Masterscriptie
Universiteit van Amsterdam – Fiscale Economie
“Benchmark analyses”
“Leidt een ‘benchmark analyse’ op basis van de TNMM – met behulp van de Amadeus database – tot een arm’s-lengthuitkomst?”
Februari 2017
Tomas van den Ouden 10489215
Scriptiebegeleider: H.A. (Hugo) Vollebregt Scriptiecoördinator: E.J.W. (Edwin) Heithuis
Verklaring Eigen werk
Hierbij verklaar ik, Tomas van den Ouden, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan.
Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd. De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.
Afkortingen en definities
BEPS Base Erosion and Profit Shifting
Besluit verrekenprijzen Besluit verrekenprijzen van 14 november 2013, nr. IFZ 2013/184M van de Staatssecretaris van Financiën
Comparable Een potentieel vergelijkbare partij als onderdeel van de
vergelijkbaarheidsanalyse die kan dienen als basis voor het vaststellen van een arm’s-lengthvergoeding
CUP-methode Comparable-uncontrolled-pricemethode
Externe vergelijkbaarheid of
‘external comparable’
Hierbij kunnen de voorwaarden van de onderzochte transactie vergeleken worden met de voorwaarden van een transactie tussen twee ongelieerde partijen1
Functionele analyse Een analyse van de activiteiten inclusief de hierbij gebruikte activa en gelopen risico’s
Interne vergelijkbaarheid of
‘internal comparable’
Hierbij kan een transactie getoetst worden aan het arm’s-lengthbeginsel door middel van het vergelijken van de transactie met de gelieerde partij met vergelijkbare transacties welke de onderneming ook verricht met derde partijen2
Least complex entity LCE of ‘tested party’
Lidstaten OESO-lidstaten
Multinationale onderneming3, concern of multinationale groep
Een groep die twee of meer lichamen omvat die hun fiscale vestigingsplaats in een verschillende staat hebben Nederlandse transfer pricing
regelgeving
Artikel 8b Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en het besluit verrekenprijzen
OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en
Ontwikkeling
OESO-modelverdrag OESO Model Tax Convention
OESO-richtlijnen OESO Transfer Pricing Guidelines for Multinational
Enterprises and Tax Administrations, Paris: OESO 2010
PLI Profit-levelindicator
Tested party De gelieerde partij die vergeleken wordt met ongelieerde
partijen
TNMM Transactional Net Margin Method of transactionele
nettomargemethode
Transactionele methoden De traditionele transactiemethoden of ‘traditional transaction methods’: CUP-methode, resale-pricemethode en cost-pusmethode
Transfer price of verrekenprijs
De prijs die wordt betaald voor goederen en diensten binnen concerns
Winstmethoden Transactionele winstmethoden of ‘transactional profit
methods’: profit-splitmethode en TNMM
Zakelijk prijs of vergoeding Arm’s-lengthprijs, lengthbeloning of arm’s-lengthvergoeding
1 Pagina 24 van de OESO-richtlijnen. 2 Pagina 24 van de OESO-richtlijnen.
3 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 30 december 2015, nr. DB/2015/462M, artikel 2 onderdeel c, multinationale groep als bedoel
Inhoud
Verklaring Eigen werk ... 2
Afkortingen en definities ... 3 Inhoud ... 4 1. Inleiding en verantwoording ... 5 1.1 Aanleiding onderzoek ... 5 1.2 Hoofdvraag en deelvragen... 6 1.3 Opzet onderzoek ... 6
2. Verrekenprijzen – theorie en de praktijk ... 8
2.1 Het arm’s-lengthbeginsel – introductie ... 8
2.2 Het arm’s-lengthbeginsel – theoretisch kader ... 9
2.3 Verrekenprijsmethoden ... 11
2.4 Arm’s-lengthbeginsel in de praktijk ... 13
2.5 Tussenconclusie ... 15
3. Vergelijken gelieerde transacties met ongelieerde transacties – TNMM ... 16
3.1 Vergelijkbaarheid ... 16
3.2 Vergelijkbaarheidsanalyse TNMM – OESO en literatuur ... 17
3.3 Vergelijkbaarheidsnorm TNMM – specifieke leidraad ... 21
3.4 Tussenconclusie ... 23
4. Toetsen verrekenprijzen in de praktijk ... 24
4.1 Geen eenduidig nationaal kader toetsing verrekenprijzen ... 24
4.2 Onderzochte concerntransactie ... 24
4.3 Vindplaats vergelijkbare transacties ... 26
4.4 Keuze ‘tested party’ ... 26
4.5 Keuze passende verrekenprijsmethode ... 26
4.6 Geschikte informatiebron – externe informatie ... 27
4.7 Zoekstrategie – distributeur B ... 27
4.8 Selectieproces vergelijkbare ondernemingen ... 29
4.9 Arm’s-lengthtoets ... 29
4.10 Tussenconclusie ... 31
5. Strookt de praktijk met de theorie? ... 32
5.1 Belangrijkste aandachtspunten benchmarkproces ... 32
5.2 Gebruikte database ... 32
5.3 Gelieerde partijen vergelijken met onafhankelijke ondernemingen ... 36
5.4 Het gebruik van jaarcijfers (uit het verleden) ... 38
5.5 Analyse vijf vergelijkbaarheidsfactoren TNMM ... 40
5.6 Geselecteerde bedrijven... 45
5.7 Het gebruik van arm’s-lengthranges ... 46
5.8 Conclusie ... 48
6. Conclusie ... 49
Bibliografie ... 51
Bijlage A: verrekenprijsmethoden ... 53
Bijlage B: voorgeschreven proces vergelijkbaarheidsanalyse OESO ... 54
1.
Inleiding en verantwoording
1.1 Aanleiding onderzoek
In het huidige geglobaliseerde economische klimaat is grensoverschrijdende handel aan de orde van de dag. Een aanzienlijk deel van deze internationale handel komt op het conto van multinationale ondernemingen4. Dergelijke ondernemingen ontstaan onder andere omdat lagere transactiekosten gerealiseerd kunnen worden, risico’s sterk verminderd kunnen worden en er meer vertrouwen bestaat tussen groepsvennootschappen onderling dan tussen onafhankelijke partijen. Meer dan 70% van alle transacties wereldwijd vindt plaats binnen concerns5.
De prijs welke wordt betaald voor goederen en diensten6 binnen concerns wordt aangeduid met de term ‘transfer price’7. In het (inter)nationale fiscale klimaat dienen deze prijzen vastgesteld te worden op basis van het arm’s-lengthbeginsel8. Nadere regelgeving en richtlijnen hieromtrent zijn onder andere opgenomen in de ‘OESO-richtlijnen’ en het Nederlandse besluit verrekenprijzen9. Op basis van het arm’s-lengthbeginsel dienen gelieerde partijen10 onderling te handelen zoals onafhankelijke marktpartijen onder vergelijkbare voorwaarden en omstandigheden ook zouden handelen. Dit betekent dat verrekenprijzen moeten worden vastgesteld op eenzelfde wijze zoals derden dit ook zouden doen in een vergelijkbare situatie.
In de praktijk is de Transactional Net Margin Method (“TNMM”) verreweg de meest gebruikte methode om verrekenprijzen vast te stellen binnen concerns11. Op basis van de TNMM wordt ter beoordeling van de verrekenprijzen de nettowinst van een gelieerde partij12 vergeleken met de nettowinst van vergelijkbare onafhankelijke partijen en vervolgens gerelateerd aan een bepaalde basis (kosten, omzet of gebruikte activa). Bij de TNMM draait het dus om het winstniveau van vergelijkbare, onafhankelijke ondernemingen. Het proces om tot dit winstniveau te komen is het zogenoemde ‘benchmark proces’. Hierbij wordt in databases gezocht naar het gemiddelde winstniveau van ondernemingen die vergelijkbaar zijn met de gelieerde partij. Binnen Europa is een veel gebruikte database voor dit proces de ‘Amadeus database’. Deze database bevat gepubliceerde financiële informatie van bijna 21 miljoen bedrijven in heel Europa13. Dit is de meest gebruikte database om een arm’s-lengthvergoeding vast te stellen. Een goed uitgevoerd en gedocumenteerd benchmark proces op basis van deze database wordt door belastingdiensten doorgaans geaccepteerd14. In een post-BEPS15 wereld heeft de OESO ondanks enkele conceptuele problemen16 toch gekozen om het arm’s-lengthbeginsel in stand te houden als dé standaard voor het vaststellen van verrekenprijzen17. De conceptuele problemen met het arm’s-lengthbeginsel zullen geen onderdeel zijn van dit onderzoek. Het feit dat het arm’s-lengthbeginsel nog dé standaard is om (indirect) te komen tot een verdeling van de wereldwinst binnen groepsverband is een belangrijke prikkel om de door bedrijven gehanteerde invulling aan deze standaard kritisch onder de loep te nemen. In dit licht is het essentieel om de wijze waarop in de praktijk een aanzienlijk deel van de verrekenprijzen wordt vastgesteld nader te onderzoeken.
