5 Rechtsvergelijkend onderzoek naar aansprakelijkheid van bestuurders bij faillissement door
6.1 Walas/PMR
Walas/PMR is een van de eerst gepubliceerde uitspraken waarin de rechter de nieuwe uitkeringstest toepaste. De feiten in deze zaak leidden ertoe dat de aandeelhouder én
bestuurder aansprakelijk werden gesteld voor het niet voldoen aan de uitkeringstest. Alhoewel er hier geen faillissement op de uitkeringstest volgde, zal ik de uitspraak hier behandelen om vervolgens de relevante overwegingen voor de curator te destilleren uit de uitspraak. Het gaat hier dus om de toepassing van artikel 2:216 BW door de curator.
Eerder in deze scriptie behandelde ik ook de discussie rond welke belangen een bestuurder mee mocht nemen ten tijde van zijn betaalbaarstelling van het dividend. Daarvoor zal deze uitspraak gebruikt worden. Welke factoren mocht en moest de bestuurder meenemen in zijn overweging tot goedkeuring van de balansuitkering?
In deze uitspraak van de Rechtbank Gelderland ging het om een directeur-grootaandeelhouder van een bv die een ‘bedenker (is) van het zogenaamde Walas-concept, een idee voor
herontwikkeling van stedelijke gebieden.’121 Zijn bv zou een pand in het centrum van Heerlen herontwikkelen. Dat pand was eigendom van de gemeente Heerlen.
Er werd besloten tot verkoop van het pand en aangezien de gemeente Heerlen financiële zekerheid wilde voor de verkoop van het pand, werd een aparte vennootschapsstructuur opgericht omdat de gemeente liever niet had dat een nog op te richten vennootschap die het koopcontract zou tekenen, de uiteindelijke eigenaar zou worden:
Er is daarop door het Projectteam besloten een vennootschapsstructuur op te richten waarbij, kortgezegd, bovenaan PMR zou staan en onderaan Carbon6, met daartussen – van boven naar beneden – de vennootschappen World of Walas, Walas Europe en Hudson, waarbij de bovenliggende vennootschap telkens enig aandeelhouder en bestuurder van de onderliggende vennootschap was. (..) Daarmee kreeg [gedaagde] als enig aandeelhouder en bestuurder feitelijk zeggenschap over al deze
vennootschappen.122
De gemeente financierde de koop met een lening en op haar beurt een recht van hypotheek op het pand en een pandrecht op de (toekomstige) huurvorderingen die de bv zou verkrijgen.
121 Rechtbank Gelderland 29 Maart 2016 ECLI:NL:RBGEL:2016:1758, paragraaf 2.1. 122 Rechtbank Gelderland 29 Maart 2016 ECLI:NL:RBGEL:2016:1758, paragraaf 2.3.
34
De samenwerking tussen de nieuwe bv’s liep niet goed en daarom werd gevraagd of de gedaagde en zijn bv de aandelen in het project zou overdragen. Daarnaast besloten de partijen dat ze een dividenduitkering aan PMR zouden doen nadat PMR haar aandelen in het project had overgedragen:
Vervolgens is onder meer vastgelegd dat tegen betaling van een koopprijs van € 600.000,00 uiterlijk 1 februari 2013 PMR haar aandelen in World of Walas aan [naam] c.s. zal leveren en dat voor die datum Carbon6 een dividenduitkering van € 250.000,00 aan haar aandeelhouder Hudson zal doen, waarna vervolgens de bovenliggende vennootschappen soortgelijke dividendbesluiten nemen, waardoor uiteindelijk de dividenduitkering aan PMR ten goede zal komen.123
Deze uitkering werd later aangevochten door de overgebleven partijen die het pand exploiteerden. Vanwege de gelaagde bv-structuur, was PMR uiteindelijk diegene die het bedrag als hoogstgeplaatste aandeelhouder ontving en diegene die de uitkering goedkeurde. De resterende partijen voerden aan dat er niet tot uitkering had mogen worden overgaan omdat zo de continuïteit van het project en van de overige ondernemingen die bij het project betrokken waren in gevaar kwam.
