al geldende normen.
5 Rechtsvergelijkend onderzoek naar aansprakelijkheid van bestuurders bij faillissement door winstuitkering.
In de voorgaande hoofdstukken zette ik uiteen hoe de nieuwe uitkeringstest de belangen van de schuldeisers probeert te beschermen. Ook bekeek ik wat de gevolgen van de nieuwe regeling waren voor het Nederlandse faillissementsrecht. Centraal in deze scriptie staat de vraag of de nieuwe regeling van een toegevoegde waarde voor de curator is. Het is daarmee relevant om het instrumentarium van de Nederlandse curator te vergelijken met die van een curator uit een ander rechtssysteem. Op basis van mij ter beschikking staande informatie over de positie van de curator in het geval van fatale dividenduitkeringen, heb ik daarom een selectie gemaakt van verschillende landen: VS, Australië, het Verenigd Koninkrijk, en Duitsland.
77 R.J. de Weijs & J. Barneveld, ‘Aantasting van dividend in schijnbaar complexe transacties’ [2010] p. 8-10. 78 J. Barneveld, Financiering en Vermogensonttrekkingen door Aandeelhouders (Kluwer 2014) p. 444.
24
Het doel van het rechtsvergelijkende deel van de scriptie is om vast te stellen hoe andere landen aankijken tegen de causaliteit, dat wil zeggen faillissement door de dividenduitkering, de omvang van de aansprakelijkheid of de mogelijkheid dat landen een ander leerstuk inzetten om dividenduitkering op de bestuurder te verhalen.
5.1 Verenigde Staten.
Bij de handeling van Amerikaans vennootschapsrecht merk ik allereerst op dat de staten de vrijheid hebben om hun eigen regels op te stellen op het gebied van vennootschappen; de federale overheid is de voornaamste wetgever voor wat het faillissementsrecht betreft. Wel zijn er in de Verenigde Staten een aantal pogingen geweest om het Amerikaanse
vennootschapsrecht te harmoniseren, zoals de Model Business Corporation Act.79 Deze regels zijn door 24 staten aangenomen als geldend recht.80
Het minimumkapitaal voor een vennootschap is ook in de VS grotendeels verlaten. In tegenstelling tot het Nederlandse recht, waar in principe de aandeelhouders bevoegd zijn tot het uitkeren van de winst, besluit in de RMBCA uitsluitend het bestuur tot een winstuitkering: ‘Het is aan de discretie van het bestuur om te bepalen of er dividend wordt uitgekeerd en van wat de eventuele uitkering zal zijn.’81
Wat wel lijkt op het Nederlandse vennootschapsrecht is de tweeledige test die de bestuurders moeten afleggen bij een beslissing tot uitkerings: een balanstest, gevolgd door een equity
insolvency test.82 Waar het in de flex-bv-regeling het een beperkte balanstest wordt genoemd, is de balanstest onder de RMBCA niet strikt te noemen. De bestuurders genieten een ‘grote vrijheid bij vaststellen van de waarde van de activa.’83
Bij de equity insolvency test moet de bestuurder onderzoeken of de vennootschap na de uitkering aan haar opeisbare verplichtingen kan blijven voldoen84 Een andere overeenkomst met de Nederlandse uitkeringstest is dat het moment van betaalbaarstelling bepalend is voor het moment waarop de equity solvency test moet plaatsvinden.85 Een derde gelijkenis met het Nederlandse systeem van bestuurdersaansprakelijkheid bij dividenduitkeringen, vind ik bij de omvang van de aansprakelijkheid van de bestuurder, althans bij wettelijk geregelde
79 J. Barneveld, Financiering en Vermogensonttrekkingen door Aandeelhouders (Kluwer 2015) p. 75, 76, 78. 80 De tekst van de RMBCA kan hier gevonden worden:
<http://www.lexisnexis.com/documents/pdf/20080618091347_large.pdf>
81 Barneveld (2014) p. 87. Zie §6.40 RMBCA. 82 Barneveld (2014) p. 88.
83 Barneveld (2014) p. 88
84 Robert Hamilton, The Law of Corporations (West Group 2000) p. 589-590. Zie ook Barneveld (2014) p. 98. 85 Barneveld (2014) p. 98.
