Toegang tot documenten en bescherming van persoonsgegevens in de
Europese Unie : over de openbaarheid van persoonsgegevens
Kranenborg, H.R.
Citation
Kranenborg, H. R. (2007, September 20). Toegang tot documenten en bescherming van
persoonsgegevens in de Europese Unie : over de openbaarheid van persoonsgegevens.
Kluwer, Deventer. Retrieved from https://hdl.handle.net/1887/12352
Version: Corrected Publisher’s Version
License: Licence agreement concerning inclusion of doctoral thesis in the
Institutional Repository of the University of Leiden
Downloaded from: https://hdl.handle.net/1887/12352
Note: To cite this publication please use the final published version (if applicable).
gebonden bij het afstemmen van toegang tot
documenten en bescherming van
persoonsgegevens?
6.1 INLEIDING
De regels over toegang tot documenten en bescherming van persoonsgegevens vormen een uitwerking van twee subjectieve rechten: het recht op toegang tot documenten en het recht op bescherming van persoonsgegevens. Beide rechten zijn in te roepen in de situaties die in het vorige hoofdstuk zijn beschre- ven. Bij de uitwerking van beide rechten, moet met deze overlappende werking rekening worden gehouden. Zoals eerder aangegeven, hebben beide rechten namelijk een tegengesteld uitgangspunt: openbaarmaking versus geheimhou- ding.1Ze kunnen om die reden niet onafhankelijk van elkaar worden toege- past.
In dit hoofdstuk wordt onderzocht aan welke grenzen de wetgever gebon- den is als hij in de uitwerking van beide rechten tot afstemming overgaat. Mag hij bijvoorbeeld bepalen dat persoonsgegevens nooit zonder toestemming van de betrokkene geopenbaard mogen worden? De grenzen worden bepaald aan de hand van de positie van beide rechten in de Europese rechtsorde. Uit deze positiebepaling volgt hoe beide rechten zich in abstracto tot elkaar verhouden.
Ik zal beredeneren dat beide rechten een gelijkwaardige fundamentele status hebben. Uit deze gelijkwaardigheid volgt dat de wetgever bij de afstemming van beide rechten inderdaad niet alle vrijheid heeft. De beperkingen hierop zullen aan de hand van de uitspraak van het HvJ in de zaak Schmidberger worden verduidelijkt.
In § 6.2 volgt een korte beschouwing over de hiërarchie van normen in het Europese recht. Vervolgens wordt in § 6.3 de positie van beide rechten binnen het Europese recht besproken. Hiervoor kijk ik naar het EG-Verdrag, het EVRM, het Grondrechtenhandvest, nationaal recht en de beoogde Europese Grondwet. In § 6.4 zal aan de hand van de uitspraak van het HvJ in de zaak Schmidberger de handelingsruimte van de Europese wetgever worden bepaald.
1 Zie § 1.4.
6.2 DE HIËRARCHIE VAN NORMEN IN HETEUROPESE RECHT
In het Europese recht wordt een onderscheid gemaakt tussen primair Gemeen- schapsrecht en secundair Gemeenschapsrecht. Het eerste bestaat uit de verschil- lende oprichtingsverdragen en de verdragen die hierop wijzigingen hebben aangebracht. Het secundaire Gemeenschapsrecht wordt gevormd door de besluiten die op basis van het primaire Gemeenschapsrecht zijn genomen.
Tussen primair en secundair Gemeenschapsrecht bestaat een duidelijke hiërar- chie: secundair Gemeenschapsrecht dient in overeenstemming te zijn met het primaire recht. Het primaire recht is het hoogste recht in de Europese rechts- orde en wordt daarom wel beschouwd als het constitutionele kader voor de activiteiten van de EU.2
Binnen het secundaire recht zijn verschillende rechtsinstrumenten te onder- scheiden. Artikel 249 EG-Verdrag noemt de bekende verordeningen, richtlijnen en beschikkingen. Tussen deze verschillende rechtsinstrumenten bestaat geen duidelijke hiërarchie. Over het algemeen wordt binnen het secundaire Gemeen- schapsrecht een normenhiërarchie niet aanwezig geacht.3
Binnen het Gemeenschapsrecht bestaat ook ongeschreven recht dat als algemene beginselen van Gemeenschapsrecht wordt aangeduid.4Deze aandui- ding is door het HvJ gehanteerd als onderdeel van ‘het recht’ waarvan het HvJ volgens artikel 220 EG-Verdrag de eerbiediging moet verzekeren. Het HvJ creëerde daarmee de mogelijkheid om bij zijn oordeelsvorming gebruik te maken van mensenrechten of algemene rechtsbeginselen. Ten aanzien van de eerbiediging van mensenrechten is deze jurisprudentie gecodificeerd in artikel 6 lid 2 van het EU-Verdrag: ‘[d]e Unie eerbiedigt de grondrechten […]
als algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht’. Bij algemene rechtsbegin- selen kan gedacht worden aan het evenredigheidsbeginsel, het verbod van willekeur en de bescherming van het opgewekt vertrouwen.5
2 Zie in die zin W.T. Eijsbouts, J.H. Jans & F.O.W. Vogelaar, Europees Recht; Algemeen Deel, Groningen 2004, Europa Law Publishing, p. 55; P.J.G Kapteyn & P. VerLoren van Themaat, Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen, Deventer 2003, Kluwer,
§ 1.2.2. en R. Barents & L.J. Brinkhorst, Grondlijnen van Europees Recht, Deventer 2003, Kluwer, p. 12.
3 Zie in die zin ook R. Barents, ‘Een grondwet voor Europa (IV): besluiten en besluitvorming’, NTER 2004, p. 354. Zie over de normenhiërarchie in het Europees recht uitgebreid R. Bieber
& I. Salomé, ‘Hierarchy of norms in European Law’, CMLRev. 1996, p. 907-930.
4 Zie hierover in het algemeen J.H. Jans e.a., Inleiding tot het Europees Bestuursrecht, Nijmegen 2002, Ars Aequi Libri, hoofdstuk 5; H.G. Schermers & D.F. Waelbroeck, Judicial protection in the European Union, Den Haag 2001, Kluwer Law International, hoofdstuk 1 II B. Zie in bredere zin ook P.J. Slot, ‘De beginselen van de Europese Unie’, Trema 1996, p. 221-226.
5 Zie hierover A. Arnull, The General Principles of EEC Law and the individual, Londen 1990, Leicester University Press; T. Koopmans, ‘Rechtsbeginselen in het Europese Gemeenschaps- recht’, AAe 1991, p. 927-933 en T. Tridimas, The General Principles of EU Law, Oxford 2006, Oxford University Press.
Dat deze algemene beginselen van Gemeenschapsrecht zich in elk geval op het niveau van het primaire recht bevinden, lijkt duidelijk. Het is namelijk mogelijk dat secundaire wetgeving vernietigd wordt wegens strijd met één van de beginselen.6Omdat het HvJ (ook) het primaire recht uitlegt in het licht van bepaalde algemene beginselen, wordt wel aangevoerd dat de algemene beginselen zelfs van hogere orde zijn dan het primaire Gemeenschapsrecht.7 Het primaire Gemeenschapsrecht kan echter niet opzij worden gezet door deze beginselen. Het ligt meer voor de hand de algemene beginselen als een inte- graal, intrinsiek en gelijkwaardig onderdeel van het primaire Gemeenschaps- recht te beschouwen.8Bij de interpretatie van het primaire recht voelt het HvJ de kennelijke behoefte om terug te kunnen vallen op beginselen die de recht- matigheid en consistentie van de uitspraak kunnen onderbouwen. In dit onderzoek wordt er vanuit gegaan dat de algemene beginselen zich op gelijk niveau bevinden als de regels uit het EG-Verdrag; het primaire Gemeenschaps- recht.9
Ondanks dat de algemene beginselen van Gemeenschapsrecht in beginsel als ongeschreven recht worden bestempeld, kennen zij wel hun geschreven inspiratiebronnen. Ten aanzien van de mensenrechten zijn dat, zoals blijkt uit artikel 6 EU-Verdrag, internationale mensenrechteninstrumenten, waarbij het EVRM bijzonder belang toekomt, en de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten.10Sinds 2000 kent de Europese Unie ook zijn eigen Grondrechtencatalogus, het eerder genoemde Grondrechtenhandvest.11Deze is officieel juridisch niet-bindend. In een mededeling over de aard van het Grondrechtenhandvest sprak de Commissie in 2000 de verwachting uit dat het HvJ hier waarschijnlijk toe over zou gaan.12Ondanks het herhaaldelijke gebruik van dit Handvest door het Gerecht van Eerste Aanleg en verschillende Advocaten-generaal, duurde het lang voordat het HvJ zich over het Grondrech- tenhandvest uitsprak.13In juni 2006 overwoog het HvJ, in een door het Euro-
6 Zie hierover Tridimas 2006, p. 31.
7 Zie Eijsbouts, Jans & Vogelaar 2004, p. 62-63.
8 Zie hierover Tridimas 2006, p. 50-51.
9 Zie in die zin ook Koopmans 1991. Hij zei (in 1991) over de relatie tussen de algemene beginselen van Gemeenschaprecht en de regels van het EG-Verdrag: ‘[d]e beginselen hebben dezelfde plaats in de normenhiërarchie’, p. 932.
