5. Strookt de praktijk met de theorie?
5.5 Analyse vijf vergelijkbaarheidsfactoren TNMM
Een analyse van de vijf vergelijkbaarheidsfactoren is bepalend om de vergelijkbaarheid van concerntransactie te kunnen bepalen. Niet alle factoren zijn even belangrijk voor de vergelijkbaarheid, dit verschilt namelijk per methode159. Zo zullen bijvoorbeeld de kenmerken van de diensten bij een vergelijking op nettowinstniveau minder van belang zijn dan bij een vergelijking op brutowinstniveau. Desalniettemin is het ook voor de TNMM van belang dat geen van de verschillen tussen de transacties die worden vergeleken de winstmarges materieel beïnvloeden. De vijf vergelijkbaarheidsfactoren zijn een belangrijk hulpmiddel om dit te toetsen en zijn dus onverkort van toepassing. Het is derhalve ook voor de TNMM van belang aandacht te besteden aan alle factoren, omdat verschillen tot materiele afwijkingen in de beloning kunnen leiden. Hieronder zal getracht worden inzichtelijk te maken of en in hoeverre de praktijk voldoende aandacht kan besteden aan de vergelijkbaarheidsfactoren in het licht van het arm’s-lengthbeginsel.
5.5.1 Kenmerken goederen en diensten
Normaal gesproken zullen de kenmerken van een goed of dienst geen aanzienlijke invloed hebben op de beloning bij het toepassen van de TNMM. Bij een analyse volgens de TNMM doet het er minder toe of de kenmerken van de goederen en diensten exact gelijk zijn – zo blijkt uit hoofdstuk drie van dit onderzoek. Er worden immers nettowinstmarges op jaarbasis met elkaar vergeleken en een verschil in productkenmerken zal dan niet snel een materiele invloed hebben op de nettowinstmarges. De OESO onderkent dit en bevestigt dat in de praktijk dan ook de voorkeur wordt gegeven aan functionele vergelijkbaarheid boven vergelijkbaarheid betreffende de productkenmerken160. Dit betekent overigens niet dat dit in zijn geheel genegeerd mag worden, want verschillen in productkenmerken kunnen wel degelijk invloed hebben op de nettowinstmarges.
5.5.1.1 Toch van belang voor nettowinstmarges
In het vorige hoofdstuk is bekeken op welke wijze de praktijk invulling geeft aan het bepalen van vergelijkbaarheid. Hieruit blijkt dat vergelijkbare onafhankelijke ondernemingen worden gezocht die voldoende vergelijkbaar zijn voor wat betreft het functie-en risicoprofiel met distributeur B. Vervolgens zijn de nettowinsten op jaarbasis van deze partijen geanalyseerd en gebruikt als benchmark om de zakelijkheid van distributeur B te toetsen aan de hand van deze nettowinstmarges. Alle gevonden onafhankelijke partijen zijn weliswaar vergelijkbare partijen die kleding en accessoires in- en verkopen via eenzelfde kanaal (verkoop via de website), maar toch zijn de nettowinstmarges uiteenlopend. In dit kader wil ik twee comparables die de onder-en bovengrens van de interquartile range vertegenwoordigen eruit lichten om de achterliggende oorzaak te onderzoeken. Comparable drie – gevestigd in Zweden – van de geselecteerde ondernemingen vertegenwoordigt de ondergrens van de arm’s-lengthrange met een nettowinstmarge ter hoogte van 1,96%. Comparable zeven – gevestigd in Polen – van de geselecteerde ondernemingen daarentegen vormt de bovengrens van de arm’s-lengthrange met een marge van 4.95%. Een nadere blik op de websites van deze vergelijkbare ondernemingen leert ons dat comparable drie hoofdzakelijk sportkleding en accessoires verkoopt terwijl comparable zeven kleding, accessoires en ondergoed verkoopt van ‘hoge kwaliteit’. De verschillende kwaliteit van de aangeboden producten kan een oorzaak zijn dat de partijen zulke uiteenlopende nettowinstmarges realiseren. Aangezien deze partijen allebei actief zijn in een verschillend land (Polen versus Zweden) en allerlei andere factoren van invloed kunnen zijn, is er onvoldoende informatie om vast te kunnen stellen dat een verschil in kwaliteit het verschil in nettomarges verklaart. Desalniettemin kunnen verschillende productkenmerken wel degelijk een materiele invloed hebben op de nettowinstmarges. Denk in het verlengde van deze comparables aan een distributeur die design kleding verkoopt in vergelijking met een distributeur die alleen tweedehandskleding aanbiedt. Vanzelfsprekend zal de distribiteur die tweedehandskleding aanbiedt doorgaans een beduidend lager marge realiseren. Ondanks het feit dat de praktijk de voorkeur geeft aan functionele vergelijkbaarheid boven productvergelijkbaarheid is dit wel degelijk een factor die een sterke invloed kan hebben op de nettowinstmarges waardoor deze mogelijk totaal onvergelijkbaar kunnen zijn.