25
aansprakelijkheid van bestuurders bij winstuitkeringen. De bestuurder kan niet aansprakelijk worden gehouden voor een bedrag dat groter is dan de uitkering zelf: ‘Bestuurders zijn aansprakelijk voor dat deel van de uitkering dat in strijd was met de regeling.’86
Eerder wees ik op de discussie rond het woord slechts in artikel 2:216 lid 3 BW. Er heerst(e?) onduidelijkheid over de vraag of de bestuurder in Nederland rekening mocht houden met het vennootschappelijke belang bij de uitkering. In de RMBCA is uitdrukkelijk vastgelegd dat de bestuurder een fidiciuary duty heeft om in belang van de vennootschap te handelen, ook bij een dividenduitkering.87 Op grond van de artikel 8.30 juncto artikel 8.33 RMBCA kan de bestuurder aansprakelijk worden gehouden als hij een uitkering goedkeurt terwijl de
vennootschap daardoor niet meer kan voldoen aan opeisbare schulden. De bestuurder handelt hier namelijk mee in strijd met een fiduciary duty jegens de vennootschap.88
Een bestuurder is alleen aansprakelijk wegens een dividenduitkering als hij in strijd met het vennootschapsbelang een uitkering heeft toegestaan. Barneveld benadrukt tenslotte dat de RMBCA een ‘(aanzienlijke bescherming) biedt (aan) bestuurders als een uitkering in strijd met artikel 6.40 RMBA blijkt te hebben plaatsgevonden.’89
Fraudulent Transfer Law
Evenals de Nederlandse curator heeft een curator in Amerika meerdere instrumenten om een dividenduitkering ongedaan te maken indien zij heeft geleid tot het faillissement van de vennootschap. Toegegeven moet worden dat het hier niet strikt gaat om
bestuurdersaansprakelijkheid. Wel is het zo dat in deze scriptie wordt onderzocht of de nieuwe uitkeringstest een respectabel wapen zal gaan worden in vergelijking met andere mogelijkheden van de curator om de uitkering aan te pakken.
Deze paragraaf richt daarom op het leerstuk van de fraudulent transfer law op basis waarvan de curator uitgekeerd dividend kan terugvorderen. Is het makkelijker voor de curator om een beroep te doen op de RMBCA, of is het leerstuk van de fraudulent transfer law een
succesvoller alternatief voor de Amerikaanse curator? De bestuurdersaansprakelijkheid en de fraudulent transfer-doctrine zijn beide manieren om ex post, na het doen van de uitkering, te bepalen of de uitkering was toegestaan.
86 J. Barneveld, Financiering en Vermogensonttrekkingen door Aandeelhouders (Kluwer 2014) p. 98. 87 Barneveld (2014) p. 99.
88 Artikel 8.30 juncto artikel 8.33 RMBCA. Zie ook Barneveld (2014) p. 98 en Balotti en Hinsey, ‘Director Care,
Conduct, and Liability: The Model Business Corporation Act Solution’ [2000] 56/1 The Business Lawyer 35, 55.