10 Zie ten aanzien van de grondrechten HvJ EG 17 december 1970, Internationale Handels- gesellschaft, 11/70, Jur. 1970, p. 1176, r.o. 22 en artikel 6 lid 2 EU-Verdrag.
11 Zie § 1.8, § 2.2.1, § 3.2.2 en § 4.3. Zie over het Grondrechtenhandvest uitgebreid J.W. Sap, Het EU-Handvest van de grondrechten, Deventer 2003, Kluwer.
12 Mededeling van de Commissie van 11 oktober 2000 (COM(2000)644 def., te vinden op http:
//eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2000:0644:FIN:NL:PDF), p. 7.
13 Zie hierover J. Morijn, ‘Judicial reference to the EU Fundamental Rights Charter’, Coimbra Human Rights Centre Working Paper nr. 1, juni 2002 (te vinden op http://www.fd.uc.pt/
hrc/working_papers/john_morjin.pdf). Zie bijv. GvEA EG 30 januari 2002, Max.mobil, T-54/
99, Jur. 2002, p. II-313, r.o. 48 en de in § 6.3.1 te bespreken conclusie van Advocaat-generaal Léger van 10 juli 2001, Raad t. Hautala, C-353/99 P, Jur. 2001, p. I-9565, para. 51. Overigens lijkt het erop dat Advocaat-generaal Geelhoed van mening was dat de bepalingen van het
pees Parlement ingestelde actie tot nietigverklaring van richtlijn 2003/86 over het recht op gezinshereniging, over de betekenis van het Grondrechtenhandvest het volgende:
Hoewel dit Handvest geen bindend rechtsinstrument is, heeft de communautaire wetgever echter het belang hiervan willen erkennen door in overweging 2 van de richtlijn te verklaren dat deze niet alleen de beginselen in acht neemt die worden erkend in artikel 8 EVRM, maar ook in het Handvest. Overigens bestaat het hoofd- doel van het Handvest, zoals blijkt uit de preambule ervan, in de bevestiging van
„de rechten die met name voortvloeien uit de gemeenschappelijke constitutionele tradities en internationale verplichtingen van de lidstaten, uit het Verdrag betreffen- de de Europese Unie en de communautaire verdragen, uit het [...] [EVRM], uit de door de Gemeenschap en de Raad van Europa aangenomen sociale handvesten, alsook uit de jurisprudentie van het Hof [...] en van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.14
Het HvJ gebruikte de vermelding in de preambule van de gezinsherenigings- richtlijn als reden om het Handvest in acht te kunnen nemen. In maart 2007 verwees het HvJ in Unibet zonder gebruik van een secundairrechtelijke tussen- schakel naar het Grondrechtenhandvest:
Vooraf zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht vormt, dat voortvloeit uit de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten, en dat is neergelegd in de artikelen 6 en 13 van het [EVRM], en dat ook opnieuw is bevestigd in artikel 47 van het op 7 december 2000 te Nice vastgestelde Handvest van de grondrechten van de Europese Unie […].15
De Commissie heeft na de plechtige afkondiging van het Handvest verklaard dat zij van alle wetgevingsvoorstellen en uitvoeringsbesluiten vooraf nagaat of zij verenigbaar zijn met het Handvest.16Het Europees Parlement is volgens
Grondrechtenhandvest met hun opname in de Europese Grondwet, ondanks de bevroren positie waarin de Grondwet zich bevindt, een zwaardere status hebben gekregen. In zijn conclusie in de zaak Yunying Jia verwijst hij ter ondersteuning van zijn betoog namelijk niet naar het relevante artikel uit het Grondrechtenhandvest, maar alleen naar de equivalente bepaling in Europese Grondwet. Conclusie van Advocaat-generaal Geelhoed van 27 april 2006, Yunying Jia, C-1/05, n.n.g., para. 73.
14 HvJ EG 27 juni 2006, Europees Parlement t. de Raad, C-540/03, Jur. 2006, p. I-5769, r.o. 38.
Richtlijn 2003/86 van de Raad van 22 september 2003 (Pb. EU 2003, L 251/12).
15 HvJ EG 13 maart 2007, Unibet, C-432/05, n.n.g., r.o. 37. Zie ook HvJ EG 3 mei 2007, Advoca- ten voor de Wereld, C-303/05, n.n.g., r.o. 46.
16 Zie mededeling van de Commissie van 13 maart 2001 (SEC(2001)380/3, te vinden op http:
//ec.europa.eu/justice_home/doc_centre/rights/doc/sec0380_3_en1.pdf). Zie hierover ook de mededeling van de Commissie van 27 april 2005 (COM(2005)172 def., te vinden ophttp://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2005:0172:FIN:NL:PDF).
het eigen Reglement verplicht om na te gaan of de voorgelegde wetsvoorstellen in overeenstemming zijn met het Grondrechtenhandvest.17
Als bron van algemene rechtsbeginselen dienen de nationale rechtstradi- ties.18Al in een zeer vroeg stadium maakte het HvJ van deze bron gebruik voor het bepalen van de toepasselijke rechtsbeginselen.19Eén keer, namelijk in artikel 288 van het EG-Verdrag, waarin de aansprakelijkheid van de Ge- meenschap is geregeld, wordt expliciet naar deze rechtsbron verwezen:
Inzake de niet-contractuele aansprakelijkheid moet de Gemeenschap overeenkomstig de algemene beginselen welke de rechtsstelsels der lidstaten gemeen hebben, de schade vergoeden die door haar instellingen of door haar personeelsleden in de uitoefening van hun functie is veroorzaakt.
6.3 DE POSITIE VAN HET RECHT OP TOEGANG TOT DOCUMENTEN EN HET RECHT OP BESCHERMING VAN PERSOONSGEGEVENS
Met het oog op de bovenstaande normenhiërarchie is het voor het bepalen van de ruimte die de Europese wetgever heeft bij het afstemmen van het recht op toegang tot documenten en het recht op bescherming van persoonsgegevens van belang te weten op welk niveau beide rechten verankerd zijn.
Zoals aangegeven in hoofdstuk 3 en 4 speelt de privacybescherming uit artikel 8 EVRM een onmiskenbare rol bij het beoordelen van de rechtmatigheid van gegevensverwerking door de Europese instellingen. De status van het recht op privacybescherming is door zijn verankering in het EVRM duidelijk: het is een recht dat zich op het niveau van het primaire recht bevindt. Bij het recht op toegang tot documenten en het specifieke recht op bescherming van per- soonsgegevens is dit minder eenduidig.
17 Zie artikel 34 van het Reglement van het Europees Parlement (EP-PE_REGL(2006)02-13, te vinden via http://www.europarl.europa.eu/registre/recherche/ListeDocuments.cfm).
Zie hierover het verslag voor het Europees Parlement van rapporteur A.N. Duff van 8 oktober 2002 over de gevolgen van Handvest en de toekomstige status ervan (A5-0332/2002, te vinden op http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML +REPORT+A5-2002-0332+0+DOC+PDF+V0//NL). Zie over de juridische status van het Grondrechtenhandvest uitgebreider B. de Witte, ‘The Legal Status of the Charter: Vital Question or Non-Issue’, MJ 2001, p. 81-89; K. Lenaerts en E. de Smijter, ‘A “Bill of Rights”
for the European Union’, CMLRev. 2001, p. 273-300 en E.M.H. Hirsch Ballin, ‘‘Een wezenlijke maatstaf voor alle actoren in de Gemeenschap’ De voorlopige juridische status van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie’, SEW 2001, p. 330-337.
18 Zie hierover H.G. Schermers, ‘Algemene beginselen als bron van gemeenschapsrecht’, SEW 1983, p. 514-527. Zie voor een uitgebreide studie over de algemene beginselen in het Nederlandse recht en het Europese recht S. Prechal & T. Heukels, ‘Algemene beginselen in het Nederlandse recht en het Europese recht: rechtsvergelijking en interactie’, SEW 1986, p. 287-331.
19 Zie HvJ EG 12 juli 1957, D. Algera e.a. t. Gemeenschappelijke Vergadering, 7/56 en 3 t/m 7/57, Jur. 1957, p. 81.
6.3.1 De positie van het recht op toegang tot documenten
Over het belang van openbaarheid van bestuur in de Europese rechtsorde, en toegang tot documenten in het bijzonder, is in de doctrine uitvoerig gedis- cussieerd.20 De reden hiervoor was en is de afwezigheid van eenduidige wetgeving of rechtspraak en de steeds toenemende waarde die aan openbaar- heid van bestuur wordt gehecht. De aandacht richt zich vooral op de vraag of openbaarheid van bestuur en het recht op toegang tot documenten een plaats hebben in het primaire recht, en zoja, welke plaats dit precies is.