159 OESO-richtlijnen, paragraaf 1.37. 160 OESO-richtlijnen, paragraaf 1.41.
5.5.1.2 Productkenmerken – verschillende functies?
Bovendien kunnen verschillende productkenmerken met zich meebrengen dat de geselecteerde bedrijven bijvoorbeeld verschillende functies vervullen of risico’s dragen. Dit kan op haar beurt met zich meebrengen dat de te verwachten beloning sterk kan afwijken – immers in de vrije markt zullen (onder andere) de aard en de complexiteit van de verrichte functies en de gedragen risico’s in belangrijke mate de hoogte van de beloning bepalen. Het is derhalve essentieel dat de kenmerken van de aangeboden producten sterk vergelijkbaar zijn om te kunnen vaststellen dat de gevonden comparables voldoende vergelijkbaar zijn.
5.5.2 Contractuele voorwaarden
Een belangrijk hulpmiddel voor het bepalen van de vergelijkbaarheid van de transacties zijn de contractuele voorwaarden die partijen zijn overeengekomen. De voorwaarden van een concerntransactie zullen dus moeten worden vergeleken met die van ongelieerde vergelijkbare partijen om te concluderen dat de voorwaarden van de concerntransactie overeenkomstig het arm’s-lengthbeginsel zijn vastgesteld161. De voorwaarden van een transactie zullen in de regel een belangrijke informatiebron zijn om te kunnen beoordelen hoe verantwoordelijkheden, risico’s en voordelen tussen partijen zijn gealloceerd162.
Zoals blijkt uit hoofdstuk 4 worden bij een analyse volgens de TNMM financiële gegevens gebruikt afkomstig uit gedeponeerde jaarrekeningen. Gegevens over de (contractuele) voorwaarden zullen doorgaans niet publiekelijk bekend of voorhanden zijn bij deze analyse. Er wordt immers gebruik gemaakt van nettowinstmarges die herleid zijn uit de jaarrekeningen van onafhankelijke partijen. Bij afwezigheid van de contractuele voorwaarden tussen onafhankelijke partijen zal het dan ook praktisch onmogelijk zijn om vast te kunnen stellen dat de voorwaarden van de concerntransactie en de ongelieerde transactie voldoende vergelijkbaar zijn in het licht van het arm’s-lengthbeginsel.