26
Barneveld schrijft dat een curator elke overdracht (transfer) ‘die de schuldenaar twee jaar voor faillissement heeft verricht, kan vernietigen op twee mogelijke gronden.’90 Een dividenduitkering kwalificeert als een transfer. De eerste grond van vernietiging is het
oogmerk om crediteuren te benadelen. Aan de tweede grond wordt voldaan indien de
uitkering plaatsvindt tegen een minder dan gelijkwaardige vergoeding terwijl de schuldenaar
insolvent was ten tijde van de overdracht of daardoor insolvent werd of dat de vennootschap
door de transfer insolvent werd.91 Een succesvolle vernietiging leidt tot een restitutieplicht voor diegene die iets ontving. Een ontvanger te goeder trouw wordt beschermd in het Amerikaanse recht.92
Diegene die de transfer uitvoert, moet een oogmerk tot benadeling hebben.93 Barneveld merkt daarnaast wel op dat een oogmerk niet altijd vereist is voor een beroep op de fraudulent
transfer law.94 Uit de behandeling van Barneveld van het Amerikaanse insolventierecht leid ik af dat het Amerikaanse recht geen onderscheid maakt tussen een onverplichte en een
verplichte rechtshandeling. 5.2 Verenigd Koninkrijk.
Deze paragraaf onderzoekt of er in het Verenigd Koninkrijk een directe rechtsgrond bestaat om een bestuurder aan te spreken indien hij een winstuitkering doet waardoor faillissement onvermijdelijk werd. Hiervoor kijk ik in de Insolvency Act 198695 en in het Britse Boek 2, de
Companies Act 2006. Net zoals bij de Amerikaanse, Australische, en Duitse behandeling van
de regels, geef ik kort de uitkeringsregels neer om een goed beeld van het juridisch kader te schetsen.
In de Britse faillissementswet richt de voornaamste bestuurdersaansprakelijkheid tijdens faillissement zich alleen op de leer van de wrongful trading. Deze leer is vergelijkbaar met het
lichtvaardig verbinden van de vennootschap en vergelijkbaar met de ‘Nederlandse’
aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW.96 Daarnaast doelt het begrip trading voornamelijk op het handelen met crediteuren, in tegenstelling tot het onderwerp van deze scriptie, een dividenduitkering aan de aandeelhouders. Daarmee valt de wrongful trading buiten het bereik van deze scriptie.
90 J. Barneveld, Financiering en Vermogensonttrekkingen door Aandeelhouders (Kluwer 2014) p. 117. 91 Barneveld (2014) p. 117.
92 Barneveld (2014) p. 118. 93 Barneveld (2014) p. 126. 94 Barneveld (2014) p. 127.
95 Insolvency Act 1986 <http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/45/contents> 96 Zie HR 8 December 2006, NJ 2006/659, JOR 2007/38 (Ontvanger/Roelofsen).
27
Daarnaast bevat het Britse vennootschapsrecht geen regeling die vergelijkbaar is met artikel 2:216 lid 3 BW. Een Britse vennootschap mag slechts een dividenduitkering doen als er voldoende winst aanwezig is volgens de boeken, zo blijkt uit Section 830(1) Companies Act.97 Indien er wel een ‘distribution’ wordt gedaan, spreekt men van ‘unlawful distributions’. Wel bestaan er, zoals gezegd, andere manieren voor de Engelse curator om een bestuurder indirect aansprakelijk te stellen voor een dividenduitkering.
Aansprakelijkheid van de Britse bestuurder, the director, komt vast te staan als er dividend wordt uitgekeerd op het moment dat er geen winst aanwezig is in de vennootschap. De
director wordt dan verweten een fiduciary duty jegens de schuldeisers geschonden te
hebben.98
5.3 Duitsland.
In de vorige paragrafen besteedde ik aandacht aan de manieren waarop de bestuurder aansprakelijk kan worden gehouden voor dividenduitkeringen onder Amerikaans en Brits recht. Nu komen de Duitse regels aan bod. Evenals bij de behandeling van het Amerikaanse recht, haal ik het werk van mr. Barneveld aan. Waar ik bij de behandeling van de Nederlandse uitkeringsregels naar de parlementaire geschiedenis heb gekeken, doe ik dat ook bij de Duitse aansprakelijkheidsgronden.
