Universiteit van Amsterdam
Liefdesrelaties op de
Werkvloer
Arbeidsrechtelijk beschouwd Patrick Aschebrock 10246576Begeleider: prof. mr. E. Verhulp Mastertrack: Arbeidsrecht EC: 12
1
Inhoudsopgave
Voorwoord ... 3 1. Inleiding ... 4 1.1 Onderwerp en probleemstelling ... 4 1.2 Opzet en afbakening... 5 1.3 Methodologische verantwoording ... 52. Het Wettelijk Kader ... 6
2.1 Inleiding ... 6
2.2 De Ontbindingsprocedure ex. art. 7:685 BW ... 6
2.3 Het recht op privacy van artikel 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens ... 7
2.4 Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van artikel 10 Grondwet ... 8
2.5 Goed werkgever- en werknemerschap ... 9
2.6 Het Eenzijdigwijzigingsbeding ... 11 2.7 De Gezagsbevoegdheid ... 11 2.8 Cao-bepalingen ... 12 2.9 Tussenconclusie ... 12 3. De Praktijk ... 14 3.1 Inleiding ... 14 3.2 Een Concurrent ... 14 3.3 Een Collega ... 16 3.4 Een Leidinggevende ... 18
3.5 Een (ex-)Leerling of (ex-)Cliënt ... 21
3.6 Tussenconclusie ... 22
4. Een Vergelijking ... 23
4.1 Inleiding ... 23
4.2 Het Recht op Privacy ... 23
4.3 Het Goed Werkgever- en Werknemerschap ... 24
4.4 De Gezagsbevoegdheid ... 25
4.5 Het Eenzijdigwijzigingsbeding en Cao-bepalingen ... 27
4.6 Tussenconclusie ... 27
5. De Wet Werk en Zekerheid ... 28
5.1 Inleiding ... 28
5.2 Ontbinding op verzoek van de Werkgever ... 28
2
5.4 De Billijke Vergoeding... 31
5.5 Hoger beroep en in cassatie ... 32
5.6 Tussenconclusie ... 32
6. Conclusie ... 33
6.1 Inleiding ... 33
6.2 Het Wettelijk Kader ... 33
6.3 De Praktijk ... 33
6.4 Een Vergelijking ... 34
6.5 De Wet werk en zekerheid ... 34
6.6 Eindconclusie ... 35 Literatuur- en jurisprudentielijst ... 36 Literatuurlijst ... 36 Handboeken ... 36 Krant- en Tijdschriftartikelen ... 36 Commentaren... 37 Jurisprudentielijst ... 37 EHRM ... 37 Hoge Raad ... 37 Kantonrechter ... 38
3
Voorwoord
Voor u ligt mijn scriptie. Deze scriptie is geschreven in het kader van mijn afstuderen aan de Master Arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Met veel plezier heb ik deze scriptie geschreven over liefdesrelaties op de werkvloer.
Bij dezen wil ik graag mijn scriptiebegeleider, de heer E. Verhulp, bedanken voor zijn professionele begeleiding bij het schrijven van deze scriptie en bovendien zijn goede adviezen met het oog op het leven na mijn studie. Daarnaast wil ik graag mijn familie, vriendin en vrienden bedanken voor de onvoorwaardelijke steun en het vertrouwen in mij.
4
1. Inleiding
1.1 Onderwerp en probleemstelling
Op 14 februari 2012, Valentijnsdag, waren er volgens het CBS 296.000 werknemers waarvan de partner in hetzelfde bedrijf werkt. Dat betekent dat er bijna 150.000 stellen van werknemers waren. Dat is ongeveer 3.5% van de beroepsbevolking.1 Intermediair.nl weet te melden dat circa de helft van
alle werknemers weleens te maken heeft gehad met liefde op de werkvloer2 en de Daily Mail meldt
dat uit een klein onderzoek onder 2.000 volwassenen blijkt dat 14% van de ondervraagden zijn of haar liefde op de werkvloer heeft ontmoet en daarmee inmiddels is getrouwd.3 Volgens Muel
Kaptein, hoogleraar bedrijfsethiek aan de Erasmusuniversiteit, is het vrij logisch dat mensen binnen hetzelfde bedrijf iets voor elkaar voelen, zij hebben immers vaak dezelfde opleiding en achtergrond.4
Bovendien stelt Stefaan Lievens, professor psychologie aan de universiteit van Gent, dat de toename in het aantal relaties op de werkvloer de oorzaak is van de verhoogde werkdruk.5 Wellicht dat
relaties op de werkvloer steeds verder in aantal zullen toenemen nu de werkdruk in ieder geval niet minder lijkt te worden. De kans is gezien bovenstaande groot dat een werkgever en werknemer op een zeker moment in aanraking komen met liefde op de werkvloer. Liefde is in eerste instantie een privéaangelegenheid, maar kan gevolgen hebben voor de werkvloer. Het is voor zowel werkgever als werknemer van belang dat goed wordt omgesprongen met een liefdesrelatie op de werkvloer. Het zou zonde zijn als een werkgever een mogelijk goed huwelijk verpest. Anderzijds wil een werkgever niet dat een relatie op de werkvloer het werk op een negatieve wijze beïnvloedt.
De Nederlandse wetgeving kent geen specifieke bepaling met betrekking tot liefdesrelaties op de werkvloer. Zoals eerder aangegeven is een liefdesrelatie in eerste instantie een privéaangelegenheid. Uit rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) blijkt dat het recht op privacy van art. 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) zich uitstrekt tot de werkplek, het kantoor en zakelijke activiteiten.6 Het EHRM erkent dat de werkplek
misschien wel de plek is waar de grootste kans bestaat dat relaties met andere mensen ontstaan.7
Uit de relaties die ontstaan op de werkvloer ontstaan ongetwijfeld ook liefdesrelaties. Onze eigen Grondwet (hierna: Gw) kent ook een bepaling omtrent het recht op privacy, te weten art. 10 Gw. In de Memorie van Toelichting bij art. 10 Gw is niet gepreciseerd wat precies onder het grondrecht moet worden verstaan, maar wel dat het grondrecht tal van terreinen bestrijkt.8 Art. 8 EVRM en art.
10 Gw zijn fundamentele rechten die van toepassing kunnen zijn bij liefdesrelaties op de werkvloer, maar van een duidelijk wettelijk kader is niet meteen sprake. Het zal voor een werkgever en werknemer niet meteen duidelijk zijn welke normen hebben te gelden en welke uitkomsten daaraan verbonden zijn. Daar komt nog bij dat wellicht onderscheid gemaakt dient te worden tussen verschillende soorten liefdesrelaties. Het kan wenselijk zijn om op verschillende soorten liefdesrelaties verschillende normen toe te passen. Het doel van mijn onderzoek is om een duidelijk wettelijk kader te schetsen en zo nodig een relevant onderscheid te maken tussen verschillende soorten liefdesrelaties op de werkvloer. Voor werkgever en werknemer moet het duidelijk zijn wat zij kunnen verwachten als het gaat om liefdesrelaties op de werkvloer en welke gevolgen zulke relaties
1 Chkalova & Gringhuis, ‘Bijna 150 duizend stellen op de werkvloer’, CBS 11-02-2014 [online]; CBS,
‘Werkloosheid gedaald door afname beroepsbevolking’, CBS 19-03-2015 [online]
2 Uitham, ‘5 vragen over liefde op het werk: prima of not-done?’, Intermediair.nl: 27-05-2010 [online] 3 Styles, ‘Relationships that begin in the workplace most likely to result in marriage’, Dailymail.co.uk:
23-09-2013 [online]
4 Uitham, ‘5 vragen over liefde op het werk: prima of not-done?’, Intermediair.nl: 27-05-2010 [online] 5 Bakker, ‘Liefde op de werkvloer, de taboe voorbij?’, Youngcapital.nl: 12-02-2014 [online]
6 EHRM 16 april 2002, NJ 2003/452 [online]; EHRM 16 december 1992, NJ 1993/ 400 [online] 7 EHRM 16 december 1992, NJ 1993/400, r.o. 29 [online]
5 kunnen hebben. De Vries heeft in 19949 al meer duidelijkheid geprobeerd te scheppen omtrent
liefde op de werkvloer en later in 2009 hebben Oberman en Stam10 hetzelfde geprobeerd te doen. Zij
zijn daar mijns inziens voor een gedeelte zeker in geslaagd. Zij richten zich echter voornamelijk op de rechtspraak en art. 8 EVRM. In mijn onderzoek zal ik proberen een breder wettelijk kader te schetsen en verder te kijken dan wat de rechter over liefdesrelaties op de werkvloer te zeggen heeft. Centraal in dit onderzoek staat de vraag: Tot hoever mag de werkgever gaan in het reguleren van
liefdesrelaties op de werkvloer?
1.2 Opzet en afbakening
Om in de conclusie een goed antwoord op bovenstaande probleemstelling te kunnen formuleren heb ik een aantal deelvragen opgesteld die in verschillende hoofdstukken zullen worden beantwoord. In het tweede hoofdstuk zal aandacht worden besteed aan het wettelijk kader. Daarin zal het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer dan wel het recht op privacy aan bod komen, meer specifiek art. 10 Gw en art. 8 EVRM. Het reikt te ver voor dit onderzoek om ook art. 17 IVBPR en art. 7 EU-Handvest te behandelen.11 Ik meen te kunnen volstaan met art. 8 EVRM en art. 10 Gw. Verder
zal ik aandacht besteden aan het goed werkgever- en werknemerschap van art. 7:611 BW, het eenzijdigwijzigingsbeding van art. 7:613 BW, de gezagsbevoegdheid van art. 7:660 BW en cao-bepalingen.
