Onderzoek naar de toepassing van proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband

(1)

Onderzoek naar de toepassing van

Proportionele aansprakelijkheid

bij

onzeker causaal verband

Diana Meuffels

22 juli 2014

Universiteit van Amsterdam

Masterscriptie Privaatrechtelijke rechtspraktijk Studentnummer: 5731127

Begeleider: mw. mr. S. Tamboer

(2)

“The mistake is thinking that there can be an antidote to the uncertainty”

(3)

1 Inhoudsopgave

Lijst van afkortingen 2

1. Inleiding 3

1.1. Het onderzoek 4

1.2. Opbouw en methode 4

2. Causaal verband 6

2.1. Algemene vereisten voor aansprakelijkheid 6

2.2. Causaal verband 6

2.2.1. Condicio sine qua non-verband 7

2.2.2. Toerekeningsmaatstaf van art. 6:98 BW 8

2.3. Onzekerheid over de aard van het causaal verband 9

2.3.1. Bewijslast 9 2.3.2. Uitzonderingen 10 2.3.2.1. Alternatieve causaliteit 11 2.3.2.2. Omkeringsregel 11 2.3.3. Alles of niets-benadering 12 2.4. Deelconclusie 12 3. Proportionele aansprakelijkheid 14 3.1. Aanleiding 14 3.2. Erkenning 14 3.3. Grondslag 15 3.4. Voorwaarden 16 3.4.1. Toepassingsvereisten en toepassingsbereik 17 3.4.2. Billijkheidscorrectie 18

3.5. Verlies van een kans 20

3.6. Deelconclusie 22 4. Jurisprudentieonderzoek 24 4.1. Onderzoeksmethode 24 4.1.1. Uitsluiting effectenlease-affaire 25 4.2. Analyse 29 4.2.1. Slagingspercentages 29

4.2.2. Beroep op proportionele aansprakelijkheid 30

4.2.3. Verdeling van proportionele aansprakelijkheid 32

4.2.4. Rechtsgebieden 34

4.2.4.1. Medische aansprakelijkheid 34

4.2.4.2. Vermogensrecht 37

4.2.4.3. Werkgeversaansprakelijkheid 39

4.2.5. Deskundigen, rechters en statistiek 41

4.3. Deelconclusie 43

5. Conclusie 45

Literatuurlijst 49

Jurisprudentielijst 56

(4)

2 Lijst van afkortingen

AA Ars Aequi

aant. aantekening

Adv.bl. Advocatenblad

A-G advocaat-generaal

art. artikel

AV&S Tijdschrift voor Aansprakelijkheid, Verzekering en Schade

Bb Bedrijfsjuridische berichten

BW Burgerlijk Wetboek

concl. conclusie

csqn condicio sine qua non

diss. dissertatie

e.a. et alii, en anderen

GS Groene Serie

Hof gerechtshof

HR Hoge Raad

JA Jurisprudentie Aansprakelijkheid

JBPR Jurisprudentie Burgerlijk Procesrecht

JOR Jurisprudentie Onderneming & Recht

jrg. Jaargang

m.nt. met noot van

MvV Maandblad voor Vermogensrecht

NJ Nederlandse Jurisprudentie

NJB Nederlands Juristenblad

nr. nummer(s)

NTBR Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht

o.a. onder andere

p. pagina(‘s)

par. paragraaf/paragrafen

P-G procureur-generaal

Rb. rechtbank

red. redactie

RM Themis Rechtsgeleerd Magazijn Themis

r.o. rechtsoverweging

Rv Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

RvdW Rechtspraak van de week

T&C Tekst & Commentaar

TvC Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken

TVP Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade

WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie

vgl. vergelijk

VrA Vermogensrechtelijke Analyses

(5)

3 Hoofdstuk 1 Inleiding

Ieder draagt zijn eigen schade. Niet zelden wordt vergeten dat dit nog steeds het leidende

adagium in het aansprakelijkheidsrecht is – tenzij er een goede grond bestaat om de schade op

een ander te verhalen, bijvoorbeeld als iemand anders de schade heeft veroorzaakt.1 De eiser

zal dan in ieder geval moeten aantonen dat die ander verantwoordelijk is voor het ontstaan

van de schade.2 Wie eist, bewijst; zo luidt immers een ander uitgangspunt in ons

rechtssysteem.3 Dat bewijs is bijvoorbeeld gemakkelijk te leveren in het geval van een arts die

het verkeerde been amputeert, of in het geval van een leverancier die verkeerde goederen heeft afgeleverd. Een causaal verband tussen schade en aansprakelijkheidsvestigende

gebeurtenis is echter lang niet altijd even gemakkelijk aan te tonen.4 Wat is bijvoorbeeld de

oorzaak van longkanker bij een werknemer die jarenlang met asbest heeft gewerkt, maar daarnaast zijn hele leven lang heeft gerookt? En kan er een eenduidig, causaal antwoord worden gegeven op de vraag of de belegger zijn aandelen wel verkocht zou hebben als zijn vermogensbeheerder hem dat had geadviseerd? En zou de baby ook schade hebben geleden

zonder de fout van de arts?5 Causaliteitsonzekerheid kan zich dus op verschillende manieren

manifesteren: heeft de aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis inderdaad de schade veroorzaakt; wie is er dan voor die gebeurtenis aansprakelijk; en is er überhaupt wel schade

geleden?6

Proportionele aansprakelijkheid kan een oplossing bieden voor die causaliteitsonzekerheid. Bij proportionele aansprakelijkheid wordt de aansprakelijkheid verdeeld naar rato van

waarschijnlijkheid (kans) dat de gebeurtenis of fout de schade heeft veroorzaakt, in plaats van de schade in zijn geheel voor risico van een van beide partijen te laten komen. De Hoge Raad

heeft in 2006 deze mogelijkheid voor het eerst erkend.7 Daarna heeft de Hoge Raad zich nog

een aantal malen over proportionele aansprakelijkheid uitgelaten.8 Desondanks is het leerstuk

nog niet volledig uitgekristalliseerd.9 Met deze masterscriptie hoop ik een substantiële

1_{Engelhard & Van Maanen 2008, p. 4-5.} 2_{Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/47.}

3_{Weliswaar iets eenvoudiger weergegeven, zie: Beenders, in: T&C Rechtsvordering 2012, art. 150 Rv, aant. 2}

(online, laatst bijgewerkt op 1 januari 2012).

4_{Aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis = normschending, fout, gebeurtenis, onrechtmatige daad.} 5_{Deze voorbeelden zijn ontleend aan rechtszaken die later in deze scriptie aan de orde zullen komen.} 6_{Hartlief 2000, p. 4-5.}

7_{HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092, RvdW 2006/328 (Nefalit/Karamus).}

8_{O.a. HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, NJ 2011/251 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/De}

Bourgonje); HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237 m.nt. S.D. Lindenbergh (Deloitte Belastingadviseurs/H&H Beheer); HR 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX8349, NJ 2013/236 m.nt. S.D. Lindenbergh (Nationale Nederlanden/Moeder & zoon).

(6)

4 bijdrage te kunnen leveren aan de discussie over de toepassing van proportionele

aansprakelijkheid.

1.1. Het onderzoek

In deze masterscriptie heb ik onderzoek verricht naar de toepassing van proportionele

aansprakelijkheid door de rechter; een dergelijk – uitgebreid – jurisprudentieonderzoek is bij mijn weten nog niet eerder uitgevoerd. Proportionele aansprakelijkheid stond het afgelopen

jaar flink in de belangstelling bij rechtsgeleerden.10 De toepassing van het leerstuk roept nog

altijd diverse vragen op. Is het leerstuk inderdaad een ‘feest der gedaagde’ zoals door

tegenstanders van proportionele aansprakelijkheid wel is gesteld?11 Of is de mogelijkheid van

proportionele aansprakelijkheid toch gunstig voor de eisende, benadeelde partij? Hoe wordt door de rechter de precieze verdeling gemaakt bij de toepassing van het leerstuk? Heeft een fiftyfifty-verdeling wellicht de voorkeur? Waar liggen precies de grenzen? En in welke rechtsgebieden wordt vaak een beroep op proportionele aansprakelijkheid gedaan? Allemaal rechtens relevante vragen die in deze scriptie aan de orde zullen komen en, zo mogelijk, beantwoord zullen worden.

1.2. Opbouw en methode

In het volgende, tweede hoofdstuk zal ik het causaal verband als vereiste voor

aansprakelijkheid bespreken. Tevens zal ik verduidelijken wat de gevolgen zijn van de afwezigheid daarvan. Vervolgens zal ik onzekerheid over het causaal verband nader

toelichten, en daarbij enkele mogelijke oplossingen voor causaliteitsonzekerheid bespreken. Proportionele aansprakelijkheid wordt ook gezien als een mogelijke oplossing voor onzeker causaal verband. Deze rechtsregel zal ik in het derde hoofdstuk bespreken. Ik zal stilstaan bij de aanleiding tot en de erkenning van proportionele aansprakelijkheid. Vervolgens zal ik de grondslag en de voorwaarden van proportionele aansprakelijkheid bespreken. De verhouding met het leerstuk van verlies van een kans zal tevens worden toegelicht. Bij de bespreking van het juridisch kader heb ik de kwalitatieve methode van juridisch literatuuronderzoek

gehanteerd. Hierbij heb ik gebruik gemaakt van primaire bronnen (wetgeving en jurisprudentie) en secundaire bronnen (boeken en tijdschriftartikelen).

