Wetsvoorstel schadevergoeding
zorg- en affectieschade
Na jarenlange discussie dan eindelijk toekenning
van affectieschade aan naasten en nabestaanden?
Masterscriptie
K.S. Waldron
10007725
Privaatrechtelijke Rechtspraktijk
Scriptiebegeleider: mw. mr. Y.A. Bos
Inhoudsopgave
1. INLEIDING ...4
1.1UITGANGSPUNTEN VAN HET NEDERLANDSE SCHADEVERGOEDINGSRECHT...4
1.2DERDEN EN HUN RECHT OP SCHADEVERGOEDING...4
1.3WETSVOORSTEL AFFECTIESCHADE...5
1.4WETSVOORSTEL SCHADEVERGOEDING ZORG- EN AFFECTIESCHADE...5
1.5VRAAGTEKENS BIJ HET NIEUWE WETSVOORSTEL...6
2. HET HUIDIGE NEDERLANDSE SCHADEVERGOEDINGSRECHT EN DE POSITIE EN MOGELIJKHEDEN VAN DERDEN ...8
2.1OPBOUW NEDERLANDS SCHADEVERGOEDINGSRECHT...8
2.2VERSCHILLENDE VORMEN VAN SCHADEBEGROTING...10
2.3RECHTEN VAN DERDEN...11
2.4ENKELE ‘OPENINGEN’ VIA DE RECHTSPRAAK: DE MOGELIJKHEDEN ONDER HUIDIG RECHT...12
2.4.1 Oogmerk-arrest ...12
2.4.2 Shockschade...14
2.5DEELCONCLUSIE: ONDER HET HUIDIGE RECHT WEINIG MOGELIJKHEDEN VOOR DERDEN...16
3. AFFECTIESCHADE, DE BEHOEFTE HIERAAN EN HET VERWORPEN WETSVOORSTEL AFFECTIESCHADE ...17
3.1AFFECTIESCHADE...17
3.2WAAROM GEEN PLAATS IN DE WET VOOR AFFECTIESCHADE?...17
3.3INDIENING WETSVOORSTEL AFFECTIESCHADE IN 2003 ...19
3.4KRITIEK VAN DE TK OP HET WETSVOORSTEL...20
3.4.1 Beperkte kring van gerechtigden ...20
3.4.2 ‘Ernstig en blijvend letsel’ in art. 6:107 BW...21
3.4.3 Gefixeerde bedrag van € 10.000...22
3.5KRITIEK LEIDDE TOT AANPASSING VAN HET WETSVOORSTEL...22
3.6KRITIEK VAN DE EK OP HET WETSVOORSTEL...23
3.7ONDERZOEK NAAR DE BEHOEFTEN VAN SLACHTOFFERS, NAASTEN EN NABESTAANDEN...23
3.8DEELCONCLUSIE: DISCREPANTIE TUSSEN DE BEHOEFTEN EN DE MOGELIJKHEDEN...26
4. HET WETSVOORSTEL SCHADEVERGOEDING ZORG- EN AFFECTIESCHADE IN BEELD EN EEN VERGELIJKING MET HET VERWORPEN WETSVOORSTEL AFFECTIESCHADE ...28
4.1INDIENING WETSVOORSTEL SCHADEVERGOEDING ZORG- EN AFFECTIESCHADE...28
4.2VORMGEVING WETSVOORSTEL...28
4.2.1 Subonderdelen A en C ...29
4.2.2 Subonderdeel D ...29
4.2.3 Subonderdeel E...33
4.3VERGELIJKING MET HET WETSVOORSTEL AFFECTIESCHADE...34
4.4KRITISCHE NOOT BIJ HET HUIDIGE WETSVOORSTEL...37
4.5DEELCONCLUSIE:(TE) WEINIG VERANDERD TEN OPZICHTE VAN HET OUDE WETSVOORSTEL EN GENOEG KRITIEKPUNTEN OP HET HUIDIGE WETSVOORSTEL...40
5. DE WIJZE VAN VERGOEDING VAN AFFECTIESCHADE IN BELGIË. ZIJN ER NOG VERBETERINGEN MET BETREKKING TOT HET NEDERLANDSE WETSVOORSTEL
MOGELIJK? ...41
5.1RECHT OP VERGOEDING VAN AFFECTIESCHADE IN ANDERE EUROPESE LANDEN...41
5.2HOE IS HET RECHT OP VERGOEDING VAN AFFECTIESCHADE IN BELGIË GEREGELD?...41
5.2.1 Het Belgische schadevergoedingsrecht ...41
5.2.2 Wijze van vergoeding van affectieschade in België...42
5.2.3 Vergelijking tussen de Belgische regeling en het Nederlandse wetsvoorstel ...43
5.3VERBETERING VAN HET NEDERLANDSE WETSVOORSTEL...44
5.4DEELCONCLUSIE:BELGISCHE REGELING DOET MEER RECHT AAN DE GECOMPLICEERDE WERKELIJKHEID...45
6. CONCLUSIE ...47
1. Inleiding
1.1 Uitgangspunten van het Nederlandse schadevergoedingsrecht
Schade, zoals letselschade of schade aan zaken, kan op verschillende manieren ontstaan. Zo kan schade ontstaan door toedoen van de persoon zelf, maar ook een ander persoon kan schade toebrengen aan bijvoorbeeld een eigendom van een ander.
Het uitgangspunt van het Nederlandse schadevergoedingsrecht is dat een ieder zijn eigen schade draagt, tenzij er een goede grond bestaat om de schade af te wentelen op een derde.1
Een goede grond voor afwenteling bestaat indien iemand jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt (art. 6:162 BW) of iemand jegens een ander toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van een verbintenis tussen hen (art. 6:74 BW). Tevens kunnen zaakwaarneming (art. 6:198 BW) en ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW) een verplichting tot schadevergoeding in het leven roepen. Voordat de verplichting tot schadevergoeding ingevolge de wet ontstaat dient die ander wel daadwerkelijk schade te hebben geleden. Schade kan uit zowel materiële, als immateriële schade bestaan (art. 6:95 BW).
In Nederland geldt met betrekking tot schadevergoeding nog een uitgangspunt, namelijk dat bij letsel waarvoor een ander aansprakelijk is, alleen de gekwetste zelf aanspraak heeft op vergoeding van zijn materiële en immateriële schade.2
Echter, naast de gekwetste zelf kunnen ook naasten en nabestaanden schade lijden als gevolg van letsel bij, of het overlijden van, de gekwetste. Wat zijn hun rechten in dit geval? Kunnen zij dan toch iets vorderen?
1.2 Derden en hun recht op schadevergoeding
Uit de wet blijkt dat derden wel hun eigen vorderingsrecht op zogenaamde ‘verplaatste schade’ hebben (de schade die bestaat uit kosten die derden hebben gemaakt ten behoeve van het slachtoffer en die de gekwetste zelf had kunnen vorderen, indien hij deze kosten zelf had gemaakt), indien sprake is van lichamelijk of geestelijk letsel bij of overlijden van de direct gekwetste.3
Dit eigen vorderingsrecht is neergelegd in de art. 6:107 en 6:108 BW en wordt een gesloten stelsel genoemd: andere mogelijkheden voor derden om schadevergoeding te vorderen zijn er niet.
1 Spier e.a. 2009, p. 2.
2 MvT schadevergoeding zorg- en affectieschade, p. 1. 3 Van Lent en Weterings 2014, p. 154.
In Nederland komen naasten en nabestaanden dan ook niet in aanmerking voor
affectieschade. Affectieschade is het nadeel dat niet in vermogensschade bestaat en dat men lijdt doordat een persoon waarmee zij een affectieve band hebben ernstig gewond raakt of zelfs overlijdt. In het Taxibus-arrest heeft de Hoge Raad nog eens bevestigd dat
affectieschade in het huidige systeem niet voor vergoeding in aanmerking komt en heeft daarin tevens aangegeven dat het buiten zijn rechtsvormende taak valt om daarin verandering te brengen. Het is aan de wetgever dit te doen.4
1.3 Wetsvoorstel affectieschade
In 2003 is er een wetsvoorstel met betrekking tot vergoeding van affectieschade aanhangig gemaakt.5 Dit wetsvoorstel strandde echter in 2010 in de Eerste Kamer, met als reden dat een
meerderheid van de Kamer vond dat niet voldoende rekening werd gehouden met de gecompliceerde werkelijkheid. Vergoeding van affectieschade vindt (in verschillende vormen) overigens al plaats in heel Europa, Nederland en Duitsland uitgezonderd.6
De discussie omtrent het wel of niet vergoeden van affectieschade is echter altijd gebleven. Daarnaast is ook uit onderzoek (wat gedaan is in opdracht van de Minister van Justitie in 2008, ten tijde van de behandeling van het wetsvoorstel affectieschade in de EK) gebleken dat naasten en nabestaanden een duidelijke behoefte hebben aan de vergoeding van
affectieschade.7
De maatschappelijke behoefte tot vergoeding van affectieschade aan naasten en nabestaanden blijkt tevens groot.