Vervolgens zal ik door middel van jurisprudentieonderzoek nagaan hoe in de praktijk door de rechter aan liefdesrelaties op de werkvloer wordt getoetst, daaraan zal hoofdstuk drie worden gewijd. Ik zal daarbij een onderscheid maken tussen een affectieve relatie met een werknemer van een concurrent, een collega, een leidinggevende en een (ex-)leerling of cliënt.
In het vierde hoofdstuk zal een vergelijking worden gemaakt tussen het wettelijk kader en mijn bevindingen uit de praktijk. Ik zal onderzoeken waar de knelpunten zitten, waar belangrijke onderscheiden moeten worden gemaakt en of op een juiste manier dan wel een onjuiste manier toepassing wordt gegeven aan het wettelijk kader.
In hoofdstuk vijf wordt alvast vooruitgelopen op de invoering van het nieuwe ontslagrecht per 1 juli 2015 met de invoering van de Wet werk en zekerheid (hierna: WWZ).12 In dat hoofdstuk zal ik
onderzoeken hoe de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden wegens een affectieve relatie op de werkvloer onder de WWZ. Daarnaast wordt aandacht besteed aan de billijke vergoeding en het hoger beroep en in cassatie.
Tot slot zal in hoofdstuk zes in de vorm van een conclusie antwoord op de hoofdvraag worden gegeven. Mijn onderzoek richt zich op de arbeidsrechtelijke kant van liefdesrelaties op werkvloer. Verder blijft het ambtenarenrecht buiten beschouwing. Het reikt te ver voor mijn onderzoek ook het ambtenarenrecht te behandelen en het vraagt specifieke kennis die ik niet voldoende bezit.
1.3 Methodologische verantwoording
Het doel van mijn onderzoek zal voornamelijk zijn beschrijven, hetgeen een descriptief onderzoek inhoudt. Dit zal ik doen aan de hand van de klassieke juridische methode. Door middel van het onderzoeken van wetgeving, literatuur en jurisprudentie zal ik proberen een zo volledig mogelijk beeld te schetsen van liefdesrelaties op de werkvloer en het wettelijk kader daaromtrent. Verder zal ik, waar ik meen nodig, een goed onderbouwd waardeoordeel geven.
9 De Vries, ‘Intimiteiten op het werk’, AR 1994/41 [online]
10 Oberman & Stam, 'Liefde in de werksfeer: waar ligt de grens?', AR 2009/58
11 IVBPR: Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten; EU-Handvest: Handvest van de grondrechten
van de Europese Unie
6
2. Het Wettelijk Kader
2.1 Inleiding
Het Nederlandse recht kent geen specifieke bepaling met betrekking tot liefdesrelaties op de werkvloer. Dergelijke relaties dienen daarom beoordeeld te worden door grondrechten en ‘vage normen’. De wijze waarop de grondrechten en vage normen moeten worden beoordeeld zal ik hier onderzoeken. Indien een werkgever de arbeidsovereenkomst wil ontbinden wegens een affectieve relatie op de werkvloer dan zal dat in de meeste gevallen op grond van een gewichtige reden gebeuren (art. 7:685 BW). In dit hoofdstuk komen achtereenvolgens aan bod: de ontbindingsprocedure van art. 7:685 BW, het recht op privacy (art. 8 EVRM), het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (art. 10 Gw), goed werkgever- en werknemerschap (art. 7:611 BW), het eenzijdigwijzigingsbeding (art. 7:613 BW), de instructiebevoegdheid (art. 7:660 BW) en cao-bepalingen. Dit hoofdstuk wordt afgesloten in de vorm van een tussenconclusie.
2.2 De Ontbindingsprocedure ex. art. 7:685 BW
De arbeidsovereenkomst zal bij een liefdesrelatie op de werkvloer in de meeste gevallen door de kantonrechter op grond van art. 7:685 BW worden ontbonden wegens een gewichtige reden, met name op grond van verandering in de omstandigheden. Ontbinding op grond van een dringende reden zal beduidend minder vaak voorkomen, omdat daarvoor een zwaardere toets geldt (vgl. art. 7:685 lid 2 jo. art. 7:677 lid 1 BW). Vanwege het extrajudicieel karakter van de ontbindingsprocedure en de vereiste spoedeisendheid is ingevolge art. 7:685 lid 11 BW tegen de ontbindingsbeschikking geen hoger beroep noch cassatie mogelijk.13 Slechts in drie uitgezonderde gevallen acht de Hoge
Raad hoger beroep en cassatie wel mogelijk, te weten indien de rechter buiten het toepassingsbereik van art. 7:685 BW is getreden, het artikel ten onrechte buiten toepassing is gelaten14 of zulke
fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak.15 Een onjuiste motivering of verkeerde toepassing van art.
7:685 BW leveren geen beroepsgrond op.16 Met andere woorden: de kantonrechter kan bij de
toepassing van normen in het kader van art. 7:685 BW doen en laten wat hij wil. Onder de WWZ wordt de vrijheid van de kantonrechter ingeperkt (zie Hoofdstuk 5). Daarnaast kan een ontbindingsvergoeding naar billijkheid worden vastgesteld (art. 7:685 lid 8 BW). De vergoeding wordt over het algemeen berekend aan de hand van de kantonrechtersformule.17 De kantonrechter heeft
daarin veel beleidsvrijheid, ook dat wordt onder de WWZ ingeperkt (zie Hoofdstuk 5). Met betrekking tot het huidige recht dient in het navolgende rekenschap te worden gegeven van de vrijheid die kantonrechter heeft in de ontbindingsprocedure.
13 N.T. Demsey, ‘De relatieve onaantastbaarheid van een ontbindingsbeschikking’, ArbeidsRecht 2011/53,
onder Hoger Beroep en Cassatie [online]; HR 16 april 2010, LJN BL5444, m.nt. Kruit, onder noot par. 4 + 5; Verhulp, ‘Ontbinding wegens een gewichtige reden bij: Burgerlijk Wetboek 7, artikel 685’, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, onder par. 1; in voorgenoemde literatuur wordt verder verwezen naar: A.E. Bles, De wet op de arbeidsovereenkomst. Deel IV, Den Haag: 1907, p. 260-261 en L.H. van den Heuvel, De
redelijkheidstoetsing van ontslagen, Deventer: Kluwer 1983, p. 115
14 HR 12 maart 1982, ECLI:NL:HR:1982:AB8578, NJ 1983/181 [online]
15 Verhulp, ‘Ontbinding wegens een gewichtige reden bij: Burgerlijk Wetboek 7, artikel 685’, in: Tekst &
Commentaar Burgerlijk Wetboek, onder par. 11 sub a [online]
16 HR 16 april 2010, LJN BL5444 (Martina van Hal/Supermarkt Deegens); HR 27 maart 1998,
ECLI:NL:HR:1998:ZC2620; Verhulp, ‘Onbinding wegens een gewichtige reden bij: Burgerlijk Wetboek 7, artikel 685’, in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, onder par. 11 sub a [online]
17 Van Zanten-Baris, ‘Versoepeling van het ontslagrecht onder Wet Werk en Zekerheid?’, AA oktober 2014,
onder 3 [online]; vgl. Verhulp, ‘Ontbinding wegens een gewichtige reden bij: Burgerlijk Wetboek 7, artikel 685’, in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, onder par. 10d + 10e
7
2.3 Het recht op privacy van artikel 8 Europees Verdrag voor de
Rechten van de Mens
Wil het recht op privacy van art. 8 EVRM van toepassing zijn op liefdesrelaties op de werkvloer dan zal eerst moeten worden vastgesteld of zulke relaties binnen de reikwijdte van dit artikel vallen. Vervolgens moet worden vastgesteld of sprake is van een inbreuk indien de werkgever gevolgen verbindt aan het hebben van een affectieve relatie op de werkvloer. Is sprake van een inbreuk dan dient nog te worden beoordeeld of de desbetreffende inbreuk gerechtvaardigd kan worden. In art. 8 EVRM staat:
1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.
2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in uitoefening van dit recht voor zover bij wet voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economische welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en plichten van anderen.
Het EHRM heeft bepaald dat recht op privacy een recht op persoonlijke autonomie, op persoonlijke ontwikkeling en zelfontplooiing en het recht om relaties aan te gaan met anderen en de buitenwereld omvat.18 In beginsel heeft een ieder de vrijheid een affectieve relatie aan te gaan.