Zoals ik al eerder aangaf, volgde er in deze uitspraak geen faillissement op de uitkering van dividend. Daarom moet ik voorzichtig zijn met het afleiden van algemene regels voor de curator. Het arrest is desalniettemin relevant voor het onderzoeksonderwerp van deze scriptie. Bovendien, een faillissement na een dividenduitkering van €250,000, 50% van de waarde van het project, is niet ondenkbaar. De gedaagde voert ook het verweer dat artikel 2:216 lid 3 BW niet toepasselijk is omdat er geen faillissement volgde. Dit verweer slaagt vanzelfsprekend niet: ‘De wet stelt voor aansprakelijkheid van de bestuurder ingevolge artikel 2:216 BW een surseance of faillissement niet als voorwaarde.’124
Bij zijn behandeling van het artikel begint de rechtbank met een algemene observatie over artikel 2:216 lid 3 BW: ‘Een correcte uitoefening van de bevoegdheid tot het goedkeuren van een besluit tot dividenduitkering, vereist in de eerste plaats dus inzicht in de financiën van de vennootschap door het bestuur.’125 Deze opmerking van de rechter sluit aan bij de visie van de bestuurder die in de memorie van toelichting ook naar voren kwam. Ook de omstandigheid
123 Rechtbank Gelderland 29 Maart 2016 ECLI:NL:RBGEL:2016:1758, paragraaf 2.3., paragraaf 2.7. 124 Rechtbank Gelderland 29 Maart 2016 ECLI:NL:RBGEL:2016:1758, paragraaf 4.7.
35
dat het hier gaat om een start up126 was een relevant gegeven voor de rechter: ‘Ook dan geldt
dat bestuur en aandeelhouders er rekening mee moesten houden dat hen een volledig overzicht ontbrak vanwege de opstartsituatie waarin de onderneming zich nog bevond. Dan past een prudente houding ten aanzien van besluiten die ertoe strekken middelen aan de onderneming te onttrekken.’127
De rechter baseert aansprakelijkheid van de bestuurder en aandeelhouder in dit geval op basis van het gebruik van een onvolledige balans. In de balans en andere financiële overzichten die gebruikt werden, werd kennelijk geen, of te weinig, rekening gehouden met WOZ-belasting, energiekosten en andere exploitatiekosten die de onderneming kon verwachten: ‘Naast het feit dat met een te laag bedrag aan WOZ-belasting rekening is gehouden (slechts € 25.000,00 terwijl de aanslag blijkbaar ruim € 75.000,00 bedroeg), kan gevoeglijk ervan worden
uitgegaan dat ook hierin stelselmatig te lage bedragen zijn opgenomen voor in ieder geval de onderhouds- en energielasten.128 Het saldo op de bankrekening van de uitkerende bv ten tijde van de uitkering was ook een reden voor de rechtbank om de bestuurders aansprakelijk te stellen.129
6.2 Welsec/HHI
In het eerdere hoofdstuk waarin ik de ratio achter artikel 2:216 lid 3 BW behandelde, heb ik uiteengezet welke omstandigheden de bestuurder in acht moeten voordat hij overgaat tot een dividenduitkering, wil hij aansprakelijkheid voorkomen in geval van faillissement. Deze geselecteerde uitspraak illustreert dat, net zoals de memorie van toelichting eiste, de uitkeringstest veel kennis vraagt van de bestuurder.
Een andere manier om de toegevoegde waarde van het nieuwe artikel 2:216 lid 3 te testen of nader te omlijnen, is om het artikel 2:216 lid 3 in een gedachte-experiment toe te passen in het feitencomplex van een bestaande uitspraak. In een bijdrage in het tijdschrift Rechtspraak
Notariaat werd deze methode gebruikt. Net zoals in de zaak Walas/PMR, is hier niet sprake
van een geval waarin artikel 2:216 lid 3 BW in volle omvang werd getoetst tijdens een faillissement. Wel zijn de omstandigheden van het geval direct vergelijkbaar voor mijn onderzoek. Ook deze casus wordt gebruikt om richtlijnen voor de curator te ontlenen voor het gebruik van artikel 2:216 lid3 BW.