10_{Zie voor een (niet uitputtend) overzicht van de verschenen literatuur AA Kwartaalsignaal: Den Hollander}

2014, p. 7405; Van der Linden 2013, p. 7340; Daalder 2013, p. 7268-7269; Den Hollander 2013, p. 7133.

(7)

5 Na de uiteenzetting van het juridisch kader zal in het vierde hoofdstuk de analyse van het jurisprudentieonderzoek naar de toepassing van proportionele aansprakelijkheid aan de orde komen. In totaal heb ik 119 uitspraken over een periode van acht jaar geanalyseerd. Een uitgebreidere beschrijving van de onderzoeksmethode komt in het hoofdstuk zelf aan de orde. Aan de hand van het door mij verrichtte onderzoek zal worden getracht een antwoord te geven op de eerder gestelde vragen. Ik zal stilstaan bij de slagingspercentages van het beroep op proportionele aansprakelijkheid en ik zal proberen te ontdekken voor wie het beroep op het leerstuk gunstig(er) uitpakt. Vervolgens zal de verdeling die de rechter maakt bij de

toepassing van het leerstuk nader bekeken worden. De rechtsgebieden waarin regelmatig een beroep wordt gedaan op proportionele aansprakelijkheid zullen daarna ieder apart aan bod komen. Vervolgens zal ik ingaan op de rol van deskundigen en statistiek in de procedure. Daarbij zal tevens de invloed van deskundigen op de rechter worden besproken.

Tot slot zal in de conclusie een overzicht gegeven worden van de belangrijkste resultaten van onderzoek naar de toepassing van proportionele aansprakelijkheid door de rechter. Bovendien zal ik enkele aanbevelingen doen ter verbetering van de bestaande rechtspraktijk.

(8)

6 Hoofdstuk 2 Causaal verband

2.1. Algemene vereisten voor aansprakelijkheid

In het civiele aansprakelijkheidsrecht moet zowel voor een wettelijke als een contractuele verplichting tot schadevergoeding voldaan zijn aan een aantal vereisten. Zo moet er allereerst sprake zijn van een onrechtmatige gedraging (art. 6:162 BW) of wanprestatie (namelijk een

tekortkoming in de nakoming van een verbintenis volgens art. 6:74 BW).12 Het tweede

vereiste houdt in dat de aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis kan worden toegerekend aan de aangesproken partij. Ten derde geldt dat er schade moet zijn geleden. De laatste voorwaarde komt erop neer dat er een causaal verband moet bestaan tussen de schade en de

aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis.13 Als aan alle bovengenoemde voorwaarden voor

aansprakelijkheid is voldaan, dan heeft de benadeelde in beginsel recht op vergoeding van de

volledige schade (restitutio in integrum).14 Dit beginsel staat overigens niet als zodanig in de

wet, maar ligt wel besloten in diverse wettelijke bepalingen.15

2.2. Causaal verband

Het uitgangspunt van causaal verband is dat de aangesproken partij alleen kan worden

gehouden tot vergoeding van schade die door zijn gedraging is veroorzaakt.16 Op die manier

is het causaliteitsvereiste een soort waarborg: zonder aantoonbaar causaal verband tussen

gebeurtenis en schade is er geen plicht tot schadevergoeding.17 De aanwezigheid van zowel

een aansprakelijkheidsgrond als schade is dus per se niet voldoende voor een verplichting tot

vergoeding van de schade.18_{Het zou immers vreemd zijn om iemand aansprakelijk te houden}

voor schade die hij niet – in oorzakelijke termen – heeft veroorzaakt.19

12_{Er bestaan weliswaar nog meer schadevergoedingsgrondslagen, zoals de risicoaansprakelijkheden of de}

werkgeversaansprakelijkheid van art. 7:658 BW; waar nodig zal hierop verder worden ingegaan.

13_{Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/47; Klaassen 2013b, par. 1.; Overigens moet voor schadevergoeding ex}

art. 6:162 BW tevens zijn voldaan aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW.

14_{Tan 2008, par. 2.1.; Castermans & Den Hollander 2013, par. 2.}

15_{Het gaat daarbij zowel om de schadevergoedingsgrondslagen als om bepalingen uit afdeling 6.1.10 BW:}

Lindenbergh 2008, p. 17.

16_{Klaassen 2012b, par. 2.; Klaassen 2007a, p. 27; Rammeloo 2013, p. 42; Boonekamp, in: GS Schadevergoeding,}

art. 6:98 BW, aant. 16.1. (online, laatst bijgewerkt op 15 januari 2014).

17_{Rammeloo 2013, p. 42; Boonekamp, in: GS Schadevergoeding, art. 6:98 BW, aant. 16.1. (online, laatst}

bijgewerkt op 15 januari 2014); HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, r.o. 3.8, NJ 2011/251 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/De Bourgonje).

18_{Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/47.}

(9)

7 Volgens de heersende leer wordt causaal verband aangenomen in twee stappen (beide stappen

zullen hieronder verder worden toegelicht en uitgewerkt).20_{Daarbij wordt een onderscheid}

gemaakt tussen enerzijds de vestiging van de aansprakelijkheid (is er wel sprake van aansprakelijkheid?) waarvoor het zogenaamde condicio sine qua non-verband nodig is, (zie 2.2.1) en anderzijds de omvangsfase (tot hoever strekt die aansprakelijkheid?) waarvoor de

leer van toerekening naar redelijkheid geldt (zie 2.2.3).21

2.2.1. Condicio sine qua non-verband

Het vereiste van causaal verband staat niet als zodanig letterlijk in de wet. Het kan worden afgeleid uit de bepaling waarop de aansprakelijkheid berust, zoals uit het woord

‘dientengevolge’ van art. 6:162 lid 1 BW en uit het woord ‘daardoor’ van art. 6:74 BW.22

Telkens wanneer blijkens een dergelijke bepaling causaal verband vereist is, moet in beginsel

zijn voldaan aan het condicio sine qua non-vereiste (voortaan het csqn-verband genoemd).23

Dit is ook door de rechtspraak aanvaard, zowel bij onrechtmatige daad als bij wanprestatie. De rechter zal daarom eerst het csqn-verband moeten vaststellen, voordat hij überhaupt toe

kan komen aan de toerekeningsmaatstaf.24

“Daarom treft onderdeel 3a voorts in zoverre doel dat het hof heeft miskend dat – ook – in het

onderhavige geval een noodzakelijke voorwaarde voor de in art. 98 BW bedoelde toerekening is dat het condicio-sine-qua-non-verband vaststaat tussen de normschending van Fortis en de door {verweerder} geleden schade”.25

“Van het in art 6:98 BW bedoelde oorzakelijk verband kan overigens eerst sprake zijn, indien is voldaan aan de eis van condicio-sine-qua-non-verband als bedoeld in art. 6:162 BW”.26

Condicio sine qua non is een Latijnse uitdrukking die zoveel betekent als: ‘voorwaarde zonder welke (het gevolg) niet (zou zijn ingetreden)’, kortom een voorwaarde die noodzakelijk is voor het optreden van een gevolg. Om vast te stellen of er sprake is van een dergelijk csqn-verband, wat dus wil zeggen of een bepaalde schade het gevolg is van een gebeurtenis waarop

20_{Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/50; Hartlief 2012, nr. 214.}

21_{Oosterveen & Frenk, in: T&C Vermogensrecht 2013, art 6:98 BW, aant. 1. (online, laatst bijgewerkt op 1}

februari 2013); Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/50; Boonekamp, in: GS Schadevergoeding, art. 6:98 BW, aant. 3.1. (online, laatst bijgewerkt op 15 januari 2014). Niet iedereen is het overigens eens over de

consequenties van het gemaakte onderscheid tussen de vestigings- en omvangsfase (zie bijv. Klaassen 2007a, p. 29-30, 43 en Akkermans 1997b, p. 111).

22_{Jansen 2009, p. 43; Boonekamp, in: GS Schadevergoeding, art. 6:98 BW, aant. 3.1. (online, laatst bijgewerkt}

op 15 januari 2014).

23_{Boonekamp, in: GS Schadevergoeding, art. 6:98 BW, aant. 3.1. (online, laatst bijgewerkt op 15 januari 2014).} 24_{Boonekamp, in: GS Schadevergoeding, art. 6:98 BW, aant. 9.1.-9.2. (online, laatst bijgewerkt op 15 januari}

2014).

25_{HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, r.o. 3.10, NJ 2011/251 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/De}

Bourgonje).