Daarnaast strekt het recht op privacy zich uit tot de werkplek, het kantoor en zakelijke activiteiten.19
In de zaak ‘Niemitz tegen Duitsland’ overweegt het Hof bovendien dat een groot deel van het individuele leven van een persoon zich afspeelt het op het werk.20 Voorts overweegt de Hoge Raad in
het Wennekes Lederwaren-arrest dat art. 8 EVRM van toepassing is op de werkvloer.21 Affectieve
relaties op de werkvloer vallen gezien voorgaande onder de reikwijdte van art. 8 EVRM. Verbindt een werkgever gevolgen aan het hebben van een relatie op de werkvloer, dan zal al snel sprake zijn van een inbreuk op het recht op privacy. Degene die een beroep op art. 8 EVRM doet zal in beginsel de inbreuk moeten bewijzen.22
Ingevolge het tweede lid van art. 8 EVRM kan onder bepaalde voorwaarden een inbreuk op het recht op privacy worden gerechtvaardigd. Alvorens verder in te gaan op de beperkingssystematiek zal ik ingaan op de horizontale werking van art. 8 EVRM. Uit de jurisprudentie en literatuur blijkt dat art. 8 EVRM zowel indirecte als directe horizontale werking heeft.23 De indirecte horizontale werking zal in
het arbeidsrecht via het goed werknemer- en werkgeverschap toepassing vinden, waarover later meer (zie paragraaf 2.5). Art. 8 EVRM is door de Hoge Raad in het Hyatt-arrest direct horizontaal toegepast.24 In die zaak ging het om een werkneemster die werkzaam was als serveerster in een
hotelcasino op Aruba en een drugstest moest ondergaan in het kader van het antidrugsbeleid van de
18 EHRM 16 december 1992, ECLI:NL:XX:1992:AD1800, m. nt. Dommering, m. nt. Dommering, r.o. 29 19 EHRM 16 april 2002, ECLI:NL:XX:2002:AE4682, m. nt. Dommering, EHRM 16 december 1992,
ECLI:NL:XX:1992:AD1800, m. nt. Dommering
20 EHRM 16 december 1992, ECLI:NL:XX:1992:AD1800, m. nt. Dommering, r.o. 29 en noot onder 2 21 HR 27 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1347, JAR 2001/95 (Wennekes Lederwaren)
22 Kuijer, EVRM art. 8, in: SDU Commentaar, onder C.1 [online]
23 O.a. HR 9 januari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5500 (Edamse bijstandsvrouw), HR 27 april 2001,
ECLI:NL:HR:2001:AB1347, JAR 2001/95 (Wennekes Lederwaren), HR 14 september 2007,
ECLI:NL:HR:2007:BA5802 (Dirksz/Hyatt), m.nt. Verhulp, Verburg, ‘Grondrechten in het arbeidsrecht’, Deventer: Kluwer 2003, p. 82 + 83, Roozendaal, ‘Het grondrecht op snuiven of de grenzen van gezagsbevoegdheid’, ARA 2008, p. 51-57, Verhulp, ‘Grondrechten in het arbeidsrecht, preadvies voor de Vereniging voor Arbeidsrecht’, Deventer: Kluwer 1999.
8 werkgever. Uit de drugstest blijkt dat werkneemster in privétijd cocaïne heeft gebruikt. Als zij daarna deelname aan een rehabilitatieprogramma weigert, wordt de werkneemster op staande voet ontslagen. Het strenge beleid van de werkgever maakt een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werkneemster. Vervolgens wordt door de Hoge Raad beoordeeld of de inbreuk gerechtvaardigd kan worden door direct te toetsen aan de in art. 8 EVRM ontleende rechtvaardigingsgronden.25 De toetsing of een inbreuk op art. 8 EVRM gerechtvaardigd kan worden
ziet er als volgt uit26:
1. Dient de gewraakte handeling een legitiem doel en is zij een geschikt middel om dat doel te bereiken? (noodzakelijkheidscriterium)
2. Is de inbreuk op het beschermde recht evenredig in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel? (proportionaliteitscriterium)
3. Was voor de werkgever redelijkerwijs een ander, voor de werknemer minder belastend middel beschikbaar om dit doel te bereiken? (subsidiariteitscriterium)
Kortom, een liefdesrelatie op de werkvloer valt binnen de reikwijdte van art. 8 EVRM. Indien een werkgever gevolgen verbindt aan een dergelijke relatie kan direct getoetst worden aan het recht op privacy. De desbetreffende inbreuk kan vervolgens gerechtvaardigd worden aan de hand van de beperkingssystematiek, zoals toegepast in het Hyatt-arrest en ontleend aan art. 8 lid 2 EVRM. In het Hyatt-arrest overwoog de Hoge Raad overigens dat sprake was van een gerechtvaardigde inbreuk op art. 8 EVRM.
2.4 Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van
artikel 10 Grondwet
Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, ook wel bekend als het recht op privacy, is in de Nederlandse Grondwet onder andere terug te vinden in art. 10 Gw. Het eerste lid van art. 10 Gw bevat het klassieke recht op een persoonlijke levenssfeer. Beperkingen ten aanzien van dit recht zijn alleen mogelijk bij of krachtens de wet. Het tweede en derde lid zijn opdrachten aan de wetgever om regels te stellen.27 Het recht op privacy in art. 11 Gw (onaantastbaarheid van het menselijk
lichaam), art. 12 Gw (huisrecht) en art. 13 Gw (briefgeheim) blijven verder buiten beschouwing, omdat zij zich op voorhand niet goed lenen voor toepassing bij een affectieve relatie op de werkvloer. In het vervolg van dit hoofdstuk zal ik mij daarom op art. 10 Gw richten.
Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de grondwetgever er bewust voor heeft gekozen om eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in art. 10 Gw niet verder af te bakenen en een vastomlijnd begrip te definiëren. In de literatuur bestond geen eenstemmigheid over de vraag wat onder de persoonlijke levenssfeer moet worden verstaan en dat mocht ook niet worden verwacht. Bovendien bevat de persoonlijke levenssfeer tal van terreinen, welke zeer uiteenlopend van aard en problematiek zijn en waarvan sommige nog volop in ontwikkeling zijn. Verdere afbakening van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer werd overgelaten aan de rechter en de wetgever.28
In het Edamse bijstandsvrouw-arrest29 overwoog de Hoge Raad dat de inhoud van het recht op de
persoonlijke levenssfeer van art. 10 Gw mede wordt bepaald door art. 8 EVRM en dat de persoonlijke
25 HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5802 (Dirksz/Hyatt), m.nt. Verhulp, noot onder 5
26 HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5802 (Dirksz/Hyatt), m.nt. Verhulp; Verhulp, ‘Grondrechten in
het arbeidsrecht, preadvies voor de Vereniging voor Arbeidsrecht’, Deventer: Kluwer 1999
27 De Jong & Dopheide, ‘Grondwet, artikel 10’, in: SDU Commentaar, onder A: inleiding; Bunschoten,
‘Persoonlijke levenssfeer bij Grondwet, artikel 10’, in: Tekst & Commentaar Grondwet, onder 2
28 Tweede Kamer, vergaderjaar 1975-1976, 13 872, nr. 3, p. 40
9 levenssfeer niet slechts beperkt is tot de woonruimte. We hebben al kunnen constateren dat relaties op de werkvloer onder de reikwijdte van art. 8 EVRM vallen, hetzelfde geldt gezien voorgaande voor art. 10 Gw.
De verhouding werkgever en werknemer is een verhouding tussen burgers onderling, oftewel een horizontale verhouding. In de Memorie van Toelichting heeft de grondwetgever aangegeven op het standpunt te staan dat zij geen bezwaar ziet in de horizontale werking van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.30 In het Edamse bijstandsvrouw-arrest is de horizontale werking
uitdrukkelijk erkend.31 Art. 10 Gw is echter alleen indirect horizontaal toepasbaar door middel van
vage normen, waarover later meer (zie paragraaf 2.5).32
2.5 Goed werkgever- en werknemerschap
Het goed werkgever- en werknemerschap ingevolge art. 7:611 BW behoort tot de categorie ‘vage normen’ in het arbeidsrecht en bestrijkt tal van terreinen. Art. 7:611 BW is de arbeidsrechtelijke variant van de redelijkheid en billijkheid.33 Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de speciale
vermelding van art. 7:611 BW wenselijk is naast art. 6:2 en 6:248 BW, omdat de bepaling ziet op de voor het arbeidsrecht relevante verhoudingen en ontwikkelingen en niet slecht op de bedoelingen van partijen onderling.34 Ik richt mij in deze paragraaf op de mijns inziens belangrijkste onderdelen
met betrekking tot liefdesrelaties op de werkvloer, te weten de indirecte doorwerking van grondrechten35 en het wijzigen van arbeidsvoorwaarden in de arbeidsovereenkomst.36
Het goed werkgever- en werknemerschap leent zich door zijn vaagheid bij uitstek voor indirecte horizontale werking van klassieke grondrechten in arbeidsverhoudingen.37 Het desbetreffende
grondrecht wordt in het geval van indirecte doorwerking betrokken in een belangenafweging, waarbij de rechter rekening houdt met alle omstandigheden van het geval.38 In het Wennekes
Lederwaren-arrest werd het recht op privacy van art. 8 EVRM indirect horizontaal toegepast.39 In dat
arrest werd een belangenafweging gemaakt tussen enerzijds het belang van de werkgever om heimelijk gemaakte video-opnamen als bewijs te gebruiken ter onderbouwing van het ontslag op staande voet wegens het verduisteren van kassageleden en anderzijds de inbreuk die wordt gemaakt op het recht op privacy van de werknemer door de heimelijke gemaakt video-opnamen.40 Het belang
van het maken van een inbreuk het recht op privacy wordt afgewogen tegen het aangetaste