Alhoewel een belangrijke informatiebron ontbreekt om de verantwoordelijkheden, risico’s en voordelen tussen partijen te vergelijken, is de afwezigheid hiervan naar mijn mening niet de doorslaggevende factor voor het bepalen van vergelijkbaarheid. De contractuele (juridische) werkelijkheid is weliswaar een belangrijk hulpmiddel voor het bepalen van de vergelijkbaarheid van transacties, maar niet de enige bron die gebruikt dient te worden om te beoordelen hoe verantwoordelijkheden en risico’s tussen partijen gealloceerd zijn. Partijen kunnen contractueel wel afspraken maken maar doorslaggevend is uiteindelijk of de partijen zich ook gedragen conform hetgeen juridisch overeen is gekomen. Het feitelijk handelen (de zogenoemde economische realiteit) van de partijen is volgende de OESO163 dan ook doorslaggevend om vast te kunnen stellen hoe verantwoordelijkheden en risico’s worden verdeeld tussen partijen indien er materiële verschillen zijn tussen hetgeen contractueel overeen is gekomen en wat de partijen feitelijk doen. Het is naar mijn mening derhalve belangrijker om in kaart te brengen wat de feitelijke verdeling van verantwoordelijkheden, voordelen en risico’s is tussen partijen aan de hand van een functionele analyse. Ondanks het feit dat een belangrijke bron aan informatie ontbreekt over de verantwoordelijkheden en risico’s kan naar mijn mening een gedegen functionele analyse dit probleem deels ondervangen. Het is dan vanzelfsprekend wel van belang dat een dergelijke functionele analyse op een betrouwbare wijze gemaakt kan worden.
5.5.3 Ondernemersstrategieën
5.5.3.1 Invloed op nettowinstmargesDe vergelijking van winstmarges op basis van de TNMM is ook afhankelijk van de gehanteerde ondernemersstrategieën die de tested party hanteert en de vergelijkbare onafhankelijke partijen. De ondernemersstrategieën van bedrijven kunnen immers een materiële invloed hebben op de behaalde nettowinstmarges. Zoals blijkt uit hoofdstuk 3 van dit onderzoek zal een gevestigd bedrijf dat al een gedegen marktpositie heeft verworven dan ook niet vergeleken dienen te worden met een startende onderneming door bijvoorbeeld verschillen in de gehanteerde marktpenetratiestrategieën. Daarnaast kunnen bedrijven – als onderdeel van de strategie – ervoor kiezen om een belangrijk deel van het gebruikte
161 OESO-richtlijnen, paragraaf 1.33. 162 OESO-richtlijnen, paragraaf 1.52.
163 OECD (2015), Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation, Actions 8-10 - 2015 Final Reports, OECD/G20 Base Erosion and Profit
vermogen te financieren met vreemd vermogen, resulterend in een optimale mix van vreemd en eigen vermogen. Bedrijven kunnen bijvoorbeeld ook besluiten om het gebruikte distributiecentrum (of andere kantoorruimte) te kopen in plaats van te huren. De operationele kosten – waaronder de afschrijvingskosten – kunnen door dergelijke besluiten sterk uiteenlopen en op haar beurt van invloed zijn op de nettowinstmarge. Een sterke focus op innovatie - als onderdeel van de bedrijfsstrategie – kan ertoe leiden dat bedrijven bijvoorbeeld efficiënter werken in de organisatie waardoor kosten gedrukt kunnen worden en nettowinstmarges hoger kunnen uitvallen. Ten slotte kiezen sommige bedrijven ervoor om zich te specialiseren en slechts een selectief aanbod aan producten aan te bieden. Daartegenover staat dat bedrijven juist bewust kunnen kiezen voor parallellisatie en dus een breed scala aan verschillende producten aanbieden. Al deze elementen kunnen in meer of mindere mate invloed hebben op de nettowinstmarge van een bedrijf. En een onafhankelijke partij komt slechts voor vergelijking in aanmerking als géén van de verschillen tussen de transacties de winstmarge beïnvloedt of als er redelijkerwijs aanpassingen kunnen worden gemaakt om deze verschillen te elimineren. Een zakelijke winstmarge voor de ‘tested party’ zal dus alleen gevonden kunnen worden door te kijken naar vergelijkbare onafhankelijke partijen met eenzelfde ondernemersstrategie. 5.5.3.2 Voldoende informatie voor ondernemersstrategieën?