(10)

8

de aansprakelijkheid berust, wordt gebruik gemaakt van de zogeheten csqn-test.27_{Deze test is}

een uitdrukking van het feit dat een onrechtmatige daad slechts als oorzaak (csqn) van de schade wordt beschouwd, als de schade niet zou zijn ingetreden zonder het bestaan van die

onrechtmatige daad.28 De test bestaat in feite uit een gedachte-experiment over de situatie

zonder de aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis: als de aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis wordt weggedacht, is er dan nog steeds sprake van schade? Als deze vraag positief beantwoord kan worden, dan bestaat er geen csqn-verband tussen schade en gebeurtenis; is het antwoord echter negatief, dan bestaat er wel degelijk een csqn-verband

tussen schade en gebeurtenis.29 De test kan derhalve worden opgevat als een hypothetische

eliminatie methode.30

Voor het aannemen van csqn-verband is niet noodzakelijk dat met 100% zekerheid vaststaat

dat de schade inderdaad het gevolg is van de gedraging waarop de aansprakelijkheid berust.31

Uit de aard van de vraag, namelijk een vergelijking maken met een hypothetische situatie, kan

dat overigens ook niet.32 Volgens de heersende leer is het voldoende dat de rechter overtuigd

is van een ‘redelijke mate van waarschijnlijkheid’ over het csqn-verband.33_{Waar die grens}

precies ligt, is verre van duidelijk, aangezien de rechtspraak zich daar nooit in expliciete

termen over heeft uitgelaten.34 Wellicht ten overvloede moet worden opgemerkt dat ondanks

het natuurwetenschappelijke karakter van deze csqn-test, deze test specifiek is toegesneden op het juridische causaal verband tussen gebeurtenis en schade. Anders uitgedrukt: er wordt met deze test geen daadwerkelijk natuurkundig of anderszins wetenschappelijk causaal verband

bedoeld dan wel nagestreefd (voor zover dat al mogelijk is).35

2.2.2. Toerekeningsmaatstaf van art. 6:98 BW

De tweede stap die nodig is voor het aannemen van causaal verband is de toets die gelegen is in art. 6:98 BW. De in dit artikel opgenomen leer van toerekening naar redelijkheid houdt in dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt schade die in zodanig verband staat met de

27_{Boonekamp, in: GS Schadevergoeding, art. 6:98 BW, aant. 2.2. (online, laatst bijgewerkt op 15 januari 2014).} 28_{Tan 2008, par. 2.1.}

29_{Tan 2008, par. 2.1.; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/50; Boonekamp, in: GS Schadevergoeding, art. 6:98}

BW, aant. 2.2. (online, laatst bijgewerkt op 15 januari 2014).

30_{Boonekamp, in: GS Schadevergoeding, art. 6:98 BW, aant. 2.2. en aant. 15.2. (online, laatst bijgewerkt op 15}

januari 2014).

31_{Klaassen 2007a, p. 30; Klaassen 2012a, p. 6; Tan 2008, par. 2.3.} 32_{Tan 2008, par. 2.2.}

33_{Klaassen 2013b, par. 2.; Akkermans 1997b, p. 111-112.} 34_{Van Dijk 2013, p. 61; Tan 2008, par. 2.3.}

(11)

9 gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan

worden toegerekend.36_{Het gaat er hier dus in concreto om of de schade in voldoende verband}

staat met de aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis om in redelijkheid te kunnen worden

toegerekend aan degene die voor deze gebeurtenis aansprakelijk wordt gehouden.37

Dit normatieve criterium van de toerekening naar redelijkheid vormt aldus de begrenzing van de omvang van de aansprakelijkheid: het komt namelijk wel eens voor dat de csqn-test te ruim uitvalt. In zo’n geval kan de rechter op grond van art. 6:98 BW de aansprakelijkheid

beperken. Slechts een enkele keer komt het voor dat de leer van de redelijke toerekening

wordt gebruikt voor uitbreiding van de aansprakelijkheid.38 De rechter heeft in ieder geval

hoe dan ook de ruimte om de relevante feiten en omstandigheden te beoordelen om zo het

causaliteitsoordeel op het individuele geval af te stemmen.39

Op zichzelf genomen is ‘toerekening naar redelijkheid’ geen praktisch hanteerbaar criterium: het is een overkoepelende norm, die onder andere geconcretiseerd wordt door de wettelijke bepaling zelf die de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade als mogelijke factoren noemt waarmee de rechter rekening dient te houden. Andere factoren zijn

bijvoorbeeld de strekking van de norm waarop aansprakelijkheid is gebaseerd, de

voorzienbaarheid van de schade, de processuele houding van partijen en de mate van schuld.40

2.3. Onzekerheid over de aard van het causaal verband 2.3.1. Bewijslast

Om causaal verband aan te tonen, is de csqn-test een praktisch en handig instrument.41_{In de}

rechtspraak komt de vraag naar het csqn-verband echter in veel gevallen niet expliciet aan de orde, omdat het bestaan van het causaal verband tussen de gebeurtenis en de schade evident is. Wanneer de rechter het csqn-verband wel nadrukkelijk motiveert, is dat meestal in gevallen waarin het de vraag is of de gestelde schade wel het gevolg is van de onrechtmatige daad of

wanprestatie.42 In die gevallen waarin het onduidelijk is wat er gebeurd zou zijn zonder de

36_{Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/53.} 37_{Klaassen 2007a, p. 42.}

38_{Klaassen 2012a, p. 4; Roelofs 2008, par. 2.} 39_{Klaassen 2007a, p. 43.}

40_{Klaassen 2007a, p.43- 44 en p. 53-55; Zie voor een uitgebreide bespreking van de factoren de zogenaamde}

deelregels van Brunner: in Hartlief 2012, nr. 218.

41_{Boonekamp, in: GS Schadevergoeding, art. 6:98 BW, aant. 2.2. (online, laatst bijgewerkt op 15 januari 2014).} 42_{Boonekamp, in: GS Schadevergoeding, art. 6:98 BW, aant. 9.4. (online, laatst bijgewerkt op 15 januari 2014).}

(12)

10 aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis, zal de gedaagde vrijwel altijd stellen dat ook

zonder zijn fout of gedraging de schade zou zijn ontstaan. Het knelpunt in dit soort situaties is

de bewijslast omtrent het causaal verband of de afwezigheid van een dergelijk verband.43

Op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv geldt dat degene die schadevergoeding vordert in principe de bewijslast draagt voor het csqn-verband tussen de schade en de gebeurtenis

waarop aansprakelijkheid berust.44 Kortom: wie eist, bewijst. Zoals eerder gesteld, is voor het

aannemen van csqn-verband een redelijke mate van waarschijnlijkheid voldoende, omdat absolute zekerheid niet haalbaar is. Maar ook die waarschijnlijkheids-lat ligt soms voor de

eiser veel te hoog. De positie van de eiser is kortom een lastige.45

2.3.2. Uitzonderingen

Hoewel de csqn-test een handig en bruikbaar hulpmiddel is bij het bepalen van causaal verband, is het geenszins zaligmakend. Het kan namelijk voorkomen dat niet aan de csqn-test voldaan is, maar dat er wel degelijk redenen bestaan om gebeurtenis A als oorzaak te zien voor schade B. Men spreekt dan in dit verband over een onzeker causaal verband.

Onzekerheid kan zich op zeer veel verschillende manieren manifesteren. Zo kan onduidelijk zijn of de aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis wel de schade heeft veroorzaakt; of wie

voor die gebeurtenis aansprakelijk is; of de vraag of er überhaupt wel schade geleden is?46 In

de literatuur is de diversiteit in terminologie over die onzekerheid misschien nog wel groter. Zo maakt Akkermans onderscheid tussen alternativiteit bij de veroorzaking (één slachtoffer, meer mogelijke oorzaken), alternativiteit bij de benadeelde (één dader, meer mogelijke slachtoffers) en alternativiteit bij veroorzaker én benadeelde (meer mogelijke oorzaken, meer

mogelijke slachtoffers).47 Faure verdeelt de causaliteitsonzekerheid onder in gevallen met een

onzeker slachtofferschap en gevallen met een onzeker daderschap.48_{Van Velthoven spreekt}

over alternatieve causaliteit en van (onzekere) samenloop of multiconditionaliteit.49 Spier

43_{Hartlief 2012, nr. 215.}

44_{Klaassen 2007a, p. 58; Rammeloo 2013, p. 42; Zie ook Blomsma, Van Kessel & Scheltema 2010, p. 17:}

redelijke toerekening hoeft niet bewezen te worden, want het is een rechtsvraag die door de rechter wordt beantwoord. 45_{Hartlief 2000, p. 1 en 6.} 46_{Hartlief 2000, p. 4-5.} 47_{Akkermans 1997a, p. 9-12.} 48_{Faure 2003, p. 36-38.} 49_{Van Velthoven 2010, p. 17.}

(13)

11 onderscheidt meervoudige causaliteit in samenwerkende oorzaken, afzonderlijke oorzaken,

hypothetische causaliteit en alternatieve causaliteit.50

Hoe het onderscheid verder ook gemaakt wordt, telkens blijft de eiser zitten met een

bewijsprobleem. Om hem als benadeelde met zijn moeilijke bewijspositie enigszins tegemoet te komen, biedt art. 150 Rv naast de genoemde hoofdregel ook de mogelijkheid om daarvan af te wijken. Een uitzondering kan gemaakt worden op grond van een bijzondere regel of op

grond van de redelijkheid en billijkheid.51 Twee mogelijke tegemoetkomingen die de rechter

ter beschikking heeft, zal ik hieronder in paragraaf 2.3.2.1 en 2.3.2.2. kort bespreken; een derde mogelijkheid ter oplossing voor causaliteitsonzekerheid, de proportionele

aansprakelijkheid, komt in het volgende hoofdstuk uitgebreid aan de orde.