4 Ondernemingen welke bestaan uit gelieerde lichamen die gevestigd zijn in meerdere landen, waarvoor voor gelieerdheid wordt verwezen naar
de definities zoals opgenomen in artikel 8b Wet op de vennootschapsbelasting 1969. In dit onderzoek wordt een dergelijke onderneming tevens aangeduid met de term ‘concern’.
5 J.T. van Egdom, ‘Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational’, Fiscale Monografie, nr. 115, Deventer – 2011, pagina 34. 6 Maar ook vergoedingen voor de verwerving of het gebruik van immateriële activa.
7 Of ‘verrekenprijs’. Met deze termen wordt in dit onderzoek hetzelfde bedoeld.
8 Zoals opgenomen in artikel 8b Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en artikel 9 van het OESO-modelverdrag. 9 Besluit verrekenprijzen van 14 november 2013, nr. IFZ 2013/184M van de Staatssecretaris van Financiën.
10 Voor de definitie van gelieerde partijen verwijs ik naar artikel 8b lid 1 en 2 van de wet op de vennootschapsbelasting.
11 Commission of the European Communities (2001), Company taxation in the international market, pagina 349 en HM Revenue & Customs,
INTM421080 - Transfer pricing: Methodologies: OECD Guidelines: Transactional net margin method.
12 Ook wel de ‘tested party’, op basis van paragraaf 3.18 van de OESO-richtlijnen.
13 http://www.bvdinfo.com/nl-nl/our-products/company-information/international-products/amadeus?gclid=CJmb6ueYhssCFQoCwwodjHcISg. 14 Commission of the European Communities (2001), Company taxation in the international market, pagina 349.
15 BEPS: een door de OESO en G20 geïnitieerd project om het eroderen van de belastinggrondslag en verschuiven van winsten naar lag- of
onbelaste jurisdicties tegen te gaan.
16 Dr. C.A.T. Peters, Transfer pricing en BEPS: Waar is Ariadne?, WFR 2015/1117, pagina 3.
17 OECD (2015), Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation, Actions 8-10 - 2015 Final Reports, OECD/G20 Base Erosion and Profit
1.2 Hoofdvraag en deelvragen
Een groot deel van transacties wereldwijd vindt plaats binnen concerns en de meeste verrekenprijzen worden vastgesteld met behulp van de TNMM. Derhalve richt dit onderzoek zich op het volgende:
“Leidt een ‘benchmark analyse’ op basis van de TNMM – met behulp van de Amadeus database – tot een arm’s-lengthuitkomst?”
Om een antwoord te vinden op bovenstaande vraag, wordt aan de hand van de volgende (deel)vragen getracht hier een antwoord op te vinden18:
1. Hoe moeten ondernemingen verrekenprijzen vaststellen en waarom wordt in de praktijk hiervoor vrijwel uitsluitend de TNMM gebruikt?
2. Hoe dienen gelieerde transacties met ongelieerde transacties te worden vergeleken bij de TNMM? 3. Hoe wordt de vaststelling en toetsing van verrekenprijzen in de praktijk benaderd?
4. In hoeverre zijn de stappen van het benchmark proces de juiste stappen in het licht van het arm’s-lengthbeginsel?
5. Conclusie.
1.3 Opzet onderzoek
In dit onderzoek zal getracht worden een antwoord te vinden op de hoofdvraag door zowel internationale als nationale regelgeving te analyseren. Daarnaast zijn fiscale vakbladen en literatuur (WFR, FED, TFO, NTFR en V-N) een belangrijke bron van informatie voor dit onderzoek. Richtlijnen en overige publicaties uitgegeven door instanties zoals de OESO en de Europese Commissie zijn – gezien de relevantie voor het vakgebied ‘transfer pricing’ – daarnaast ook een belangrijke bron van informatie voor dit onderzoek. Kort gezegd ligt de nadruk van dit onderzoek op het analyseren van literatuur (‘literatuuronderzoek’), waar empirische bronnen ook gebruikt zullen worden. Aan de hand van dit onderzoek zal ik proberen een eenduidig antwoord te vinden op de hoofdvraag door allereerst de deelvragen (zoals in de voorgaande paragraaf zijn opgenomen) te beantwoorden.
Wereldwijd vinden er meer transacties plaats binnen concernverband dan tussen onafhankelijke partijen. Voor de wijze waarop deze verrekenprijzen vastgesteld moeten worden zijn in internationaal verband afspraken gemaakt19. Nederland heeft zich aangesloten bij deze afspraken door vergelijkbare transfer pricing wet- en regelgeving20 in te voeren in haar belastingwetgeving. Deze (inter)nationale afspraken zien op het feit dat verrekenprijzen moeten worden vormgegeven op grond van het arm’s-lengthbeginsel. Voor het bepalen van verrekenprijzen zijn verschillende methoden voorgeschreven met behulp waarvan een arm’s-lengthvergoeding kan worden vastgesteld. Ondanks de verschillende methoden die zijn voorgeschreven wordt in de praktijk veelal gebruik gemaakt van de TNMM. Hoe het arm’s-lengthbeginsel toegepast moet worden volgens de OESO-richtlijnen en de Nederlandse transfer pricing regelgeving wordt geschetst in het tweede hoofdstuk. Een uitleg van de voorgeschreven methoden en de achtergrond waarom de praktijk in de regel de voor de TNMM kiest zal ook in dit hoofdstuk aan bod komen.
Een arm’s-lengthvergoeding wordt vastgesteld door een gelieerde transactie te vergelijken met ongelieerde transacties. De analyse waarbij deze transacties worden vergeleken heet een vergelijkbaarheidsanalyse en is het startpunt van de arm’s-lengthtoets. Bij het uitvoeren van deze analyse zijn een aantal factoren van wezenlijk belang. Zo is de functionele analyse, waarbij de uitgeoefende activiteiten, de hierbij gebruikte activa en de daarbij gelopen risico’s van de bij de transactie betrokken partijen worden onderzocht, de kern van deze analyse. Deze analyse is ook van belang voor het bepalen van de beloning voor de betrokken partijen, deze is namelijk afhankelijk van de mate van complexiteit van de functies en de gedragen risico’s. Aan de hand van fiscale literatuur en de OESO-richtlijnen zal bekeken worden hoe dit proces eruitziet bij het toepassen van de TNMM. Dit belangrijke proces en specifieke factoren bij een analyse volgens de TNMM zullen derhalve worden beschreven in hoofdstuk drie.
18 Hoofdstuk 1 betreft de inleiding, derhalve wordt deelvraag 1 behandeld in hoofdstuk 2 en zo voorts. 19 Onder andere in het OESO-modelverdrag, bilaterale verdragen en de OESO-richtlijnen.
Een arm’s-lengthvergoeding wordt in de praktijk vaak bepaald met behulp van de TNMM. Het proces om te komen tot zo’n vergoeding heet het ‘benchmark proces’. In dit proces dienen onafhankelijke ondernemingen gevonden te worden met vergelijkbare activiteiten en risico’s als de gelieerde onderneming waarvoor een zakelijke vergoeding wordt bepaald. De winstmarges van deze onafhankelijke bedrijven worden uiteindelijk geanalyseerd om te komen tot de zakelijke vergoeding. Dit gebeurt aan de hand van gedeponeerde jaarrekeningen die zijn opgenomen in commerciële databases. In Europa is de Amadeus database de meest gebruikte database waarin deze gegevens worden gezocht. Aan de hand van een (praktijk)voorbeeld zal in hoofdstuk vier de toetsing van verrekenprijzen aan het arm’s-lengthbeginsel aan bod komen. Dit zal plaatsvinden aan de hand van een beknopte benchmark analyse op basis van de TNMM. Op deze wijze wordt inzichtelijk gemaakt hoe een benchmark proces er in de praktijk bij benadering uitziet.
In het vierde hoofdstuk is vastgesteld hoe bij benadering (in de Nederlandse praktijk) verrekenprijzen worden getoetst aan het arm’s-lengthbeginsel. Alhoewel een goed uitgevoerd en goed gedocumenteerd benchmark proces op basis van de Amadeus database doorgaans door belastingdiensten wordt geaccepteerd, zijn er wel degelijk stappen uit dit proces die niet geheel stroken met de arm’s-lengthgedachte. Zo rijst bijvoorbeeld de vraag of het wel relevant is om financiële gegevens van onafhankelijke bedrijven te analyseren om een vergoeding te bepalen voor gelieerde partijen – wat wordt er gedaan met de schaal-en synergievoordelen van multinationale ondernemingen die onafhankelijke partijen per definitie niet hebben? Daarnaast bevat de Amadeus database gedeponeerde jaarrekeningen wat met zich meebrengt dat jaarcijfers uit het verleden worden geanalyseerd. Is het eigenlijk wel representatief cijfers uit het verleden te gebruiken om prijzen te bepalen voor het heden en de toekomst? Ook dient er kritisch gekeken te worden naar de gebruikte database. Is de veel gebruikte (Amadeus) database wel geschikt voor het vaststellen van verrekenprijzen of is deze database bedoeld voor andere doeleinden dan transfer pricing? Is het daarnaast van belang dat de onafhankelijke bedrijven uit deze database gevestigd zijn in hetzelfde land als de gelieerde transactie of kan een grotere regio leiden tot een vergelijkbaar resultaat? Tot slot; de gevonden winstmarges van vergelijkbare onafhankelijke bedrijven worden vaak weergegeven in ranges voor het vaststellen van een zakelijke prijs. Verhoogt het elimineren van delen deze range bijvoorbeeld de vergelijkbaarheid? Welk punt in de range dient vervolgens gehanteerd te worden? Deze vragen zullen beantwoord worden in hoofdstuk vijf.