1.4 Wetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade
Op 28 mei 2014 heeft de toenmalige Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie het wetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade ter consultatie gepubliceerd.8
Naast de duidelijke behoefte aan vergoeding van affectieschade (wat uit onderzoek is gebleken), lijkt het wetsvoorstel met name ingegeven door de publieke belangstelling voor en de uitkomst van de Amsterdamse zedenzaak.9
In de Amsterdamse zedenzaak was veel discussie over de juridische zwakke positie waar de ouders zich in bevonden. Dit wetsvoorstel beoogt dan ook niet alleen de vergoeding van affectieschade, maar ook voeging van naasten en nabestaanden
4 HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240, r.o. 4.2.
5 Kamerstukken II 2002/2003-2006/2007, 28 781, nr. 1-13. 6 MvT schadevergoeding zorg- en affectieschade, p. 5. 7 Akkermans e.a. 2008, p. 69.
8 https://www.internetconsultatie.nl/wetsvoorstel_zorg_en_affectieschade 9 Van Lent en Weterings 2014, p. 157.
in het strafproces mogelijk te maken. Het wetsvoorstel is daarnaast geheel in lijn met het Regeerakkoord ‘Bruggen slaan’ van 29 oktober 2012, dat slachtoffers en hun naaste omgeving een sterkere positie beoogt te geven.10
Doel van het wetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade is dat het de positie van personen die door toedoen van een ander letselschade lijden en van de naasten van personen die door toedoen van een ander letselschade lijden of komen te overlijden, beoogt te
verbeteren.11
In het wetsvoorstel worden de mogelijkheden voor vergoeding van zorgkosten (de kosten van verzorging, verpleging, begeleiding en huishoudelijk hulp) van een gekwetste verduidelijkt. Bovendien voorziet dit wetsvoorstel in een regeling voor de vergoeding van affectieschade. Daarnaast voorziet dit wetsvoorstel in de mogelijkheid dat naasten en nabestaanden zich kunnen voegen als benadeelde partij in het strafproces voor de vergoeding van affectieschade. Ook kunnen derden zich in dat strafproces voegen voor vergoeding van kosten die deze derden ten behoeve van het slachtoffer van een strafbaar feit hebben gemaakt.
1.5 Vraagtekens bij het nieuwe wetsvoorstel
Na bestudering van de MvT en literatuur over de vergoeding van affectieschade zijn er bij mij een aantal vragen gerezen met betrekking tot dit nieuwe wetsvoorstel. Hoe zal bijvoorbeeld, wanneer dit nieuwe wetsvoorstel wordt aangenomen, de positie van zowel slachtoffers, als derden worden verbeterd? Wat is het verschil met het eerder verworpen wetsvoorstel affectieschade en zal dit nieuwe wetsvoorstel wel door de EK heenkomen? Zal het in Nederland dan ook eindelijk mogelijk worden om affectieschade vergoed te krijgen?
Door mijzelf een aantal dingen met betrekking tot het nieuwe wetsvoorstel af te vragen heb ik een centrale onderzoeksvraag kunnen formuleren, waarbij ik mij niet zal richten op de
vergoeding van zorgkosten en de veranderingen in het Wetboek van Strafrecht en Wetboek van Strafvordering, maar louter op de vergoeding van affectieschade in zal gaan.
Daarnaast heb ik een aantal deelvragen geformuleerd die mij zullen helpen de centrale onderzoeksvraag te beantwoorden.
10 ‘Bruggen slaan’, Regeerakkoord VVD – PvDA, 29 oktober 2012. 11 MvT schadevergoeding zorg- en affectieschade, p. 1.
Mijn centrale onderzoeksvraag luidt:
In hoeverre doet het wetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade in zijn huidige vorm recht aan het al jaren bestaande verlangen om vergoeding van affectieschade voor naasten en nabestaanden mogelijk te maken?
Ik zal te werk gaan door middel van literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Om tot beantwoording van de centrale onderzoeksvraag te komen heb ik enkele deelvragen
geformuleerd. Elke afzonderlijke deelvraag zal in een apart hoofdstuk worden behandeld. De centrale onderzoeksvraag zal ik in de conclusie beantwoorden. De deelvragen luiden:
• Hoe is het Nederlandse schadevergoedingsrecht geregeld? Voor welke (soorten) (schade)vergoedingen komen gekwetsten en derden nu in aanmerking? Wat zijn de huidige mogelijkheden voor derden? (Hoofdstuk 2)
• Het leerstuk affectieschade en een bespreking van het onderzoek (dat gedaan is ten tijde van de behandeling van het wetsvoorstel affectieschade in de EK) naar de
behoeften van naasten en nabestaanden inzake affectieschade. Hoe zag het verworpen wetsvoorstel affectieschade er uit (dat gestrand is in de EK in 2010) en wat waren de kritiekpunten? (Hoofdstuk 3)
• Wat is er veranderd in het nieuwe wetsvoorstel schadevergoeding zorg- en
affectieschade ten opzichte van het oude wetsvoorstel affectieschade? Hoe ziet het nieuwe wetsvoorstel eruit; wat zijn de voorwaarden voor toekenning van
affectieschade? Wat is er in het nieuwe wetsvoorstel met de kritiek op het eerdere wetsvoorstel gedaan? (Hoofdstuk 4)
• Zijn er nog verbeteringen van het wetsvoorstel mogelijk? Een kleine
rechtsvergelijking met België en de manier waarop daar affectieschade wordt vergoed.
(Hoofdstuk 5)
De beantwoording van deze deelvragen zullen mij helpen bij de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag in de conclusie, die na hoofdstuk 5 volgt. Zullen naasten en nabestaanden dan eindelijk voor de vergoeding van affectieschade in aanmerking komen?
2. Het huidige Nederlandse schadevergoedingsrecht en de positie en
mogelijkheden van derden
In 1838 werd in Nederland het Burgerlijk Wetboek (oud) ingevoerd. Dit BW (oud) was voor een groot deel gebaseerd op de Code Civil. Pas in 1992 trad het Nieuwe BW inwerking (hierna: BW), waar onder andere de Boeken 3, 5 en 6 hun intrede deden.
2.1 Opbouw Nederlands schadevergoedingsrecht
Het uitgangspunt van het Nederlandse schadevergoedingsrecht is dat een ieder zijn eigen schade draagt, tenzij er een goede grond bestaat om de schade af te wentelen op een derde.12
Zoals reeds vermeld, bestaat er een goede grond voor afwenteling indien iemand jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt (art. 6:162 BW) of iemand jegens een ander
toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van een verbintenis tussen hen (art. 6:74 BW). Tevens kunnen zaakwaarneming (art. 6:198 BW) en ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW) een verplichting tot schadevergoeding in het leven roepen. Voordat de verplichting tot schadevergoeding ontstaat dient die ander wel daadwerkelijk schade te hebben geleden.
Het schadevergoedingsrecht is geregeld in Boek 6, Titel 1, Afdeling 10 BW. Uit art. 6:95 BW volgt dat de vergoedbare schade bestaat uit vermogensschade (materiële schade) en ander nadeel (immateriële schade).13
Ingevolge art. 6:96 BW omvat vermogensschade zowel geleden verlies als gederfde winst. Uit lid 2 volgt dat ook de redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade die als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, mocht worden verwacht, voor
vergoeding in aanmerking komen, net als de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, en ook de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend en er dus sprake is van (een deel) eigen schuld, wordt de
schadevergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de
vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan de ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, oftewel een causale weging, behoudens de billijkheidscorrectie (toch een andere verdeling (de vergoedingsplicht kan zelfs
12 Spier e.a. 2009, p. 2.
in zijn geheel komen te vervallen) in verband met uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en overige omstandigheden van het geval). Dit volgt uit art. 6:101 BW.
Schade is in de meeste gevallen niet al te moeilijk te berekenen. De rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. De hoogte wordt geschat indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (art. 6:97 BW). Bovendien mag de rechter toekomstige schade eerder kapitaliseren en uitkeren (art. 6:105 BW). Dit is vaak nodig en gebeurt veel bij letselschadezaken.