2.3.2.1. Alternatieve causaliteit

De eerste uitzondering komt uit een wettelijke bepaling (bijzondere regel). Art. 6:99 BW bepaalt dat als de schade het gevolg kan zijn van twee of meer gebeurtenissen voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is, en vaststaat dat de schade door ten minste één van deze gebeurtenissen is ontstaan, maar niet door welke, dan zijn beide personen gehouden tot vergoeding van de volledige schade, tenzij diegene bewijst dat de schade niet het gevolg is van de gebeurtenis waarvoor hijzelf aansprakelijk is. Een klassiek voorbeeld van deze

bepaling is de situatie waarin twee jongens stenen gooien naar een voorbijganger die door één steen gewond raakt. Het is duidelijk dat beide jongens gegooid hebben, maar het valt in dit

geval niet te zeggen welke van de gegooide stenen uiteindelijk de schade heeft veroorzaakt.52

Deze figuur van alternatieve causaliteit keert de bewijslast, en daarmee ook het bewijsrisico,

van het csqn-verband om.53_{Het is een duidelijke tegemoetkoming aan de eiser met een}

bewijsprobleem.54 De benadeelde laten zitten met zijn schade, omdat hij niet kan bewijzen

welke handeling causaal is voor zijn verwondingen, wordt onredelijk bevonden.55

2.3.2.2. Omkeringsregel

De tweede uitzondering is een door de Hoge Raad op grond van de redelijkheid en billijkheid ontwikkelde rechtsregel, de zogenaamde omkeringsregel. De regel houdt in dat wanneer een

50_{Hartlief 2012, nr. 236-238}

51_{Klaassen 2012b, par. 2.; Klaassen 2007a, p. 59.} 52_{Hartlief 2012, nr. 238.; Klaassen 2007a, p. 79.} 53_{Klaassen 2013, par. 3.}

54_{Hartlief 2000, p. 8-9.} 55_{Hartlief 2012, nr. 238.}

(14)

12 gedraging in strijd is met een norm die toeziet op de bescherming van een specifiek gevaar, en aannemelijk is dat het (specifieke) gevaar zich in het concrete geval ook heeft verwezenlijkt, het csqn-verband tussen aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis en de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken aannemelijk maakt dat de bedoelde

schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan.56

De benaming ‘omkeringsregel’ is enigszins misleidend nu het juist niet gaat om de omkering van de bewijslast, maar om een op grond van vaststaande of aannemelijke feiten aangenomen

vermoeden van csqn-verband dat door tegenbewijs kan worden ontkracht.57 Het voordeel van de omkeringsregel voor de benadeelde is dat de onzekerheid over de precieze gebeurtenissen

nu voor risico komt van degene die de norm heeft geschonden in plaats van voor hemzelf.58

2.3.3. ‘Alles of niets’-benadering

Uit het hiervoor besprokene blijkt dat in de klassieke benadering ofwel de eiser, ofwel de gedaagde, afhankelijk van de bewijspositie, de last van de onzekerheid moet dragen. Degene

die het csqn-verband moet bewijzen, zal hoogstwaarschijnlijk aan het kortste eind trekken.59

Deze klassieke benadering waarin meestal de eiser moet stellen en bij betwisting bewijzen dat er sprake is van causaal verband tussen fout en schade wordt ook wel de ‘alles of niets’-benadering genoemd. Immers, als de eiser erin slaagt om het causaal verband aan te tonen, krijgt hij dus in beginsel zijn volledige schade vergoed; lukt het echter niet om dat csqn-verband met een redelijke mate van waarschijnlijkheid aan te tonen, dan blijft de eiser met

lege handen achter.60_{Wederom geldt dat de positie van de eiser een uiterst lastige is: in veel}

gevallen wordt het dan ook ‘niets’.

2.4. Deelconclusie

Al met al speelt het causaal verband tussen aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis en

schade een belangrijke rol in het civielrechtelijke aansprakelijkheidsrecht.61 Het is een

noodzakelijke voorwaarde voor aansprakelijkheid. Causaal verband wordt onderverdeeld in

56_{HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7345, r.o. 3.5.3, NJ 2004/304 m.nt. Kluwer (TFS/NS); HR 29}

november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7351, r.o. 3.6, NJ 2004/305 m.nt. W.D.H. Asser (Kastelijn/Achtkarspelen)

57_{Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/76.}

58_{Oosterveen & Frenk, in: T&C Vermogensrecht 2013, art 6:98 BW, aant. 8. (online, laatst bijgewerkt op 1}

februari 2013).

59_{Hartlief 2000, p. 13.}

60_{Boonekamp, in: GS Schadevergoeding, art. 6:98 BW, aant. 16.1. (online, laatst bijgewerkt op 15 januari 2014);}

Hartlief 2000, p. 13.

(15)

13 het condicio sine qua non-verband en de redelijke toerekeningsleer. In de klassieke

benadering ligt de bewijslast, behoudens uitzonderingen, bij de eiser. Zeker in geval van onzeker causaal verband is dit een zeer lastige positie voor de eiser. Het komt er meestal op neer dat de benadeelde het causaal verband tussen aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis en schade niet kan aantonen en zodoende met lege handen achterblijft. De wet en de rechter komen de benadeelde soms tegemoet in zijn bewijslast. In het volgende hoofdstuk zal proportionele aansprakelijkheid als mogelijke tegemoetkoming voor causaliteitsonzekerheid besproken worden.

(16)

14 Hoofdstuk 3 Proportionele aansprakelijkheid

3.1. Aanleiding

Voordat proportionele aansprakelijkheid in 2006 werd erkend door de Hoge Raad, werd er in de literatuur al veel over geschreven. Vooral het proefschrift van Akkermans uit 1997 heeft de

aandacht op het onderwerp gevestigd.62 In de daaropvolgende jaren werd men kritischer over

de klassieke leer van de alles of niets-benadering.63 Het afwentelen van het risico van de

onzekerheid over het causaal verband op een van beide partijen werd steeds vaker gezien als onrechtvaardig. Volledige toewijzing van de schade doet immers niet voldoende recht aan de mogelijkheid dat de aansprakelijkgestelde partij de schade niet heeft veroorzaakt; andersom is volledige afwijzing van aansprakelijkheid oneerlijk voor eiser die met zijn schade blijft zitten, terwijl er een aanzienlijke kans bestaat dat die schade door de onrechtmatige daad van een

ander is veroorzaakt.64 Proportionele aansprakelijkheid wordt gezien als een oplossing voor

dit probleem.65 Bij proportionele aansprakelijkheid wordt het vereiste van causaal verband

losgelaten en wordt de schade verdeeld naar rato van de kans dat de gebeurtenis of fout de

schade heeft veroorzaakt.66 Door de schade aldus te verdelen over beide partijen omzeilt men

de onbevredigende zwart-wit uitkomst ‘niets’, evenals de even onbevredigende zwart-wit uitkomst ‘alles’.67

3.2. Erkenning

Nadat lagere rechtspraak reeds in 1999 proportionele aansprakelijkheid heeft aangenomen68_,

ging de Hoge Raad uiteindelijk om in zijn arrest Nefalit/Karamus van 31 maart 2006. In deze zaak ging het om de werknemer Karamus, bij wie in 1997 longkanker geconstateerd werd. Hij overleed lang voor het einde van de procedure in 2000. Karamus c.q. de erven van Karamus stellen de werkgever, Nefalit, aansprakelijk voor de longkanker die volgens hen het gevolg is van de blootstelling aan asbest tijdens Karamus’ werkzaamheden. Nefalit wijst

aansprakelijkheid van de hand stellende dat de longkanker niet te wijten is aan de

blootstelling aan asbest, maar aan het feit dat Karamus ruim 28 jaar flink heeft gerookt. 69

62_{Akkermans 1997a.}

63_{Barendrecht 1997, p. 1-2; Van Dijk 2009, p. 104; Faure 2003, p. 43; Hartlief 2000, p. 2; Klaassen 2007, p. 70;}

Zivkovic 2010, p. 35.