De conclusie bevat tot slot een analyse van de bevindingen in de eerdere hoofdstukken en een antwoord op de hoofdvraag.
2.
Verrekenprijzen – theorie en de praktijk
In dit hoofdstuk ga ik onderzoeken hoe gelieerde ondernemingen verrekenprijzen moeten vaststellen. Dit zal zich richten op het theoretisch kader van het arm’s-lengthbeginsel om te komen tot een zakelijke vergoeding. Deze zakelijke vergoeding kan, op grond van de OESO-richtlijnen en Nederlandse transfer pricing wetgeving, gevonden worden met behulp van verschillende verrekenprijsmethoden. De voorgeschreven methoden en een uitleg hiervan worden in dit hoofdstuk ook beschreven. Na het theoretisch raamwerk van het arm’s-lengthbeginsel en een uitleg van de methoden wordt bekeken waarom de praktijk vaak kiest om verrekenprijzen vast te stellen op basis van de TNMM. Voordat het theoretisch kader en de invulling van de praktijk zal worden onderzocht, wordt eerst stilgestaan bij de belangrijkste redenen voor de invoering van het arm’s-lengthbeginsel als zodanig.
2.1 Het arm’s-lengthbeginsel – introductie
Een verrekenprijs is de prijs die wordt betaald voor de levering van (immateriële en materiële) goederen en diensten binnen concerns21. De eerste sporen dat multinationale ondernemingen22 hun verrekenprijzen vorm dienen te geven overeenkomstig het arm’s-lengthbeginsel zijn al te vinden in wetgeving van het jaar 1918 en 1930 uit het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten23 respectievelijk. Deze landen hanteerden destijds al de arm’s-lengthstandaard om winsten en aftrekposten te verdelen tussen gelieerde ondernemingen. De belangrijkste reden voor de invoering van dit beginsel was de angst dat bedrijven winsten zouden verschuiven naar landen met een lager belastingtarief24. Uiteindelijk zijn de eerste internationale richtlijnen25 over verrekenprijzen in 1995 gepubliceerd26. Sindsdien zijn de richtlijnen continu in ontwikkeling geweest en geüpdatet. Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in de huidige OESO-richtlijnen die sinds 2010 van kracht zijn. Een historisch overzicht van de ontwikkeling van het arm’s-lengthbeginsel zal in dit onderzoek verder niet aan bod komen27. De reden(en) waarom landen een internationaal geaccepteerde standaard (het arm’s-lengthbeginsel) zijn overeengekomen zal hieronder wel worden besproken.
Deze internationaal geaccepteerde standaard heeft als belangrijkste tweeledige doel28:
i. Het op passende wijze vaststellen van de heffingsgrondslag in OESO-lidstaten van multinationale ondernemingen; en
ii. Het voorkomen van dubbele (niet-)belasting.
Om dit doel te bereiken hebben OESO-lidstaten gekozen om het arm’s-lengthbeginsel te gebruiken voor het vaststellen van prijzen voor gelieerde transacties. Onderdeel van het toepassen van dit beginsel is de ‘separate entity approach’29. Op basis van deze ‘approach’ is elk onderdeel van een multinationale onderneming belastingplichtig op een individuele basis en alle individuele onderdelen van deze multinationale onderneming worden geacht onderling zakelijk te handelen op grond van het arm’s-lengthbeginsel. Dit onderling zakelijk handelen tussen groepsmaatschappijen moet resulteren in een winst die vergelijkbaar is met de winst van onafhankelijke ondernemingen die vergelijkbare activiteiten verrichten. Hierdoor moeten belastingdiensten in staat worden geacht om op passende wijze de heffingsgrondslag van de individuele onderdelen van een concern vast te stellen, met als gevolg het risico op dubbele belasting te minimaliseren. Daarnaast speelt het arm’s-lengthbeginsel ook een rol bij het voorkomen van dubbele
21 Preface van de OESO-richtlijnen.
22 Voor een definitie van het begrip ‘multinationale ondernemingen’ wordt verwezen naar de lijst met afkortingen en definities als onderdeel van
dit onderzoek. Voor de definitie van deze term als die wordt gebruikt verder in dit onderzoek, dient aangesloten te worden bij de definitie zoals opgenomen in de lijst ‘Afkortingen en definities’.
23 Prof. Hubert Hamaekers, Arm’s-length – How Long?, International Transfer Pricing Journal, 2001/2, IBFD Publications BV.
24 Winstverschuiving is dus van alle tijden en ook nu wordt gekozen voor het verminderen van dit probleem door vast te houden aan het
arm’s-lengthbeginsel. Zie hiervoor: OECD (2013), Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing.
http://dx.doi.org/10.1787/9789264202719-en, pagina 20.
25 Deze richtlijnen waren een herziening van het OESO-rapport over verrekenprijzen dat was gepubliceerd in 1979. 26 http://www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/transfer-pricing-guidelines.htm.
27 Hiervoor wordt verwezen naar: Prof. Hubert Hamaekers, Arm’s-length – How Long?, International Transfer Pricing Journal, 2001/2, IBFD
Publications BV.
28 Preface van de OESO-richtlijnen. 29 Preface van de OESO-richtlijnen.
belasting 30 . Het arm’s-lengthbeginsel behandelt gelieerde vennootschappen en ongelieerde vennootschappen namelijk voor fiscale doeleinden min of meer gelijk. Dit moet dus voorkomen dat multinationale ondernemingen belastingvoordelen kunnen creëren (ofwel belasting kunnen ontwijken) welke in het algemeen niet gecreëerd kunnen worden door onafhankelijke ondernemingen. Door deze voordelen voor multinationale ondernemingen te elimineren – en hiermee een gelijk speelveld te creëren voor concerns en onafhankelijke ondernemingen – stimuleert het arm’s-lengthbeginsel de groei van internationale handel en investeringen. Tot slot zou het arm’s-lengthbeginsel soelaas moeten bieden bij het minimaliseren van geschillen tussen belastingdiensten die kunnen ontstaan omdat zij een zo groot mogelijk deel van de winst van een multinationale onderneming in de heffing willen betrekken31. Door het hanteren van een internationaal geaccepteerde standaard voor het bepalen van een zakelijke vergoeding tussen gelieerde vennootschappen zou er minder ruimte moeten overblijven voor discussie tussen lidstaten onderling. Al deze belangrijke redenen liggen ten grondslag aan het feit dat OESO-lidstaten de arm’s-lengthstandaard hebben gekozen als dé standaard voor het vaststellen van verrekenprijzen.
Alhoewel er weliswaar consensus is over het gebruik van het arm’s-lengthbeginsel als maatstaf om een zakelijke prijs te bepalen voor concerntransacties, is dat niet het geval voor wat betreft de interpretatie en nadere invulling die de lidstaten geven aan dit beginsel32. Deze verdeeldheid staat in de praktijk vaak in de weg bij het voorkomen van dubbele belasting en het minimaliseren van transfer pricing geschillen.
2.2 Het arm’s-lengthbeginsel – theoretisch kader
2.2.1 Arm’s-lengthbeginsel in internationaal verband
Zoals in de vorige paragraaf reeds is vastgesteld, is de arm’s-lengthstandaard de internationale standaard voor het beoordelen en vaststellen van verrekenprijzen. Deze standaard is opgenomen in artikel 9 van het OESO-modelverdrag33 en is vervolgens opgenomen in veel bilaterale belastingverdragen en in de nationale wetgeving van OESO-lidstaten34. Deze standaard vereist – zoals de naamgeving al aanduidt – dat gelieerde partijen prijzen vaststellen voor onderlinge transacties op eenzelfde wijze waarop onafhankelijke marktpartijen hun prijzen vaststellen in vergelijkbare omstandigheden. De verrekenprijs moet dus worden vastgesteld alsof de prijs overeengekomen zou zijn tussen onafhankelijke marktpartijen. Een verdere uitwerking van dit beginsel in internationaal verband is opgenomen in de OESO-richtlijnen35. De hierin opgenomen uitleg en toepassing van dit beginsel wordt door belastingplichtigen gebruikt om verrekenprijzen vast te stellen en door belastingdiensten om verrekenprijzen te beoordelen. Daarnaast zijn in deze richtlijnen verschillende verrekenprijsmethoden voorgeschreven. Een overzicht van de verschillende methoden is te vinden in paragraaf 2.3 van dit onderzoek.