De voorwaarden voor vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade, ook wel
immateriële schade of smartengeld genoemd, zijn neergelegd in art. 6:106 BW. Ingevolge art. 6:106 BW heeft een gekwetste aan wie lichamelijk en/of geestelijk letsel is toegebracht in drie gevallen recht op vergoeding van smartengeld, namelijk indien de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen;14
de gekwetste lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast;15
of wanneer er sprake is van aantasting van de nagedachtenis van een overledene (toegebracht aan de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot of een bloedverwant tot in de tweede graad van de overledene), die, ware hij nog in leven geweest, recht zou hebben gehad op
schadevergoeding wegens het schaden van zijn eer of goede naam.16
Uit art. 6:106 BW volgt dat de vergoeding naar billijkheid dient te worden vastgesteld, gelet op alle omstandigheden van het geval. Uit het arrest Druijff/Bouw van de Hoge Raad volgt vervolgens dat rechters bij het vaststellen van de hoogte van het smartengeld in het bijzonder moeten kijken naar de aard van de aansprakelijkheid; de aard en omvang van de schade en de gevolgen daarvan voor de betrokkene; uitspraken van andere Nederlandse rechters en wat zij in vergelijkbare gevallen hebben toegekend (neergelegd in de ANWB-Smartengeldgids). Uit Druijff/Bouw volgt eveneens dat rechters ook uitspraken van het buitenland mogen
meewegen in hun oordeel, zij het dat deze niet beslissend kunnen zijn voor de in Nederland toe te kennen bedragen.17
Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de vergoeding van immateriële schade enerzijds dient om het door de gekwetste ondergane leed goed te maken. Anderzijds kan het geschokte rechtsgevoel van de gekwetste worden bevredigd doordat van de wederpartij een opoffering
14 Art. 6:106 lid 1 sub a BW. 15 Art. 6:106 lid 1 sub b BW. 16 Art. 6:106 lid 1 sub c BW.
wordt verlangd.18
Vergoeding van immateriële schade heeft dan ook twee functies, namelijk compensatie en genoegdoening.19
Het bijzondere aan een immateriële schadevergoeding is dat door vergoeding in geld geprobeerd wordt een compensatie te geven voor iets wat juist geen schade in het vermogen inhoudt. 20
2.2 Verschillende vormen van schadebegroting
Als uitgangspunt voor berekening van de omvang van de schade dient dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Het uitgangspunt is dan ook concrete schadebegroting.21
Dit betekent dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is, met de toestand zoals die
(vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden. Bij concrete schadebegroting wordt dan ook met alle, althans met zoveel mogelijke individuele omstandigheden van de benadeelde rekening gehouden.22
In bijzondere gevallen is in de rechtspraak een uitzondering op het uitgangspunt van concrete schadebegroting aangenomen. Slechts in een aantal specifieke gevallen wordt de schade abstract begroot. De rechter mag deze manier van schadebegroting gebruiken, mits deze wijze van begroting in overeenstemming is met de aard van de schade.23
Het belangrijkste geval waarin de schade abstract wordt berekend is wanneer sprake is van zaaksbeschadiging.24
Daarnaast wordt deze manier gebruikt in het kader van waardedaling van woningen als gevolg van bodemverontreiniging en in sommige gevallen schrijft de wet abstracte schadebegroting voor (zie bijvoorbeeld de art. 6:119 en 7:36 BW).25
Er zijn ook andere voorbeelden in de rechtspraak, waarbij geen sprake was van zaaksbeschadiging, of abstracte schadebegroting niet uit de wet voortvloeide, maar waar de rechtsprekende instantie er toch gebruik van heeft gemaakt.26
Echter, concrete schadebegroting is uitgangspunt en dus de
18 PG Boek 6, p. 377. 19 Lindenbergh 2008a, p. 9. 20 Spier e.a. 2009, p. 292.
21 Nieuwenhuis, Stolker en Valk 2015, art. 97 BW en zie tevens HR 5 december 2008, NJ 2009/387, waarin het uitgangspunt
nogmaals wordt bevestigd.
22 Spier e.a. 2009, p. 245.
23 Nieuwenhuis, Stolker en Valk 2015, art. 97 BW. 24 Spier e.a. 2009, p. 246.
25 Spier e.a. 2009, p. 246 en 247.
26 Zie onder andere: HR 28 mei 1999, NJ 1999, 564, HR 16 december 2005, NJ 2008, 186 en HR 28 januari 2005, RvdW
2005, 19.
voornaamste manier om schade te begroten. Het huidige wetsvoorstel daarentegen, gaat uit van een abstracte begroting van de vergoeding van de affectieschade.
2.3 Rechten van derden
In beginsel heeft alleen de gekwetste zelf recht op vergoeding. Dat betekent echter niet dat derden geen schade kunnen lijden.27
Bij letselschade bij de gekwetste lijdt vaak niet alleen de gekwetste zelf schade, maar kunnen derden (naasten, nabestaanden, maar ook de werkgever van het slachtoffer, of de ziektekostenverzekeraar) tevens schade lijden als gevolg van de schadetoebrengende gebeurtenis aan de gekwetste.
Naasten en nabestaanden hebben ingevolge art. 6:107 (voor naasten) en art. 6:108 (voor nabestaanden) BW een zelfstandig recht op vergoeding van de schade die zij hebben geleden, oftewel de kosten die zij ten behoeve van de gekwetste hebben gemaakt. Daarnaast hebben werkgevers hebben een zelfstandig recht op grond van art. 6:107a BW.
Enkel op grond van deze artikelen en bovendien op niet meer dan hetgeen neergelegd in deze artikelen, kunnen derden schadevergoeding vorderen. Andere wetsartikelen en vergoeding voor andere soorten schade die zij (mogelijk) lijden of hebben geleden zijn er niet. Dit is dan ook de reden waarom het een gesloten stelsel wordt genoemd. Het is overigens voor het inroepen van deze artikelen niet relevant of ook jegens deze derden onrechtmatig is gehandeld of toerekenbaar tekort is geschoten; dat is juist geen vereiste voor het inroepen van deze artikelen. 28
Op grond van art. 6:107 BW komen voor vergoeding in aanmerking de kosten die een derde maakt in verband met de verzorging en verpleging van de gekwetste. Het gaat om
zogenaamde ‘verplaatste schade’, namelijk schade die derden hebben gemaakt ten behoeve van het slachtoffer en die het slachtoffer, zo hij die kosten zelf zou hebben gemaakt, had kunnen vorderen. Voorwaarde voor het kunnen inroepen van dit artikel is wel dat er aan de zijde van de gekwetste sprake moet zijn van lichamelijk of geestelijk letsel.
Art. 6:108 BW geeft slechts een aantal nabestaanden (opgesomd in dit artikel) het recht op vergoeding van de schade in verband met het gederfde levensonderhoud door het overlijden van de gekwetste. Daarnaast kunnen op grond van art. 6:108 lid 2 BW ook de kosten voor lijkbezorging worden gevorderd.
27 Spier e.a. 2009, p. 301. 28 Spier e.a. 2009, p. 303.
Recht op vergoeding van immateriële schade, zoals de gekwetste bijvoorbeeld heeft op grond van art. 6:106 BW, hebben naasten en nabestaanden niet. Deze immateriële schade die naasten en nabestaanden kunnen lijden wordt affectieschade genoemd. Affectieschade is het nadeel dat niet in vermogensschade bestaat en dat men lijdt doordat een persoon waarmee zij een affectieve band hebben ernstig gewond raakt of zelfs overlijdt. Naasten kunnen
bijvoorbeeld (immateriële) schade lijden, omdat een persoon in hun directe omgeving door een ongeluk, waarvoor een ander aansprakelijk is, ernstig invalide is geraakt. Datzelfde geldt ook wanneer de gekwetste komt te overlijden. Het uitgangspunt onder het huidige recht is dat affectieschade in Nederland niet wordt vergoed. Dit recht wordt onder de huidige art. 6:106, 6:107 en 6:108 BW namelijk niet toegekend aan naasten en nabestaanden.
2.4 Enkele ‘openingen’ via de rechtspraak: de mogelijkheden onder huidig recht
Ten tijde van het opstellen van het nieuw BW is er voor gekozen om niet over te gaan tot vergoeding van affectieschade (hierover meer in hoofdstuk 3). Sindsdien levert het onderwerp discussie op. Moet het nu wel of niet voor vergoeding in aanmerking komen? Een aantal jaren geleden is het wetsvoorstel met betrekking tot de vergoeding van affectieschade verworpen en een aantal jaren later is er alweer een nieuw wetsvoorstel, (onder andere) inzake de
vergoeding van affectieschade, ter consultatie gepubliceerd.