126 Beter gezegd: een jonge vennootschap.
127 Rechtbank Gelderland 29 Maart 2016 ECLI:NL:RBGEL:2016:1758, paragraaf 4.5. 128 Rechtbank Gelderland 29 Maart 2016 ECLI:NL:RBGEL:2016:1758, paragraaf 4.8 en 4.9. 129 Rechtbank Gelderland 29 Maart 2016 ECLI:NL:RBGEL:2016:1758, paragraaf 4.13.
36
In de zaak Welsec/HHI130ging het namelijk om ontoelaatbare dividenduitkeringen. Een schildersbedrijf werd door de Staat aansprakelijk gehouden voor vervuiling van de haven van Harlingen. Het schilderbedrijf moest de saneringskosten terugbetalen. Dat schildersbedrijf, Welsec, was een van de dochtervennootschappen van HHI. Welsec en een andere
dochtermaatschappij van HHI werden hoofdelijk veroordeeld tot het betalen van grofweg €1,6 miljoen wegens de saneringskosten.131 Hiertegen werd beroep ingesteld maar uiteindelijk won de Staat het hoger beroep en moest HHI een bedrag van €1,89 miljoen overmaken naar de Staat.132
De bank van HHI had de kredietfaciliteit uitgebreid maar tegelijkertijd voorspelde de bank continuïteitsproblemen als het hoger beroep niet zou worden toegewezen en verbonden ze extra verplichtingen aan die kredietlijn. Uiteindelijk moest Welsec haar faillissement aanvragen.133 De boekhouder van HHI had ook gewezen op de mogelijke gevolgen van een negatieve uitspraak inzake de procedure tegen de staat. De accountant bestempelde de omstandigheden rond het arrest in het nadeel van HHI als continuïteitsproblemen.134
Tijdens de faillissementsprocedure nam de curator een greep uit zijn instrumentarium om de dividenduitkeringen te verhalen op de betrokken partijen, met een beroep op artikel 6:162 BW, artikel 2:9 BW en artikel 2:248 BW.135 De curator spreekt bijna alle betrokken partijen aan zijnde, de bestuurders, aandeelhouders, commissarissen en de accountant.
Het ging in deze zaak dus om een dividenduitkering terwijl een procedure tegen de staat lopende was. Het bedrijf en de bestuurders werd verweten dat hun bedrijfsuitoefening had geleid tot de vervuilde haven. In de regel zal het hier om aanzienlijke bedragen gaan
aangezien bodemsanering niet goedkoop is. De rechtbank kleurt de aansprakelijkheid van de bestuurder, op grond van artikel 2:248 lid 1 BW als volgt in:
De rechtbank is (…) van oordeel dat [de statutair bestuurder] en [feitelijk bestuurder],
als formeel bestuurder respectievelijk feitelijk bestuurder van Welsec, wat betreft
hun taakvervulling niet alleen kan worden verweten dat zij in 2008 en 2009 geen
voorziening hebben getroffen voor de claim van de Staat, maar ook dat zij
uitvoering hebben gegeven aan de dividendbesluiten van HHI in de betreffende jaren,
130 Rechtbank Noord-Nederland 19 juli 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2788 (Welsec/HHI) 131 Rechtbank Noord-Nederland 19 juli 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2788, r.o. 2.11. 132 Rechtbank Noord-Nederland 19 juli 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2788, r.o. 2.23. 133 Rechtbank Noord-Nederland 19 juli 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2788, r.o. 2.28. 134 Rechtbank Noord-Nederland 19 juli 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2788, r.o. 2.25. 135 Rechtbank Noord-Nederland 19 juli 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2788, r.o. 3.1.