64_{Van Dijk 2009, p. 97; Hartlief 2000, p. 2.}

65_{Klaassen 2007, p. 68.; Zivkovic 2010, p. 35; Akkermans 1997a, p. 462.} 66_{Zivkovic 2010, p. 35; Nieuwenhuis 2013, p. 127; Wolters 2013, p. 254.} 67_{Hartlief 2000, p. 15-16.}

68_{Kantongerecht Middelburg 1 februari 1999, VR 1999, 117 (Schaier/De Schelde).}

(17)

15 Medisch gezien valt niet te zeggen welke oorzaak precies de longkanker (zonder daaraan voorafgaande asbestose) heeft veroorzaakt. Er is dus blijvende onzekerheid over het causaal verband tussen enerzijds de aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis, namelijk de

onrechtmatige blootstelling aan asbest, en anderzijds de schade i.c. de longkanker.

De Hoge Raad overwoog in zijn arrest dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om de schade in zijn geheel af te wentelen op werknemer Karamus, nu vaststond dat werkgever Nefalit was tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht. Tegelijkertijd achtte de Hoge Raad het onaanvaardbaar om de werkgever te veroordelen tot vergoeding van de volledige schade, terwijl er een aanmerkelijke kans bestaat dat de longkanker wellicht het gevolg is van een oorzaak die voor risico komt van Karamus zelf,

zoals diens roken.70 De kans dat de longkanker van Karamus is veroorzaakt door de

blootstelling aan asbest werd door een deskundige vastgesteld op 55%. Zowel de

kantonrechter als het hof hebben Nefalit daarom veroordeeld tot 55% van de schade. De Hoge Raad laat dit oordeel in stand en accepteert hiermee voor de eerste maal proportionele

aansprakelijkheid in geval van causaliteitsonzekerheid.71

3.3. Grondslag

Voor de grondslag van proportionele aansprakelijkheid sluit de Hoge Raad aan bij een van de gegeven opties van Akkermans, een van de eerste pleitbezorgers van proportionele

aansprakelijkheid. In zijn proefschrift uit 1997 onderzoekt hij de diverse mogelijkheden voor

proportionele aansprakelijkheid.72_{De Hoge Raad sluit aan bij de derde gegeven mogelijkheid}

door Akkermans, namelijk een combinatie tussen de artikelen 6:99 BW (alternatieve

veroorzaking/causaliteit) en 6:101 BW (billijkheidscorrectie)73:

“Mede gelet op de aan de artikelen 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten moet daarom worden aangenomen dat, indien een werknemer schade heeft geleden die, gelet op de hiervoor bedoelde kanspercentages, zowel kan zijn veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van zijn werkgever in de nakoming van zijn verplichting de werknemer die in de uitoefening van diens werkzaamheden voldoende te beschermen tegen een voor de gezondheid gevaarlijke stof, als door een aan de werknemer zelf toe te rekenen omstandigheid als hiervoor bedoeld, als door een combinatie daarvan, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate de schade van de werknemer door deze omstandigheden of een daarvan is ontstaan, de rechter de werkgever tot

vergoeding van de gehele schade mag veroordelen, met vermindering van de vergoedingsplicht van de

70_{HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092, r.o. 3.13, RvdW 2006/328 (Nefalit/Karamus).} 71_{HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092, r.o. 3.3. en 3.13, RvdW 2006/328 (Nefalit/Karamus).} 72_{Akkermans 1997a, p. 3-4.}

73_{Akkermans 1997a, p. 105. De andere opties door Akkermans gegeven zijn het leerstuk van verlies van een}

(18)

16

werkgever in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen.”74

Hoewel het bovenstaande citaat wellicht suggereert dat de artikelen 6:99 en 6:101 BW

rechtstreeks van toepassing zijn op de inschatting van de kans, is dit juist niet het geval.75

Rechtstreekse toepassing van deze artikelen zou evenwel in theorie ook niet kunnen leiden tot proportionele aansprakelijkheid. Art. 6:99 BW betreft namelijk gevallen van alternatieve veroorzaking; daarvoor dient de schade het gevolg te zijn van minstens twee gebeurtenissen voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is. Daaraan is niet voldaan als een van die gebeurtenissen voor rekening komt van de benadeelde zelf, zoals roken. Roken kan weliswaar gezien worden als ‘eigen schuld’ van Karamus, maar voor toepassing van art 6:101 BW is vereist dat de schade mede het gevolg is van een aan de benadeelde toe te rekenen

omstandigheid. In dit geval staat nu juist niet vast wat de oorzaak is van de schade, dus kan

art 6:101 BW zich niet lenen voor rechtstreekse toepassing.76_{In het arrest Nationale}

Nederlanden/Moeder & zoon verduidelijkt de Hoge Raad terecht de geciteerde rechtsregel:

“De in het arrest Nefalit/Karamus aanvaarde regel moet aldus begrepen worden dat in de daar bedoelde gevallen proportionele (dus een gedeeltelijke) aansprakelijkheid aangenomen mag worden, hetgeen wil zeggen dat de rechter de aansprakelijk gestelde persoon kan veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt.”77

In deze formulering van de Hoge Raad wordt veel beter tot uitdrukking gebracht dat het bij proportionele aansprakelijkheid gaat om een verdeling van de aansprakelijkheid, in plaats van veroordeling van de volledige schade met aftrek van ‘eigen schuld’. De (proportionele) aansprakelijkheid strekt niet verder dan de kans dat de schade is veroorzaakt door de aansprakelijkgestelde.

3.4. Voorwaarden

Na het gewezen arrest van 31 maart 2006 is er in de juridische literatuur druk gediscussieerd

over de betekenis, toepassing en reikwijdte van het arrest.78 Is proportionele aansprakelijkheid

slechts mogelijk op het vlak van werkgeversaansprakelijkheid, of kan het wellicht ook ingezet

74_{HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092, r.o. 3.13, RvdW 2006/328 (Nefalit/Karamus).}

75_{Van Dijk 2013, p. 73; Boonekamp, in: GS Schadevergoeding, art. 6:99 BW, aant. 6.3. (online, laatst bijgewerkt}

op 15 januari 2014); Emaus & Keirse 2013, p. 131; zie ook HR 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX8349, r.o. 4.3, NJ 2013/236 m.nt. S.D. Lindenbergh (Nationale Nederlanden/Moeder & zoon).

76_{Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/81; Zivkovic 2010, p. 39-40.}

77_{HR 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX8349, r.o. 5.3, NJ 2013/236 m.nt. S.D. Lindenbergh (Nationale}

Nederlanden/Moeder & zoon).

(19)

17

worden op andere terreinen?79_{Waar liggen de boven- en ondergrenzen?}80_{Onder welke}

voorwaarden is proportionele aansprakelijkheid mogelijk? Is er een combinatie met een

billijkheidscorrectie mogelijk?81_{Kortom, onduidelijkheid alom. Temidden van al deze}

onduidelijkheid over de betekenis, toepassing en reikwijdte van het arrest betreffende proportionele aansprakelijkheid werd zelfs geopperd dat de Hoge Raad überhaupt geen

proportionele aansprakelijkheid had aangenomen!82

3.4.1. Toepassingsvereisten en toepassingsbereik

In het arrest Fortis/Bourgonje heeft de Hoge Raad meer duidelijkheid gegeven over de

toepassing van proportionele aansprakelijkheid. In deze zaak ging het om Bourgonje die na de verkoop van zijn bedrijf in 2000 over een flink aandelenpakket beschikte. Bourgonje is

vervolgens een vermogensbeheerovereenkomst aangegaan met (een rechtsvoorganger van) Fortis met als doel vermogensgroei op de lange termijn. Na een sterke koersdaling zijn de aandelen in plaats van 40 dollar nog maar 1 à 2 dollar waard. Bourgonje vordert

(beleggings)schade van Fortis wegens schending van de zorg- en waarschuwingsplicht: Fortis

had moeten adviseren de aandelen te verkopen.83 Fortis stelt zich echter op het standpunt dat

Bourgonje het gegeven advies toch niet opgevolgd zou hebben. Kortom: een causaal verband tussen de schade en de aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis ontbreekt. Het hof neemt wat betreft het causaal verband aan dat er 50% kans bestaat dat Bourgonje een uitdrukkelijk gegeven advies van Fortis zou hebben gevolgd en dus moet Fortis de helft van de geleden

schade vergoeden.84

De Hoge Raad onderkent in haar arrest Fortis/Bourgonje het in de literatuur veel genoemde bezwaar van proportionele aansprakelijkheid dat er een mogelijkheid bestaat dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate heeft veroorzaakt. Proportionele aansprakelijk dient daarom met

79_{Bouman 2006, p. 667; Tjong Tjin Tai 2006, p. 99.} 80_{Hartlief 2013, p. 289.}

81_{Tjong Tjin Tai 2006, p. 99.}

82_{Zie Kortmann 2006, p. 1404. Zijn betoog gaat in ieder geval niet meer op. De Hoge Raad heeft in het arrest}

van 14 december 2012 (Nationale Nederlanden/Moeder & zoon) eindelijk zelf ook expliciet de term

‘proportionele aansprakelijkheid’ gebruikt en heeft duidelijk gemaakt dat proportionele aansprakelijkheid moet worden gezien als schadeverdeling naar rato van de kans dat de normschending de schade heeft veroorzaakt: HR 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX8349, r.o. 4.2, NJ 2013/236 m.nt. S.D. Lindenbergh (Nationale Nederlanden/Moeder & zoon).