In de praktijk wordt op basis van verschillende zoekcriteria164 gezocht naar vergelijkbare onafhankelijke partijen. Als onderdeel van deze zoekstrategie wordt onder andere gezocht naar bedrijven die vergelijkbaar zijn voor wat betreft de gehanteerde ondernemersstrategieën. Zo worden bijvoorbeeld bedrijven geëlimineerd die zijn opgericht na 2011. Op deze wijze wordt getracht bedrijven te elimineren die zich bevinden in de opstartfase en mogelijk gebruik kunnen maken van marktpenetratiestrategieën. De ‘tested party’ is immers een gevestigd bedrijf dat al jaren actief is en zo wordt de kans verkleind dat dergelijke niet vergelijkbare bedrijven onderdeel uitmaken van de selectie. Bovendien wordt aan de hand van bedrijfsomschrijvingen en op basis van informatie verkregen via de websites van de onafhankelijke partijen geprobeerd om alleen bedrijven te selecteren die vergelijkbaar zijn voor wat betreft de overige ondernemersstrategieën die van invloed zijn op nettowinstmarges. Marktpenetratiestrategieën zullen overigens niet alleen voorkomen bij bedrijven die zich in de opstartfase bevinden. Ook volwassen bedrijven – die al veel langer actief zijn – kunnen een dergelijke strategie hanteren om bijvoorbeeld een groter marktaandeel te verwerven. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de prijzenoorlog tussen Albert Heijn en Jumbo. Het zal dus noodzakelijk zijn om op basis van aanvullende informatie te verifiëren dat hier inderdaad geen sprake van is. In de regel zal de hiervoor beschikbare informatie bij een analyse volgens de TNMM slechts bestaan uit jaarrekeningen, websites van bedrijven, bedrijfsomschrijvingen en overige publiek toegankelijke informatie. Deze informatie zal in de regel onvoldoende zijn om te kunnen vaststellen dat de vergelijkbare partijen afwijkende bedrijfsstrategieën hanteren ten opzichte van de ‘tested party’ - met als gevolg dat de verschillen van materiële invloed zijn op de nettowinstmarge. Als deze informatie wel aanwezig is dan zal het praktisch onmogelijk zijn om het effect van de bedrijfsstrategie te herleiden naar de invloed op de nettowinstmarge. Er zal dus onvoldoende informatie zijn om de verschillen die van invloed zijn op de nettowinstmarge te kwantificeren en vervolgens aanpassingen te maken om deze ongedaan te maken en zo de nettowinstmarges vergelijkbaar te maken. Naar mijn mening zal het derhalve in de eerste plaats praktisch zeer moeilijk zijn om te beoordelen dat géén van de verschillen tussen de transacties – als gevolg van de bedrijfsstrategie – de winstmarge beïnvloedt en in de tweede plaats – als deze informatie wel gevonden kan worden – zal het onuitvoerbaar zijn om hiervoor in de praktijk redelijkerwijs aanpassingen te maken om dit verschil te elimineren.
5.5.4 Functionele analyse
Op basis van een functionele analyse dient te worden vastgesteld dat de ‘tested party’ vergelijkbaar is met de gevonden onafhankelijke ondernemingen voor wat betreft de activiteiten die worden uitgeoefend, welke risico’s hierbij worden gelopen en tot slot welke activa hierbij worden gebruikt. Bij een analyse volgens de TNMM zal in de praktijk onvoldoende informatie voorhanden zijn om de specifieke leidraad van de OESO165 voldoende in ogenschouw te nemen. Een betrouwbare vergelijking van de uitgeoefende activiteiten (en
164 Zie in dit kader paragraaf 4.7 van dit onderzoek.
risico’s) tussen de LCE en onafhankelijke partijen zal des te belangrijker zijn om een betrouwbare arm’s- lengthvergoeding te kunnen vaststellen.