Deze OESO-richtlijnen zijn te beschouwen als ‘soft law’ en derhalve zijn deze niet juridisch bindend36. Hierbij staat het de lidstaten vrij hoe zij de uitleg en toepassing van het arm’s-lengthbeginsel uit de richtlijnen vastleggen in hun nationale wetgeving. Hoe de verschillende lidstaten tegen deze richtlijnen aankijken maakt verder geen deel uit van dit onderzoek. Dit onderzoek zal zich richten op het arm’s-lengthbeginsel zoals opgenomen in de OESO-richtlijnen, waarbij de Nederlandse context prevaleert.
30 Dubbele niet-belasting kan zich voordoen doordat gelieerde entiteiten transacties kunnen vormgeven die afwijken van transacties tussen
ongelieerde partijen die opereren in de open markt.
31 J.T. van Egdom, ‘Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational’, Fiscale Monografie, nr. 115, Deventer – 2011, pagina 6. 32 Voor een overzicht van veel voorkomende verschillen tussen landen die het arm’-lengthbeginsel gebruiken verwijs ik hierbij naar:
https://www.pwc.ie/media-centre/assets/publications/2015-pwc-ireland-international-transfer-pricing-november.pdf.
33 Ook in artikel 9 van het VN-verdrag, maar daar dit onderzoek zich met name richt op de Nederlandse wetgeving en praktijk, inclusief de
OESO-richtlijnen, zal het beginsel in het licht van het VN-verdrag verder niet aan bod komen.
34 En ook niet-lidstaten.
35 De OESO-richtlijnen hebben het modelcommentaar bij artikel 9 nagenoeg geheel vervangen en hiermee zijn deze richtlijnen de leidraad bij
interpretatie en toepassing van het arm’s-lengthbeginsel voor belastingdiensten en belastingplichtigen.
36 OECD (2013), International Regulatory Co-operation: Case Studies, Vol. 1 Chemicals, Consumer Products, Tax and Competition, OECD Publishing,
2.2.2 Arm’s-lengthbeginsel in nationaal verband
De expliciete wettelijke bepaling voor het arm’s-lengthbeginsel in Nederland is nog betrekkelijk jong37. Sinds 1 januari 2002 is in de Nederlandse belastingwetgeving38 het arm’s-lengthbeginsel opgenomen. De belangrijkste redenen voor het vastleggen van het arm’s-lengthbeginsel in nationale wetgeving waren onder andere39:
i. Het scheppen van duidelijkheid over de toepassing van de OESO-richtlijnen40;
ii. Kritiek vanuit de Europese Unie en OESO over schadelijke belastingconcurrentie (dit zag met name op het feit dat Nederland door het gebruikmaken van ‘standaardrulings’ het arm’s-lengthbeginsel niet op gepaste wijze zou toepassen); en
iii. Een expliciete bevestiging van het arm’s-lengthbeginsel.
Deze met name kritische geluiden uit de Europese Unie en OESO, maar ook uit eigen land, waren voor de wetgever de belangrijkste redenen om het arm’s-lengthbeginsel in te voeren. Met deze codificatie heeft de wetgever nagestreefd dat de invulling die in de OESO-richtlijnen wordt gegeven aan het arm’s-lengthbeginsel doorwerkt in de Nederlandse rechtspraktijk41 en gehoor willen geven aan de kritische internationale geluiden.
Het eerste lid van artikel 8b (Wet op de vennootschapsbelasting 1969) bevat een definitie van het arm’s-lengthbeginsel, welke nagenoeg gelijk42 is aan de definitie zoals deze is opgenomen in artikel 9 van het OESO-modelverdrag. Dit lid bepaalt dat gelieerde ondernemingen onderling zakelijk moeten handelen zoals derden dit zouden doen in vergelijkbare omstandigheden. In ditzelfde lid is het begrip (verticale) gelieerdheid opgenomen, waar vervolgens in lid 2 van dit artikel een uitbreiding van dit begrip is gegeven (de zogenoemde horizontale gelieerdheid). Dit onderzoek richt zich echter op hoe in de praktijk een arm’s-lengthvergoeding wordt vastgesteld waarbij gelieerdheid wordt verondersteld en derhalve zal het begrip horizontale noch verticale gelieerdheid hier verder aan bod komen. Als onderdeel van het arm’s-lengthbeginsel is ook een documentatieplicht43 ingevoerd. Ook deze zal in dit onderzoek verder niet behandeld worden, daar dit onderzoek zich zal richten op de individuele stappen van het vaststellen van een arm’s-lengthvergoeding in de praktijk als zodanig in plaats van op welke wijze dit vervolgens vastgelegd moet worden. Voor een overzicht van de documentatieverplichting wordt hierbij verwezen naar de standpunten van de staatssecretaris zoals opgenomen in het besluit verrekenprijzen44 alsmede de nieuwe documentatieverplichting45 welke van kracht is sinds 1 januari 2016 (als een gevolg van actiepunt 13 van het BEPS-project46).
Verder is in het Nederlandse besluit verrekenprijzen nadere invulling gegeven over hoe het arm’s-lengthbeginsel geïnterpreteerd moet worden. De Staatssecretaris van Financiën heeft zich met name gericht op onderdelen waar de OESO-richtlijnen ruimte laten voor een eigen invulling en waar onduidelijkheden zijn, maar hij geeft ook inzicht in de Nederlandse standpunten.47. In de volgende paragrafen wordt
37 Voor de expliciete invoering van het arm’s-lengthbeginsel werden via schakelbepaling artikel 8 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en
onder artikel 3.8 Wet op de inkomstenbelasting 2001, voor-en nadelen die voortvloeiden uit aandeelhoudersbelangen uit de totaalwinst van een lichaam geëlimineerd.
38 Namelijk in artikel 8b Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
39 J.T. van Egdom, ‘Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational’, Fiscale Monografie, nr. 115, Deventer – 2011, pagina 10. 40 Een uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch van 20 juni 2000, nr. 96/3012, V-N 2000, blz. 3713, waaruit bleek dat het onduidelijk was hoe
de OESO-richtlijnen in de Nederlandse praktijk moesten worden toegepast.
41 Tweede Kamer der Staten-Generaal, Wijziging van enkele belastingwetten c.a. (Belastingplan 2002 II – Economische infrastructuur), memorie
van toelichting, pagina 20.
42 Artikel 8b spreekt van ‘lichamen’ waar artikel 9 van het OESO-modelverdrag spreekt van ‘ondernemingen’. Hiermee wordt beoogd dat artikel
8b slechts van toepassing is tussen lichamen onderling.
43 Zoals opgenomen in artikel 8b lid 3 en artikel 29b tot en met 29h Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en in het besluit van de
Staatssecretaris van Financiën gedateerd 30 december 2015, nr. DB/2015/462M.
44 Besluit verrekenprijzen van 14 november 2013, nr. IFZ 2013/184M van de Staatssecretaris van Financiën.
45 Artikel 29b tot en met 29h Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en het besluit van de Staatssecretaris van Financiën gedateerd 30 december
2015, nr. DB/2015/462M.
46 OECD (2015), Transfer Pricing Documentation and Country-by-Country Reporting, Action 13 - 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and
Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris.
beschreven hoe het arm’s-lengthbeginsel toegepast moet worden en welke methoden gebruikt kunnen worden om een zakelijke vergoeding te bepalen.
2.2.3 ‘Separate entity approach’
Zoals in de vorige paragrafen al is vastgesteld moeten gelieerde transacties vergeleken worden met ongelieerde transacties om een zakelijke vergoeding te bepalen. Het vergelijken van deze transacties dient in beginsel plaats te vinden op basis van de zogenoemde ‘separate entity approach’. Dit betekent dat bij de vergelijking van voorwaarden van een transactie tussen gelieerde partijen met die van ongelieerde partijen, de zelfstandige onderdelen van een multinationale onderneming beschouwd moeten worden alsof zij een afzonderlijke entiteit zijn en dus geen onderdeel zijn van een concern48. De OESO stelt dat het voor de winstgevendheid van transacties niet uit zou moeten maken of vennootschappen hun werkzaamheden verrichten als onderdeel van een concern of op zelfstandige basis. De vergoeding wordt derhalve bepaald door aansluiting te zoeken bij vergelijkbare transacties tussen ongelieerde partijen welke geen deel uitmaken van zo’n multinationale groep.
2.3 Verrekenprijsmethoden
Een belangrijk onderdeel van het proces van het bepalen van een zakelijke vergoeding is de keuze van de juiste verrekenprijsmethode. Dit selectieproces dient altijd gericht te zijn op het zoeken van de meest betrouwbare methode voor de specifieke situatie49. In het algemeen wordt de keuze van de methode ingegeven door de functionele analyse. Dit wordt verder toegelicht in het volgende hoofdstuk.