30 Tweede Kamer, vergaderjaar 1975-1976, 13 872, nr. 3, p. 40
31 HR 9 januari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5500 (Edamse bijstandsvrouw), Bunschoten, ‘Persoonlijke levenssfeer
bij Grondwet, artikel 10’, in: Tekst & Commentaar Grondwet, onder 4
32 Verhulp, ‘Grondrechten in het arbeidsrecht, preadvies voor de Vereniging voor Arbeidsrecht’, Deventer:
Kluwer 1999
33 Quist, ‘Burgerlijk Wetboek 7, artikel 611’, in: SDU Commentaar, onder C1.2 materiële norm en verhouding tot
algemeen vermogensrecht; HR 8 april 1994, JAR 1994/94 (Agfa/Schoolderman); HR 5 maart 1999, JAR 1999/73 (Tulkens/FNV); HR 30 januari 2004, JAR 2004/68 (Parallel Enrty/KLM)
34 Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 23 438, nr. 3, p. 15
35 Quist, ‘Burgerlijk Wetboek 7, artikel 611’, in: SDU Commentaar, onder C1.2
36 Jellinghaus & Zondag, ‘Burgerlijk Wetboek 7, artikel 613’, in: SDU Commentaar, onder C.4; HR 26 juni 1998,
JAR 1998/199 (Van de Lely/Taxi Hofman); HR 28 april 2000, JAR 2000/120 (Midnet Taxi); HR 11 juni 2008, JAR 2008/20 (Stoof/Mammoet)
37 Nieuwenhuis & Hins, Hoofdstukken Grondrechten, Nijmegen: AA Libri 2011, p. 63; Laagland, ‘Burgerlijk
Wetboek Boek 7, Artikel 611 [Algemene verplichting van werkgever en werknemer]’, in: Arbeidsovereenkomst [online]; W.H.A.C.M. Bouwens, R.A.A. Duk en Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2014 24e druk, p. 59
38 Quist, ‘Burgerlijk Wetboek 7, artikel 611’, in: SDU Commentaar, onder C3.7.2 39 Quist, ‘Burgerlijk Wetboek 7, artikel 611’, in: SDU Commentaar, onder C3.7.2 40 HR 27 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1347, JAR 2001/95 (Wennekes Lederwaren)
10 belang.41 Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen hoe de belangenafweging bij een
affectieve relatie op de werkvloer er precies uit zal zien. Hoewel de Hoge Raad in het Hyatt-arrest direct horizontaal toetst aan art. 8 EVRM mag worden aangenomen dat de belangenafweging in het kader van art. 7:611 BW niet wezenlijk anders uitpakt.42
Verder kan het wijzigen van de arbeidsvoorwaarden op grond van art. 7:611 BW van belang zijn in het geval van een affectieve relatie op de werkvloer, omdat het hebben van een dergelijke relatie een gewijzigde omstandigheid op het werk kan inhouden. Indien voldaan wordt aan het ‘Taxi-Hofman-criterium’ en de daaraan gerelateerde maatstaf uit het Stoof/Mammoet-arrest, levert dat een grond op voor wijziging van de arbeidsovereenkomst.43 De redelijkheid en billijkheid spelen
daarbij een belangrijke rol.44 Het ‘standaardarrest’ in dit verband is het arrest Van der Lely/Taxi
Hofman.45 De Hoge Raad overweegt dat werkgever en werknemer over en weer verplicht zijn zich als
een goed werkgever respectievelijk een goed werknemer te gedragen. Dit brengt, wat de werknemer betreft, mee dat hij op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd.46
Hier wordt een dubbele toetsing van de redelijkheid toegepast: het moet gaan om een redelijk voorstel en dat voorstel moet redelijkerwijs niet door de werknemer kunnen worden afgewezen.47
Het ‘Taxi-Hofman-criterium’ is later in het Midnet Taxi-arrest herhaald en in het Stoof/Mammoet-arrest nader toegelicht.48 In het Stoof/Mammoet-arrest overwoog de Hoge Raad dat het accent niet
eenzijdig moet worden gelegd op hetgeen van een goed werknemer mag worden verwacht. In de eerste plaats dient te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede — naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming — de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden.49 Voorts is nog van belang dat in het Stoof/Mammoet-arrest de Hoge
Raad overwoog dat bij het hanteren van de hiervoor bedoelde maatstaf uitgangspunt is dat geen sprake is van een eenzijdigwijzigingsbeding in de zin van art. 7:613 BW50, waarover in de volgende
paragraaf meer (zie paragraaf 2.6).
41 Quist, ‘Burgerlijk Wetboek 7, artikel 611’, in: SDU Commentaar, onder C3.7.1
42 F.G. Laagland, Arbeidsovereenkomst, 6.4 Recht op privacy bij: Burgerlijk Wetboek Boek 7, Artikel 611
[Algemene verplichting van werkgever en werknemer] [online]; HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5802 (Dirksz/Hyatt), m.nt. Verhulp
43 Van der Grinten e.a., ‘Arbeidsovereenkomstenrecht’, Kluwer 2014, p. 55 + 56
44 Vgl. Jellinghaus & Zondag, ‘Burgerlijk Wetboek 7, artikel 613’, in: SDU Commentaar, onder C.4; HR 26 juni
1998, JAR 1998/199 (Van de Lely/Taxi Hofman); HR 28 april 2000, JAR 2000/120 (Midnet Taxi); HR 11 juni 2008, JAR 2008/20 (Stoof/Mammoet)
45 HR 26 juni 1998, JAR 1998/199 (Van de Lely/Taxi Hofman) 46 HR 26 juni 1998, JAR 1998/199 (Van de Lely/Taxi Hofman), r.o. 3.4
47 Jellinghaus & Zondag, ‘Burgerlijk Wetboek 7, artikel 613’, in: SDU Commentaar, onder C4.1 48 HR 28 april 2000, JAR 2000/120 (Midnet Taxi); HR 11 juni 2008, JAR 2008/20 (Stoof/Mammoet) 49 HR 11 juni 2008, JAR 2008/20 (Stoof/Mammoet), r.o. 3.3.2
50 HR 11 juni 2008, JAR 2008/20 (Stoof/Mammoet), r.o. 3.3.3; Van der Grinten e.a.,
11
2.6 Het Eenzijdigwijzigingsbeding
De werkgever kan, ingevolge art. 7:613 BW, een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde eenzijdig wijzigen, indien hij zich de bevoegdheid daartoe heeft voorbehouden in een schriftelijk overeengekomen wijzigingsbeding. Een beroep op het eenzijdigwijzigingsbeding is echter slechts mogelijk indien de werkgever bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft, dat het belang van de werknemer daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.51 In de literatuur bestaat discussie omtrent de vraag of art. 7:613 BW slechts op collectieve
wijzigingen ziet en art. 7:611 BW op individuele wijzigen of dat beide artikelen op zowel collectieve als individuele wijzigingen zien.52 Uit de Memorie van Toelichting bij art. 7:613 BW blijkt dat bij het
zwaarwichtig belang van de werkgever met name werd gedacht aan bedrijfseconomische, bedrijfstechnische en bedrijfsorganisatorische omstandigheden.53 Omstandigheden van meer
persoonlijke aard lenen zich waarschijnlijk minder voor een wijziging via art. 7:613 BW.54 Het
eenzijdigwijzigingsbeding lijkt minder geschikt voor toepassing in geval van een liefdesrelatie op de werkvloer, omdat het zich minder goed leent voor persoonlijke omstandigheden en niet duidelijk is of art. 7:613 BW ook toeziet op individuele gevallen, hoewel dit niet uitgesloten is.
2.7 De Gezagsbevoegdheid
Krachtens de gezagsbevoegdheid van art. 7:660 BW kan de werkgever zowel individueel als collectief voorschriften geven omtrent de te verrichten arbeid en ter bevordering van de goede orde in de onderneming, een en ander binnen de grenzen van algemeen verbindende voorschriften en de overeenkomst zelf. De werknemer is in beginsel verplicht zich aan dergelijke voorschriften te houden.55 De werkgever kan binnen de grenzen van art. 7:660 BW beleid afgeven omtrent relaties
op de werkvloer. Verder spelen in dit kader zowel het recht op privacy (art. 8 EVRM) als het goed werkgever- en werknemerschap (art. 7:611 BW) een rol.
Uitgangspunt is dat de werknemer, in dienst van de werkgever, per definitie een deel van zijn privacy prijsgeeft. De werknemer moet gedurende de arbeidstijd zijn arbeidsprestatie leveren en zich voegen naar voorschriften op het gebied van organisatie.56 In het Hyatt-arrest hanteerde de werkgever een
streng antidrugsbeleid dat een inbreuk maakte op de privacy van de werkneemster. Het antidrugsbeleid viel onder de gezagsbevoegdheid van art. 7:660 BW, maar werd gerechtvaardigd op grond van art. 8 lid 2 EVRM.57 Roozendaal stelt in haar annotatie bij het Hyatt-arrest dat ook
getoetst had kunnen worden aan de civielrechtelijke norm van art. 7:660 BW, hetgeen een andere uitkomst tot gevolg had kunnen hebben.58 Met name haar standpunt omtrent de bewijslast is
interessant voor dit onderzoek.59 Bij het recht op privacy zal de bewijslast voor een inbreuk bij de
51 Van der Grinten e.a., ‘Arbeidsovereenkomstenrecht’, Kluwer 2014, p. 55; Bakels e.a.,‘Schets van het
Nederlandse Arbeidsrecht’, Kluwer 2013, p. 79 + 80
52 Vgl. Jellinghaus & Zondag, ‘Burgerlijk Wetboek 7, artikel 613’, in: SDU Commentaar, onder C.4.3; Van der
Grinten e.a., ‘Arbeidsovereenkomstenrecht’, Kluwer 2014, p. 42; L.G. Laagland, Arbeidsovereenkomst, Verhouding tot art. 7:611 en 6:248 lid 2 BW bij: Burgerlijk Wetboek Boek 7, Artikel 613 [Bevoegdheid van werkgever tot wijziging arbeidsvoorwaarden], onder 4.1 alleen collectief of ook individuele gevallen?; Beltzer, ‘De kenbaarheid van het eenzijdigwijzigingsbeding’, TRA 2011/89
53 Tweede Kamer, vergaderjaar1995-1996, 24 615, nr. 3, p. 24
54 L.G. Laagland, Arbeidsovereenkomst, Verhouding tot art. 7:611 en 6:248 lid 2 BW bij: Burgerlijk Wetboek
Boek 7, Artikel 613 [Bevoegdheid van werkgever tot wijziging arbeidsvoorwaarden], onder 4.1 alleen collectief of ook individuele gevallen?