5.5.4.1 Functies
Voor het beoordelen van de zakelijkheid van een concerntransactie volgens de TNMM wordt aan de hand van externe informatie de zakelijkheid van de concerntransactie getoetst. Financiële informatie afkomstig uit commerciële databases zal soelaas moeten bieden om de zakelijkheid te toetsen. Met behulp van specifieke zoekcriteria – zie in dit kader paragraaf 4.7 van dit onderzoek – worden onafhankelijke partijen gevonden (met behulp van industriecodes) die actief zijn in een vergelijkbare bedrijfstak als de ‘tested party’. Deze partijen worden vervolgens onderworpen aan een kwalitatieve analyse om de functionele vergelijkbaarheid onder de TNMM vast te kunnen stellen. Primair worden hiervoor de bedrijfsomschrijvingen van deze potentieel vergelijkbare ondernemingen gebruikt om vast te stellen of hiervan sprake is. Deze omschrijvingen – afkomstig uit de database – zijn veelal zeer beperkt en bovendien niet altijd even betrouwbaar en een secundaire informatiebron zal dan geraadpleegd moeten worden. Dit betreft de websites van de betreffende bedrijven. Deze websites zullen vaak een beperkt inzicht geven in de activiteiten van de gevonden bedrijven. Bovendien zijn de gevonden bedrijven gevestigd in verschillende landen en zal in die gevallen noodgedwongen gebruik gemaakt moeten worden van vertalingen van deze websites. De informatie kan hierdoor mogelijk onbetrouwbaar zijn. Naar mijn mening zal er derhalve onvoldoende (betrouwbare) informatie voorhanden zijn om verregaande conclusies te trekken voor wat betreft de vergelijkbaarheid van de activiteiten tussen de ‘tested party’ en de ongelieerde bedrijven. Er kunnen slechts partijen gevonden worden die bij benadering vergelijkbare functies vervullen. Zelden zal er voldoende gedetailleerde informatie zijn om vast te kunnen stellen dat de activiteiten van de LCE en de gevonden comparables nauw op elkaar afgestemd zijn. Dit zal naar mijn mening bij alleen mogelijk zijn voor zeer eenvoudige (routinematige) functies. Daarbij is het de vraag of aanpassingen nodig zijn om de transacties vergelijkbaar te maken166 en welke aanpassing dan vervolgens nodig zijn.
5.5.4.2 Risico’s
Ook is het vereist dat zowel de ‘tested party’ als de partijen waarmee deze vergeleken wordt vergelijkbare risico’s dragen. Partijen zullen immers in de vrijemarkt gecompenseerd worden met een hogere beloning als er meer risico’s worden gelopen. Mocht het zo zijn dat de gedragen risico’s van de tested party en de ongelieerde partijen niet vergelijkbaar zijn dan kunnen deze partijen slechts voor vergelijking in aanmerking komen als hier redelijkerwijs aanpassingen voor kunnen worden gemaakt. Sommige risico’s – zoals voorraadrisico en debiteurenrisico – kunnen mogelijk afgeleid worden uit de gebruikte jaarrekeningen van de onafhankelijke bedrijven. Andere risico’s zoals het operationele en marktrisico van onafhankelijke partijen zullen niet af te leiden zijn uit publiek toegankelijke jaarrekeningen noch uit de informatie verkregen via websites. De beschikbare informatie zal dus onvoldoende zijn om te kunnen concluderen dat er sprake zal zijn van vergelijkbaarheid tussen de ‘tested party’ en de ongelieerde ondernemingen voor wat betreft het aanvaarden van risico’s. Omdat de benodigde informatie ontbreekt is het vanzelfsprekend ook niet mogelijk om hiervoor aanpassingen te maken om de gedragen risico’s van de partijen vergelijkbaar te maken. Bij het toepassen van de TNMM zal dus slechts sprake kunnen zijn van een op hoofdlijnen vergelijkbaar risicoprofiel. 5.5.4.3 Activa
Als onderdeel van het toetsen van de vergelijkbaarheid volgens de TNMM zullen tevens de gebruikte activa van zowel de onderzochte partij en de niet-gelieerde ondernemingen vergelijkbaar moeten zijn. Zo kunnen de onafhankelijke partijen niet voor vergelijking in aanmerking komen als zij bijvoorbeeld gebruik maken van waardevolle (unieke) immateriële activa – uitgaande van het voorbeeld uit hoofdstuk 4 waaruit blijkt dat de ‘tested party’ hierover niet beschikt. Uit de jaarrekeningen die worden gebruikt voor het toetsen van vergelijkbaarheid zal het niet altijd duidelijk zijn of de vergelijkbare partijen immateriële activa bezitten omdat deze vaak niet worden geactiveerd op de balans. Het zal in de praktijk dus op basis van beschikbare informatie moeilijk zijn om hier verregaande conclusies uit te trekken.