37
zonder protest of waarschuwing, en zonder te wijzen op het feit dat door de
dividenduitkeringen de ruimte om noodzakelijke voorzieningen te treffen ontbrak. Nu zij geen voorziening hadden getroffen voor de claim van de Staat en wisten althans hadden moeten weten dat de financiële middelen van Welsec zodanig beperkt waren dat, als de vordering van de Staat in hoger beroep niet zou worden afgewezen, Welsec
in ernstige financiële problemen zou kunnen komen, hadden zij hun medewerking aan de dividenduitkeringen dienen te onthouden.136
Deze passage opent, in mijn ogen, ook bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:216 lid 3 BW, als men naar het materiële toepassingsgebied van de nieuwe uitkeringsregel kijkt. De rechtbank keek namelijk alleen naar dividenduitkeringen in de periode ruim voor het faillissement van de vennootschap: de periode van een jaar waar de bestuurder zich moet houden zoals de memorie van toelichting is hier niet meer van toepassing.
Ik betoog dat in dit geval de nieuwe bestuurdersaansprakelijkheid hier naadloos van
toepassing zou zijn geweest. Een bestuurder moet het bestaan van een rechtszaak meenemen in de beraadslaging voorafgaande aan een dividenduitkering, zeker als deze zaak tegen staat speelt.
7 Conclusie.
Deze scriptie begon met een uiteenzetting van het probleem van een vennootschap die een dividenduitkering doet met een faillissement tot gevolg. Het nieuwe artikel 2:216 lid 3 BW moest voor deze situaties een oplossing bieden voor de curator, in de zin dat hij een extra aansprakelijkheidsgrond zou hebben bovenop de reeds bestaande wettelijke en door de rechter ontwikkelde gronden van bestuurdersaansprakelijkheid. De vraag werd opgeworpen of deze aansprakelijkheid, na vijf jaar in werking te zijn geweest, haar toegevoegde waarde had bewezen door de schuldeisers extra zekerheid te bieden in geval van faillissement, en in het bijzonder, faillissement door dividenduitkeringen.
Om vast te stellen wat de beoogde toegevoegde waarde van artikel 2:216 BW was, heb ik de parlementaire behandeling en wetenschappelijke discussie rond het nieuwe artikel uitvoerig beschreven, waarin ik vooral aandacht besteedde aan de discussie rond het effect op de rechtszekerheid en de weigeringsgronden die het bestuur mag inzetten om een
dividenduitkering te weigeren.
38
Een rechtsvergelijkend perspectief zette ik vervolgens in om te onderzoeken hoe verschillende landen het verschijnsel van bestuurdersaansprakelijkheid bij dividenduitkeringen benaderen, waarin ik de winstuitkeringsregels behandelde van de Verenigde Staten, het Verenigd Koninkrijk, Australië, en tenslotte Duitsland. Uit deze uiteenzetting bleek dat de Duitse regeling een vergelijkbare toets had als de nieuwe Nederlandse regeling. In Duitsland wordt de aansprakelijkheid van bestuurders niet snel aangenomen bij een dividenduitkering die tot faillissement leidde. Hetzelfde geldt voor de nieuwe Nederlandse norm.
Daarnaast heb ik gekeken naar recente jurisprudentie waarin artikel 2:216 lid 2/3 BW genoemd werd. Uit mijn onderzoek bleek dat er slechts één zaak gepubliceerd is waarin het nieuwe artikel genoemd werd, en bovendien betrof het geen zaak waarin faillissement is uitgesproken. Middels een gedachte-experiment stelde ik vast dat de nieuwe gecodificeerde regeling weinig had toe te voegen aan het instrumentarium van de curator. Ook stelde ik vast dat de voornaamste toegevoegde waarde van het nieuwe artikel ‘synergievoordelen’ waren voor de invulling van andere gronden van bestuurdersaansprakelijkheden.