Om een goed beeld te geven van de aansprakelijkheid van Duitse bestuurders bij
dividenduitkeringen, behandel ik ook de artikelen die de uitkering van dividend betreffen. Besluit bij de GmbH de aandeelhoudersvergadering of het bestuur tot een winstuitkering? De vraag hoe het Duitse faillissementsrecht aankijkt tegen bestuurdersaansprakelijkheid bij een dividenduitkering voorafgaand aan faillissement kijkt staat centraal in deze paragraaf. Het Duitse woord voor aansprakelijkheid is ‘Haftung’, bestuurdersaansprakelijkheid heet dan ook in het Duits ‘Geschaftsführer Haftung.’
Ook in Duitsland zijn de aandeelhouders van een GmbH bevoegd tot het uitkeren van de winst.99 Het Duitse recht kent nog een minimumkapitaal, ofwel het Stammkapital, waar eventueel van afgeweken kan worden door voor een andere, met de GmbH vergelijkbare
97 Zie Companies Act 2006, section 830(1): A company may only make a distribution out of profits available for
the purpose. De Companies Act 2006 hier gevonden worden:
<http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/pdfs/ukpga_20060046_en.pdf>
98 Sacha Lotz, ‘Directors duties with regard to creditors in German and UK (core) company law’ [2011]
International Company and Commercial Law Review 22(8), p. 246.
28
rechtsvorm te kiezen.100 Er ‘mag’ alleen winst worden uitgekeerd door de Duitse besloten
vennootschap ‘voorzover haar eigen vermogen groter is dan het Stammkapital en de verplicht aan te houden reserves.’101 Volgens de behandeling van Barneveld moet ‘mag’ niet als verbod worden gezien, verwijzende naar een Duitse schrijver. Het is aan het bestuur van
vennootschap om erop toe te zien dat de reserves niet worden aangetast.102 Bij een wetswijziging, de modernisering van het Duitse GmbH recht, is er geen solvabiliteitstest opgenomen in de wet.103
Terug naar de bestuurdersaansprakelijkheid bij dividenduitkeringen bij de GmbH. Buiten faillissement is de bestuurder aansprakelijk indien hij dividend uitkeert die het Stammkapital aantast. Een bestuurder van een GmbH is verplicht om faillissement aan te vragen op grond van artikel 15a lid 1 InsO, wanneer de vennootschap zahlungsunfaehig of uberschuldet wordt.104 Als de bestuurder dat nalaat en toch een winstuitkering doet, ontstaat ‘een (..) aansprakelijkheidsrisico, nu in §64 GmbHG is bepaald dat bestuurders jegens de
vennootschap aansprakelijk zijn voor alle door de vennootschap verrichte betalingen na het intreden van haar insolventie.’105 De curator kan deze aansprakelijkheid inroepen. Het gaat hier dus slechts om situaties waarin een al feitelijk failliete vennootschap een
dividenduitkering doet.
In hetzelfde artikel 64 GmbHG is daarom een specifiekere grond van bestuurders-aansprakelijkheid te vinden: ‘Die gleiche Verpflichtung trifft die Geschäftsführer für
Zahlungen an Gesellschafter, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten.’ Vrij vertaald houdt dit artikel in dat de bestuurder direct aansprakelijk is jegens de
vennootschap als hij winst uitkeert die tot het faillissement leidt van de vennootschap, of preciezer geformuleerd, een winstuitkering die leidt tot een feitelijke situatie van
faillissement, tenzij voldaan is aan de rechtvaardigingsgrond die in artikel 64 GmbHG staat: anders als bei der Haftung nach Abs. 1 und Abs 2 S.1 geht es um eine Insolvenzverurachungs-
100 J. Barneveld, Financiering en Vermogensonttrekkingen door Aandeelhouders (Kluwer 2014), p. 235 en p.
238.
101 Barneveld (2014) p. 242. 102 Barneveld (2014) p. 242. 103 Barneveld (2014) p. 247.
104 Insolvenzordnung <https://www.gesetze-im-internet.de/inso/InsO.pdf>. Zie ook Barneveld (2014) p 254. 105 Barneveld (Kluwer 2014) p. 254.