Bourgonje).

84_{HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, r.o. 3.2.3, NJ 2011/251 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/De}

(20)

18 terughoudendheid te worden toegepast: slechts in uitzonderlijke gevallen is toepassing van de rechtsregel gerechtvaardigd. Desondanks is proportionele aansprakelijkheid niet slechts voorbehouden voor gevallen van werkgeversaansprakelijkheid; ook in andere gevallen kan proportionele aansprakelijkheid redelijker zijn dan de klassieke alles of niets-benadering. De Hoge Raad kiest daarbij voor een casuïstische benadering: het gaat erom of het in het

specifieke geval redelijk is om het risico van onzeker causaal verband geheel voor rekening te laten komen van één partij, terwijl zowel bij de eiser als bij de gedaagde een aanmerkelijke kans bestaat dat een van beiden de schade heeft veroorzaakt. Voor toepassing van

proportionele aansprakelijkheid zal vooral aanleiding zijn als:

1) de aansprakelijkheid (normschending) van de aangesprokene vaststaat

2) er een niet zeer kleine kans bestaat dat het csqn-verband aanwezig is tussen

geschonden norm en geleden schade

3) de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending toepassing

rechtvaardigen.85

De rechter zal toepassing van proportionele aansprakelijkheid in het concrete geval altijd in zijn motivering dienen te verantwoorden en zal daarbij aansluiting moeten zoeken bij

bovenstaande gezichtspunten.86 In Fortis/Bourgonje komt de Hoge Raad tot de conclusie dat

op grond van de bedoelde terughoudendheid, toepassing van proportionele aansprakelijkheid

in dit geval niet gerechtvaardigd is.87

3.4.2. Billijkheidscorrectie

Een van de vragen die in de literatuur naar voren kwam na het arrest Nefalit/Karamus is of

proportionele aansprakelijkheid mogelijk is in combinatie met een billijkheidscorrectie.88_In

het arrest Nationale Nederlanden/Moeder & zoon van 14 december 2012 heeft de Hoge Raad zich over deze kwestie uitgelaten. In deze zaak was onduidelijk of de hersenbeschadiging bij de jongen (toen deze baby was) was ontstaan door een auto-ongeluk tijdens de zwangerschap of door het respiratory distress syndrome (RDS) dat optrad enkele uren na de geboorte, ofwel een combinatie hiervan. Het hof bepaalt de kans dat het verkeersongeluk de schade heeft veroorzaakt op 50%; vervolgens past het hof een billijkheidscorrectie toe van 10% zodat

Bourgonje).

(21)

19

Nationale Nederlanden voor 60% aansprakelijk wordt gehouden.89_{De Hoge Raad oordeelt}

echter dat wanneer er bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid een percentage is vastgesteld, deze niet verhoogd mag worden door een billijkheidscorrectie, al dan niet naar analogie van 6:101 lid 1 BW. Een dergelijke verhoging van aansprakelijkheid zou immers betekenen dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor meer dan wat hij (kansmatig

bekeken) heeft veroorzaakt. Proportionele aansprakelijkheid is nu juist een verdeling naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid. Al het meerdere strookt tevens niet met de vereiste

terughoudendheid uit het arrest Fortis/Bourgonje.90

Art. 6:101 BW kan echter, na vaststelling van het kanspercentage, wel leiden tot een vermindering van de aansprakelijkheid en eventueel tot een billijkheidscorrectie. De Hoge Raad stelt dat dit mogelijk is als de benadeelde ook op andere gronden eigen schuld aan de schade heeft, gronden die nog niet zijn meegenomen in de berekening van de

kanspercentages. In het arrest wordt het voorbeeld gegeven van een bestuurder van een aangereden auto die na enige tijd ziek wordt waarbij onduidelijk is of de schade is ontstaan door het ongeval of door omstandigheden die voor risico van de benadeelde zelf komen. Toepassing van proportionele aansprakelijkheid leidt voor de aansprakelijkgestelde tot een vergoedingsplicht van (bijvoorbeeld) 40%. Als de bestuurder echter zelf het ongeluk mede heeft veroorzaakt, is dat een reden om de vergoedingsplicht alsnog te verlagen op grond van

art 6:101 BW in de mate waarin de bestuurder zelf heeft bijgedragen aan het ongeluk.91_De

Hoge Raad maakt aldus onderscheid tussen vestigingsfase en omvangsfase van

aansprakelijkheid. Proportionele (en dus gedeeltelijke) aansprakelijkheid speelt zich af op het vlak van de vestigingsfase; pas daarna in de omvangsfase is ruimte voor vermindering van de

vergoedingsplicht op grond van een billijkheidscorrectie van 6:101 lid 1 BW.92 Als

kanttekening kan nog worden opgemerkt dat het niet is uitgesloten dat de rechter in het vervolg in soortgelijke zaken direct de kans op 60% zet zonder gebruik te maken van de

billijkheidscorrectie.93

89_{HR 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX8349, r.o. 3.1.-4.3.3, NJ 2013/236 m.nt. S.D. Lindenbergh}

(Nationale Nederlanden/Moeder & zoon).

92_{Cox 2013, par. 3.; Castermans & Den Hollander, par. 6.} 93_{Kolder 2013, p. 454.}

(22)

20 3.4. Verlies van een kans

Een ander onderwerp waar in de literatuur veel over gediscussieerd wordt, is het onderscheid tussen proportionele aansprakelijkheid en de zogeheten ‘theorie van verlies van een kans’. Beide leerstukken bieden een oplossing voor onzeker causaal verband. Als onduidelijk is welke oorzaak precies de schade heeft veroorzaakt, is er sprake van een causaliteitsprobleem en komt men uit bij proportionele aansprakelijkheid. Wanneer echter twijfelachtig is wat zou zijn gebeurd zonder de aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis, gaat het probleem veeleer over schade - en dan biedt het leerstuk van verlies van een kans een oplossing. Bij verlies van een kans gaat het om de vraag of een bepaalde handeling überhaupt wel schade heeft

veroorzaakt. 94 Te denken valt aan een advocaat die vergeet tijdig hoger beroep in te dienen of

een arts die een diagnose mist. De tekortkoming staat vast, maar niet te zeggen valt of in hoger beroep de zaak wel tot succes zou hebben geleid of dat met een juiste diagnose de patiënt wel beter was geworden. Kortom: een causaal verband tussen

aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis en schade laat zich in deze situaties niet vaststellen. Het leerstuk vat in deze situaties de schade op als het verlies van een kans op een beter

resultaat. Het causaal verband tussen normschending en het verlies van een kans is immers

wél vast te stellen.95 Deze op geld waardeerbare kansschade komt voor vergoeding in

aanmerking als vermogensschade in de zin van 6:96 BW.96

Het leerstuk van verlies van een kans heeft de Hoge Raad aanvaard in het arrest Baijings. In deze zaak had een advocaat verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen. De Hoge Raad stelt vast dat de cliënt de kans op een beter resultaat is misgelopen door de fout van de advocaat. In dergelijke gevallen moet de rechter voor het vaststellen van de schade nagaan hoe de

appelrechter beslist zou hebben als er wel tijdig hoger beroep zou zijn ingediend. Althans, de rechter zal het schadebedrag moeten schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die

de cliënt in hoger beroep zou hebben gehad.97

Over de consequenties van het onderscheid tussen proportionele aansprakelijkheid en het verlies van een kans wordt in de juridische literatuur veel gediscussieerd. Verscheidene rechtsgeleerden zien de theorie verlies van een kans als een toepassingsvorm van

94_{Van Dijk 2000, p. 27; Van Dijk 2013, p. 71.}

Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/79-80a; Hillen 2013, p. 124.

Van Dijk 2000, p. 28; Klaassen 2007, p. 71.