De OESO heeft een onderscheid gemaakt in de zogenoemde transactionele methoden en de winstmethoden. De voorgeschreven transactionele methoden zijn de CUP-methode, resale-pricemethode en cost-plusmethode. Daarnaast zijn de volgende winstmethoden voorgeschreven: profit-splitmethode en de TNMM. Deze voorgeschreven methoden hebben betrekking op verschillende onderdelen van de winst-en verliesrekening. De CUP-methode heeft bijvoorbeeld betrekking op de prijs voor een goed of dienst, dat wil zeggen dat er vergeleken wordt op transactieniveau. De vergelijking voor de overige transactionele methoden gebeurt op het niveau van de brutomarge. Bij de winstmethoden daarentegen wordt vergeleken op het niveau van de nettowinst. Dit kan met behulp van de volgende beknopte winst-en verliesrekening inzichtelijk worden gemaakt:
De hiërarchie van de methoden, zoals deze in het verleden bestond50, bestaat in zekere zin nog steeds. Als de CUP-methode en een andere methode op een even betrouwbare wijze kunnen worden toegepast, dan heeft de CUP-methode de voorkeur51. De belangrijkste reden hiervoor is, dat het bij het arm’s-lengthbeginsel gaat om het vaststellen van prijzen voor transacties en niet om het bepalen van winstmarges. Dit onderzoek richt zich op de toepassing van de TNMM en of deze leidt tot een arm’s-lengthuitkomst, derhalve zullen de methoden hier slechts kort aan bod komen. Een cijfermatig voorbeeld van de verschillende methoden is te vinden in bijlage A.
48 OESO-richtlijnen, paragraaf 1.6. 49 OESO-richtlijnen, paragraaf 2.2.
50 Hierbij wordt verwezen naar paragraaf 2.4 van dit onderzoek. 51 OESO-richtlijnen, paragraaf 2.3.
2.3.1 Transactionele methoden
CUP-methodeZoals vastgesteld in de voorgaande paragraaf is de CUP-methode de meest directe methode om het arm’s-lengthkarakter van een verrekenprijs te toetsen52. Deze methode vergelijkt de prijs die wordt berekend voor een goed of dienst die wordt overgedragen binnen een concern, met de prijs van eenzelfde goed of dienst in een vrijemarkt transactie onder vergelijkbare omstandigheden53. De CUP is er in twee vormen, de interne CUP en de externe CUP54. Van een interne CUP is sprake als een onderneming zowel vergelijkbare transacties verricht met een gelieerde onderneming als met een ongelieerde onderneming en deze transactie als uitgangspunt neemt voor het bepalen van een zakelijke vergoeding. Van een externe CUP is sprake als er vergelijkbare transacties onder vergelijkbare omstandigheden gevonden kunnen worden tussen twee ongelieerde partijen.
Resale-pricemethode
Het uitgangspunt van de resale-pricemethode is de verkoopprijs die een distributeur hanteert bij het verkopen van goederen aan een onafhankelijke onderneming55. Hierbij wordt gekeken wat de te realiseren brutowinst moet zijn voor deze distributeur. De verkoopprijs aan de onafhankelijke partij is het vertrekpunt voor het bepalen van een zakelijke prijs voor de inkoop van goederen bij een gelieerde onderneming. De reden hiervoor is dat de overeengekomen prijs met de onafhankelijke afnemer (logischerwijs) per definitie arm’s-length is. Vervolgens dient op deze verkoopprijs een bedrag (brutowinstmarge) in mindering te worden gebracht zodat er een redelijk marge resteert voor distributeur. Dit marge dient ter dekking van de met de verkoop gemaakte kosten en overige exploitatiekosten en moet in lijn zijn met de door de distributeur uitgeoefende functies en gedragen risico’s56. Voor de hoogte van deze marge dient vervolgens aangesloten te worden bij marges van vergelijkbare onafhankelijke distributeurs57. Deze methode wordt ook wel de ‘resale-price minus’ genoemd. De reden hiervoor is dat de verrekenprijs wordt bepaald door de ‘resale price’ te verminderen met de brutowinstmarge.
Cost-plusmethode
De cost-plusmethode is de laatste transactionele methode. De cost-plusmethode neemt de kosten die de leverancier van een product of dienst heeft gemaakt als uitgangspunt voor de te gebruiken verrekenprijs58. De zakelijke vergoeding wordt vervolgens bepaald door op deze kostenbasis een passende winstopslag toe te passen zodat de leverancier (gelet op de functies, risico’s en activa) een winst kan realiseren en kosten kan dekken die niet in de kostengrondslag zijn opgenomen59.
2.3.2 Winstmethoden
TNMMOp basis van de TNMM wordt de nettowinst van een gelieerde partij vergeleken met de nettowinst op jaarbasis van vergelijkbare onafhankelijke partijen en vervolgens gerelateerd aan een bepaalde basis (kosten, omzet of gebruikte activa)60. Hierbij wordt uitsluitend gekeken naar de nettowinst van de gelieerde partij die als ‘least complex entity’ (“LCE”) wordt aangemerkt. Dit is doorgaans de maatschappij die de geringste functies, risico’s en activa inzet in de gelieerde transactie. Deze LCE wordt ook wel aangeduid als de ‘tested party’. Bij de TNMM wordt de nettowinst op jaarbasis gerelateerd aan een bepaalde basis (kosten, omzet of gebruikte activa). De verhouding van de nettowinst ten opzichte van deze basis wordt ook wel profit level indicator (of “PLI”) genoemd. Welke PLI toegepast moet worden is afhankelijk van het type transactie (inclusief de uitgeoefende functies, gelopen risico’s en de gebruikte activa). Een producent, welke doorgaans vooral gericht is op het beheersen van de kosten, zal eerder een beloning ontvangen waarbij de
52 OESO-richtlijnen, paragraaf 2.14. 53 OESO-richtlijnen, paragraaf 2.13.
54 J.T. van Egdom, ‘Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational’, Fiscale Monografie, nr. 115, Deventer – 2011, pagina 77. 55 OESO-richtlijnen, paragraaf 2.21. 56 OESO-richtlijnen, paragraaf 2.21. 57 OESO-richtlijnen, paragraaf 2.22. 58 OESO-richtlijnen, paragraaf 2.39. 59 OESO-richtlijnen, paragraaf 2.39. 60 OESO-richtlijnen, paragraaf 2.58.
winst wordt afgezet tegen de kosten. Daarentegen zal voor een distributeur welke doorgaans minder bezig is met het beheersen van kosten (omdat zij vooral gefocust zal zijn op het genereren van omzet), een beloning waarbij de nettowinst wordt afgezet tegen de omzet wenselijker zijn61.
Profit-splitmethode
Tot slot schrijft de OESO de profit-splitmethode voor. Hierbij dient eerst de te verdelen winst (gecombineerde winst) bepaald te worden. Dit betreft de winst van een samenstel van transacties tussen gelieerde partijen62. Vervolgens dient deze winst op een verantwoorde economische basis – die in een vrijemarkttransactie ook zou voorkomen – verdeeld te worden over de gelieerde partijen. De hoogte van de beloning voor de betrokken partijen is afhankelijk van hun bijdrage in de onderzochte transactie. Deze wordt vastgesteld aan de hand van de uitgeoefende functies, inclusief de gelopen risico’s en de gebruikte activa, waarbij de bijdrage van beide partijen wordt geanalyseerd (een zogenoemde tweezijdige analyse). De winst kan vervolgens worden gesplitst tussen de partijen op basis van de i) contributieanalyse of ii) restwinstanalyse. Op basis van de contributieanalyse63 dient de winst verdeeld te worden op grond van de relatieve economische waardetoevoeging van de gelieerde partijen, zoals deze in een vrijemarkttransactie ook overeengekomen zou zijn. Als deze gegevens in de praktijk niet te vinden zijn, dan resteert de restwinstanalyse64. Hierbij wordt de gezamenlijke winst eerst verdeeld op basis van het belonen van de routinematige functies (van een ondersteunende aard). Vervolgens wordt voor het resterende deel (‘residual’) elke partij beloond naar rato van haar relatieve inbreng bij onder andere de volgende functies: ontwikkeling, onderhoud en beheer van het immateriële activum65.
2.4 Arm’s-lengthbeginsel in de praktijk
In de vorige paragraaf zijn de verschillende verrekenprijsmethoden behandeld en is vastgesteld dat het selectieproces altijd gericht dient te zijn op het zoeken van de meest betrouwbare methode voor de specifieke situatie. De praktijk kiest er echter voor om in de meeste gevallen de TNMM te gebruiken voor het bepalen van een zakelijke vergoeding. Deze paragraaf zal een verklaring geven waarom in de praktijk vrijwel uitsluitend de TNMM wordt gebruikt. Hierin wordt een tweedeling gemaakt tussen enerzijds de nadelen die verbonden zijn aan de transactionele methoden ten opzichte van de voordelen die verbonden zijn aan de winstmethoden en anderzijds de verschuiving in voorkeur van methoden66.