Tot nu toe is de vergoeding van affectieschade nog niet mogelijk gebleken. Toch zijn er onder het huidige recht enkele andere mogelijkheden voor derden, waarbij zij toch meer kunnen vorderen dan enkel de neergelegde schadeposten in het gesloten stelsel (art. 6:107 of 6:108 BW). Let wel: dit is geen vergoeding van affectieschade.
2.4.1 Oogmerk-arrest
Lindenbergh noemt deze zaak de eerste opening in het gesloten stelsel van de art. 6:107 en 6:108 BW.29
In deze zaak ging het om een man die zijn kind had vermoord, teneinde de moeder en tevens zijn vrouw (waarmee hij ten tijde van de moord in scheiding lag) te kwetsen. 30 De vrouw vordert immateriële schadevergoeding van haar inmiddels ex-man en
zowel de rechtbank als het hof wijzen deze vordering toe. In cassatie ging het om de vraag of deze immateriële schadevergoedingsvordering niet in strijd was met het wettelijke stelsel inzake schadevergoeding bij overlijden (art. 6:108 BW). Zo had de HR jaren ervoor, in zijn
29 Lindenbergh 2008a, p. 45.
arrest van 8 april 1983, nog geoordeeld dat de moeder die betrokken raakte bij een ongeval waarbij haar dochtertje om het leven kwam, geen recht had op immateriële schadevergoeding vanwege het overlijden van haar dochter.31
De HR oordeelde in het Oogmerk-arrest vervolgens:
“Art. 6:95 BW bepaalt dat schade die bestaat in ander nadeel dan vermogensschade slechts kan worden vergoed voorzover de wet op vergoeding daarvan recht geeft. In art. 6:106 BW is vervolgens aangegeven in welke gevallen een recht op vergoeding van immateriële schade bestaat. Het Hof heeft geoordeeld dat [eiser] bij de door hem gepleegde daad het oogmerk had nadeel, dat niet in
vermogensschade bestaat toe te brengen aan [verweerster]. Op deze situatie is art. 6:106 lid 1, aanhef en onder a BW, direct van toepassing. Blijkens de geschiedenis van haar totstandkoming strekt deze bepaling in het bijzonder ertoe het geschokte rechtsgevoel te bevredigen. Daarbij is bijvoorbeeld gedacht aan het beschadigen of vernielen van een zaak met het oogmerk daarmee immateriële schade toe te brengen (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 380). Eens te meer zal dan ook in een geval als het
onderhavige dienen te gelden dat aanspraak op vergoeding van immateriële schade bestaat.
Anders dan het onderdeel betoogt, staat het stelsel van de wet, en met name art. 6:108, niet in de weg aan vergoeding van immateriële schade indien de dader iemand heeft gedood met het oogmerk aan een ander, de benadeelde, zodanige schade toe te brengen.
Voor de toepassing van art. 6:108 doet niet ter zake of het doden van het slachtoffer alleen jegens deze of mede jegens anderen onrechtmatig is. In beide gevallen kunnen alleen de in deze bepaling
genoemden aanspraak maken op vergoeding van schade, en wel enkel de materiële schade die bestaat in het derven van levensonderhoud. Art. 6:95 staat eraan in de weg dat op grond van art. 6:108 immateriële schadevergoeding wordt gevorderd.
Dit neemt evenwel niet weg dat een aanspraak op vergoeding van immateriële schade wel kan bestaan, indien voldaan is aan het in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder a, neergelegde vereiste dat het oogmerk heeft bestaan immateriële schade toe te brengen, en, gelet op art. 6:95, aan het vereiste dat, voorzover hier van belang, het doden van het slachtoffer een onrechtmatige daad jegens de
benadeelde oplevert. Art. 6:106 lid 1, aanhef en onder a, en art. 6:108 bestrijken derhalve van elkaar te onderscheiden (categorieën van) gevallen, met dien verstande dat zich gevallen kunnen voordoen waarin beide regelingen van toepassing zijn.”32
In deze zaak kon moeder als nabestaande worden aangemerkt en kon zij dus een beroep doen op art. 6:108 BW. Daarnaast kon zij ook een immateriële schadevergoeding vorderen op grond van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder a, nu er daarnaast jegens haar, door de vader onrechtmatig was gehandeld, nu de vader het oogmerk bij het plegen van de moord had om moeder te kwetsen. Deze twee vorderingen konden in dit geval dan ook naast elkaar bestaan. Dit kan dan ook wel worden gezien als een (kleine) opening in het gesloten stelsel van art. 6:107 en 6:108 BW, in die zin dat de (naasten en) nabestaanden in principe geen smartengeld kunnen vorderen, maar dat wel kunnen ingeval tevens sprake is van een onrechtmatige daad jegens hen. In deze zaak heeft vader (tevens) jegens moeder onrechtmatig gehandeld en dat is dan ook de reden waarom zij een zelfstandige vordering kan instellen op grond van art. 6:106 BW, naast het recht dat zij als nabestaande heeft o.g.v. art. 6:108 BW.
31 HR 8 april 1983, NJ 1984, 717.
2.4.2 Shockschade
In de parlementaire geschiedenis bij het Nieuw BW heeft de wetgever aangegeven dat shockschade onder omstandigheden wel aanspraak geeft op vergoeding van immateriële schade. Art. 6:106 BW sluit een vergoeding voor shockschade, in bepaalde omstandigheden, dan ook niet uit.33
In het Taxibus-arrest uit 2002 heeft de HR vervolgens expliciet uitgelegd onder welke voorwaarden kan worden overgegaan tot toekenning van shockschade.34
Van shockschade, dat zowel in materiële als immateriële schade kan bestaan, is sprake indien een persoon ‘letsel’ oploopt als gevolg van de schrik of schok die een (bijna) ongeval of de confrontatie met de gevolgen daarvan teweegbrengt.35
In onderhavige zaak werd het vijfjarige dochtertje van een vrouw, terwijl zij op het woonerf op haar fietsje reed, door een achteruitrijdende taxibus aangereden. Een van de achterwielen is over het hoofdje van het vijfjarige meisje gereden, waardoor haar schedel ernstig
beschadigd is geraakt en de schedelinhoud naast het hoofdje op het wegdek terecht is gekomen. Moeder heeft het ongeval niet zien gebeuren, maar is vrijwel onmiddellijk na de gebeurtenis, gewaarschuwd door een buurvrouw, ter plaatse gekomen. Zij zag haar dochter levenloos liggen, met naast het hoofdje de schedelinhoud, wat zij aanzag voor braaksel. Hierop heeft moeder direct een ambulance gebeld en is weer teruggegaan naar haar dochter. Het meisje lag kennelijk met haar gezicht naar beneden en moeder heeft toen geprobeerd met haar hand het hoofdje om te draaien. Tot haar grote afschuw verdween haar hand vrijwel geheel in de schedel van haar dochtertje en kwam zij erachter dat hetgeen zij voor braaksel aanzag, een deel van de herseninhoud van haar dochtertje bleek te zijn. Dit heeft geleid tot ernstig geestelijk letsel bij moeder, wat door een psychiater is vastgesteld als een gestagneerd rouwproces, resulterend in een ernstige depressie met melancholische (vitale) kenmerken en een ernstige posttraumatische stressstoornis, waarbij moeder onder andere voortdurend de afschuwelijke confrontatie met haar dochtertje herbeleeft.36
De HR oordeelde in deze zaak dat degene die een ernstig ongeval veroorzaakt door een
verkeers- of veiligheidsnorm te overtreden, niet alleen onrechtmatig handelt jegens degene die dientengevolge is gedood of is gekwetst, maar ook jegens degene die het ongeluk ziet of met
33 PG Boek 6, p. 1274.
34 HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240. 35 Spier e.a. 2009, p. 297.
de ernstige gevolgen wordt geconfronteerd, daardoor hevig emotioneel wordt geschokt en als gevolg van die schok geestelijk letsel oploopt.
Toekenning van shockschade is dan ook redelijk nu er niet alleen onrechtmatig is gehandeld jegens het slachtoffer, maar ook jegens die derde. Om in aanmerking te komen voor
toekenning van shockschade moet aan de volgende voorwaarden worden voldaan, namelijk er moet door de aansprakelijke een verkeers- of veiligheidsnorm zijn overtreden, de derde is in hevige shock geraakt door directe confrontatie met het ongeval (opnieuw bevestigd in HR Vilt)37
, er moet sprake zijn van geestelijk letsel en er moet causaal verband zijn tussen dit geestelijke letsel en de overtreding van de verkeers- of veiligheidsnorm.38
“De hierdoor ontstane immateriële schade komt op grond van het bepaalde in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW voor vergoeding in aanmerking. Daarvoor is bovendien vereist dat het bestaan van het geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.”39
Er kan overigens tevens materiële schadevergoeding worden gevorderd, waarbij bijvoorbeeld moet worden gedacht aan de vergoeding van de kosten van de psychische hulp.