(23)

21 proportionele aansprakelijkheid. De meesten van hen erkennen weliswaar het dogmatisch onderscheid tussen de twee leerstukken, maar achten beide benaderingen in hoge mate

inwisselbaar.98_{Akkermans en Van Dijk noemen als voorbeeld de casus van Nefalit/Karamus,}

welke volgens hen tevens gezien worden als het verlies van een kans om geen kanker te

krijgen ondanks het roken.99 De uitkomst van beide benaderingen zou dan ook altijd hetzelfde

moeten zijn. Wijne en Van hebben een rekenformule ontwikkeld waarbij zij stellen dat ongeacht de gebruikte techniek (verlies van een kans of proportionele aansprakelijkheid),

altijd hetzelfde resultaat behaald zou moeten worden.100 Anderen stellen dat hoewel bij beide

leerstukken de rechter kan oordelen tot vergoeding van een percentage, dit niet betekent dat

die twee leerstukken naar willekeur ingezet kunnen worden.101 Weliswaar wordt erkend dat er

situaties zijn waarin beide leerstukken op dezelfde casus van toepassing kunnen zijn en misschien zelfs tot hetzelfde resultaat leiden, maar niettemin zijn zij van oordeel dat dat niet altijd mogelijk is. Gevreesd wordt dat vermenging van de leerstukken kan leiden tot

onwenselijke resultaten en/of doorkruising van het wettelijk systeem.102 Bij kansschade zou

bovendien een ander soort schade worden gevorderd dan bij proportionele

aansprakelijkheid.103 Klaassen wijst erop dat wanneer het verlies van een kans wordt

aangetoond, deze kansschade voor volledige vergoeding in aanmerking komt en dat er dus

ook daarom geen sprake kan zijn van proportionele aansprakelijkheid.104_{Alhoewel de}

kansschade hoogstwaarschijnlijk niet even groot zal zijn als de daadwerkelijk geleden schade.105

De kwestie komt in het arrest Deloitte Belastingadviseurs/H&H Beheer aan de orde. In deze zaak ging het om een accountant die van de belastingadviseur een onjuist fiscaal advies had gekregen waardoor hij een aanzienlijk hoger bedrag aan belasting heeft moeten betalen. Het hof weegt de goede en kwade kansen tegen elkaar af en komt op een kans van 60% dat de benadeelde bij een juist advies zich daarop met succes had kunnen beroepen tegenover de

98_{Akkermans 1997a, p. 444-447; Akkermans & Van Dijk 2012, p. 159; Castermans & Den Hollander 2013, par. 6;}

Hartlief 2000, p. 14; Hartlief 2012, nr. 201; Giesen 2008, p. 56-57; Klaassen 2013a, par. 4.2.; Van & Wijne 2012, p. 20; Van Dijk & Akkermans 2013, nr. 14; conclusie A-G M.H. Wissink nr. 3.64.1 ev bij HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, NJ 2011/251 (Fortis/De Bourgonje); conclusie A-G J. Spier nr. 3.12.1-2 bij HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237 (Deloitte Belastingadviseurs/H&H Beheer).

99_{Akkermans & Van Dijk 2012, p. 159.} 100_{Van & Wijne 2012, p. 20, 23-24.}

101_{Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/79-81a; Klaassen 2007, p. 71; Pijls 2011, p. 158; Tjong Tjin Tai 2011,}

nr. 2.a.; Klaassen 2013a, par. 4.2.

102_{Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/79.} 103_{Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/80a.} 104_{Klaassen 2007, p. 71.}

(24)

22

belastingdienst.106_{De Hoge Raad grijpt de gelegenheid aan om meer duidelijkheid te}

verschaffen over het leerstuk van verlies van een kans en het leerstuk proportionele aansprakelijkheid. Proportionele aansprakelijkheid is bedoeld:

“om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over het condicio-sine-qua-non-verband tussen enerzijds de normschending en anderzijds de (op zichzelf vaststaande of vast te stellen) schade, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat de schade kan zijn veroorzaakt hetzij door de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, hetzij door een voor risico van de benadeelde komende omstandigheid, hetzij door een combinatie van beide oorzaken.”107

De leer van verlies van een kans is van toepassing in situaties:

“waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.”108

Na deze algemene bewoordingen komt de Hoge Raad tot de conclusie dat het hof klaarblijkelijk toepassing heeft gegeven aan het leerstuk van de kansschade en niet aan proportionele aansprakelijkheid. Volgens de Hoge Raad heeft het hof eerst het csqn-verband vastgesteld tussen de tekortkoming van de belastingadviseur en het verlies van de kans van de accountant op een fiscaal gunstiger situatie door te oordelen dat als de belastingadviseur het

juiste advies gegeven had, de accountant het zou hebben gevolgd.109 Omdat het hof het

csqn-verband volgens de normale bewijsregels heeft vastgesteld en geen proportionele aansprakelijkheid heeft toegepast, bestaat er volgens de Hoge Raad geen grond voor de

terughoudendheid uit het arrest Fortis/Bourgonje.110 De Hoge Raad maakt dus een duidelijk

onderscheid tussen proportionele aansprakelijkheid en het leerstuk van de kansschade, niet alleen op theoretisch vlak, maar ook in de toepassing ervan.

3.5. Deelconclusie

Na steeds meer kritiek op de alles of niets-benadering heeft de Hoge Raad in 2006

proportionele aansprakelijkheid erkend. Daaronder wordt verstaan aansprakelijkheid naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid. Proportionele aansprakelijkheid kan van toepassing zijn

106_{HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, r.o. 3.1-3.3, NJ 2013/237 m.nt. S.D. Lindenbergh (Deloitte}

Belastingadviseurs/H&H Beheer).

107_{HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, r.o. 3.5.2, NJ 2013/237 m.nt. S.D. Lindenbergh (Deloitte}

108_{HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, r.o. 3.5.3, NJ 2013/237 m.nt. S.D. Lindenbergh (Deloitte}

109_{HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, r.o. 3.6, NJ 2013/237 m.nt. S.D. Lindenbergh (Deloitte}

110_{HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, r.o. 3.7, NJ 2013/237 m.nt. S.D. Lindenbergh (Deloitte}

(25)

23 op alle terreinen van het aansprakelijkheidsrecht, maar moet wel terughoudend worden

toegepast. Er zal vooral plaats zijn voor toepassing ervan als de aansprakelijkheid van de aangesprokene vaststaat en er een niet zeer kleine kans bestaat dat het csqn-verband aanwezig is en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing rechtvaardigen. Proportionele aansprakelijkheid in combinatie met een billijkheidscorrectie kan alleen leiden tot vermindering van de vergoedingsverplichting. Tot slot moet

proportionele aansprakelijkheid terdege onderscheiden worden van het leerstuk verlies van een kans, waarvoor geen grond bestaat voor een terughoudende benadering.

(26)

24 Hoofdstuk 4 Resultaten jurisprudentieonderzoek

In de voorgaande hoofdstukken is naar voren gekomen dat proportionele aansprakelijkheid een oplossing kan bieden voor causaliteitsonzekerheid. Het leerstuk is een tegemoetkoming aan de eiser die het bewijs van het causaal verband soms (praktisch) onmogelijk kan

aantonen. Toepassing van proportionele aansprakelijkheid kan in zo’n geval redelijker zijn dan de last van de onzekerheid volledig voor een van beide partijen te laten komen (maar meestal dus voor risico van de benadeelde). In dit hoofdstuk zullen de resultaten van het jurisprudentieonderzoek naar de toepassing van proportionele aansprakelijkheid door de rechter besproken worden.

4.1. De onderzoeksmethode

Bij het door mij verrichte jurisprudentieonderzoek naar de toepassing van proportionele aansprakelijkheid door de rechter werd mij al snel duidelijk dat deze rechtsregel niet vaak wordt gebruikt. In de onderzochte periode van 31 maart 2006 (de datum waarop de Hoge Raad voor het eerst proportionele aansprakelijkheid erkende) tot 31 maart 2014 – een periode van acht jaar – zijn in totaal 119 relevante uitspraken gevonden: op enkele duizenden

gepubliceerde (civiele) zaken per jaar is dat bijzonder weinig te noemen.111

Voor het jurisprudentieonderzoek is door mij gebruik gemaakt van de elektronische databank op www.rechtspraak.nl. Vanzelfsprekend is alleen gezocht naar gepubliceerde uitspraken. Hierbij zijn de volgende selecties zijn gemaakt:

 Instanties: Hoge Raad; Gerechtshoven; Rechtbanken; Kantongerechten

 Rechtsgebieden: Civiel

 Zoeken in: alle velden

In de rechtspraak is op diverse manieren verwezen naar proportionele aansprakelijkheid; de

Hoge Raad zelf heeft de term pas in 2012 letterlijk in de mond genomen.112_{Vandaar dat in de}

databank niet alleen gezocht is op ‘proportionele aansprakelijkheid’, maar tevens op de (LJN-nummers van de) belangrijkste arresten over dit onderwerp. De gebruikte zoektermen zijn:

 Proportionele aansprakelijkheid (64 hits)

 Proportionele benadering (13 hits)

 Nefalit/Karamus (6 hits)

111_{Rapport ‘Rechtbanken: afgehandelde civiele en bestuurszaken 2000-2012’. Volgens het rapport zijn er}

honderdduizenden civiele zaken per jaar, maar op www.rechtspraak.nl wordt slechts 1% daarvan gepubliceerd: zie Schuijt 2013, p. 76; Niemeijer & Klein Haarhuis 2009, p. 83.

(27)

25

 AU6092 (67 hits)

 BX8349 (3 hits)

 BX7491 (11 hits)

 BO1799 (15 hits)

Van in totaal 126 (ontdubbelde) hits zijn 119 relevante uitspraken overgebleven (een overzicht van deze geanalyseerde uitspraken is te vinden in bijlage 1). Door gebondenheid

aan de bewoordingen die rechters en www.rechtspraak.nl gebruiken voor proportionele

aansprakelijkheid is het in theorie mogelijk dat er wellicht meer uitspraken over dit leerstuk te vinden zijn – zij het dan niet in die letterlijke formulering of de andere door mij gebruikte zoektermen. Deze uitspraken – mochten zij al voorkomen – vallen jammer genoeg dus buiten het bereik van dit onderzoek; de kans daarop is echter gering.