55 Van der Grinten e.a., ‘Arbeidsovereenkomstenrecht’, Kluwer 2014, p. 55 56 Idem, p. 60
57 Vgl. HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5802 (Dirksz/Hyatt),
58 W.L. Roozendaal, ‘Het grondrecht op snuiven of de grenzen van de gezagsbevoegdheid’, ArA 2008 59 Idem, p. 57-66
12 werknemer liggen. Wordt getoetst aan art. 7:660 BW dan zal de werkgever veelal moeten aantonen dat zijn bedrijfsbelang de gedragsregulering rechtvaardigt.60
Een werkgever kan vergelijkbare voorschriften als in het Hyatt-arrest opstellen met betrekking tot affectieve relaties op de werkvloer. Indien de rechter dergelijk ‘liefdesrelatiebeleid’ direct toetst aan art. 7:660 BW zal de werkgever de bewijslast dragen, waar dit bij art. 8 EVRM de werknemer is. Tot slot speelt het goed werkgeverschap van art. 7:611 BW nog een rol, omdat het beleid van de werkgever aan de redelijkheid en billijkheid kan worden getoetst, maar wel met inachtneming van de beleidsvrijheid die de werkgever toekomt op grond van art. 7:660 BW.61
2.8 Cao-bepalingen
Naast wettelijke bepalingen kunnen ook cao’s bepalingen bevatten die van toepassing zijn op affectieve relaties op de werkvloer. In de door mij onderzochte cao’s blijkt dat specifieke bepalingen omtrent relaties op de werkvloer ontbreken.62 Wel zijn er cao-bepalingen waar liefdesrelaties
mogelijk onder vallen, bijvoorbeeld ‘nevenbezigheden’ en overplaatsing bij ‘zwaarwichtige omstandigheden’.63 Het reikt te ver voor dit onderzoek om elke mogelijkheid daartoe te
onderzoeken.
Vaak wordt naar gedragsregels verwezen, waar soms iets in staat over relaties op de werkvloer. Een voorbeeld daarvan is de ‘Collectie Arbeidsovereenkomst Sociale Verzekeringsbank 2011-2014’ waar in art. 6 naar de ‘Gedragscode SVB’ wordt verwezen. Onder ‘(privé)relaties’ staat in de ‘Gedragscode SVB’ onder andere het volgende: “Soms gaan werk en privé door elkaar lopen, bijvoorbeeld doordat je een relatie krijgt met een collega. Dat hoeft geen probleem te zijn, als je er transparant over bent naar je leidinggevende en ervoor zorgt dat deze relatie het uitvoeren van je functie of de aan jou opgedragen taken niet belemmert en niet leidt tot ongepast gedrag. Het is belangrijk je leidinggevende op de hoogte te stellen.” En: “De (naast hogere) leidinggevende bepaalt welke invloed de relatie op het functioneren van beiden op het werk kan hebben. Als de relatie van invloed is op jouw onafhankelijke positie of op die van de ander waarmee een relatie is aangegaan dan zoekt de leidinggevende in samenwerking met HR Advies naar een andere positie voor jou of de ander. Als je hier niet aan meewerkt, kan dit tot ontslag leiden.” Door de verwijzing in de cao naar de gedragsregels valt dit echter niet meer in de sfeer van de cao, maar valt dit onder de hiervoor besproken gezagsbevoegdheid van art. 7:660 BW.
2.9 Tussenconclusie
Het Nederlandse recht kent geen specifieke bepaling omtrent liefdesrelaties op de werkvloer, maar wel zijn er grondrechten en ‘vage normen’ op dergelijke relaties van toepassing. Bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:685 BW heeft de kantonrechter veel vrijheid bij toepassing van normen en bij het toekennen van een ontbindingsvergoeding. Dat gegeven is van belang voor de rest van dit onderzoek. Aan het recht op privacy van art. 8 EVRM komt de meeste betekenis toe, omdat daaraan direct horizontaal getoetst kan worden. Wordt een inbreuk gemaakt op art. 8 EVRM ingeval van een affectieve relatie op de werkvloer dan geldt een duidelijke beperkingssystematiek, bestaande uit het noodzakelijkheids-, proportionaliteits- en
60 Idem, p. 62 + 63
61 Bakels e.a., ‘Schets van het Nederlandse Arbeidsrecht’, Kluwer 2013, p. 82 + 85
62 O.a. Achmea cao 2013-2014; cao UMC 2013-2015;Delta Lloyd Groep cao 2013-2014; cao VO 2014-2015; Cao
Welzijn en Maatschappelijke Diensverlening 2016; Gehandicaptenzorg cao 2015; KPN Cao 2014-2015; Schiphol Nederland Cao 2012; Heiniken cao 2014-2014-2015; Hema Cao 2012-2013; Bijenkorf Warenhuizen Cao 2012-2013
63 Collectieve Arbeidsovereenkomst voor Koninklijke KPN N.V. 1 april 2014 tot en met 31 maart 2015, art. 1.18;
13 subsidiariteitscriterium. Art. 10 Gw wordt mede ingevuld door art. 8 EVRM, maar is daarentegen slechts indirect horizontaal toepasbaar en kent geen duidelijke beperkingssystematiek. Bij een inbreuk op het recht op privacy zal art. 10 Gw daarom weinig betekenis toekomen en kan worden volstaan met art. 8 EVRM. Voorts is art. 7:611 BW, inzake het goed werkgever- en werknemerschap, van toepassing, met name omtrent de indirecte horizontale doorwerking van grondrechten en het wijzigen van arbeidsvoorwaarden. Bij de indirecte horizontale doorwerking van het recht op privacy wordt het belang van een inbreuk maken op het recht op privacy afgewogen tegen het aangetaste belang. De uitkomst van een dergelijke belangenafweging zal niet wezenlijk verschillen van de uitkomst bij directe toetsing aan art. 8 EVRM. Een affectieve relatie op de werkvloer kan daarnaast een gewijzigde omstandigheid op het werk inhouden. Als voldaan is aan het ‘Taxi-Hofman-criterium’ en het aanvullende criterium van het Stoof/Mammoet-arrest, dan kan een relatie op de werkvloer een grond voor het wijzigen van de arbeidsovereenkomst opleveren. Het eenzijdigwijzigingbeding van art. 7:613 BW lijkt op dezelfde situatie minder goed van toepassing, maar uitgesloten is de toepassing van art. 7:613 BW niet. Verder kan in geval van ‘liefdesrelatiebeleid’ art. 7:660 BW nog van toepassing zijn. Dit is met name interessant omtrent de bewijslastverdeling, die ingeval van een beroep op art. 7:660 BW bij de werkgever zal liggen en bij een beroep op art. 8 EVRM bij de werknemer. Tot slot kunnen cao-bepalingen liefdesrelaties reguleren, maar lijken specifieke bepalingen daartoe te ontbreken.
14
3. De Praktijk
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk zal ik door middel van jurisprudentieonderzoek nagaan aan welke normen in de praktijk wordt getoetst als het om liefdesrelaties op de werkvloer gaat. Ik zal daarbij een onderscheid maken tussen een affectieve relatie met een werknemer van een concurrent, een collega, een leidinggevende en een (ex-)leerling of cliënt. Voorgenoemd onderscheid ontleen ik aan onderzoeken van Rote en Oberman en Stam.64 Ik zie geen reden om een ander onderscheid te maken. De
verschillende deelaspecten komen achtereenvolgens aan bod. Per deelaspect zal ik een aantal uitspraken behandelen. Per uitspraak zal ik aangeven waarom de desbetreffende uitspraak wordt behandeld. Voorts zal ik proberen lijnen in de jurisprudentie te ontdekken. Dit hoofdstuk wordt in de vorm van een tussenconclusie afgesloten.