Van belang in deze uitspraak is tevens dat de Hoge Raad opmerkt dat niet uitgesloten is dat het wettelijk stelsel onvoldoende tegemoet komt aan de maatschappelijk gevoelde behoefte om affectieschade te vergoeden, maar dat dit onder het huidige recht onmogelijk is en dat het zijn rechtsvormende taak te buiten gaat hier iets aan te veranderen; dat is aan de wetgever.40
Uit dit arrest blijkt dat enkel in hele uitzonderlijke gevallen shockschade aan derden kan worden toegekend. Er moet dan aan alle voorwaarden die in dit arrest zijn neergelegd worden voldaan. Dit zijn echter zeer strenge voorwaarden waar een betrokkene niet snel aan zal voldoen. Dit is dan ook de reden dat toekenning van shockschade aan een betrokkene in de praktijk zeer weinig voorkomt.
Van belang om in ogenschouw te houden is dat er ook onrechtmatig is gehandeld jegens de naaste of nabestaande indien wordt geoordeeld dat een naaste of nabestaande voor (de vergoeding van) shockschade in aanmerking komt.
37 HR 9 oktober 2009, NJ 2010, 387.
38 HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240, r.o. 4.3. 39 HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240, r.o. 4.3. 40 HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240, r.o. 4.1 en 4.2.
Dus zowel in het geval van het Oogmerk-arrest, als in het geval van het Taxibus-arrest, is er tegen de betrokken derde onrechtmatig gehandeld door de aansprakelijke partij, met als gevolg dat er een zelfstandig recht voor die betrokkene is ontstaan, waardoor zij het recht kregen op vergoeding van zowel materiële als immateriële schade.
2.5 Deelconclusie: onder het huidige recht weinig mogelijkheden voor derden
Derden hebben dus op grond van art. 6:107 en 6:108 BW enkel een vorderingsrecht op verplaatste schade, derving van het levensonderhoud en de kosten van lijkbezorging. Buiten hetgeen ze volgens het gesloten stelsel (van art. 6:107 en 6:108 BW) kunnen vorderen, zijn er verder geen mogelijkheden voor de vergoeding van (eventuele) andere schadeposten. Derden kunnen dan ook geen immateriële schadevergoeding vorderen.
Echter, indien er door de aansprakelijke partij ook onrechtmatig is gehandeld jegens de naaste of nabestaande, dan kunnen deze derden wel shockschade of andere zowel materiële- als immateriële schade (die zij door die onrechtmatige daad geleden hebben) vorderen. Dit is dus alleen mogelijk als sprake is van een onrechtmatige daad; dan heeft de naaste of nabestaande een zelfstandig vorderingsrecht, naast art. 6:107 of 6:108 BW. Er kan dan ook alleen worden gesproken van een opening in het gesloten stelsel als er tevens onrechtmatig wordt gehandeld jegens de naaste of nabestaande. Dit is echter bijna nooit aan de orde: alleen in hele uitzonderlijke gevallen.
Mijns inziens zijn er dan ook weinig mogelijkheden voor naasten en nabestaanden onder het huidige recht, tegenover de grote bestaande behoefte aan vergoeding van affectieschade, welke zal blijken in het volgende hoofdstuk (3).
In het volgende hoofdstuk zal ik eerst uitgebreid het leerstuk affectieschade behandelen, om vervolgens in te gaan op de redenen waarom er bij de invoering van het nieuw BW juist is gekozen om niet over te gaan tot vergoeding van affectieschade. Daarnaast zal ik het onderzoek van Akkermans e.a. bespreken, waaruit is gebleken dat er onder derden zeker de behoefte blijkt te bestaan aan de vergoeding van affectieschade. Daarna zal ik het in 2010 verworpen wetsvoorstel affectieschade bespreken. Dit omdat het onderzoek naar de behoeften in het kader van het uiteindelijk verworpen wetsvoorstel is gedaan.
3. Affectieschade, de behoefte hieraan en het verworpen wetsvoorstel
affectieschade
3.1 Affectieschade
Zoals uit hoofdstuk 2 reeds is gebleken, is affectieschade het nadeel dat niet in
vermogensschade bestaat en dat men lijdt doordat een persoon waarmee zij een affectieve band hebben ernstig gewond raakt of zelfs overlijdt. Denk bijvoorbeeld aan een gezin, waarbij één van de leden ernstig gewond raakt, of zelfs komt te overlijden, omdat die persoon
slachtoffer is geworden van een ernstig auto-ongeluk. Dit levert niet alleen schade en leed op bij de gekwetste, maar is tevens een enorme inbreuk op het leven van de andere gezinsleden (en misschien ook wel van andere familieleden). Zij zullen enorm geschokt zijn door hetgeen het slachtoffer is overkomen en daar hoogstwaarschijnlijk ook erg verdrietig over zijn. Dat is de manier waarop zij (affectie)schade (kunnen) lijden.
Uit de MvT, maar ook uit verschillende onderzoeken blijkt, dat naasten en nabestaanden willen dat dit leed wordt erkend; hen is tenslotte ook iets overkomen, ofwel iets aangedaan.41
Doelen van vergoeding van affectieschade zijn de erkenning (het rechtens gevolg geven aan het feit dat ernstig nadeel is geleden) en genoegdoening (bevrediging in het geschokte rechtsgevoel doordat van de dader een opoffering wordt gevraagd) die een vergoeding voor affectieschade aan naasten kan bieden.42
Desondanks komen naasten en nabestaanden onder het huidige recht niet voor vergoeding van affectieschade in aanmerking. Ingeval van letselschade heeft nu alleen de gekwetste zelf recht op smartengeld en ingeval van overlijdensschade heeft niemand recht op smartengeld. Er kan dan ook wel gesteld worden dat het huidige gesloten stelsel niet voldoende voorziet in de behoeften. Echter, wat is nu de reden voor de wetgever geweest om niet over te gaan tot codificatie van de vergoeding van affectieschade en louter voor het gesloten stelsel voor naasten en nabestaanden, neergelegd in de art. 6:107 en 6:108 BW, te kiezen?
3.2 Waarom geen plaats in de wet voor affectieschade?
Het wel of niet vergoeden van affectieschade en de discussie over dit onderwerp is al jaren aan de gang. Het was al onderwerp van gesprek ten tijde van de totstandkoming van het
41 MvT schadevergoeding zorg- en affectieschade, p. 2, maar ook onderzoeken van Huver e.a. 2007 en Akkermans e.a. 2008. 42 Hebly, Engelhard en Van der Zalm 2015, p. 98, maar het blijkt ook uit de MvT schadevergoeding zorg- en affectieschade,
nieuw BW. Moest vergoeding van affectieschade nu wel of niet mogelijk gemaakt worden? Destijds is besloten hiertoe niet over te gaan en het werd dan ook niet opgenomen in het BW.
De wetgever wilde vooralsnog enkel de benadeelde zelf een recht geven op vergoeding van immateriële schade (art. 6:106 BW) en voor naasten en nabestaanden werd het gesloten stelsel ingevoerd (art. 6:107 en 6:108 BW). Onder het huidige recht heeft in geval van letselschade alleen de gekwetste zelf recht op smartengeld en in het geval van overlijdensschade niemand. Wat is hiervoor echter de reden geweest?
In de Parlementaire Geschiedenis bij de totstandkoming van het BW zijn de argumenten te vinden waarom er uiteindelijk voor gekozen is de vergoeding van affectieschade niet op te nemen in het BW, namelijk: 43
- Des te ernstiger en hartverscheurender het leed, hoe minder het past om een vergoeding toe te kennen;
- Het toekennen van een vergoeding leidt tot ‘commercialisering’ van verdriet; - De ervaring leert dat in landen die een vergoeding van affectieschade wel toelaten,
toekenning van affectieschadevergoeding tot onsmakelijke procespraktijken leidt; - De angst voor een explosie van schadeclaims;
- De complicering van procedures. Dit leidt dan ook tot een zwaardere belasting van de rechterlijke macht;
- Het aantal risicoaansprakelijkheden werd uitgebreid in het nieuw BW. Dit vroeg dan ook om terughoudendheid ten aanzien van de omvang van de
schadevergoedingsplicht.