4.1.1. Uitsluiting effectenlease-affaire

Op het eerste gezicht lijkt in ongeveer de helft van de gevallen proportionele

aansprakelijkheid te worden aangenomen.113 Dit beeld is echter misleidend, omdat het in meer

dan de helft van die gevallen gaat over de zogeheten ‘effectenlease-affaire’, waarbij proportionele aansprakelijkheid (veelal) foutief is toegepast.

Diagram 1: Toewijzing van het beroep op proportionele aansprakelijkheid inclusief de effectenlease-zaken (119 zaken).

Ter toelichting het volgende. Deze effectenlease-affaire ontstond rond 2001 toen

effectenlease-overeenkomsten na een daling van de effectenbeurzen voor veel contractanten

in plaats van winst een enorme restschuld opleverden.114 In de vele rechtszaken die daarop

volgden, ging het erom of de banken dat nadeel moeten vergoeden.115 In 2007 heeft de

113_{Zie diagram 1.} 114_{Weenink 2009, p. 44.}

115_{Zie voor het overzicht bijlage 1.}

51% 40% 9% Met effectenlease Ja Nee Misschien

(28)

26 kantonrechter in Amsterdam een zogeheten categoriemodel ontwikkeld om met deze

problematiek om te gaan: dit model is gebaseerd op proportionele aansprakelijkheid.116

De rechtbank overweegt dat het causaal verband tussen tekortkoming, namelijk het schenden van de zorgplicht, en de schade zich maar moeilijk laat vaststellen. Achteraf is namelijk niet met zekerheid vast te stellen of de overeenkomst tot stand zou zijn gekomen als de bank wél aan haar zorgplicht had voldaan. Met een verwijzing naar het arrest Nefalit/Karamus en de artikelen 6:99, 6:101 en 6:248 overweegt de rechtbank dat het naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om alle schade voor rekening te laten komen van

de bank.117 Het categoriemodel, dat onder meer rekening houdt met beleggingservaring,

opleidingsniveau, vermogen en inkomen van de afnemer van de overeenkomst, regelt de

toerekening van het nadeel.118 De aansprakelijkheid (maar eigenlijk: de schade) wordt aan de

hand van het model verdeeld tussen de bank en de afnemers van de beleggingsproducten.

Vooral de Amsterdamse kantonrechter maakte veelvuldig gebruik van het categorie model. Later wordt dit model tevens, zij het een enkele keer, gebruikt door de Rechtbank Alkmaar en de Rechtbank Utrecht. Het gebruik van het categoriemodel gaat echter alleen aanvankelijk goed: na een tiental zaken stellen de rechters eerst het causaal verband vast tussen fout en schade om vervolgens het nadeel te verdelen over de beide partijen met verwijzing naar het arrest Nefalit/Karamus:

“Dat brengt mee dat de lease-overeenkomst niet tot stand had behoren te komen en dat een causaal verband bestaat tussen deze tekortkoming en de door de eisende partij geleden schade. (…)

4.4. Dexia heeft in onvoldoende mate voldaan aan haar zorgplicht om de eisende partij op niet mis te verstane wijze te wijzen op de risico’s die verbonden zijn aan de lease-overeenkomst. Dexia is derhalve aansprakelijk voor de als gevolg van dit tekortschieten opgetreden nadelige gevolgen.

4.5 Dexia is echter niet voor het volledige nadeel aansprakelijk, nu zulks naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het voor rekening van Dexia komende nadeel dient te worden verminderd in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin aan de eisende partij toe te rekenen omstandigheden tot het nadeel hebben bijgedragen. Dit

overeenkomstig de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 31 maart 2006, RvdW 2006, 328 LJN AU6092.”119

Deze toepassing is echter fout, omdat proportionele aansprakelijkheid juist een onzeker causaal verband behelst: het is immers onmogelijk om toe te komen aan proportionele aansprakelijkheid als het causaal verband reeds vaststaat.

116_{Rb. Amsterdam 27 april 2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BA3914, r.o. 9.7, JOR 2007/151 m.nt. J.A. Voerman.} 117_{Rb. Amsterdam 27 april 2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BA3914, r.o. 9.1, JOR 2007/151 m.nt. J.A. Voerman.} 118_{Rb. Amsterdam 27 april 2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BA3914, r.o. 9.8, JOR 2007/151 m.nt. J.A. Voerman.} 119_{Rb. Amsterdam 20 augustus 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BG1983, r.o. 4.3-4.5.}

(29)

27 De rechters gaan, al met al, te kort door de bocht in hun redenering. Het lijkt erop dat de rechters de ‘eigen-schuld’-regeling van art. 6:101 BW toepassen; een verwijzing naar

proportionele aansprakelijkheid is echter in dit geval niet juist.120_{De verwarring van de}

rechtbank is wellicht te wijten aan de formulering van de Hoge Raad in Nefalit/Karamus waarin proportionele aansprakelijkheid wordt geduid als een veroordeling van de volledige schade met vermindering van eigen schuld, in plaats van de verdeling van

aansprakelijkheid.121

Een ander punt dat in deze materie relevant is, is dat het categoriemodel veeleer gaat over de

verdeling van nadeel in de omvangsfase dan over de vaststelling van aansprakelijkheid in de

vestigingsfase, de fase waarin proportionele aansprakelijkheid aan de orde komt. Ik vermoed dat deze aanpak van de Rechtbank Amsterdam sector Kanton uiteindelijk mede heeft geleid tot het oordeel van de Hoge Raad in het arrest Fortis/De Bourgonje om proportionele

aansprakelijkheid terughoudend toe te passen.122 In de categoriemodelvonnissen kiezen

rechters immers relatief snel voor een proportionele oplossing zonder überhaupt stil te staan bij de vraag of er wel sprake is van een onzeker causaal verband, terwijl dat nu juist van essentieel belang is voor de toepassing van proportionele aansprakelijkheid. Door

terughoudendheid als factor aan te geven, voorkomt de Hoge Raad dat rechters (te) snel voor een verdeling van de aansprakelijkheid kiezen. De categoriemodelvonnissen waren overigens geen lang leven beschoren: op 9 december 2008 maakte het gerechtshof in Amsterdam een einde aan het gefixeerde model en proportionele aansprakelijkheid en gebruikt de ‘normale’

bepaling van 6:101 BW. Dat oordeel heeft de Hoge Raad in stand gelaten.123

Door het grote aantal zaken dat met behulp van het categoriemodel is afgehandeld (49 van de 119 zaken), worden de onderzoeksresultaten beïnvloed. Wanneer de foutieve uitspraken, waarbij allereerst het causaal verband wordt vastgesteld, uit de analyse gehaald worden ontstaat namelijk een compleet ander beeld: in plaats van in de helft van de gevallen wordt nu slechts in iets meer dan een kwart van de gevallen proportionele aansprakelijkheid

120_{Zie ook Pijls 2009, par. 4.1. die ook moeite heeft met het rechtstreeks beroep op het arrest Nefalit/Karamus.} 121_{HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092, r.o. 3.13, RvdW 2006/328 (Nefalit/Karamus) en HR 14}

december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX8349, r.o. 5.3, NJ 2013/236 m.nt. S.D. Lindenbergh (Nationale

Nederlanden/Moeder & zoon) waarin de Hoge Raad uitdrukt dat proportionele aansprakelijkheid een verdeling inhoudt.

Bourgonje).

123_{Conclusie P-G De Vries Lentsch-Kostense nr. 1.3. en 2.19 en 3.40 bij HR 5 juni 2009,}

ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182 m.nt. J.B.M. Vranken; Schild 2009, p. 260; Akkermans & Van Dijk 2012, p. 163.

(30)

28 aangenomen; bijna 60% van de verzoeken wordt afgewezen en in 13% van de zaken is nog

geen uitsluitsel gegeven.124

Diagram 2: Toewijzing van het beroep op proportionele aansprakelijkheid exclusief de foutieve categoriemodelvonnissen, waarbij allereerst het causaal verband is vastgesteld (82 zaken).

Als alle effectenlease-uitspraken worden uitgesloten, wordt nog maar in 18% van de gevallen

het beroep op proportionele aansprakelijkheid gehonoreerd.125

Diagram 3: Toewijzing van het beroep op proportionele aansprakelijkheid exclusief alle categoriemodelvonnissen (72 zaken).

Om een reëler, evenwichtiger beeld te geven van de werkelijke toepassing van proportionele aansprakelijkheid, worden van de effectenlease-affaire in ieder geval die zaken waarin het causaal verband wordt aangenomen, uitgesloten bij de algehele analyse. De uitspraken waarin men uitgaat van een moeilijk vaststelbaar causaal verband zijn overigens wel meegenomen in het onderzoek. In totaal blijven er dan 82 bestudeerde uitspraken over.

124_{Zie diagram 2. In bijlage 1 zijn de foutieve categoriemodelvonnissen ter afbakening gekleurd weergegeven.} 125_{Zie diagram 3.}

28%

59% 13%

Zonder foutieve uitspraken

Ja Nee Misschien 18% 67% 15% Zonder effectenlease Ja Nee Misschien