3.2 Een Concurrent
Indien een werknemer een liefdesrelatie krijgt met een werknemer van een concurrent kan dit een ongemakkelijke situatie voor de werkgever opleveren. Persoonlijke en zakelijke belangen kunnen verstrengeld raken, zodat bijvoorbeeld bedrijfsgevoelige informatie bij de concurrent kan belanden.65
Beltzer voegt daar nog aan toe dat, al zouden geliefden in kwestie zelf menen dat zij gevoelige informatie heel goed onder elkaar kunnen houden, zij dienen te beseffen dat:
a. Liefde eindig kan zijn, waarmee veelal de grond ontvalt aan het voorzichtig omgaan met concurrentiegevoelige informatie;
b. Het er niet zozeer toe doet of geliefden zelf menen dat zij de belangen van hun werkgevers goed in het oog zullen blijven houden, maar het erom gaat of de buitenwereld datzelfde vertrouwen in een goede afloop heeft. Het antwoord hierop luidt veelal ontkennend.66
Een goed voorbeeld van de toets die de kantonrechter hanteert bij een affectieve relatie tussen werknemers van concurrenten is een zaak die zich voordeed bij de kantonrechter Rotterdam. Deze zaak is tevens een schrijnend voorbeeld van de belangenverstrengeling die kan ontstaan bij dergelijke relaties. De kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst van de algemeen directeur van Feyenoord, omdat zij een relatie had met de algemeen directeur van Ajax. De kantonrechter stelt dat Edelenbos, de algemeen directeur van Feyenoord, recht heeft op eerbieding van de persoonlijke levenssfeer in de zin van art. 8 lid 1 EVRM. Het is niet duidelijk of direct dan wel indirect getoetst wordt aan het recht op privacy. Ten eerste omdat in het Hyatt-arrest door de Hoge Raad expliciet aan ieder afzonderlijk onderdeel van de beperkingssystematiek van het recht op privacy wordt getoetst, te weten het noodzakelijkheidscriterium, het proportionaliteitscriterium en het subsidiariteitscriterium.67 De kantonrechter toets bij zaken met betrekking tot liefdesrelaties tussen
werknemers van concurrenten daarentegen niet expliciet aan de verschillende onderdelen van de beperkingssystematiek. Wel zijn de verschillende onderdelen in de overwegingen van de kantonrechter terug te vinden, hoewel niet altijd even duidelijk. In het onderhavige geval is het legitieme doel het beschermen van bedrijfsgevoelige informatie en ontbinding van de arbeidsovereenkomst is daartoe een geschikt middel (noodzakelijkheidscriterium). De kantonrechter stelt dat Edelenbos weliswaar recht heeft op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, maar dat het beschermen van bedrijfsgevoelige informatie zwaarder heeft te wegen (proportionaliteitscriterium). Aan Edelenbos wordt een hoge vergoeding toegekend, omdat
64 Rote, ‘Handelingen in de privésfeer en mogelijke gevolgen daarvan op de werkvloer’, AR 2013/53; Oberman
& Stam, 'Liefde in de werksfeer: waar ligt de grens?', AR 2009/58
65 Oberman & Stam, ‘Liefde in de werksfeer: waar ligt de grens?’, AR 2009/58, onder ‘met een werknemer van
een concurrent’ [online]
66 Beltzer, ‘Werk: een (goede) voedingsbodem voor Amor’, Jonge Balie Congresbundel, Amsterdam 2006 67 Vgl. HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5802 (Dirksz/Hyatt), m.nt. Verhulp, r.o. 3.4.2 t/m 3.4.5; zie
15 Feyenoord werd verweten dat zij niets had gedaan ter voorkoming van de problemen, anders dan het indienen van een ontbindingsverzoek (subsidiariteitscriterium). Aan het subsidiariteitscriterium was strikt genomen niet voldaan, omdat niet was getracht met een minder belastend middel hetzelfde doel te bereiken, maar dit kon worden ‘afgekocht’.68 Op het subsidiariteitscriterium kom ik
later uitgebreid terug. Ten tweede wordt uit de overwegingen van de kantonrechter niet duidelijk welke open norm voor een eventuele indirecte doorwerking van het recht op privacy wordt gebruikt. De toets van de kantonrechter hangt tussen een directe en indirecte toetsing aan het recht op privacy in. Het zal voor de uitkomst van de toetsing geen wezenlijk verschil maken of sprake is van een directe dan wel indirecte toetsing.69 Met het oog op de rechtszekerheid is een duidelijke keuze
tussen directe dan wel indirecte toetsing mijns inziens echter wel wenselijk.
Een recenter voorbeeld is dat van een werkneemster die in dienst is getreden bij een door haar echtgenoot opgerichte onderneming, de echtgenoot vertrekt uiteindelijk bij de mede door hem opgerichte onderneming en start een concurrerende onderneming. Werkneemster blijft in dienst bij de onderneming waar haar echtgenoot niet langer werkzaam is. Enkele maanden na oprichting van de concurrerende onderneming wordt werkneemster op non-actief gesteld en dient werkgever een ontbindingsverzoek in, omdat haar werkgever bang is dat bedrijfsgevoelige informatie wordt doorgespeeld aan haar echtgenoot oftewel de concurrent. Het verzoekt wordt door de kantonrechter toegekend, de bescherming van bedrijfsgevoelige informatie rechtvaardigt een beperking van het recht op privacy. Bij deze zaak speelt dezelfde onduidelijkheid omtrent de directe dan wel indirecte toetsing aan het recht op privacy. Het is echter opvallend dat in zijn geheel voorbij wordt gegaan aan het subsidiariteitscriterium, omdat zelfs in de ontbindingsvergoeding daarmee geen rekening wordt gehouden. Deze zaak is voornamelijk een goed voorbeeld in de zin dat het om serieuze concurrentie moet gaan wil een beperking op het recht op privacy gerechtvaardigd worden. De kantonrechter hecht namelijk veel waarde aan het feit dat de werkgever heeft gewacht met het indienen van het ontbindingsverzoek nadat duidelijk werd dat het om serieuze concurrentie ging. Werkgever had inmiddels twee grote klanten aan de concurrent verloren. Had de werkgever eerder ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht dan had de kantonrechter de ontbinding wellicht niet toegekend.70 Ook van Ajax en Feyenoord kan gezegd worden dat het serieuze concurrenten van
elkaar zijn, hetzelfde geldt voor de spijkerbroekenmerken Levi Strauss en Lee Jeans en uit de andere uitspraken blijkt dat het steeds om serieuze concurrentie ging.71
Bij de kantonrechter Amsterdam deed zich een zaak voor waar het ging om een relatie tussen advocaten van concurrerende advocatenkantoren. De kantonrechter is ook hier van oordeel dat een inbreuk op art. 8 EVRM gerechtvaardigd kan worden nu het gaat om de bescherming van bedrijfsgevoelige informatie en dat aannemelijk is geworden dat het om één van de grootste concurrenten gaat. Met name is echter interessant dat in dit geval wel duidelijk aandacht wordt besteed aan de vraag of de werkgever een minder belastend middel ter beschikking stond om hetzelfde doel te bereiken, ook wel het subsidiariteitscriterium genoemd. Deze uitspraak is in die zin een voorbeeld van hoe het wel moet. De kantonrechter overweegt dat werkgever heeft getracht werkneemster over te plaatsen naar een andere sector, maar werknemer heeft daarmee niet ingestemd. De werkgever heeft vervolgens gesprekken gevoerd over de modaliteiten voor een vertrekregeling. In deze zaak wordt op een juiste manier aan het subsidiariteitscriterium getoetst, maar dit lijkt slechts een uitzondering.72 In de meeste zaken staat tegenover het niet voldoen aan het
68 Ktr. Rotterdam 13 augustus 1996, JAR 1998/180
69 F.G. Laagland, Arbeidsovereenkomst, 6.4 Recht op privacy bij: Burgerlijk Wetboek Boek 7, Artikel 611
[Algemene verplichting van werkgever en werknemer] [online]; zie verder hoofdstuk 2, paragraaf 4
70 Ktr. Amsterdam 31 mei 2011, RAR 2012/6
71 Ktr. Rotterdam 13 augustus 1996, JAR 1998/180 en Ktr. Amsterdam 22 februari 1994, JAR 1994/83; zie
verder Ktr. Amsterdam 27 september 2010, JAR 2011/27; Ktr. Hilversum 22 februari 2010, RAR 2010/105
16 desbetreffende criterium een hoge vergoeding voor de werknemer. 73 Het subsidiariteitscriterium
wordt eigenlijk afgekocht. Het is overigens interessant hoe dit onder de WWZ wordt opgelost (zie daarover hoofdstuk 5.4). In de hiervoor besproken zaak werd zelfs in zijn geheel voorbij gegaan aan het subsidiariteitscriterium.74
Een voorbeeld van een zaak waarin werd geoordeeld dat een liefdesrelatie tussen werknemers van concurrerende ondernemingen geen grond voor ontbinding vormde is die tussen werkneemster Alandt en haar werkgever Novagraaf. Deze zaak lijkt een uitzondering op de regel dat het beschermen van bedrijfsgevoelige informatie in het geval van serieuze concurrentie een beperking van het recht op privacy kan rechtvaardigen, maar lijkt tevens om een zeer specifiek geval te gaan. Alandt is al 14 jaar in dienst en bij werkgever is bekend dat zij een relatie heeft met de directeur bij concurrent Shield Mark. Na een gesprek met de nieuwe algemeen directeur van Novagraaf krijgt Alandt te horen dat ontbinding van haar arbeidsovereenkomst zal worden aangevraagd en zij tot die tijd op non-actief wordt gesteld wegens haar affectieve relatie met de directeur van de concurrent. De kantonrechter stelt dat de werkgever al jaren op de hoogte was van de relatie. Dat de nieuwe directeur een ander standpunt heeft ten aanzien van privérelaties van Alandt kan geen zwaarwegende reden zijn voor de op non-actiefstelling, dan wel de ontbinding. De kantonrechter toetst niet aan art. 8 EVRM, maar lijkt voornamelijk aan art. 7:611 BW te toetsen. Hoewel dat niet ondubbelzinnig uit de casus blijkt.75
Kortom, de kantonrecht toetst in het geval van een relatie tussen werknemers van concurrenten voornamelijk aan art. 8 EVRM. Het is onduidelijk of direct dan wel indirect aan het recht op privacy wordt getoetst, omdat niet expliciet aan de beperkingssystematiek wordt getoetst, maar de verschillende onderdelen wel terugkomen in de overwegingen van de kantonrechter. Daarnaast blijkt uit de door mij onderzochte jurisprudentie76 niet welke open norm voor een eventuele indirecte
doorwerking wordt gebruikt. Wel blijkt uit de uitspraken dat over het algemeen het beschermen van bedrijfsgevoelige informatie, in geval van serieuze concurrentie, een beperking op het recht op privacy kan rechtvaardigen in die zin dat de arbeidsovereenkomst van de werknemer die een liefdesrelatie heeft met een concurrent wordt ontbonden. Daar zal in de meeste gevallen een hoge vergoeding voor de werknemer tegenover staan indien de werkgever niet heeft getracht met een minder belastend middel hetzelfde doel te bereiken. Tot slot lijkt de als laatst behandelde uitspraak slechts toe te zien op de specifieke situatie zoals daar geschetst.
3.3 Een Collega
Ten aanzien van een affectieve relatie tussen een werknemer en een werknemer van de concurrent is een zekere lijn in de jurisprudentie te ontdekken. De rechtspraak is minder eenduidig als het gaat om relaties waarbij een collega betrokken is.