39
8
Bibliografie
8.1 Aangehaalde literatuur
Barneveld 2012
J. Barneveld, ‘Financiering van de Flex-BV en de aansprakelijkheid van derden’ [2012]
Barneveld 2014
J. Barneveld, Financiering en Vermogensonttrekking door Aandeelhouders (Kluwer 2014)
Bezeman
J.B. Bezeman, ‘Onverantwoorde dividenduitkeringen: art. 2:216 BW’ in Groene Serie:
Faillissementswet §II.2.3.5.
Boschma e.a. 2005
H.E. Boschma, M.L. Lennarts, en J.N. Schutte Veenstra, ‘Alternatieve Systemen voor Kapitaalbescherming - Eindrapport’
Canisius & Canisius 2015
M.B.F. Canisius, R.E.H. Canisius, Uitkeringen aan aandeelhouders in het nieuwe BV-
recht: besluitvorming, vertegenwoordiging en vereenzelviging (Kluwer 2015)
Fluit 2017
R. Fluit, ‘Onttrekkingen door aandeelhouders en de (niet benijdenswaardige) rol van het bestuur’ [2017] Onderneming en Financiering
Hamilton 2000
Robert Hamilton, The Law of Corporations (West Group 2000)
Huizink 2012
J Huizink, ‘Art. 2:216 volgens het wetsvoorstel Flex-BV: niet doen!’ [2012] Tijdschrift voor Insolventierecht
Keay en Murray 2005
Andrew Keay en Michael Murray, ‘Making Company Directors Liable: A Comparative Analysis of Wrongful Trading in the United Kingdom and Insolvent Trading in Australia’ [2005] International Insolvency Review Volume 14
Leenstra 2012
M. Leenstra, ‘Het nieuwe art. 2:216 Bw: de goedkeuringsbevoegdheid van het bestuur en het daaraan verbonden aansprakelijkheidsrisico’ [2012] Tijdschrift voor Vennootschaps- en rechtspersonenrecht
Lotz 2011
Sacha Lotz, ‘Directors duties with regard to creditors in German and UK (core) company law’ [2011] International Company and Commercial Law Review 22(8)
Moulen 2017
40
winstuitkeringen bij een bv: Terechte onrust?’ [2017] in Aansprakelijkheid van bestuurders en
commissarissen: Nadere terreinverkenning in een uitdijend rechtsgebied (Kluwer 2017)
Rickford 2006
Jonathan Rickford, ‘Legal Approaches to Restricting Distributions to Shareholders: Balance Sheet Tests and Solvency Tests’ [2006] European Business Organization Law Review
Schon 2006
Wolfgang Schon, ‘Balance Test or Solvency Tests – Or Both?’ [2006] EBOR
Van Schilfgaarde 2017
P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV (Wolters Kluwer 2017)
Ulmer, Habersack en Winter 2008
Ulmer, Habersack en Winter, GMBH: Großkommentar (Mohr Siebeck 2008) p. 663. Zie ook Barneveld (2014)
Verkerk 2008
B. Verkerk, ‘Aansprakelijkheid in verband met uitkeringen in het vereenvoudigde BV-recht’ [2008] Onderneming en Financiering 77/78
De Weijs & Barneveld 2010
R.J. de Weijs & J. Barneveld, ‘Aantasting van dividend in schijnbaar complexe transacties’ [2010]
8.2 Jurisprudentie 8.2.1 Hoge Raad
HR 8 December 1991, NJ1992, 174 (Nimox/Van den End) HR 10 Januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van der Ven) HR 8 Juni 2001, NJ 2001/454 (Panmo)
HR 6 Februari 2004, JOL 2004, 64 (Reinders/Loodgieters) 8.2.3 Rechtbank
Rechtbank Overijssel 29 Januari 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:890 Rechtbank Gelderland 29 Maart 2016 ECLI:NL:RBGEL:2016:1758 Rechtbank Noord-Nederland 19 juli 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2788
8.3 Overige bronnen
Companies Act 2006 Corporations Act 2001.
Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG).
Kamerstukken II 2006/07, 31 058.
Kamerstukken I 2011/2012, 31 058-32 426. Revised Model Business Act