2.4.1 Transactionele methoden ten opzichte van winstmethoden
De OESO-richtlijnen schrijven voor dat de transactionele methoden de voorkeur verdienen boven de winstmethoden, omdat zij op de meest directe wijze het arm’s-lengthkarakter van de overeengekomen voorwaarden toetsen67. De transactionele methoden worden namelijk toegepast op transactieniveau of brutomargeniveau. Het moge duidelijk zijn dat dit het beste aansluit bij de kern van het arm’s-lengthbeginsel, namelijk het vaststellen van prijzen tussen gelieerde ondernemingen. Alhoewel de transactionele methoden de voorkeur genieten, wordt in de regel de TNMM gebruikt om een zakelijke vergoeding te bepalen. Dit heeft zowel te maken met de praktische bezwaren die kleven aan het gebruik van de transactionele methoden als met de praktische voordelen die de winstmethoden met zich meebrengen. Onder andere de volgende beweegredenen (zoals opgenomen in onderstaande tabel) liggen hieraan ten grondslag68:
61 J.T. van Egdom, ‘Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational’, Fiscale Monografie, nr. 115, Deventer – 2011, pagina 97. 62 OESO-richtlijnen, paragraaf 2.108.
63 OESO-richtlijnen, paragraaf 2.119 en 2.120. 64 OESO-richtlijnen, paragraaf 2.121 tot en met 2.123.
65 J.T. van Egdom, ‘Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational’, Fiscale Monografie, nr. 115, Deventer – 2011, pagina 97. 66 Als gevolg van de gewijzigde OESO-richtlijnen in 2010.
67 OESO-richtlijnen, paragraaf 2.3
68 J.T. van Egdom, ‘Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational’, Fiscale Monografie, nr. 115, Deventer – 2011, pagina 19 en
Praktische bezwaren transactionele methoden: Praktische voordelen winstmethoden: Gedetailleerde informatie over de voorwaarden
die derden hanteren is veelal niet beschikbaar in het publieke domein. Transactionele methoden kunnen hierdoor niet op betrouwbare wijze worden gebruikt.
Bij het toepassen van de TNMM hoeft bij vergelijking op nettowinstniveau nog minder rekening te worden gehouden met verschillen in verslaggevingsregels. Bij de beoordeling van nettowinst zijn alle kosten meegenomen i.t.t. de beoordeling van brutomarges. In het laatste geval is van belang dat niet alle ondernemingen bepaalde kosten op hetzelfde niveau in de verlies-en winstrekverlies-ening verantwoordverlies-en (bijv. kostprijs van de omzet of operationele kosten).
Beschikbare financiële informatie over ongelieerde transacties geeft geen of soms slechts zeer beperkt inzicht in brutomarges, laat staan in de opbrengsten en kosten die de brutowinst bepalen.
Classificatieverschillen met betrekking tot kosten leiden bij de vergelijkbaarheidsanalyse onder de TNMM nauwelijks tot problemen, omdat deze uitgaat van nettowinst.
Steeds meer transacties vinden plaats tussen gelieerde partijen, waardoor het steeds lastiger wordt vergelijkbare transacties tussen ongelieerde partijen te vinden.
De aard van de producten of diensten zijn minder relevant dan bij een analyse op het niveau van de
nettowinst dan bij een vergelijking op
brutowinstniveau.
Beschikbare financiële informatie van
ondernemingen kan onvoldoende worden herleid tot informatie op transactieniveau.
Deze ‘eenzijdige analyse’ hoeft slechts bij één partij uitgevoerd te worden.
Transacties zijn vaak uniek en zijn daarom moeilijk vergelijkbaar, verschillen kunnen ervoor zorgen dat de ongelieerde transactie onbruikbaar is voor het vaststellen van een zakelijke vergoeding.
Gegevens over nettowinsten van vergelijkbare onafhankelijke partijen zijn voor iedereen toegankelijk in commerciële databases.
Dit zijn een aantal van de belangrijkste redenen die ten grondslag liggen aan het feit dat in de praktijk vrijwel uitsluitend de TNMM wordt gebruikt om een zakelijke vergoeding vast te stellen. Daarnaast is herziening van de OESO-richtlijnen in 2010 een van de andere belangrijkste oorzaken. Dit wordt verder toegelicht in de volgende paragraaf.
2.4.2 Verschuiving voorkeur methoden
Op basis van de eerste OESO-richtlijnen69 had het gebruik van de transactionele methoden de absolute voorkeur boven het gebruik van de winstmethoden voor het vaststellen van verrekenprijzen. Het werd zelfs voorgeschreven om de winstmethoden alleen te gebruiken indien dit strikt noodzakelijk was. Deze konden slechts gebruikt worden als een laatste redmiddel (‘methods of last resort’)70. In de gewijzigde OESO-richtlijnen in 2010 is deze hiërarchie verdwenen. De praktijk liep echter vooruit op de OESO-OESO-richtlijnen omdat de winstmethoden voor het verdwijnen van de hiërarchie al steeds vaker werden gebruikt. Dit is vervolgens alleen maar toegenomen sinds deze hiërarchie definitief verdwenen is. De stijging in het gebruik van de winstmethoden is niet alleen omdat deze sinds 2010 werden gesteund, maar bovenal omdat deze methoden een aantal zeer belangrijke praktische voordelen met zich meebrengen71. De belangrijkste reden is dat gegevens over nettowinsten van onafhankelijke partijen toegankelijk zijn in commerciële databases, waar gegevens op brutoniveau (of transactieniveau) meestal niet beschikbaar zijn. Hoewel de transactionele methoden de voorkeur hebben, wordt in verreweg de meeste gevallen de TNMM gebruikt om verrekenprijzen vast te stellen.
69 Welke zijn gepubliceerd in 1995.
70 Dit was tevens opgenomen in het destijds geldende Besluit verrekenprijzen van de Staatssecretaris van Financiën, 30 maart 2001, nr.
IFZ2001/295M alsmede de OESO-richtlijnen uit 1995.
2.5 Tussenconclusie
In dit hoofdstuk heb ik onderzocht hoe ondernemingen verrekenprijzen moeten vaststellen en waarom in de praktijk hiervoor vrijwel uitsluitend de TNMM wordt gebruikt. Wat ik heb gevonden is dat ondernemingen interne verrekenprijzen moeten vaststellen overeenkomstig de wijze waarop onafhankelijke partijen dit zouden doen in vergelijkbare omstandigheden. Dit is het uitgangspunt van de (inter)nationaal geaccepteerde standaard voor het vaststellen van verrekenprijzen: de arm’s-lengthstandaard. Deze verrekenprijzen kunnen worden bepaald met behulp van verschillende methoden. Volgens de OESO dient die methode te worden gekozen die – mede gelet op de beschikbare informatie over vergelijkbare transacties tussen onafhankelijke partijen – het meest geschikt is voor de te analyseren concerntransactie. In de praktijk kiest men vrijwel altijd voor de TNMM, waarbij gekeken wordt naar de nettowinst op jaarbasis van de ‘least complex entity’ in de gelieerde transactie. De belangrijkste reden hiervoor is dat gegevens over nettowinsten van onafhankelijke partijen beschikbaar en toegankelijk zijn in commerciële databases, terwijl gegevens die nodig zijn voor een verrekenprijs volgens een van de transactionele methoden niet of nauwelijks beschikbaar zijn. Bij de TNMM worden de verrekenprijzen indirect beoordeeld: niet de verrekenprijzen zelf worden beoordeeld maar de winst van de ‘least complex entity’. Dit is opmerkelijk omdat de winst van elke onderneming, en dus ook van de ‘least complex entity’ wordt beïnvloed door vele factoren, waarvan de verrekenprijzen er slechts één is.
3.
Vergelijken gelieerde transacties met ongelieerde transacties – TNMM
In dit hoofdstuk ga ik onderzoeken hoe gelieerde transacties met ongelieerde transacties vergeleken moeten worden bij het toepassen van de TNMM. De kern van transfer pricing is het vinden van een zakelijke prijs voor een gelieerde transactie. Deze zakelijke prijs wordt gevonden door prijzen van gelieerde transacties vast te stellen op een vergelijkbare wijze waarop onafhankelijke marktpartijen hun prijzen vaststellen in vergelijkbare omstandigheden. In het vorige hoofdstuk is vastgesteld dat de TNMM dit slechts op een indirecte manier doet. Op basis van de TNMM wordt ter beoordeling van de verrekenprijzen de nettowinst op jaarbasis van de van de LCE vergeleken met nettowinsten van ongelieerde partijen en gerelateerd aan een bepaalde basis (kosten, omzet of activa). Hoe deze vergelijkbaarheid moet worden getoetst volgens de OESO en aan de hand van een artikel van Heijenrath en Van Meeuwen72 zal in dit hoofdstuk worden onderzocht. In de eerste paragraaf zal inleidend eerst beknopt de algemene lijn van vergelijkbaarheid worden besproken.