De primairrechtelijke status van het recht op toegang tot documenten is een geliefd argument gebleken van verzoekers in rechtszaken. Zou het recht deze positie hebben, dan creëert dat de mogelijkheid de bepalingen van de Eurowob (secundair recht), en eerder de oude interne regels, te toetsen op conformiteit met dit hogere algemene recht. In de rechtszaken werd ofwel een beroep gedaan op artikel 255 EG-Verdrag, of er werd aangevoerd dat het recht op toegang tot documenten een algemeen beginsel van Gemeenschapsrecht
20 Zie onder andere T.A.L. Beers, Public Access to Government Information towards the 21st Century, in W.F. Korthals Altes, E.J. Dommering, P.B. Hugenholtz & J.J.C. Kabel (eds.), Information law towards the 21stCentury, Deventer 1992, Kluwer Law and Taxation Publishers, p. 177-214; E. Mackaay, ‘The Public’s Right to Information’, in W.F. Korthals Altes, E.J.
Dommering, P.B. Hugenholtz & J.J.C. Kabel (eds) 1992, p. 167-175; D.M. Curtin en H. Meijers (1995-I), ‘Openbaarheid in Europa: Geheim bestuur door ‘Schengen’ en ‘Maastricht’?’, NJB 1995, p. 158-180; D.M. Curtin en H. Meijers (1995-II), ‘Access to European Union information:
An element of citizenship and a neglected constitutional right’, in N.A. Neuwahl en A.
Rosas (eds), The European Union and Human Rights, Den Haag 1995, Kluwer Law Inter- national, p. 77-104; I. Österdahl, ‘Openness v. Secrecy: Public Access to Documents in Sweden and the European Union’, ELRev 1998, p. 336-356; M. O’Neill, ‘The right to Access to Community-Held Documentation as a General Principle of EC Law’, EPL 1998, p. 403-432;
R.W. Davis, ‘Public access to community documents: a fundamental right?’, EIoP 1999 (te vinden op http://eiop.or.at/eiop/texte/1999-008a.htm); D.M. Curtin, ‘Citizens’ fundamental right of access to EU information: an evolving digital passepartout?’, CMLRev 2000, p. 7-41;
H. Ragnemalm, ‘The Community Courts and openness within the European Union’, in A. Dashwood en A. Ward (eds), The Cambridge Yearbook of European Legal Studies 1999, Cambridge 2000, Hart Publishing, p. 19-30; R.W. Davis, ‘The Court of Justice and the right of public access to Community-held documents’, ELRev. 2000, p. 303-309; M.M.M. van Eechoud, ‘Nader tot u – Brussel verordent openbaarheid EU-documenten’, MF 2000, p.
73-79; H.R. Kranenborg, ‘De Eurowob in de hand, de EU transparant? Het openbaarheids- regime in de communautaire rechtsorde: een stand van zaken’, SEW 2002, p. 447-456; C.
Naômé, ‘The Case-Law of the Court of Justice and of the Court of First Instance of the European Communities on Transparency: From Carvel to Hautala II (1995-2001)’, in V.
Deckmyn (ed.), Increasing Transparency in the European Union?, Maastricht 2002, EIPA, p.
147-198; K. Lenaerts, ‘“In the Union we trust”: Trust-enhancing principles of Community law’, CMLRev. 2004, p. 317-343; C. Hilson, ‘What’s in a right? The relationship between Community, fundamental and citizenship rights in EU law’, ELRev. 2004, p. 636-651; M.E.
de Leeuw, annotatie in CMLRev. 2005 van de zaken HvJ EG, Interporc Im- und Export GmbH t. Commissie, C-41/00 P, GvEA EG, Mara Messina t. Commissie, T-76/02 en Co-Frutta Soc.
Coop. Rl t. Commissie, T-47/01, p. 261-280 en F. Bignami, ‘Creating European rights: national values and supranational interests’, CJEL 2005, vol. 11.
was. Dit laatste gebeurde zowel vóór als na de opname van het recht op toegang tot documenten in artikel 255 van het EG-Verdrag.
6.3.1.1 Het recht op toegang tot documenten in artikel 255 EG-Verdrag
Het belang van openbaarheid van bestuur heeft, zoals beschreven in hoofd- stuk 2, geleid tot een algemene bepaling in artikel 1 van het EU-Verdrag en een specifieke bepaling in artikel 255 van het EG-Verdrag.21In artikel 1 EU- Verdrag wordt bepaald dat ‘besluiten in zo groot mogelijke openheid en zo dicht mogelijk bij de burger worden genomen’. Artikel 255 EG-Verdrag giet het belang van openbaarheid in de vorm van een recht op toegang tot docu- menten voor iedere burger van de Unie en iedere natuurlijke persoon met verblijfplaats in een lidstaat. Het recht op toegang tot documenten heeft derhalve op het eerste gezicht een duidelijke primairrechtelijke status. Het recht is echter niet onvoorwaardelijk. Volgens artikel 255 EG-Verdrag hebben de genoemde personen het recht ‘volgens de beginselen en onder de voorwaar- den’ die in secundaire wetgeving volgens de co-decisieprocedure worden bepaald. De inhoud van het recht wordt geheel door secundaire wetgeving bepaald. Kan dan nog wel gesproken worden van een recht met een primair- rechtelijke status? In de zaak Petrie werd aangevoerd dat de oude interne regels door artikel 255 EG-Verdrag opzij werden gezet, en subsidiair dat de oude interne regels in het licht van artikel 255 EG-Verdrag moesten worden uitge- legd.22 Dit betoog wierp de vraag op of artikel 255 rechtstreekse werking heeft. Door de toevoeging dat het recht in secundaire wetgeving nader wordt bepaald, wees het Gerecht de rechtstreekse werking van artikel 255 af.23Dit lijkt te impliceren dat het recht in feite op secundair niveau is vastgelegd.
In Petrie ging het echter om een situatie waarin de feiten zich vóór de inwerkintreding van de Eurowob afspeelde. Het lijkt gerechtvaardigd dat het Gerecht zich niet uitsprak over de inhoud van de oude interne regels omdat deze door de in artikel 255 aangekondigde secundaire wetgeving, die op dat moment in de maak was, zouden worden vervangen. Het is de vraag of het Gerecht een beroep op artikel 255 ook zal afwijzen als het wordt ingeroepen om bepalingen van de Eurowob te laten toetsen aan een hoger algemeen recht op toegang tot documenten of om de bepalingen van de Eurowob in het licht van dit recht ruim te laten interpreteren.
Dat de voorwaardelijkheid van een recht uit het EG-Verdrag niet in de weg hoeft te staan aan de toekenning van directe werking, blijkt uit de juris- prudentie over artikel 18 EG-Verdrag. In artikel 18 lid 1 wordt iedere burger van de Unie het recht om vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en de te verblijven ‘onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden
21 Zie § 2.2.1.
22 GvEA EG 11 december 2001, Petrie e.a. t. Commissie, T-191/99, Jur. 2002, p. II-3677.
23 GvEA, Petrie, r.o. 34. Zie ook § 2.2.1.
die bij dit Verdrag en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld’.
Het HvJ overwoog het volgende:
84. Wat […] het in artikel 18, lid 1, EG bepaalde recht betreft om op het grond- gebied van de lidstaten te verblijven, moet worden vastgesteld dat dit recht door een duidelijke en nauwkeurige bepaling van het EG-Verdrag rechtstreeks wordt toegekend aan iedere burger van de Unie. […]
85. Het is juist, dat dit verblijfsrecht van burgers van de Unie op het grondgebied van een andere lidstaat wordt toegekend onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij het EG-Verdrag en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld.