Er werd op grond van bovenstaande argumenten tegen de vergoeding van affectieschade besloten om niet over te gaan tot codificatie in het nieuw BW. Vergoeding van affectieschade werd dus niet mogelijk gemaakt.
In de jaren na de invoering van het nieuw BW is de discussie omtrent dit onderwerp gebleven. Dit zie je terug in zowel de praktijk, als de literatuur.44
In de literatuur hebben meerdere auteurs, waaronder Lindenbergh (autoriteit op het gebied van smartengeld), deze argumenten weerlegd en gepleit voor de invoering van de vergoeding van affectieschade.45
43 PG Boek 6, p. 388 – 389 en p. 1273 – 1274.
44 Zie voor voorbeelden uit de praktijk bijvoorbeeld: HR 8 september 2000, NJ 2000, 734; HR 26 oktober 2001, NJ 2001,
216; HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240.
3.3 Indiening wetsvoorstel affectieschade in 2003
Naar aanleiding van de geuite kritiek over de onmogelijkheid van toekenning van vergoeding van affectieschade, wat onder andere bleek uit literatuur, maar ook uit een aantal (mislukte) rechtszaken waarin gepoogd werd de grenzen op te rekken,46
werd op 6 februari 2003 het wetsvoorstel affectieschade door de toenmalige Minister van Justitie ingediend. 47
Uit de MvT bij het wetsvoorstel blijkt dat de belangrijkste gronden voor het recht op vergoeding van affectieschade erkenning en genoegdoening zijn. Compensatie van het leed dat naasten wordt aangedaan is hooguit op de achtergrond een motief om dit recht te
erkennen, nu het wegnemen van dit leed door schadevergoeding slechts op gebrekkige wijze kan worden verwezenlijkt.48
Art. 6:107 en 6:108 BW zouden op grond van het wetsvoorstel affectieschade worden gewijzigd. Zo zou er in beide artikelen een limitatieve opsomming van naasten en
nabestaanden worden opgenomen (beperkte kring van gerechtigden), die recht zouden hebben op een vergoeding (die niet in vermogensschade bestaat, maar in ander nadeel), als gevolg van ernstig en blijvend letsel of overlijden van de gekwetste, oftewel een vergoeding van affectieschade. De maximale hoogte van deze vergoeding zou bij AMvB worden vastgesteld en werd voor alle gebeurtenissen en alle rechthebbenden gelijkgesteld (op € 10.000).
Daarnaast zouden er ook wijzigingen plaatsvinden in art. 51a lid 2 Sr en art. 3 Wet
schadefonds geweldsmisdrijven. Deze wijzigingen hielden in dat de naasten- en nabestaanden die behoorden tot de beperkte kring van gerechtigden, zich zouden kunnen voegen in het strafproces ten behoeve van hun vordering tot vergoeding van affectieschade en daarbij dat zij een aanspraak op deze vergoeding zouden hebben via het schadefonds voor
geweldsmisdrijven, indien de dader niet draagplichtig genoeg bleek te zijn om de vergoeding van affectieschade te kunnen betalen en dit bedrag ook niet op een andere wijze op de dader verhaald zou kunnen worden.
46 Zie hiervoor bijvoorbeeld: HR 8 september 2000, NJ 2000, 734; HR 26 oktober 2001, NJ 2001, 216; HR 22 februari 2002,
NJ 2002, 240.
47Aanpassing van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Strafvordering en de Wet schadefonds geweldsmisdrijven in verband met de vergoedbaarheid van schade als gevolg van het overlijden of ernstig en blijvend letsel van naasten 48 Kamerstukken II 2002/2003, 28 781, nr. 3, p. 2.
3.4 Kritiek van de TK op het wetsvoorstel
Ieder wetsvoorstel gaat gepaard met een berg aan kritiek, alvorens er een wetsvoorstel op tafel ligt die de stemmingen in beide Kamers doorkomt. Zo ook in dit geval. Meerdere Kamerleden leverden kritiek op het wetsvoorstel zoals dat aanhangig was gemaakt door de toenmalige Minister van Justitie. Er moesten dan ook enkele aanpassingen worden gemaakt om het wetsvoorstel door de TK heen te krijgen.
Er was vooral kritiek op de in de artikelen 6:107 en 6:108 BW limitatief opgesomde kring van gerechtigden, de term ‘ernstig en blijvend letsel’ uit art. 6:107 BW (wanneer is hier dan sprake van?) en er was ook kritiek op het gefixeerde bedrag van € 10.000.49
Wat waren echter de redenen geweest van de Minister van Justitie om te kiezen voor een beperkte kring van gerechtigden, de vage term ‘ernstig en blijvend letsel’ en het gefixeerde bedrag van € 10.000.
3.4.1 Beperkte kring van gerechtigden
In het wetsvoorstel affectieschade is gekozen voor het opnemen van een beperkte kring van gerechtigden die in aanmerking kunnen komen voor vergoeding van affectieschade. Dit blijkt in het wetsvoorstel uit zowel art. 6:107 (lid 2) als in art. 6:108 (lid 4) BW. Uit de MvT bij het wetsvoorstel blijkt dat het uitgangspunt daarbij is dat die kring wordt beperkt tot personen die geacht mogen worden een zeer nauwe band met het slachtoffer te hebben. Alleen in die gevallen is het gerechtvaardigd ervan uit te gaan dat het letsel of overlijden van het slachtoffer voor deze personen een zo ernstig verlies betekent dat vergoeding op zijn plaats is.50
Indien de kring van gerechtigden te ruim zou worden getrokken, zou de beheersbaarheid van de regeling sterk afnemen en zou voorts onvoldoende zekerheid bestaan dat een vergoeding alleen wordt betaald in gevallen waarin daadwerkelijk van een ernstig verlies sprake is.
“In dat geval zou, gelet op de primaire functie van het recht op vergoeding van
affectieschade, de waarde van de daarin gelegen erkenning van het geleden verlies door het recht in de praktijk sterk kunnen devalueren, waardoor het voorstel zijn doel zou
voorbijschieten.” 51
49 Kamerstukken II 2002/2003, 28 781, nr. 5, p. 3-9. 50 Kamerstukken II 2002/2003, 28 781, nr. 3, p. 12 en 14. 51 Kamerstukken II 2002/2003, 28 781, nr. 3, p. 12.
3.4.2 ‘Ernstig en blijvend letsel’ in art. 6:107 BW
Nu er in het wetsvoorstel de keuze is gemaakt ook affectieschade te vergoeden aan naasten in geval van letsel bij de gekwetste, ontstaat er een nieuw probleem, namelijk, hoe de voor vergoeding vereiste aard en ernst van het letsel in de wet moet worden omschreven. Uiteraard behoort niet iedere verwonding recht te geven op vergoeding van affectieschade.52
Er is gekozen voor een formulering die tot uitdrukking brengt dat de verwonding van de gekwetste ernstig moet zijn en tevens blijvende ernstige gevolgen moet hebben.
“In geval van ernstig en blijvend letsel is het immers het blijvend karakter daarvan dat er voor zorgt dat naasten in veel gevallen gedurende zeer lange tijd op indringende wijze met de ingrijpende gevolgen van de schadeveroorzakende gebeurtenis, zowel voor henzelf als voor het slachtoffer, geconfronteerd zullen blijven worden.”53
De MvT tracht (enige) invulling te geven aan de term ernstig en blijvend letsel, namelijk dat er drie groepengevallen zijn te onderscheiden, maar er wordt tevens opgemerkt dat de term in concrete gevallen zeker uitleg zal behoeven en dat dit na de inwerkingtreding van de wet mogelijk tot geschillen kan leiden. “Dit is echter bij het aanduiden van een gekwalificeerde
vorm van verwonding onvermijdelijk en zal voorts slechts in beperkte mate het geval zijn.”54
Dat het in beperkte mate het geval zou zijn is mijns inziens echter iets waar louter over valt te speculeren en wat niet te voorspellen is.
De eerste van de drie te onderscheiden groepen is de groep waarbij de wetgever aanneemt dat bij blijvend functioneel verlies van 70% of meer in de praktijk steeds sprake zal zijn van ernstig en blijvend letsel.55
De tweede groep bestaat uit de gevallen waarin een combinatie van functioneel verlies als gevolg van lichamelijk letsel en andere componenten van het letsel een zodanig verlies of ernstige verstoring van de mogelijkheid van wezenlijk persoonlijk contact tussen het slachtoffer en diens naasten meebrengt, waardoor van ernstig en blijvend letsel wordt gesproken.56
De laatste groep zijn de gevallen waarin het slachtoffer door het gebeuren volledig of nagenoeg volledig afhankelijk wordt van zodanig intensieve hulp en zorg, dat de mogelijkheid van het onderhouden van een privéleven, zowel voor het slachtoffer als voor de naasten, ernstig wordt verstoord.57
52 Kamerstukken II 2002/2003, 28 781, nr. 3, p. 10. 53 Kamerstukken II 2002/2003, 28 781, nr. 3, p. 11. 54 Kamerstukken II 2002/2003, 28 781, nr. 3, p. 11. 55 Kamerstukken II 2002/2003, 28 781, nr. 3, p. 11. 56 Kamerstukken II 2002/2003, 28 781, nr. 3, p. 11 en 12. 57 Kamerstukken II 2002/2003, 28 781, nr. 3, p. 12.