Waar het een buitenechtelijke relatie met een collega betreft en waar levensbeschouwelijke opvattingen een belangrijke rol spelen, kan niet worden gezegd dat de kantonrechter consequent toetst. In 1998 deed zich bij de kantonrechter een zaak voor waar werkgeefster, een gereformeerde school, weigerde om haar werknemer toe te laten tot het werk, omdat was gebleken dat werknemer een buitenechtelijke relatie had met een collega en hij werkgeefster daarover niet had ingelicht. De
73 Ktr. Rotterdam 13 augustus 1996, JAR 1998/180; Ktr. Hilversum 22 februari 2010, RAR 2010/105; Ktr.
Amsterdam 22 februari 1994, JAR 1994/83
74 Ktr. Amsterdam 31 mei 2011, RAR 2012/6 75 Vzngr. Amsterdam 25 maart 2002, JAR 2002/147
76 Ktr. Rotterdam 13 augustus 1996, JAR 1998/180; Ktr. Amsterdam 22 februari 1994, JAR 1994/83; Ktr.
Amsterdam 27 september 2010, JAR 2011/27; Ktr. Hilversum 22 februari 2010, RAR 2010/105; Vzngr. Amsterdam 25 maart 2002, JAR 2002/147; Ktr. Amsterdam 31 mei 2011, RAR 2012/6
17 kantonrechter toetst aan art. 8 lid 1 EVRM, maar niet expliciet aan de beperkingssystematiek van art. 8 lid 2 EVRM. Uit de overwegingen van de kantonrechter kan wel worden afgeleid dat de vrees voor een geruchtenstroom en de effecten daarvan op de gereformeerde achterban van werkgeefster geen legitiem doel vormen voor het weigeren van de toegang tot het werk. Het feit dat werkgeefster een buitenechtelijke relatie bovendien moreel verwerpelijk vindt veranderd daar niets aan. De rechtvaardigingstoets lijkt hier al stuk te lopen op het noodzakelijkheidscriterium, maar loopt in ieder geval stuk op de proportionaliteitstoets. Het recht op privacy van de werknemer weegt zwaarder dan het werkgeversbelang.77 Een aantal jaren later doet zich een vergelijkbare zaak voor bij de
kantonrechter Heerlen. Tussen werknemer en de directiesecretaresse van stichting “Kloosterbejaardenoorden” is een buitenechtelijke relatie ontstaan. De kantonrechter is van oordeel dat het aangaan van een affectieve relatie een fundamentele burgerlijke vrijheid van ieder individu is, tenzij de wet deze vrijheid inperkt. Nu dat niet aan de orde is onthoudt de kantonrechter zich van enig oordeel over de affectieve relatie. Kennelijk refereert de kantonrechter aan art. 10 Gw, omdat dat grondrecht alleen beperkt mag worden bij of krachtens de wet. Mij is onduidelijk waarom niet aan art. 8 EVRM getoetst wordt, zoals dat een paar jaar eerder wel gebeurde. De arbeidsovereenkomst wordt niet ontbonden.78 In 2007 doet zich wederom een zelfde soort zaak
voor, ditmaal bij de kantonrechter ’s-Hertogenbosch. In die zaak wordt de arbeidsovereenkomst uiteindelijk ontbonden wegens een vertrouwensbreuk. Aan het recht op privacy wordt niet getoetst. De werknemer wordt het verzwijgen van de relatie niet verweten, maar het niet meer in het profiel van het “Katholiek Nieuwsblad” passen valt wel meer in de risicosfeer van de werknemer dan die van de werkgever. De kantonrechter verwijt de werkgever dat hij werknemer heeft geweigerd een marketingfunctie te vervullen die werknemer naar tevredenheid uitvoerde en waar meer ruimte was voor andere leefregels. De werknemer wordt een ontbindingsvergoeding van €27.000,- toegekend (correctiefactor 0,6). De toets die de kantonrechter in deze zaak hanteert is bijna niet te volgen en deze uitspraak komt op mij zeer onduidelijk over.79
Bij de kantonrechter Haarlem deed zich in 2011 een zaak voor waar tussen een werknemer en de echtgenoot van een collega een liefdesrelatie was ontstaan. Het gaat om een klein bedrijf dat zich bezig houdt met de revisie van orgels. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst en lijkt daarbij indirect te toetsen aan art. 8 EVRM, dan wel art. 10 Gw. De kantonrechter verwijst niet expliciet naar art. 8 EVRM of art. 10 Gw, maar betrekt het recht op privacy wel in zijn belangenafweging. Een werkgever heeft in beginsel geen bemoeienis met het privéleven van zijn werknemers. Het staat de werkgever evenwel vrij om, onder omstandigheden en na een deugdelijke belangenafweging, beëindiging van het dienstverband te wensen. De werkgever heeft die ruimte als de persoonlijke omstandigheden van de werknemer een goede uitvoering van het dienstverband ernstig (dreigen te) schaden terwijl in redelijkheid geen andere oplossingen ter beschikking staan, aldus steeds de kantonrechter. Een alternatieve functie zonder samenwerking tussen collega’s was niet mogelijk. Het werkgeversbelang weegt hier zwaarder dan het recht op privacy. Welke open norm wordt gebruikt voor de indirecte doorwerking van het grondrecht blijkt niet ondubbelzinnig uit de uitspraak, maar het goed werkgever- en werknemerschap (art. 7:611 BW) lijkt het meest voor de hand liggend.80 Een half jaar later toetst de kantonrechter Utrecht in een vergelijkbaar geval op
dezelfde wijze.81
De kantonrechter Zaandam deed uitspraak in een zaak waar een affectieve relatie tussen collega’s was ontstaan. De collega’s kregen zelfs een kind, maar na een relatie van tweeënhalf jaar gaat de man er vandoor met de telefoniste. Deze zaak dient als voorbeeld voor de manier waarop de
77 Ktr. Zwolle 20 december 1998, JAR 1999/25 78 Ktr. Heerlen 14 maart 2003, JAR 2003/96 79 Ktr. ’s-Hertogenbosch 6 juni 2007, JAR 2007/149 80 Ktr. Haarlem 21 december 2011, LJN BU9411 81 Ktr. Utrecht 18 juli 2012, RAR 2012/155
18 kantonrechter toetst indien de werkgever de arbeidsovereenkomst met één van de collega’s wenst te beëindigen wegens een verstoorde arbeidsverhouding. De kantonrechter toets in een dergelijk geval niet aan het recht op privacy. Wel lijkt de kantonrechter impliciet aan het goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) te toetsen. Het ontbinden van de arbeidsovereenkomst valt veelal te billijken, maar op de werkgever rust de morele plicht een hoge vergoeding te betalen. In een andere zaak overweegt de kantonrechter dat aan het snel weer rust op de werkvloer brengen een hoger prijskaartje is verbonden.82 Daarnaast wordt getoetst aan de vraag of de werkgever heeft getracht
een minder belastend middel dan ontbinding van de arbeidsovereenkomst te hanteren, hetgeen ook invloed heeft op de hoogte van de ontbindingsvergoeding.83
Kortom, uit de door mij onderzochte jurisprudentie84 blijkt dat bij een relatie waarbij een collega
betrokken is, minder duidelijk is aan welke normen de rechter toetst. Gaat het om een buitenechtelijke relatie met een collega en spelen levensbeschouwelijke opvattingen een belangrijke rol, dan lijkt de kantonrechter maar wat te doen. Betreft het een liefdesrelatie met een echtgenoot van een collega, dan wordt indirect aan het recht op privacy getoetst. Een onwerkbare situatie kan in een dergelijk geval een beperking van het recht op privacy rechtvaardigen, indien daarnaast geen alternatieve functie zonder samenwerking tussen collega’s mogelijk is. Wenst de werkgever na het ontstaan van een affectieve relatie tussen collega’s de arbeidsovereenkomst van één van de collega’s te ontbinden, dan lijkt uit het goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) voort te vloeien dat een hoge vergoeding aan de desbetreffende werknemer wordt toegekend.
3.4 Een Leidinggevende
Van een leidinggevende mag meer worden verwacht dan van een ‘gewone’ werknemer. Het gezag van de leidinggevende kan onder druk komen te staan indien diegene een liefdesrelatie heeft met een ‘ondergeschikte’. Zo zal de leidinggevende al snel de verdenking op zich krijgen dat hij zijn geliefde voortrekt.85
De kantonrechter Utrecht deed onlangs uitspraak over een zaak waar het een affectieve relatie tussen een leidinggevende en werkneemster betrof. De feiten uit die zaak lenen zich prima voor een aflevering ‘Goede tijden Slechte tijden’. De leidinggevende was gehuwd en de hiërarchisch lagere werkneemster was eveneens (net) gehuwd, maar zij waren wel te verstaan niet met elkaar gehuwd. Daar komt nog bij dat de werkneemster inmiddels hoog zwanger was. In de huisregels van Albron, de werkgever, stond een bepaling over relaties op het werk. Die bepaling komt er kortgezegd op neer dat indien sprake is van een liefdesrelatie tussen medewerkers die in een hiërarchische relatie staan, de relatie direct kenbaar dient te worden gemaakt bij een hogere leidinggevende. De hogere leidinggevende zoekt vervolgens een passende oplossing. De huisregels zijn ondertekend door leidinggevende en tevens goedgekeurd door de ondernemingsraad. In de ontbindingsprocedure is niet voldoende aannemelijk geworden dat sprake was van een relatie zoals bedoeld in de huisregels, maar op grond van het goed werknemerschap (art. 7:611 BW) mocht van leidinggevende worden verwacht dat hij de voedingsbodem voor roddels zou wegnemen door voldoende afstand tot werkneemster te bewaren. Dit vloeit voort uit de voorbeeldfunctie die een leidinggevende heeft. Bovendien is voldoende aannemelijk geworden dat de roddels nadelige gevolgen voor de werkorganisatie hadden, aldus steeds de kantonrechter. De leidinggevende beroept zich op art. 8 EVRM en art. 10 Gw en stelt dat de werkgever het privéleven van een werknemer moet respecteren.