86. De toepassing van de beperkingen en voorwaarden die volgens artikel 18, lid 1, EG aan de uitoefening van dat recht van verblijf mogen worden gesteld, is echter vatbaar voor rechterlijke toetsing. Eventuele beperkingen van en voorwaarden voor dit recht beletten derhalve niet dat de bepalingen van artikel 18, lid 1, EG voor particulieren rechten doen ontstaan, welke zij in rechte geldend kunnen maken en welke de nationale rechter dient te handhaven […].24
Uiteraard zijn er verschillen tussen het recht uit artikel 18 lid 1 en artikel 255, maar een feit is dat voorwaardelijkheid niet in de weg staat aan rechtstreekse werking van het recht. In zijn conclusie bij deze zaak voerde Advocaat-generaal Geelhoed een argument van teleologische aard aan:
Indien het recht om te reizen en te verblijven geheel afhankelijk zou zijn van de specifieke aanspraken die bij of krachtens het EG-Verdrag zijn uitgewerkt, dan dreigt dit recht zonder betekenis te worden of, in andere woorden, nuttig effect te ontberen. Een algemeen geformuleerde bepaling als artikel 18, lid 1, die geen onderscheid maakt tussen verschillende (sub)categorieën van geadresseerden, vervult een noodzakelijke functie om het door de verdragswetgever beoogde doel – een vrij verkeer van alle burgers – veilig te stellen.25
Dit argument kan ook ten opzichte van artikel 255 worden aangevoerd. De wetgever heeft er immers duidelijk niet voor gekozen om simpelweg een rechtsgrondslag voor regels over toegang tot documenten te creëren. Er wordt expliciet een recht op toegang tot documenten toegekend aan alle unieburgers en personen met een verblijfplaats in een van de lidstaten. Wat is de toegevoeg- de waarde hiervan, als het recht niet rechtstreeks inroepbaar is?
24 HvJ EG 17 september 2002, Baumbast en R., C-413/99, Jur. 2002, p. I-7091.
25 Conclusie van Advocaat-generaal Geelhoed van 5 juli 2001, Baumbast en R., C-413/99, Jur.
2002, p. I-7091, para. 106.
6.3.1.2 Het recht op toegang tot documenten als algemeen beginsel van Gemeenschaps- recht
De Nederlandse regering was de eerste die zich voor het HvJ beriep op open- baarheid van bestuur, en het recht op toegang tot documenten in het bijzonder, als algemeen beginsel van Gemeenschapsrecht. Het voerde deze status aan in een actie wegens nietigverklaring van de oude interne regels.26Nederland voerde aan dat de regels over toegang tot documenten ten onrechte slechts als interne regels werden vastgelegd, omdat ‘doorzichtigheid een fundamenteel kenmerk van een democratisch bestel is’.27In zijn uitspraak sprak het HvJ weliswaar over het feit dat het belang van dit recht op Gemeenschapsniveau herhaaldelijk was bevestigd, maar het concludeerde dat de interne regels op dat moment volstonden.28Dit, terwijl de Advocaat-generaal Tesauro in deze zaak betoogd had dat het recht op informatie een grondrecht van de burger was.29
Sinds deze uitspraak van het HvJ is het argument, zoals gezegd, voor het Gerecht en het HvJ meerdere keren herhaald.30Het meest prominent kwam dit naar voren in de rechtsgang van Hedi Hautala. In deze zaak, die al in hoofdstuk 2 naar voren kwam ten aanzien van de plicht om gedeeltelijke toegang tot documenten te overwegen, overwoog het Gerecht dat de interne regels moesten worden uitgelegd ‘in het licht van het beginsel van het recht op informatie’.31In de door de Raad ingestelde hogere voorziening in deze zaak, hield Advocaat-generaal Léger een uitvoerig pleidooi voor de erkenning van het recht op toegang tot documenten als fundamenteel recht. Na een beschrijving van de evolutie die openbaarheid van bestuur, en het recht op toegang tot documenten in het bijzonder, zowel op Europees niveau als op het niveau van de lidstaten hadden doorgemaakt, kwam hij tot de conclusie dat de ‘kracht van het beginsel van toegang tot de documenten berust op zijn karakter van grondrecht’.32 Het HvJ vond het in zijn uitspraak echter niet nodig om in te gaan op ‘het bestaan van een beginsel van recht op informa- tie’.33In de latere uitspraak in Interporc-II was dezelfde Advocaat-generaal zeer kort over het fundamentele karakter van het recht op toegang tot docu- menten:
26 HvJ EG 30 april 1996, Nederland t. Raad, C-58/94, Jur. 1996, p. I-2169. Zie over deze zaak ook § 2.2.1.
27 HvJ, Nederland t. Raad, r.o. 31.
28 HvJ, Nederland t. Raad, r.o. 34-37.
29 Conclusie van Advocaat-generaal Tesauro van 28 november 1995, Nederland t. Raad, C-58/94, Jur. 1996, p. I-2169, para. 6
30 GvEA EG 5 maart 1997, WWF UK t. Commissie, T-105/95, Jur. 1997, p. II-313, r.o. 35; GvEA EG 17 juni 1998, Svenska Journalistförbundet t. Raad, T-174/95, Jur. 1998, p. II-2289, r.o. 88 en GvEA EG 19 juli 1999, Hautala t. Raad, T-14/98, Jur. 1999, p. II-2489, r.o. 43.
31 GvEA, Hautala, r.o. 87. Zie § 2.4.6.
32 Conclusie AG Léger, Raad t. Hautala, para. 77.
33 HvJ EG 6 december 2001, Raad t. Hautala, C-353/99 P, Jur. 2001, p. I-9565, r.o. 31.
Ik ben derhalve van mening dat er bij de huidige stand van ’s Hofs rechtspraak in het gemeenschapsrecht geen grondrecht van toegang tot documenten bestaat dat deel uitmaakt van de algemene rechtsbeginselen voortkomend uit de gemeen- schappelijke constitutionele tradities van de lidstaten.34
Het HvJ overwoog in zijn uitspraak in deze zaak dat ten tijde van het geschil, dat zich afspeelde vóór de inwerkingtreding van de Eurowob, er vanuit mocht worden gegaan dat er geen beginsel of algemene regel van Gemeenschapsrecht bestond die de Commissie verbood om in haar interne regels een auteursregel te hanteren.35
Advocaat-generaal Léger keek in zijn conclusie bij de Hautala zaak naar de verschillende bronnen voor algemene beginselen van Gemeenschapsrecht.
Hij constateerde onder andere dat negen van de vijftien lidstaten een funda- menteel recht op toegang tot documenten kenden, dat het recht als zodanig niet onder het EVRM was erkend, maar dat binnen de Raad van Europa wel over een ontwerpaanbeveling over toegang tot documenten werd gesproken en dat het recht op toegang tot documenten was opgenomen in het Grondrech- tenhandvest.36Zijn betoog kwam er op neer aan te tonen dat er sprake was van een duidelijke evolutie, die moest uitmonden in de erkenning van het fundamentele karakter van het recht. Hoewel het HvJ in de zaak Hautala en ook in de zaak Interporc-II niet tot een erkenning van dit fundamentele karakter overging, staat niets er aan in de weg voor het HvJ om alsnog het bestaan van een algemeen beginsel, of een fundamenteel recht te erkennen. In de eerste plaats stamden de feiten van zowel Hautala als Interporc-II van vóór de inwer- kingtreding van de Eurowob. In de tweede plaats is sinds de conclusie van Advocaat-generaal de situatie verder geëvolueerd.
Ten aanzien van de Europese Grondwet, die ik hieronder zal bespreken, bleek er bijvoorbeeld (uiteindelijk) consensus te zijn over het bindend worden van het Grondrechtenhandvest, en ook een personele verbreding en prominen- tere verankering van openbaarheid van bestuur en toegang tot documenten bleek algemeen geaccepteerd te worden.37Bij het voorlopige ontbreken van ratificatie van de Grondwet, heeft de Commissie, zoals eerder aangegeven, een Europees Transparantie Initiatief gestart en is de Raad er al toe overgegaan
34 Conclusie van Advocaat-generaal Léger van 12 maart 2002, Interporc t. Commissie, C-41/00 P, Jur. 2003, p. I-2125, para. 80.
35 HvJ EG 6 maart 2003, Interporc t. Commissie, C-41/00 P, Jur. 2003, p. I-2125, r.o. 43. Zie over deze zaak H.R. Kranenborg, annotatie van de zaak HvJ EG 6 maart 2003, Interporc Im- und Export GmbH t. Commissie, C-41/00 in SEW 2003, p. 322-324.