3.4.3 Gefixeerde bedrag van € 10.000
Er is gekozen voor een bedrag van € 10.000 per gerechtigde. Dit is in lijn met hetgeen in veel andere landen als een passende vergoeding wordt gezien. De Minister van Justitie erkent (in de MvT) wel dat de intensiteit van het leed niet in alle gevallen gelijk is. Dit doet er echter niet aan af dat het gekozen stelsel in de eerste plaats recht doet aan hetgeen kan worden gezien als de belangrijkste (primaire) functies van de vergoeding van immateriële schade aan naasten, namelijk erkenning en genoegdoening.
Daarnaast wordt door middel van deze opzet grotendeels voorkomen dat de rechter wordt geconfronteerd met een in de praktijk zeer lastige afweging, namelijk de afweging ten aanzien van de hoogte van het bedrag van de vergoeding.
De regeling zal in de praktijk naar verwachting dan ook niet tot grote
uitvoeringsmogelijkheden leiden en ook weinig handvatten bieden voor pogingen van rechtzoekenden om de grenzen daarvan te verleggen.58
Het bedrag van de vergoeding zal overigens in een AMvB worden vastgelegd, zodat een in de toekomst eventueel wenselijke aanpassing daarvan redelijk makkelijk zal kunnen
plaatsvinden.59
3.5 Kritiek leidde tot aanpassing van het wetsvoorstel
Het wetsvoorstel is vanwege de kritiek op bepaalde punten aangepast. Zo werd een hardheidsclausule aangebracht, waardoor ook de naasten en nabestaanden die niet tot de beperkte kring van gerechtigden hoorden, maar wel een nauwe affectieve band hadden met de gekwetste, toch een vordering voor vergoeding van affectieschade konden instellen.60
Daarnaast werd in het wetsvoorstel affectieschade aan art. 6:107 BW een lid (3) toegevoegd, inhoudende dat bij AMvB regels gesteld konden worden waarmee nader kon worden bepaald wanneer letsel als ‘ernstig en blijvend’ kon worden aangemerkt.61
Aan het gefixeerde bedrag van € 10.000 werd echter niet gesleuteld en dit bleef dan ook als zodanig, onaangetast in het wetsvoorstel staan. 58 Kamerstukken II 2002/2003, 28 781, nr. 3, p. 7. 59 Kamerstukken II 2002/2003, 28 781, nr. 3, p. 6. 60 Kamerstukken II 2003/2004, 28 781, nr. 9, p. 1 en 2. 61 Kamerstukken II 2003/2004, 28 781, nr. 9, p. 1 en 2.
Het wetsvoorstel affectieschade is uiteindelijk (pas) op 22 maart 2005 met algemene stemmen aangenomen door de TK.62
3.6 Kritiek van de EK op het wetsvoorstel
De plenaire behandeling van het voorstel door de EK vond plaats op 12 september 2006. De vraag rees toen of er wel behoefte aan de vergoeding van affectieschade bestond onder naasten en nabestaanden.63
Om dit uit te zoeken gaf de Minister van Justitie opdracht tot een onderzoek naar de
behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot het civiele aansprakelijkheidsrecht. Het doel van het onderzoek was inzicht verkrijgen in de behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot het aansprakelijkheidsrecht.64
Het onderzoek beantwoordde in ieder geval aan de vraag of er behoefte was aan de vergoeding van affectieschade. Die behoefte bleek zeker te bestaan. De uitkomsten van het onderzoek volgen in de volgende paragraaf (3.7).65
3.7 Onderzoek naar de behoeften van slachtoffers, naasten en nabestaanden
Zoals in de vorige paragraaf reeds vermeld, heeft de Minister van Justitie ten tijde van de behandeling van het wetsvoorstel affectieschade in de EK opdracht gegeven tot een
onderzoek naar de behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot het civiele aansprakelijkheidsrecht. Het doel van het onderzoek was inzicht verkrijgen in de behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot het aansprakelijkheidsrecht.66
Het onderzoek is opgesplitst in twee delen, namelijk Deel I (Terreinverkenning) en Deel II (Affectieschade).
Het eerste deel richtte zich op de meer algemene vraag wat slachtoffers en naasten willen bereiken met het letselschadeproces en welke afwegingen zij in dat kader maken en daarnaast op een aantal concrete vragen die destijds speelden rond het wetsvoorstel affectieschade.67
Het tweede deel was specifiek gericht op vragen die betrekking hadden op de vergoeding van affectieschade zoals die waren voorgesteld in het wetsvoorstel affectieschade. In dit kader ging het om de vraag naar behoefte aan vergoeding, de vraag of dat een bijdrage kon leveren 62 https://www.eerstekamer.nl/wetsvoorstel/28781_affectieschade 63 Kamerstukken I 2005/2006, 28 781, nr. D, p. 2. 64 Huver e.a. 2007, p. 1. 65 Akkermans e.a. 2008, p. 69. 66 Huver e.a. 2007, p. 1. 67 Akkermans e.a. 2008, p. 14.
aan de verwerking en vragen over de modaliteiten van die vergoeding en van de wijze van uitkering daarvan. Dit werd onderzocht door middel van kwantitatief onderzoek.68
Het onderzoek vond plaats door een vragenlijstonderzoek onder naasten en nabestaanden in Nederland, alsmede door interviews met veertien naasten en nabestaanden in België, die onder Belgisch recht een met vergoeding van affectieschade vergelijkbare uitkering ontvingen.69
Uit Deel I (Terreinverkenning) van het onderzoek is gebleken dat het de meeste slachtoffers primair gaat om financiële compensatie. Toch spelen ook immateriële behoeften (erkenning en genoegdoening) een belangrijke rol. Beide behoeften blijken vaak nauw met elkaar verweven. Als het gaat om de financiële compensatie komt dit vooral naar voren indien de gevolgen van het ongeval de financiële bestaanszekerheid bedreigt. De immateriële behoeften moeten echter niet worden onderschat. Uit het onderzoek blijkt het belang hiervan te spelen bij de slachtoffers, maar ook bij de naasten en nabestaanden. Er blijkt namelijk behoefte te bestaan om de wederpartij verantwoordelijk te stellen, maar ook dat wordt erkend wat hen is overkomen. Erkenning speelt dan ook een grote rol. Dit begrip wordt tevens in verband gebracht met nog meer immateriële behoeften, namelijk de behoefte aan erkenning van de aansprakelijkheid van de wederpartij, erkenning door de wederpartij en door de eigen sociale omgeving van dat wat er gebeurd is, het door de wederpartij toegeven een fout te hebben gemaakt en te voelen wat daarvan de consequenties voor het slachtoffer zijn en er is behoefte aan medeleven en excuses van de wederpartij. Andere immateriële behoeften zijn het te weten komen wat er precies gebeurd is en het willen voorkomen dat een ander hetzelfde overkomt.70
Zoals hierboven al vermeld was Deel I (Terreinverkenning) een meer algemeen onderzoek gericht op de behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot de afwikkeling van letselschade.
Deel II (Affectieschade) beoogde door middel van kwantitatief onderzoek specifiek antwoord te geven op een aantal vragen dat speelde rond het wetsvoorstel affectieschade, toentertijd in behandeling bij de EK.
Zo bleek een meerderheid van de naasten en nabestaanden duidelijk behoefte te hebben aan vergoeding van affectieschade,71
en onder hen bestond tevens het gevoel dat vergoeding van
68 Akkermans e.a. 2008, p. 10 69 Akkermans e.a. 2008, p. 7 70 Huver e.a. 2007, p. 81 en 82. 71 Akkermans e.a. 2008, p. 69.
affectieschade een positieve bijdrage kon leveren aan de bevrediging van immateriële behoeften.72
Nog belangrijker voor hun verwerking van het gebeurde dan de vergoeding van affectieschade vond men een soepele afwikkeling van de financiële schade, dat dit ook daadwerkelijk wordt vergoed en dat de verantwoordelijke partij zijn fout erkent (inclusief excuses/medeleven dader).