82 Ktr. Oud-Beijerland 1 maart 2001, JAR 2001/62 83 Ktr. Zaandam 12 februari 1996, Prg. 1996/4648
84 Ktr. Zwolle 20 december 1998, JAR 1999/25; Ktr. Heerlen 14 maart 2003, JAR 2003/96; Ktr. ’s-Hertogenbosch
6 juni 2007, JAR 2007/149; Ktr. Haarlem 21 december 2011, LJN BU9411; Ktr. Utrecht 18 juli 2012, RAR 2012/155; Ktr. Oud-Beijerland 1 maart 2001, JAR 2001/62; Ktr. Zaandam 12 februari 1996, Prg. 1996/4648
19 De kantonrechter is echter van oordeel dat leidinggevende daarbij uit het oog verliest dat Albron de relatie niet zozeer verbiedt, maar dat Albron openheid over de relatie had verwacht zodat kon worden beoordeeld of maatregelen noodzakelijk waren, waarbij groot gewicht aan de huisregels wordt toegekend. Het laatste is mijns inziens echter in tegenspraak met hetgeen de kantonrechter eerder overwoog, nu de kantonrechter eerder overweegt dat niet voldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van een relatie zoals bedoeld in de huisregels. In deze zaak is veronachtzaming van het goed werknemerschap als leidinggevende van doorslaggevende betekenis voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.86 In een andere zaak waren geen huisregels van
toepassing met betrekking tot liefdesrelaties, maar ook daar werd van de leidinggevende verwacht dat hij gezien zijn functie de voedingsbodem voor roddels zou wegnemen.87 Ook het louter
ontkennen van een affectieve relatie met een ondergeschikte omdat het privéaangelegenheid betreft getuigt niet van het inzicht dat van een leidinggevende mag worden verwacht. De kantonrechter Hilversum toetst in die zaak naar het mij voorkomt indirect aan het recht op privacy via het goed werkgever- en werknemerschap. De werk gerelateerde aspecten, te weten de opmerkingen van personeel en cliënten en het niet meewerken van leidinggevende ter voorkoming daarvan, rechtvaardigen een beperking van het recht op privacy. Van een leidinggevende mag meer worden verwacht in de zin van het goed werknemerschap.88
De kantonrechter Amsterdam deed in 2001 uitspraak over ander pikant voorbeeld met betrekking tot een relatie tussen een leidinggevende en onderschikte. In die zaak volgde echter geen ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Leidinggevende en ondergeschikte hadden over en weer e-mails verzonden waarvan de inhoud als pornografisch kan worden betiteld. Voor diegene die benieuwd zijn naar de precieze inhoud verwijs ik naar de uitspraak zelf. De werkgever, VBA, heeft uitdrukkelijk verklaard dat zij leidinggevende niet verwijt een relatie met een onderschikte te zijn aangegaan en dat hij de relatie heeft verzwegen. Overigens wordt de relatie door leidinggevende nog wel ontkend, maar dat wordt door de kantonrechter als ‘Clintoniaans’ bestempeld. De kantonrechter oordeelt dat het e-mailgebruik weliswaar in strijdt is met het door VBA opgestelde beleid daaromtrent, maar niet zo ernstig dat leidinggevende moet worden ontslagen. Daarbij is voorts van belang dat leidinggevende zijn voorbeeldfunctie niet heeft verzuimd, nu hij de e-mails alleen aan collega-leidinggevende heeft laten zien en niet aan ondergeschikten. De kantonrecht toetst voornamelijk aan het bedrijfsreglement omtrent e-mail- en internetgebruik van werkgever. Het beleid van werkgever lijkt door de kantonrechter beperkt door toepassing van de redelijkheid en billijkheid (art. 7:611 BW).89
In twee andere zaken werd de arbeidsovereenkomst met een leidinggevende ontbonden, omdat de leidinggevende de ondergeschikte moest controleren. In de zaak die zich voor deed bij de kantonrechter Amsterdam wordt het recht op privacy betrokken in een belangenafweging, hetgeen op een indirecte toetsing lijkt te duiden. Welke open norm voor de indirecte toepassing wordt gebruikt is mij echter onduidelijk. Het mag zo zijn dat een werkgever in beginsel niets van doen heeft met het privéleven van een werknemer doch onder omstandigheden en na deugdelijke afweging van alle relevante belangen staat het een werkgever vrij beëindiging van een dienstbetrekking te verlangen ingeval een werknemer persoonlijk betreffende omstandigheden aan een goede uitvoering van de dienstbetrekking in belangrijke mate in de weg staan of anderszins de belangen van de werkgever ernstig (dreigen te) schaden en in redelijkheid geen andere oplossingen ter beschikking staan om aan die situatie een einde te maken, aldus de kantonrechter. Het vaste personeelsbeleid van de werkgever dat relaties tussen een leidinggevende en een ondergeschikte die moet worden gecontroleerd onwenselijk acht met het oog op fraude, is volgens de kantonrechter
86 Ktr. Utrecht 10 december 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:6480 87 Ktr. Groningen 4 juli 2008, LJN BD6330
88 Ktr. Hilversum 15 mei 2008, JAR 2008/156 89 Ktr. Amsterdam 26 april 2001, JAR 2001/101
20 niet onredelijk. Wel dient een andere passende functie te worden aangeboden, hetgeen in deze zaak is gebeurd, maar de passende functie is door de leidinggevende geweigerd. De ontbinding is gerechtvaardigd en de leidinggevende komt geen vergoeding toe.90 In de zaak die zich voordeed bij
de kantonrechter Enschede wordt niet getoetst aan het recht op privacy. Wel lijkt de kantonrechter aan het goed werkgeverschap te toetsen, zij het impliciet. Van de werkgever mag namelijk verwacht worden dat de ontstane problemen worden opgelost, wellicht door het vinden van passend arbeid. De werkgever heeft daar echter niet aan voldaan en heeft een onwerkbare situatie gecreëerd, hetgeen een hoge ontbindingsvergoeding voor de werknemer tot gevolg heeft.91
Een relatie tussen een leidinggevende en ondergeschikte kan ook tot gevolg hebben dat een onwerkbare situatie is ontstaan en de volgende uitspraak is daarvan een saillant voorbeeld. Bovendien is het goed voorbeeld hoe in een dergelijk geval getoetst wordt. Het ging om een kantoor waar slechts drie mensen werkzaam waren, twee echtgenoten en een vriendin. De twee echtgenoten zijn beide 50% aandeelhouder van het bedrijf. Tussen de man en de vriendin ontstaat buiten medeweten van de echtgenote een relatie. Nadat de affaire uitkomt wordt ontbinding van de arbeidsovereenkomst gevraagd. Onvoorstelbaar is dat de vriendin onder omstandigheden nog naar het werk kan terugkeren en de arbeidsovereenkomst dient daarom te worden ontbonden. De kantonrechter gaat niet in op het recht op privacy, maar lijkt wel, zij het wederom impliciet, te toetsten aan de norm van het goed werkgever- en werknemerschap (art. 7:611 BW). De leidinggevende en werknemer hadden de risico’s voor de zakelijke samenwerking op kantoor in redelijkheid moeten begrijpen.92
Kortom, uit de door mij onderzochte jurisprudentie93 met betrekking tot een relatie tussen een
leidinggevende en ondergeschikte blijkt dat een zekere lijn in de jurisprudentie is te ontdekken, maar dat ook hier de kantonrechter niet altijd even consequent toetst. Waar het voornamelijk gaat om de voorkoming van een geruchtenstroom wordt bijzonder gewicht toegekend aan het feit dat van een leidinggevende in de zin van het goed werknemerschap (art. 7:611 BW) meer mag worden verwacht. Soms betrekt de kantonrechter het recht op privacy daarbij in zijn overwegingen, maar het recht op privacy speelt een minder prominente rol. Gaat het om een leidinggevende die een ondergeschikte moet controleren dan is de kantonrechter een stuk minder consequent. In beide zaken wordt de arbeidsovereenkomst ontbonden. In de ene zaak wordt echter geen vergoeding toegekend aan de werknemer na een deugdelijke belangenafweging, waar tevens het recht op privacy bij wordt betrokken. In de andere zaak wordt een hoge vergoeding toegekend en lijkt impliciet aan het goed werkgeverschap te worden getoetst. Is sprake van het ontstaan van een onwerkbare situatie dan lijkt impliciet aan het goed werkgever- en werknemerschap te worden getoetst, hetgeen ontbinding van de arbeidsovereenkomst tot gevolg zal hebben.
90 Ktr. Amsterdam 25 maart 1994, JAR 1994/85 91 Ktr. Enschede 27 maart 1996, JAR 1996/92
92 Ktr. Zaandam 25 maart 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BM0580; zie verder: Ktr. Zaandam 20 november 2004,
RAR 2005/35
93 Ktr. Utrecht 10 december 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:6480; Ktr. Groningen 4 juli 2008, LJN BD6330; Ktr.
Hilversum 15 mei 2008, JAR 2008/156; Ktr. Amsterdam 26 april 2001, JAR 2001/101; Ktr. Amsterdam 25 maart 1994, JAR 1994/85; Ktr. Enschede 27 maart 1996, JAR 1996/92; Ktr. Zaandam 25 maart 2010,