36 Conclusie AG Léger, Raad t. Hautala, para. 38-95.
37 Zie over de aanvankelijke bezwaren van de Britse en Nederlandse regering tegen een bindend Grondrechtenhandvest H.R. Kranenborg & R.A. Lawson, ‘Grondrechten in de ontwerp-Grondwet van de Europese Unie: een mooi resultaat met curieuze trekjes’, NJCM- Bulletin 2003, p. 757-758 en R. Barents, Een grondwet voor Europa, Achtergronden en commentaar, Europese Monografieën, Deventer 2005, Kluwer, p. 555-560.
meer in het openbaar te vergaderen.38Zoals ik heb besproken in hoofdstuk 2 leidt het EHRM weliswaar geen algemeen recht op toegang tot documenten af uit het EVRM, maar als het recht in nationale wetgeving is vastgelegd, wordt de beperking ervan aan het tweede lid van artikel 10 EVRM getoetst.39Binnen de Raad van Europa is de door Léger genoemde ontwerpaanbeveling daadwer- kelijk aangenomen (aanbeveling REC (2002)2) en wordt momenteel gediscus- sieerd over het omvormen van deze aanbeveling tot een bindend Verdrag.40 Daarnaast heeft de ontwikkeling van het recht op toegang tot documenten in de lidstaten van een inmiddels uitgebreide Unie zich doorgezet. Van de 26 lidstaten met een constitutie kennen zestien een constitutionele bepaling over toegang tot documenten en 24 van de 27 lidstaten hebben ‘secundaire’
wetgeving over toegang tot documenten.41
6.3.1.3 Het recht op toegang tot documenten in de Europese Grondwet
Op 20 juni 2003 presenteerde Giscard d’Estaing, als voorzitter van de Europese Conventie, het resultaat van anderhalf jaar delibereren: een ontwerp-Grond- wet.42 De Europese Conventie vond haar oorsprong in de verklaring van Laken van de Europese Raad en bestond uit 105 personen; regerings- en parlementsvertegenwoordigers uit de vijftien lidstaten en dertien kandidaat- lidstaten en leden van de Commissie en het Europees Parlement.43Eén van
38 De beslissing van de Raad is te vinden op http://www.consilium.europa.eu/showPage.asp?
id=242&lang=en&mode=g. Zie over het openbaar vergaderen van de Raad al eerder het speciale rapport van de Europese Ombudsman aan het Europees Parlement van 4 oktober 2005 naar aanleiding van de ontwerpaanbeveling aan de Raad van 9 november 2004 inzake klacht 2395/2003/GG (te vinden via http://www.euro-ombudsman.eu.int). De Ombudsman juichte het besluit van de Raad van 21 december 2005 toe, maar vond het nog niet ver genoeg gaan. Zie de persverklaring 7/2006 van 5 april 2006 (te vinden via http://www.
euro-ombudsman.eu.int).
39 Zie § 2.5.2.1.
40 Zie voor het recht op toegang tot documenten en het EVRM ook Beers 1992, p. 191-201 en Curtin & Meijers 1995-I, p. 163-164 en Curtin & Meijers 1995-II, p. 77-80. Zie verder § 2.5.
41 Zie hierover ten aanzien van de 25 lidstaten van de EU van voor 1 januari 2007: Kranenborg
& Voermans, Access to Information in the European Union. A Comparative Analysis of EC and Member State Legislation, Groningen 2005, Europa Law Publishing, p. 10-12. De op 1 januari 2007 toegetreden landen Bulgarije en Roemenië hebben beide zowel een bepaling in hun constitutie over toegang tot overheidsinformatie als een wet waarin dit recht nader is uitgewerkt. Zie artikel 41 lid 1 en 2 van de Bulgaarse constitutie (te vinden op http://
www.online.bg/law/const/const0.htm) en artikel 31 lid 1 van de Roemeense constitutie (te vinden op http://domino.kappa.ro/guvern/constitutia-e.html). De openbaarheidswet- geving van beide landen wordt in § 8.3.2 besproken.
42 Het definitieve voorstel werd op 18 juli 2003 op de website van de Europese Conventie gepubliceerd, CONV 850/03 (de website is te vinden op http://european-convention.eu.int).
43 De Verklaring van Laken is te vinden op http://european-convention.eu.int/pdf/
LKNNL.pdf. Zie over de Europese Conventie R. Barents, ‘Naar een Europese constitutie?’, deel I in NTER 2002, p. 305-312, deel II in NTER 2003, p. 39-47, T.J.M. Jacobs, ‘De geboorte van de Europese Grondwet nadert’, NJB 2003, p. 1431-1441.
de opdrachten uit de verklaring van Laken was dat de Unie ‘democratischer, transparanter en efficiënter’ moest worden.44 In het ontwerp vond dit zijn neerslag in drie bepalingen die verspreid waren over verschillende delen van de ontwerp-Grondwet. Een jaar later, op 18 juni 2004, werd de Grondwet door de Europese Raad goedgekeurd en op 29 oktober 2004 werd hij officieel ondertekend.45De drie bepalingen over transparantie waren nagenoeg onge- schonden in het eindproduct terug te vinden. Zoals bekend, stagneerde het ratificatieproces toen de Franse en Nederlandse bevolking zich op 29 mei en 1 juni 2005 via een referendum tegen de Grondwet uitspraken. Dit onderzoek werd afgerond aan het eind van de periode van bezinning, uitleg en discussie die na de afwijzende referenda ten aanzien van de Europese Grondwet was afgekondigd.46Toch is de Europese Grondwet niet helemaal zonder betekenis.
Er mag waarde aan worden gehecht omdat over de tekst onder de regerings- leiders en staatshoofden consensus bestond. Zij hebben immers allen hun handtekening onder het document geplaatst.47
De Europese Grondwet bestaat uit 448 artikelen, verdeeld over vier delen.
Het naamloze eerste deel wordt wel gezien als het ‘constitutionele’ deel.48 Hierin zijn de voornaamste constitutionele elementen van de Europese Unie opgenomen.49In het tweede deel is het Grondrechtenhandvest integraal opge- nomen. Het meest omvangrijke deel is het derde deel, waarin het beleid en de werking van de Unie is opgenomen. In dit gedeelte zijn de algemene lijnen uit het eerste deel nader uitgewerkt. Het vierde deel bevat een aantal algemene slotbepalingen.
Een prominentere plaats…
De eerste bepaling in de Europese Grondwet over transparantie is artikel I-50, deze luidt:
Transparantie van de werkzaamheden van de instellingen van de Unie
1. Om goed bestuur te bevorderen en de deelneming van het maatschappelijk middenveld te waarborgen, werken de instellingen, organen en instanties van de Unie in een zo groot mogelijke openheid.
2. Het Europees Parlement, en de raad wanneer hij beraadslaagt en stemt over een ontwerp van wetgevingshandeling, vergaderen in het openbaar.
3. Iedere burger van de Unie en iedere natuurlijk of rechtspersoon met verblijf- plaats of statutaire zetel in een lidstaat heeft onder de in deel III bepaalde
44 Verklaring van Laken, p. 22.
45 De Europese Grondwet is te vinden in Pb. EU 2004, C 310.
46 Zie, ook voor een actuele stand van zaken, http://europa.eu.int/constitution/index_nl.htm.
47 Zie ook de eerdergenoemde conclusie van Advocaat-generaal Geelhoed, supra noot 13.
48 Zie Barents 2005, p. 5. Zie over het constitutionele karakter van de Europese Grondwet uitgebreid Barents 2005, hoofdstuk 5 en eerder R. Barents, ‘Hoe constitutioneel is de Grondwet voor Europa?, SEW 2004, p. 2-17.
49 Zie hierover Barents 2005, p. 4.
voorwaarden een recht van inzage in documenten van de instellingen, organen en instanties van de Unie, ongeacht het medium waarop zij zijn vastgelegd.
Bij Europese wet worden de algemene beginselen en de beperkingen vastgesteld die om redenen van openbaar of particulier belang aan de uitoefening van het recht van inzage in deze documenten verbonden zijn.
4. De instellingen, organen en instanties stellen overeenkomstig de in lid 3 bedoel- de Europese wet in hun reglement van orde specifieke bepalingen betreffende de inzage in hun documenten vast.
De leden drie, vier en vijf zijn duidelijk geïnspireerd op het huidige artikel 255. Over de inhoudelijke verschillen volgt later meer. Eerst wil ik stilstaan bij de plaatsing van het recht in de Grondwet. Deze wijkt namelijk af van die in de huidige situatie. Artikel 255 is achter in het EG-Verdrag ondergebracht onder de ‘bepalingen welke verscheidene instellingen gemeen hebben’, in de Grondwet heeft het recht een plek gekregen in eerste deel, onder de aanhef
‘het democratische bestel van de Unie’. De in artikel I-50 lid 3 opgenomen verwijzing naar het derde deel van de Grondwet verwijst naar bepaling III-399, waarin is bepaald:
1. De instellingen, organen en instanties van de Unie verzekeren de transparantie van hun werkzaamheden en stellen krachtens artikel I-50 specifieke bepalingen betreffende de inzage van het publiek in hun documenten vast in hun reglemen- ten van orde. Ten aanzien van het Hof van Justitie van de Europese Unie, de Europese Centrale Bank en de Europese Investeringsbank, gelden artikel I-50, lid 3, en het onderhavige artikel alleen voor de uitoefening van hun administra- tieve taken.
2. Het Europees Parlement en de Raad zorgen voor de openbaarmaking van de stukken betreffende de wetgevingsprocedures overeenkomstig de voorwaarden gesteld in de in artikel I-50, lid 3, bedoelde Europese wet.
Deze bepaling is wel geplaatst onder het kopje ‘bepalingen die de instellingen, organen en instanties van de Unie gemeen hebben’.