Naasten en nabestaanden hadden daarnaast het gevoel dat vergoeding van affectieschade er aan zou bijdragen dat de behoeften (erkenning en genoegdoening) worden vervuld, zoals dat de verantwoordelijke partij zijn fout zou erkennen, dan de behoefte aan vergoeding van affectieschade zelf. In zoverre zag men vergoeding van affectieschade meer als een middel tot een doel, dan als een doel op zich. Dit sloot goed aan bij de doelstelling van het wetsvoorstel affectieschade, dat in de eerste plaats erkenning en genoegdoening beoogde te verschaffen.73
Naasten en nabestaanden zien daarnaast het liefst dat er rekening wordt gehouden met hun individuele omstandigheden. Dit ondanks dat deze mogelijkheid in de vragenlijst (gebruikt voor het onderzoek) nadrukkelijk was gekoppeld aan het nadeel van de lastige discussie over de hoogte van het bedrag en een langduriger afwikkeling. Toch gaat hun voorkeur uit naar een variabel bedrag (waarbij de hoogte per individueel geval apart wordt vastgesteld) of een genormeerd bedrag (een tussenvorm waarbij voor de hoogte van het bedrag wordt aangesloten bij een tabel met relatie- en letselschadecategorieën).74
Dit in tegenstelling tot het vaste bedrag waar het wetsvoorstel affectieschade van uit ging.
Van belang voor naasten en nabestaanden bleek tevens dat een vergoeding voor
affectieschade op een doordachte wijze dient te worden aangeboden. Louter een bedrag op de rekening ontvangen is niet voldoende. Op een persoonlijke wijze aanbieden zou de juiste manier zijn. Daarnaast dient de afwikkeling van affectieschade bij voorkeur plaats te vinden in een apart traject, los van de eventuele afwikkeling van financiële schade.75
De behandeling van het wetsvoorstel werd pas nadat het onderzoek was afgerond weer opgepakt. 72 Akkermans e.a. 2008, p. 71. 73 Akkermans e.a. 2008, p. 72 en 73. 74 Akkermans e.a. 2008, p. 74. 75 Akkermans e.a. 2008, p. 81.
Dat er behoefte was aan de vergoeding van affectieschade bleek uit het onderzoek, maar dat deed niet af aan het feit dat er alsnog kritiek was van de EK op het wetsvoorstel.
Een groot kritiekpunt onder de leden van de EK bleek (net als in de TK) het gefixeerde bedrag van € 10.000.76
Om aan de kritiek tegemoet te komen werd een ontwerp-AMvB opgesteld, waarin getracht werd verschil te maken in het uit te keren bedrag, tevens
afhankelijk van de categorie van gerechtigden waar de naaste of nabestaande in zou vallen.77
Dit was daarnaast ook geheel in lijn met de uitkomsten van het onderzoek van Akkermans e.a., waaruit bleek dat naasten en nabestaanden de voorkeur gaven aan een genormeerd of variabel bedrag, in plaats van een gefixeerd bedrag.78
In geval van ‘ernstig en blijvend letsel’ zou het bedrag, afhankelijk van de categorie waarin de naaste viel, op € 12.500 of € 15.000 komen. Voor nabestaanden zou dit € 15.000 of
€ 17.500 zijn. Voor wat betreft de verschillende categorieën werd er onderscheid gemaakt tussen partners, ouders en kinderen (die € 2 500 meer zouden ontvangen) ten opzichte van de overige gerechtigden.
Dit ontwerp-AMvB mocht echter niet baten. Niet genoeg EK-leden waren overtuigd van het wetsvoorstel affectieschade in die vorm. Het wetsvoorstel hield niet genoeg rekening met de gecompliceerde werkelijkheid.79
Op 23 maart 2010 werd het wetsvoorstel na hoofdelijke stemming met 30 stemmen voor en 36 stemmen tegen verworpen.80
3.8 Deelconclusie: discrepantie tussen de behoeften en de mogelijkheden
De discussie omtrent het wel of niet vergoeden van affectieschade is al jaren gaande. Uit onderzoek en ook uit rechtszaken met betrekking tot dit onderwerp is gebleken dat er wel degelijk behoefte bestaat aan een vergoeding van affectieschade onder de naasten en nabestaanden.
Waar onder andere verschillende autoriteiten (op het gebied van smartengeld) al hebben gepleit voor het invoeren van de vergoeding van affectieschade, blijkt uit de onderzoeken van
76 Handelingen I 2008/2009, 28 781, nr. 34, p. 1554-1562. 77 Handelingen I 2008/2009, 28 781, nr. 34, p. 1587-1589. 78 Akkermans e.a. 2008, p. 74.
79 Ik kan uit de beschikbare literatuur echter niet achterhalen wat de meer onderliggende redenen en kritiekpunten waren voor
een meerderheid van de EK-leden om tegen het wetsvoorstel te stemmen.
Huver e.a. en Akkermans e.a. dus ook de daadwerkelijke behoefte aan de vergoeding van affectieschade. Bovendien hechten naasten en nabestaanden veel waarde aan de erkenning en genoegdoening (immateriële behoeften).
Opmerking verdient overigens wel dat de behoeften die blijken uit deze onderzoeken wel los moeten worden gezien van de vraag of voldoen aan al deze behoeften in de wetsvoorstellen wenselijk is. Zo leveren aparte trajecten voor de afwikkeling van financiële schade en affectieschade bijvoorbeeld veel hogere transactiekosten op en dit lijkt mij niet wenselijk.
Kortom, er is sprake van discrepantie tussen de behoefte aan affectieschade en de huidige mogelijkheden die er voor naasten en nabestaanden zijn. De verwerping van het wetsvoorstel affectieschade in 2010 heeft die discrepantie bovendien in stand gehouden. De discussie over dit onderwerp is dan ook nog steeds niet geëindigd. Dit blijkt maar weer uit de publicatie van het consultatiewetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade, iets meer dan vier jaar later. Het blijft de gemoederen bezig houden.
Het nieuwe wetsvoorstel en een vergelijking met het verworpen wetsvoorstel affectieschade komt in het volgende hoofdstuk (4) aan bod.
4. Het wetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade in beeld en
een vergelijking met het verworpen wetsvoorstel affectieschade
4.1 Indiening wetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade
Op 28 mei 2014 heeft de toenmalige Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie het wetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade ter consultatie gepubliceerd. Dit wetsvoorstel is geheel in lijn met het Regeerakkoord ‘Bruggen slaan’ van 29 oktober 2012, dat slachtoffers en hun naaste omgeving een sterkere positie beoogt te geven.
Naast de (uit onderzoek gebleken) duidelijke behoefte aan vergoeding van affectieschade, 81
lijkt het wetsvoorstel met name ingegeven door de publieke belangstelling voor en de uitkomst van de Amsterdamse zedenzaak,82
nu tijdens de behandeling van deze zaakveel discussie was ontstaan over de juridisch zwakke positie waar de ouders zich in bevonden.
4.2 Vormgeving wetsvoorstel
Het wetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade is in vier artikelen opgedeeld en probeert niet louter de vergoeding van affectieschade te regelen. Echter, zoals ik reeds in de inleiding heb aangegeven, zal ik mij uitsluitend richten op de beoogde invoering (en wijze) van vergoeding van affectieschade (neergelegd in art. I). Dit is dan ook hetgeen ik in de volgende (sub)paragrafen zal bespreken.
Art. I van het wetsvoorstel is opgedeeld in de subonderdelen A tot en met E, waarbij de subonderdelen A, C, D en E de aanpassingen bevatten die de vergoeding van affectieschade mogelijk moet maken.83
Subonderdeel B regelt de vergoeding van zorgkosten gemaakt door naasten; dit subonderdeel laat ik dan ook buiten beschouwing.
Art. IV bepaalt dat de wet inwerking zal treden bij een koninklijk besluit te bepalen tijdstip.84
Om duidelijkheid te creëren, zal ik eerst art. I uit het wetsvoorstel per subonderdeel of subonderdelen behandelen, alvorens ik het oude wetsvoorstel affectieschade en het huidige wetsvoorstel zal vergelijken. Hierna zal ik mijn standpunt met betrekking tot het huidige wetsvoorstel kenbaar maken en mijn (eventuele) kritiek uiten.
81 Zie hiervoor hoofdstuk 3, p. 23. 82 Van Lent en Weterings 2014, p. 157.
83 Zie voor uitwerking art. I de MvT schadevergoeding zorg- en affectieschade, p. 11-25 . 84 Zie voorstel van wet, p. 4.