3.1 Vergelijkbaarheid
Vergelijkbaarheidsanalyse
De basis van het toetsen van concerntransacties aan het arm’s-lengthbeginsel wordt gevormd door de vergelijkbaarheidsanalyse. Als onderdeel van deze analyse worden ongelieerde transacties met gelieerde transacties vergeleken om een zakelijke vergoeding vast te stellen. Deze analyse is dan ook de kern van het arm’s-lengthbeginsel73.
Vergelijkbaarheid
Volgens de OESO is van vergelijkbaarheid tussen gelieerde en ongelieerde transacties sprake als i) geen van de verschillen tussen de transacties die vergeleken worden de winstmarge beïnvloedt74 of ii) als redelijkerwijs aanpassingen kunnen worden gedaan om de effecten van deze verschillen te corrigeren. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan correcties voor het verschil in voorraad eindproducten. Een producent die geen eigendom heeft van de eindproducten (en dus ook geen voorraadrisico loopt) kan nimmer dezelfde vergoeding verwachten als een producent die wel het eigendom heeft van de voorraad eindproducten. Aanpassingen zijn derhalve noodzakelijk om de vergoeding vergelijkbaar te maken.
Vergelijkbaarheidsfactoren
Om de mate van vergelijkbaarheid te bepalen acht de OESO een aantal vergelijkbaarheidsfactoren van belang75: kenmerken van goederen en diensten, functionele analyse, contractuele voorwaarden, economische omstandigheden en ondernemingsstrategieën. Voor de kenmerken van de goederen en diensten zijn onder andere de kwaliteit, betrouwbaarheid en andere specifieke productkenmerken van belang voor de beoordeling van de vergelijkbaarheid. De functionele analyse onderzoekt wat de rol is van de onderneming binnen de multinationale groep en welke risico’s zij draagt. Is sprake van complexe activiteiten (bijvoorbeeld hoogwaardige productie) en hoge risico’s (voor een producent: productaansprakelijkheidsrisico, voorraadrisico en het risico van onderbezetting) dan dient de beloning hiermee overeen te komen. De contractuele voorwaarden bepalen hoe verantwoordelijkheden en risico’s zijn verdeeld tussen partijen en zijn een belangrijk uitgangspunt voor vergelijkbaarheid en de hoogte van de vergoeding. Daarnaast zijn de economische omstandigheden waaronder de transactie plaatsvindt van belang. Verrekenprijzen kunnen afwijken als de markten waarop de ondernemingen actief zijn verschillen, zelfs als de aangeboden producten exact hetzelfde zijn. Tot slot kunnen de gehanteerde ondernemersstrategieën effect hebben op de nettowinstmarge. Marktpenetratiestrategieën kunnen namelijk een reden zijn waarom bedrijven tijdelijk een lager nettowinstmarge realiseren.
In de volgende paragrafen wordt onderzocht hoe de vergelijkbaarheid wordt getoetst bij het toepassen van de TNMM. Hierbij zal in de volgende paragraaf het proces van het toetsen van vergelijkbaarheid voor de TNMM aan bod komen op basis van de leidraad van de OESO en de praktische aspecten zoals
72 M.J.M. Heijenrath en P.W. van Meeuwen, ‘Introductie tot de praktische aspecten van de OECD-transfer-pricingmethodieken’, TFO 2006/19. 73 OESO-richtlijnen, paragraaf 1.6.
74 Uiteraard geldt dit ook voor de prijs maar omdat dit onderzoek zich richt op de TNMM wordt alleen gesproken over winstmarges. 75 OESO-richtlijnen, paragraaf 1.36.
beschreven door Heijenrath en Van Meeuwen76. In de slotparagraaf zal aandacht besteed worden aan specifieke voorschriften van de OESO over vergelijkbaarheid bij toepassing van de TNMM.
3.2 Vergelijkbaarheidsanalyse TNMM – OESO en literatuur
Volgens de OESO zijn vijf vergelijkbaarheidsfactoren bepalend voor vergelijkbaarheid van de gelieerde met de ongelieerde transactie. In hoeverre deze factoren bepalend zijn hangt onder andere af van de gebruikte verrekenprijsmethode77. Hierna wordt het proces om vergelijkbaarheid te toetsen bij de TNMM toegelicht. Dit proces is ontleend aan het door de OESO geboden handvat78 over de stappen79 van de vergelijkbaarheidsanalyse en de praktische aspecten zoals beschreven door Heijenrath en Van Meeuwen. Aan de hand van dit proces wordt inzichtelijk gemaakt welke stappen worden genomen om vergelijkbaarheid te toetsen bij de TNMM en welke factoren hierbij van belang zijn.
3.2.1 Proces toetsen vergelijkbaarheid TNMM
3.2.1.1 Keuze van de ‘tested party’Bij een analyse volgens de TNMM is het allereerst van belang om vast te stellen voor welke gelieerde partij de vergelijkbaarheid getoetst gaat worden. Deze vergelijking vindt slechts plaats bij één van de gelieerde partijen die betrokken is bij de concerntransactie (een ‘eenzijdige analyse’) 80,ook wel de ‘tested party’81 genoemd. Zoals reeds is vastgesteld in het vorige hoofdstuk – in paragraaf 2.3.2 – is de ‘tested party’ de partij waarvoor het gemakkelijkst de meest betrouwbare onafhankelijke vergelijkbare partijen gevonden kunnen worden in het publieke domein. Dit is in de regel de partij met de minst complexe functies82 (veelal routinematig) en die meestal geen immateriële of unieke activa bezit, de zogenoemde LCE. Dit is dan de partij wiens nettowinst (gerelateerd aan een geschikte basis: kosten, omzet of activa) op jaarbasis wordt vergeleken met nettowinsten van ongelieerde partijen die vergelijkbare functies vervullen.
3.2.1.2 Selecteren periode en aantal jaargegevens
Als duidelijk is welke gelieerde partij de ‘tested party’ is, dient vervolgens bekeken te worden voor welke periode de vergelijkbaarheid met ongelieerde transacties wordt beoordeeld. Daarnaast kan het nuttig zijn om voor de beoordeling van vergelijkbaarheid meerdere jaren in beschouwing te nemen. Dat deze aspecten van belang kunnen zijn voor het toetsen van de vergelijkbaarheid van de ongelieerde partijen zal hieronder worden toegelicht.
Periode van vergelijkbaarheid
De meest betrouwbare comparables voor het vaststellen van een arm’s-lengthvergoeding zijn vanzelfsprekend comparables die betrekking hebben op dezelfde periode waarin de concerntransactie plaatsvindt. Dit is echter in de praktijk niet altijd mogelijk omdat tijdens het bepalen van de vergoeding (‘price-setting’ of ‘ex ante’83) voor de concerntransactie de informatie over de financiële gegevens van onafhankelijke partijen simpelweg nog niet beschikbaar is. Dit kan alleen wanneer de zakelijkheid van de vergoeding achteraf beoordeeld wordt (‘price-evaluation’ of ‘ex post’) 84.
Gebruik van meerjarengegevens
De OESO stelt85 dat het nuttig kan zijn om bij een analyse volgens de TNMM financiële gegevens van onafhankelijke vergelijkbare partijen te gebruiken die betrekking hebben op meerdere jaren. Dit geldt in het bijzonder wanneer de winstgevendheid wordt beïnvloed door levenscycli van producten. Op deze wijze kan het effect van de cyclische invloed op de winstgevendheid van zowel de gelieerde transactie als de
76 M.J.M. Heijenrath en P.W. van Meeuwen, ‘Introductie tot de praktische aspecten van de OECD-transfer-pricingmethodieken’, TFO 2006/19. 77 OESO-richtlijnen, paragraaf 1.37.
78 Dit door de OESO voorgeschreven proces is opgenomen in bijlage B.
79 Hierbij zij vermeld dat het niet verplicht is om deze stappen allemaal te doorlopen en dat elk ander proces welke leidt tot een
arm’s-lengthuitkomst geaccepteerd wordt en dat de individuele stappen altijd afhankelijk zijn van het specifieke geval.
80 OESO-richtlijnen, paragraaf 3.22.
81 OESO-richtlijnen, paragraaf 3.8, 3.18 en 3.19. 82 OESO-richtlijnen, paragraaf 3.18.
83 OESO-richtlijnen, paragraaf 3.69. 84 OESO-richtlijnen, paragraaf 3.70. 85 In paragraaf 3.75 van de OESO-richtlijnen.
vergelijkbare (ongelieerde) ondernemingen tot uitdrukking worden gebracht. Daarnaast is het gebruik van gegevens van meerdere jaren noodzakelijk om een volledig beeld te krijgen van de winstgevendheid van de onderzochte en vergelijkbare niet-gelieerde ondernemingen.