Het blijft echter niet bij artikel I-50 en III-399. Het recht op toegang is ook in deel II van de Grondwet terug te vinden, aangezien het Grondrechtenhand- vest integraal is opgenomen in deel II. Artikel II-102 luidt:
Iedere burger van de Unie en iedere natuurlijke of rechtspersoon met verblijfplaats of statutaire zetel in een lidstaat heeft recht van inzage in documenten van de instellingen, organen en instanties van de Unie, ongeacht het medium waarop zij zijn vastgelegd.
Net zoals de reikwijdte van het huidige artikel 42 van het Grondrechtenhand- vest in artikel 52 lid 2 wordt beperkt tot de equivalente bepaling uit het EG- Verdrag, artikel 255, wordt in de Grondwet de werking van artikel II-102 afhankelijk gemaakt van die van artikel I-50:
De door dit Handvest erkende rechten die voorkomen in bepalingen van andere delen van de Grondwet, worden uitgeoefend onder de voorwaarden en binnen de grenzen die in de desbetreffende delen zijn gesteld.50
Het gevolg van het bovenstaande is dat het recht op toegang tot documenten twee keer in de Europese Grondwet is terug te vinden. Hetzelfde geldt overigens ook voor het recht op bescherming van persoonsgegevens (artikel I-51 en II-68), waarover later meer.51Volgens de toelichting van het praesidium bij de ont- werp-Grondwet is de reden voor opname in het eerste deel dat beide rechten
‘cruciale elementen zijn van de bijzondere wijze waarop het democratisch leven van de Unie op supranationaal niveau gestalte krijgt’.52De reden om beide rechten toch ook in deel II op te nemen wordt als volgt beredeneerd:
‘[het] zou […] niet onlogisch zijn om beide rechten in [deel II van de ontwerp- Grondwet] te zien terugkomen; dit zou benadrukken dat deze rechten ook tot de waarlijke grondrechten van de Unie behoren.’53
Hierbij wordt verwezen naar de eerder besproken conclusie van Advocaat- generaal Léger in Hautala.54
… en een ruimere reikwijdte.
Artikel I-50 wijkt op een aantal punten inhoudelijk af van het huidige artikel 255 EG-Verdrag. De belangrijkste wijziging is de uitbreiding van de reikwijdte van het recht met betrekking tot de instellingen waartegen het recht kan worden ingeroepen. Dit is niet meer beperkt tot het Europees Parlement, de Raad en de Commissie maar tot alle instellingen, organen en instanties van de Europese Unie. Uit de toelichting op het voorgestelde artikel blijkt dat de Europese Conventie hiermee gevolg heeft gegeven aan de in hoofdstuk 2 genoemde gemeenschappelijke verklaring van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie van mei 2001.55Opvallend is dat de reikwijdte van het recht uit het Grondrechtenhandvest in artikel II-102 ook op deze wijze is uitgebreid. Dit is opvallend omdat het uitgangspunt van de werkgroep die zich binnen de Europese Conventie bezighield met de incorporatie van het Handvest was dat het Handvest onverkort zou worden opgenomen en niet
50 Zie artikel II-112 Europese Grondwet.
51 Zie over deze ‘dédoublements’ Barents 2005, p. 557-559.
52 CONV 726/03, 26 mei 2003, p. 3. De documenten van de Conventie zijn te vinden via http:
//european-convention.eu.int.
53 CONV 726/03, p. 3. Zie hierover ook Kranenborg & Lawson 2003, p. 757-758.
54 Zie voor een bespreking van de zaak Hautala onder de nieuwe Europese Grondwet H.R.
Kranenborg & R.A. Lawson, ‘Grondrechten in de Europese Grondwet: wat levert het ons eigenlijk op?, AAe 2005, p. 214-221.
55 CONV 650/03, 2 april 2003. Zie § 2.4.2.1.
opnieuw ter discussie zou worden gesteld.56 Toch is het recht op toegang tot documenten, en op dezelfde manier ook het recht op behoorlijk bestuur (artikel II-101) en het recht om zich tot de Europese Ombudsman te wenden (artikel II-103), inhoudelijk aangepast en op initiatief van het praesidium uit- gebreid en in overeenstemming gebracht met artikel I-50.57Tot slot richt ook artikel III-399 zich tot de instellingen, organen en instanties van de Unie.
Nieuw is dat ook het HvJ, de ECB en de EIB expliciet genoemd worden.
Een tweede wijziging die in artikel I-50 en II-102 is aangebracht, is de zinsnede die na het woord ‘documenten’ is toegevoegd: ‘ongeacht het medium waarop zij zijn vastgelegd’. Uit de toelichting van het praesidium blijkt alleen maar dat de Europese Conventie deze aanpassing nodig achtte.58 Het zal bedoeld zijn om de bestaande praktijk vast leggen dat een document niet beperkt is tot informatie die op papier is vastgelegd.
In de ontwerp-Grondwet was in artikel I-50 ten opzichte van de huidige opzet van het artikel een verandering aangebracht. De voorwaardelijkheid van het recht op toegang tot documenten was in een apart daarop volgend lid geplaatst en niet zoals in artikel 255 in hetzelfde lid waarin het recht wordt benoemd.59In de uiteindelijke Grondwet is er nog wel sprake van een schei- ding tussen het recht en de voorwaardelijkheid, maar niet meer verdeeld over twee artikelleden. De reden hiervoor is onbekend.
Een laatste wijziging betreft de formulering van de voorwaardelijkheid.
In de nieuwe formulering wordt bepaald dat er aan de uitoefening van het recht algemene beginselen en beperkingen zijn verbonden. In de huidige tekst van artikel 255 EG-Verdrag is het recht door het gebruik van het woord ‘vol- gens’ direct afhankelijk gemaakt van algemene beginselen en voorwaarden.
De nieuwe formulering en de, zij het minder nadrukkelijk dan de eerder voorgestelde, nieuwe opzet van het artikel lijken er sterker op te wijzen dat het recht inhoudelijk op primairrechtelijk niveau is verankerd en dat secundaire wetgeving toetsbaar is aan dit primaire recht op toegang tot documenten.
6.3.1.4 Tussenconclusie
Uit het voorgaande valt af te leiden dat het recht op toegang tot documenten en het bredere openbaarheid van bestuur inderdaad evolueren. Het recht op toegang tot documenten is vastgelegd in het EG-Verdrag en heeft daarmee, ondanks dat de directe werking ervan vooralsnog door het HvJ niet is erkend, een primairrechtelijke status. Bovendien zit het recht, zoals is geprobeerd aan
56 Dit om te voorkomen dat het compromis van de vorige Europese Conventie opnieuw opengebroken zou worden. CONV 354/01, WG II 16, 22 oktober 2002, p. 4.
57 CONV 726/03, p. 2. Ook de algemene bepaling uit artikel 51 lid 1 van het Grondrechten- handvest is met de inhoudelijke wijzigingen in lijn gebracht, zie artikel II-111.
58 CONV 726/03, p. 2.
59 Zie CONV 850/3.
te tonen, bijzonder dicht tegen het karakter van een algemeen beginsel van Gemeenschapsrecht aan. Lenaerts komt tot een vergelijkbare conclusie: ‘it can at present hardly be denied that the principle of transparency has evolved into a general principle of Community law’.60Of, zoals Hilson het verwoordt:
‘it can probably be regarded as a nascent one’.61
Gelet hierop en mede gezien de consensus die er gedurende het hele totstandkomingsproces van de Europese Grondwet bestond over de wijzigingen ten aanzien van een prominentere positie en een sterkere verankering van transparantie en toegang tot documenten in het bijzonder, wordt er in het onderhavige onderzoek vanuit gegaan dat het recht op toegang tot documenten zich verzekerd weet op het hoogste Europeesrechtelijke niveau.
6.3.2 De positie van het recht op bescherming van persoonsgegevens 6.3.2.1 Een recht op bescherming van persoonsgegevens in artikel 286 EG-Verdrag?
Zoals aangegeven heeft verordening 45/2001 zijn basis in artikel 286 van het EG-Verdrag. Het artikel verklaart de Gemeenschapswetgeving over bescher- ming van persoonsgegevens van toepassing op de instellingen en organen die bij of op grond van het EG-Verdrag zijn opgericht. Het artikel formuleert niet, zoals bij artikel 255 ten aanzien van toegang tot documenten, een recht voor de burger. Ook kent artikel 286 geen opdracht om nadere secundaire wetgeving aan te nemen. Toch werd, zoals ook beschreven in hoofdstuk 3, een verordening noodzakelijk geacht, juist om ‘aan natuurlijke personen wettelijk afdwingbare rechten toe te kennen’.62 Het recht op bescherming van persoonsgegevens is derhalve niet in het (geschreven) primaire Gemeen- schapsrecht vastgelegd.