5.5.5 Economische omstandigheden
Zoals blijkt uit hoofdstuk drie van dit onderzoek is het belangrijk dat de economische omstandigheden waaronder de concerntransactie en de ongelieerde transactie plaatsvinden vergelijkbaar zijn. Nettowinstmarges van ondernemingen kunnen namelijk per land sterk uiteenlopen – zelfs als de transactie vergelijkbaar of hetzelfde is. Er zijn legio factoren die ten grondslag kunnen liggen aan het feit dat markten niet vergelijkbaar zijn167. Het zal veelal niet eenvoudig zijn om te bepalen of markten vergelijkbaar zijn en derhalve is het essentieel dat de onafhankelijke partijen vergelijkbaar zijn voor wat betreft de geografie en bedrijfstak. Als dit niet het geval is, dan kunnen bedrijven in de regel niet voor vergelijking in aanmerking komen – behoudens de gevallen waarvoor redelijkerwijs aanpassingen kunnen worden gemaakt om de verschillen teniet te doen.
5.5.5.1 Zuivere toepassing arm’s-lengthbeginsel
In de praktijk is een pan-Europese benchmark voor het toetsen van Europese concerntransacties eerder regel dan uitzondering. Voor dergelijke concerntransacties wordt in de regel dus gezocht naar vergelijkbare onafhankelijke ondernemingen gevestigd in Europa (Pan-Europa). De achterliggende gedachte is dat de Europese markt een gemeenschappelijke en geharmoniseerde markt is. Daarnaast liggen hier ook praktische overwegingen aan ten grondslag zoals het vergroten van de set aan potentieel vergelijkbare ondernemingen en vanuit kostenbesparingsoptiek. Ondanks dat de ‘tested party’ – als onderdeel van het voorbeeld uit hoofdstuk 4 – gevestigd is in Nederland wordt derhalve gezocht naar vergelijkbare onafhankelijke partijen gevestigd in Europa (meer specifiek Pan-Europa). De zoektocht naar vergelijkbare ongelieerde partijen resulteert uiteindelijk in een selectie van vergelijkbare partijen die gevestigd zijn in de volgende landen: Nederland, Zweden, Tsjechië, Italië, Duitsland, Polen en Spanje. Van de gehele set aan vergelijkbare ondernemingen die gebruikt wordt voor het toetsen van de verrekenprijs – zie in dit kader de tabel in paragraaf 4.8 van dit onderzoek – zijn zeven van in de totaal negen comparables gevestigd in een ander land dan Nederland. Een dergelijke analyse zal niet overeenkomen met de zuivere toepassing van het arm’s- lengthbeginsel – de markten moeten immers vergelijkbaar zijn en als dit niet het geval is zullen hiervoor accurate aanpassingen voor moeten worden gemaakt. In de eerste plaats is in één oogopslag te zien dat de markten waarschijnlijk niet vergelijkbaar zijn omdat de geselecteerde bedrijven in verschillende landen zijn gevestigd. In de tweede plaats is het vervolgens de vraag of er redelijkerwijs aanpassingen gemaakt kunnen worden om de verschillen te corrigeren. In de praktijk zal het niet mogelijk zijn om de invloed van verschillende markten op nettowinstmarges te kwantificeren en deze vervolgens uit de vergelijking te elimineren. Op basis van een zuivere toepassing van de arm’s-lengthstandaard zal dus met behulp van een Pan-Europese benchmark niet voldaan worden aan de vergelijkbaarheid betreffende de economische omstandigheden – dit kan slechts wanneer louter lokale comparables worden gebruikt. Bij afwezigheid van een vergelijkbare markt is het des te belangrijker dat wel bedrijven worden geselecteerd die actief zijn in