3.2.1.3 Vindplaats vergelijkbare transacties
Voordat de vergelijkbaarheid van de gelieerde transactie getoetst kan worden dient eerst bekeken te worden waar de vergelijkbare ongelieerde transacties gevonden kunnen worden. In dit kader dient een onderscheid gemaakt te worden tussen interne en externe vergelijkbaarheid (of ‘interne of externe TNMM’). In sommige gevallen verricht de ‘tested party’ naast de onderzochte transactie met de gelieerde partij ook vergelijkbare transacties met derde partijen. Als deze vergelijkbare transacties met onafhankelijke partijen voor vergelijking in aanmerking komen dan spreekt men van een interne TNMM (of interne vergelijkbaarheid). De nettowinstmarges van de gelieerde transactie en de ongelieerde transactie worden dan als uitganspunt genomen voor het bepalen van een arm’s-lengthvergoeding. Gelet op het doel van dit onderzoek zal hieronder alleen de vergelijkbaarheid bij de externe TNMM besproken worden. Bij het toepassen van de externe TNMM worden gegevens gebruikt van vergelijkbare onafhankelijke ondernemingen uit commerciële databases86. Hierbij wordt de nettowinstmarge van de onderzochte gelieerde transactie vergeleken met nettowinstmarges die ongelieerde partijen verdienen. Onder andere een functionele analyse van de gelieerde transactie en de ongelieerde transacties moet uitwijzen of sprake is van voldoende vergelijkbaarheid (dit wordt in de volgende paragraaf verder besproken). Daarnaast dient de specifieke leidraad voor vergelijkbaarheid bij de TNMM van de OESO in aanmerking genomen te worden (dit wordt verder besproken in paragraaf 3.3).
3.2.1.4 Toetsen van (externe) vergelijkbaarheid
Bij een analyse volgens de externe TNMM wordt gezocht naar vergelijkbare onafhankelijke ondernemingen in commerciële databases87. Deze databases bevatten financiële gegevens van velen miljoenen ondernemingen en zijn afkomstig uit gepubliceerde jaarrekeningen. Door belastingplichtigen worden deze databases gebruikt om een arm’s-lengthvergoeding vast te stellen en door belastingdiensten om deze vervolgens te toetsen. Om vast te kunnen stellen dat de gevonden ondernemingen uit deze databases voldoende vergelijkbaar zijn dient er onder andere sprake te zijn van vergelijkbaarheid in de gehanteerde ondernemingsstrategieën, de economische omstandigheden en de vervulde functies (met inachtneming van de risico’s en gebruikte activa). De kenmerken van de goederen en diensten zijn hierbij van ondergeschikt belang88. Dit zal hieronder worden toegelicht.
Ondernemersstrategieën
Bij het vergelijken van winstmarges onder de TNMM dient zorgvuldig gekeken te worden naar de gehanteerde ondernemingsstrategie van vergelijkbare derde partijen. Een gevestigd bedrijf dat al een gedegen marktpositie heeft verworven dient dan ook niet vergeleken te worden met een startende onderneming die lagere prijzen hanteert om juist een betere marktpositie te verwerven. In dergelijke gevallen kunnen de gelieerde en ongelieerde transacties niet voldoende vergelijkbaar worden geacht omdat de marges van deze bedrijven door de verschillende ondernemingsstrategieën sterk van elkaar kunnen afwijken. Een zakelijke winstmarge voor de ‘tested party’ zal dus alleen gevonden kunnen worden door te kijken naar vergelijkbare onafhankelijke partijen met eenzelfde ondernemersstrategie.
Economische vergelijkbaarheid
De nettowinstmarges die partijen realiseren kunnen per land sterk uiteenlopen, ook als de transactie vergelijkbaar is. De economische omstandigheden waaronder de ‘tested party’ haar activiteiten verricht zijn derhalve ook van belang bij het toetsen van vergelijkbaarheid onder de TNMM. Als de niet-gelieerde transactie plaatsvindt in markt die niet vergelijkbaar is kan deze moeilijk voor vergelijking in aanmerking
86 OESO-richtlijnen, paragraaf 3.29 en 3.30. 87 OESO-richtlijnen, paragraaf 3.29 en 3.30.
88 M.J.M. Heijenrath en P.W. van Meeuwen, ‘Introductie tot de praktische aspecten van de OECD-transfer-pricingmethodieken’, TFO 2006/19,
komen. Er zijn verschillende factoren die ten grondslag kunnen liggen aan het feit dat marges per markt kunnen verschillen89. Omdat het niet eenvoudig is om te bepalen of markten vergelijkbaar zijn en als gevolg van verschillende oorzaken de gerealiseerde marges van de bedrijven sterk uiteen kunnen lopen, is onder andere vergelijkbaarheid in geografie en bedrijfstak vereist. Bij voorkeur dient dan ook gezocht te worden naar vergelijkbare onafhankelijke ondernemingen die gevestigd zijn in eenzelfde geografische locatie als de ‘tested party’ (ook wel lokale comparables). Daarnaast dient de bedrijfstak waarin de ondernemingen actief zijn voldoende vergelijkbaar te zijn. In de praktijk wordt derhalve gezocht naar onafhankelijke ondernemingen in databases die geregistreerd staan onder dezelfde industriecode. De praktische aspecten hiervan zullen in hoofdstuk 4 van dit onderzoek verder besproken worden.
Functionele vergelijkbaarheid
Een zogenoemde ‘functionele analyse’ is een van de belangrijkste onderdelen van de vergelijkbaarheidsanalyse bij toepassing van TNMM90. Deze analyse brengt in kaart hoe functies, risico’s en activa verdeeld zijn tussen de gelieerde partijen die transacties met elkaar aangaan91. Een concerntransactie is slechts vergelijkbaar met een ongelieerde transactie als de uitgeoefende functies met in achtneming van de gebruikte activa en gelopen risico’s voldoende vergelijkbaar zijn. In dit kader wordt voor zowel de ‘tested party’ als de ongelieerde partijen onderzocht: welke activiteiten worden uitgeoefend, welke risico’s hierbij worden gelopen en tot slot welke activa hierbij worden gebruikt.
Functies
Het in kaart brengen van de uitgeoefende functies van de ‘tested party’ is van belang om te kunnen beoordelen wat het relatieve belang hiervan is binnen de gehele multinationale onderneming. De ‘key value drivers’ binnen de multinationale onderneming kunnen zo worden geïdentificeerd en daarmee samenhangend ook de beloning die een derde hiervoor zou vaststellen. Functies die in belangrijke mate het succes bepalen van de onderneming zullen in de vrije markt ook een vergoeding ontvangen die hiermee samenhangt. Daarnaast zullen de functies die meer van ondersteunende aard zijn (ook wel routinematige functies) in de regel een lagere (stabiele) beloning ontvangen. Kortom; de aard en complexiteit van de uitgeoefende activiteiten zullen in belangrijke mate de hoogte van de vergoeding bepalen. Een nettowinstmarge kan derhalve alleen overeenkomstig het arm’s-lengthbeginsel worden vastgesteld als de verrichte functies van de ‘tested party’ vergelijkbaar zijn met die van de vergeleken onafhankelijke partijen.
Risico’s
Bedrijfsactiviteiten brengen allerlei soorten risico’s met zich mee92. De risico’s die worden aanvaard door de ‘tested party’ dienen zorgvuldig in kaart gebracht te worden. Als de risico’s van de gelieerde onderneming en de ongelieerde ondernemingen sterk van elkaar afwijken dan zijn de nettowinstmarges niet vergelijkbaar, tenzij voor deze risico’s redelijkerwijs aanpassingen kunnen worden gemaakt.93. De risico’s zullen met name van belang zijn voor de hoogte van de beloning. Een fabrikant die geen eigenaar is van de voorraad goederen en dus het hiermee gepaard gaande risico niet aanvaard zal in de regel een lagere beloning ontvangen dan een fabrikant die wel het economisch eigendom heeft van deze goederen. Onafhankelijke partijen zullen in de vrije markt namelijk gecompenseerd worden met een hogere beloning als er meer risico’s gelopen worden94. De vergelijkbaarheid tussen de ongelieerde onderneming en de ‘tested party’ is dus afhankelijk van het aanvaarden van vergelijkbare risico’s.
89 In paragraaf 1.55 van de OESO-richtlijnen zijn de volgende oorzaken opgesomd: de aanwezigheid van substituut-goederen of -diensten, de
geografische locatie, de omvang van de markten, de relatieve concurrentiepositie van de kopers en verkopers, de vraag en het aanbod op de markt, de consumentenkoopkracht en het kostenniveau op de markt.
90 J.T. van Egdom, ‘Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational’, Fiscale Monografie, nr. 115, Deventer – 2011, pagina 37. 91 R.P. van den Dool, E.J.W. Heithuis, G.W.J.M. Kampschöer & R.C. de Smit (2013). Compendium vennootschapsbelasting: inclusief hoofdstuk over
Tax Accounting. - 12e druk. Deventer: Kluwer, pagina 82.
92 In paragraaf 1.46 van de OESO-richtlijnen is een niet-limitatieve lijst opgenomen van de risico’s die in aanmerking genomen moeten worden
tijdens de vergelijkbaarheidsanalyse.
93 OESO-richtlijnen, paragraaf 1.46.