6.3.2.2 Het recht op bescherming van persoonsgegevens als algemeen beginsel van Gemeenschapsrecht?
De vraag rijst of het recht op bescherming van persoonsgegevens een algemeen beginsel van Gemeenschapsrecht is. Dat het recht op bescherming van de
60 Lenaerts 2004, p. 321.
61 Hilson 2005, p. 648, voetnoot 89. De Leeuw concludeert dat: ‘[t]he case law of the Courts shows that they are close to the recognition of a general principle, and that it seems merely a question of time’, De Leeuw 2005, p. 274. In 2002 noemde ook Broberg het ‘a question of time before the right will be explicitly recognised as […] a general principle [of Com- munity law]’, zie M. Bröberg, ‘Access to documents: a general principle of Community law?’, ELRev. 2002, p. 194-205. O’Neill was in 1992 al van mening dat het ‘the perfect time’
was voor het HvJ om het recht op toegang tot documenten als algemeen beginsel van Gemeenschapsrecht te aanvaarden, O’Neill 1992, p. 431.
62 Considerans 5 verordening 45/2001. Zie ook § 3.4.2.
persoonlijke levenssfeer een algemeen beginsel is, is zoals gezegd duidelijk. Het recht is namelijk vastgelegd in artikel 8 EVRM. Uit hoofdstuk 4 bleek dat er een verschil in reikwijdte bestaat tussen privacy en de bescherming van per- soonsgegevens.63Niet alle verwerking van persoonsgegevens valt onder de reikwijdte van artikel 8 EVRM. In die zin is het recht op bescherming van persoonsgegevens breder dan het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Maar is dit recht op bescherming van persoonsgegevens in zijn geheel ook als een zelfstandig algemeen beginsel van Gemeenschapsrecht aan te merken? De schaarse jurisprudentie van het HvJ geeft hierop geen antwoord.
Alleen uit het Grondrechtenhandvest valt af te leiden dat het recht op bescher- ming van persoonsgegevens een zelfstandige positie als algemeen beginsel van Gemeenschapsrecht heeft.64Ten aanzien van het Grondrechtenhandvest gelden echter dezelfde voorbehouden als hierboven weergegeven bij het recht op toegang tot documenten.
6.3.2.3 Het recht op bescherming van persoonsgegevens in de Europese Grondwet
Direct na het eerder beschreven artikel over transparantie volgt in de Europese Grondwet een artikel over de bescherming van persoonsgegevens.65Artikel I-51 luidt:
1. Eenieder heeft recht op bescherming van de hem betreffende persoonsgegevens.
2. De voorschriften betreffende de bescherming van natuurlijke personen ten aanzien van de verwerking van persoonsgegevens door de instellingen, de organen en de instanties van de Unie, alsook door de lidstaten, bij de uitoefe- ning van activiteiten die binnen het toepassingsgebied van het recht van de Unie vallen, alsmede de voorschriften betreffende het vrije verkeer van die gegevens, worden bij Europese wet of kaderwet vastgesteld. Op de naleving van deze voorschriften wordt toezicht uitgeoefend door onafhankelijke autoritei- ten.
Net als bij het recht op toegang tot documenten is de rechtsgrondslag voor de regels over bescherming van persoonsgegevens hiermee van een positie achter in het EG-Verdrag (‘Algemene en slotbepalingen’) naar het eerste deel van de Grondwet verplaatst onder de aanhef ‘het democratische bestel van de Unie’. Niet alleen heeft de rechtsgrondslag een prominentere plaats gekre- gen, ook de inhoud van het artikel is ingrijpend veranderd. In de eerste plaats wordt er, in tegenstelling tot het huidige artikel 286, aan eenieder expliciet een recht toegekend op bescherming van persoonsgegevens. Een tweede
63 Zie § 4.3.5.
64 Zie ook § 4.3.1.
65 Zie hierover ook G. Overkleeft-Verburg, ‘Privacy en gegevensbescherming in de Europese Constitutie’, P&I 2005, p. 50-56.
wijziging is dat de beoogde secundaire regelgeving voor de gehele Unie geldt.66In de Europese Grondwet wordt namelijk afstand gedaan van de drie pijler structuur.67Dit betekent dat er één uniform kader voorzien is ten aan- zien van de bescherming van persoonsgegevens.
Net als het recht op toegang tot documenten is ook het recht op bescher- ming van persoonsgegevens twee keer terug te vinden in de Europese Grond- wet. In artikel II-68 is het aan artikel 8 van het grondrechtenhandvest equiva- lente artikel terug te vinden:
1. Eenieder heeft recht op bescherming van zijn persoonsgegevens.
2. Deze gegevens moeten eerlijk worden verwerkt, voor bepaalde doeleinden en met toestemming van de betrokkene of op basis van een andere gerechtvaardig- de grondslag waarin de wet voorziet. Eenieder heeft recht van inzage in de over hem verzamelde gegevens en op rectificatie daarvan.
3. Een onafhankelijke autoriteit ziet erop toe dat deze regels worden nageleefd.
Via het eerder geciteerde artikel II-102 wordt dit recht uitgeoefend onder de voorwaarden en binnen de grenzen die in artikel I-51 worden bepaald.
6.3.2.4 Tussenconclusie
De bescherming van de persoonlijke levenssfeer is door zijn opname in het EVRM als een algemeen beginsel van Gemeenschapsrecht zonder meer aan te merken als primairrechtelijk. Voor zover de bescherming van persoonsgege- vens binnen de reikwijdte van de privacybescherming valt, is deze hoe dan ook als primair recht aan te duiden.
Het recht op bescherming van persoonsgegevens als zodanig heeft geen duidelijke primairrechtelijke status. Of het recht als algemeen beginsel van Gemeenschapsrecht kan worden aangemerkt kan op dit moment alleen worden afgeleid uit het Grondrechtenhandvest. Net als ten aanzien van het recht op toegang tot documenten zou de positie van het recht op bescherming van persoonsgegevens bij aanname van de Europese Grondwet zonder twijfel een fundamentele status verkrijgen. En ook hier geldt dat de bepalingen over bescherming van persoonsgegevens geen obstakel vormden bij de onderhande- lingen over de definitieve tekst. Om die reden wordt ook bij het recht op
66 Interessant is dat dit artikel ook de rechtsbasis vormt voor secundaire wetgeving die nationaal gegevensbeschermingsrecht harmoniseert. Die rechtsbasis ligt nu in artikel 95 EG-Verdrag dat de algemene rechtsbasis is voor regels die de instelling en werking van de interne markt betreffen. Zie ook § 8.2.2.1.
67 Zie hierover R. Barents, ‘Een Grondwet voor Europa (I): algemeen overzicht’, NTER 2004, p. 232-240 en F.D. Schild, ‘De Europese Grondwet: een introductie’, AAe 2005, p. 10-15.
Dat voor de voormalige beleidsterreinen uit de derde en met name de tweede pijler toch nog aparte regels gelden wordt besproken door Barents 2005, p. 512-516 en hoofdstuk 18 t/m 20. Zie ook R. Barents, ‘Een grondwet voor Europa (VIII): de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht’, NTER 2005, p. 107-113.
bescherming van persoonsgegevens uitgegaan van de aanwezigheid van de hoogste Europeesrechtelijke status.68Dit leidt ertoe dat de zelfstandige waarde van het recht op bescherming van persoonsgegevens en de bredere reikwijdte ten opzichte van het recht op privacy óók op primairrechtelijk niveau worden gewaarborgd.
6.3.3 Toegang tot documenten en bescherming van persoonsgegevens: twee rechten met een gelijkwaardige status
De conclusie is dat het recht op toegang tot documenten en het recht op bescherming van persoonsgegevens beide rechten zijn die op het hoogste Europeesrechtelijke niveau worden gewaarborgd en daarmee gelijkwaardig zijn. Dat deze conclusie wat betreft de gelijkwaardigheid terecht is, wordt door meerdere factoren ondersteund. Alles duidt er namelijk op dat binnen de Europeesrechtelijke context de rechten als gelijkwaardig (moeten) worden beschouwd. Beide regimes zijn vastgelegd in verordeningen, die beide een specifieke rechtsgrondslag hebben in het EG-Verdrag. Daarnaast zijn de rechten allebei opgenomen in het Grondrechtenhandvest. In het eerste voorstel van het praesidium van de conventie die tot het Grondrechtenhandvest leidde, waren zij zelfs direct na elkaar opgenomen, wat later door een herindeling teniet is gedaan.69Dat ze na elkaar waren opgenomen kwam door het feit dat beide rechten gebaseerd waren op één artikel uit de verklaring van het Europees Parlement die ter inspiratie van het praesidiumvoorstel diende. Artikel 18 luidde: ‘[e]veryone shall be guaranteed the right of access and the right to corrections to administrative documents and data concerning them’.70
Ook in specifieke rechtsinstrumenten waarmee bepaalde Europese instanties zijn opgericht worden toegang tot documenten en bescherming van persoons- gegevens met elkaar in verband gebracht. Zie bijvoorbeeld considerans 25 van de verordening waarmee het Europees Agentschap voor netwerk- en informa- tiebeveiliging opgericht werd opgericht:
Inzake toegang van het publiek tot documenten zoals bedoeld in Verordening (EG) nr. 1049/2001[…] en de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens zoals bedoeld in Verordening (EG) nr.
68 Siemen komt tot dezelfde conclusie in B. Siemen, Datenschutz als europäische Grundrecht, Berlijn 2006, Duncker & Humblot, m.n. § 3.D.
69 Zie bericht van het praesidium van 27 januari 2000 (CHARTE 4112/2/00 Rev 2, BODY).
Zie ook § 4.3.1.
70 Verklaring van het Europees Parlement van 12 april 1989 (Pb. EG 1989, C 120/51), artikel 18. Zie daarover ook § 4.3.1.
45/2001[…] dient het Agentschap de desbetreffende Gemeenschapswetgeving toe te passen.71
Of artikel 4 van de verordening die tot de oprichting van het Europees Agent- schap voor maritieme veiligheid leidde:
Transparantie en bescherming van informatie
1. Bij de behandeling van verzoeken om toegang tot documenten in zijn bezit past het Agentschap de beginselen toe van Verordening (EG) nr. 1049/2001 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2001 inzake de toegang van het publiek tot documenten van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie[…].
[…]
4. Verordening (EG) nr. 45/2001 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2000 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door de communautaire instellingen en organen en betreffende het vrije verkeer van die gegevens […]
is van toepassing op de informatie die de Commissie en het Agentschap op grond van de onderhavige verordening verzamelen.72
Ook in de door de Europese Ombudsman in 2005 uitgegeven Europese Code van Goed Administratief Gedrag, komen toegang tot documenten en bescher- ming van persoonsgegevens kort na elkaar voor.73Artikel 21 regelt gegevens- bescherming, artikel 22 verzoeken om informatie, en artikel 23 verzoeken om toegang tot documenten. Al eerder, in 2001, had de Raad voor zichzelf een code voor correct bestuurlijk gedrag vastgesteld, waarin verordening 1049/2001 en 45/2001 een belangrijke rol speelden.74
Zeer in het oog springend is de opname van beide rechten direct na elkaar als onderdeel van het democratisch bestel van de Unie in de Europese Grond- wet. Hoewel deze grondwet zich momenteel in bevroren toestand bevindt, is het wel een belangrijke indicatie van de gelijkwaardige status van beide rechten.
Ook als in Europese kringen gesproken wordt over de relatie tussen toe- gang tot documenten en bescherming van persoonsgegevens is het uitgangs- punt altijd dat beide van gelijke waarde zijn. De Artikel 29 Groep heeft twee adviezen over dit onderwerp uitgevaardigd.75Al in 1999 wees deze Groep er op dat de bescherming van het recht op privacy en de bescherming van persoonsgegevens moest worden afgewogen tegen het recht van het publiek
71 Verordening 460/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 10 maart 2004 (Pb. EU 2004, L 77/1).
72 Verordening 1406/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 27 juni 2002 (Pb. EG 2002, L 208).
73 De Code is te vinden op http://www.euro-ombudsman.eu.int/code/nl/default.htm.
74 Zie besluit van de Raad van 25 juni 2001 (Pb. EG 2001, C 189/1).
75 Zie over de Artikel 29 Groep § 3.2.2.
op toegang tot overheidsinformatie.76In 2001 formuleerde de Artikel 29 Groep het explicieter:
‘Alle landen van de Europese Unie en de communautaire instellingen zijn even overtuigde voorstanders van beide rechten als hoekstenen van een democratische maatschappij.[…] Daar beide rechten gelijk zijn wat betreft de aard, het belang en de graad, moeten zij gezamenlijk in wetgeving worden opgenomen, en er zal een evenwicht moeten worden gevonden voor elk bijzonder geval betreffende een verzoek om toegang tot een openbaar document dat persoonsgegevens bevat.’77
In het Evaluatieverslag over de Eurowob zegt de Commissie over beide rechten het volgende:
‘De beslissing over de toegang tot documenten met persoonsgegevens dient te berusten op een afweging van de rechten en belangen die in het geding zijn, dat wil zeggen enerzijds de publieksvoorlichting, anderzijds de bescherming van de betrokkenen. De afweging wordt van geval tot geval gemaakt, rekening houdend met alle omstandigheden in het concrete geval.’78
In zijn richtsnoeren wijst ook de EDPS, tot slot, op de gelijkwaardigheid van beide rechten: ‘[o]ne should keep in mind that there is no hierarchical order between the two rights’.79
6.4 AAN WELKE GRENZEN IS DEEUROPESE WETGEVER GEBONDEN BIJ HET AF-
STEMMEN VAN TOEGANG TOT DOCUMENTEN EN BESCHERMING VAN PER-
SOONSGEGEVENS?
Hierboven heb ik beredeneerd dat er geen hiërarchie bestaat tussen het recht op toegang tot documenten en het recht op bescherming van persoonsgegevens (en het recht op privacy). In deze paragraaf onderzoek ik welke ruimte de Europese wetgever heeft om beide rechten op elkaar af te stemmen. Hiervoor bekijk ik meer algemeen op welke grenzen de Europese wetgever stuit als hij geconfronteerd wordt met twee (of meer) botsende rechten die zich beide op het hoogste Europeesrechtelijke niveau bevinden. Dit zal ik doen aan de hand van een uitspraak van het HvJ waarin één van de vrij verkeersbepalingen uit
76 Advies 3/99 van 3 mei 1999 van de Artikel 29 Groep (te vinden op http://ec.europa.eu/
justice_home/fsj/privacy/workinggroup/wpdocs/1999_en.htm), p. 11.
77 Advies 5/2001 van 17 mei 2001 van de Artikel 29 Groep (te vinden op http://ec.europa.eu/
justice_home/fsj/privacy/workinggroup/wpdocs/2001_en.htm), p. 3.
78 Evaluatieverslag 2004 van de Commissie, p. 19.
79 EDPS-Richtsnoeren 2005, p. 4.
het EG-Verdrag in conflict kwam met een recht uit het EVRM: de zaak Schmid- berger.80
6.4.1 Schmidberger en de botsing van twee fundamentele vrijheden
In Schmidberger werd het HvJ geconfronteerd met een botsing van de vrijheid van meningsuiting en vereniging uit de artikelen 10 en 11 van het EVRM met het vrij verkeer van goederen zoals dat is neergelegd in artikel 28 en 30 EG- Verdrag.
Schmidberger was een Duitse firma die hout vervoerde van Duitsland naar Italië. Dit vervoer vond plaats met vrachtwagens die via de Brennerpas in Oostenrijk tussen beide landen heen en weer werden gereden. In juni 1998 blokkeerde een milieuvereniging, die zich inzette voor de bescherming van het leefmilieu in het Alpengebied, ruim een dag de Brennerpas. Schmidberger kon als gevolg van deze blokkade geen gebruik maken van de bergovergang en leed schade. De firma verweet de Oostenrijkse overheid dat zij niet had ingegrepen en eiste schadevergoeding. De Oostenrijkse regering verweerde zich door te stellen dat in de specifieke situatie voorrang gegeven moest worden aan de vrijheid van meningsuiting en vergadering. In hoger beroep vroeg de rechter het HvJ of de Oostenrijkse regering terecht voorrang gaf aan de vrijheid van meningsuiting en vergadering.
Uitgaande van de gelijkwaardigheid van beide rechten overwoog het HvJ het volgende:
De onderhavige zaak stelt bijgevolg het probleem aan de orde dat de vereisten van de bescherming van de grondrechten in de Gemeenschap moeten worden geconcilieerd met de vereisten die voortvloeien uit een in het Verdrag verankerde fundamentele vrijheid.81
Het HvJ constateerde vervolgens dat zowel de vrijheid van meningsuiting en vergadering als het vrij verkeer van goederen geen absolute gelding hebben.
Op het vrij verkeer van goederen zijn beperkingen mogelijk, onder de voor- waarde dat deze beperkingen noodzakelijk en proportioneel zijn ten opzichte
80 HvJ EG 12 juni 2003, Eugen Schmidberger, C-112/00, Jur. 2003, p. I-5659. Zie over deze zaak uitgebreid C. Brown, annotatie in CMLRev. 2003, p. 1499-1510; B.J. Drijber, ‘Botsende vrijheden op de Brenner’, NTER 2003, p. 229-232; K.J.M. Mortelmans, ‘De Brenner Pas: het vrije verkeer, het leefmilieu en de vrijheid van meningsuiting’, AAe 2003, p. 875-890; G.
Gonzales, ‘EC Fundamental Freedoms v. Human Rights in the Case C-112/00 Eugen Schmid- berger v. Austria [2003] ECR I-5659’, Legal Issues of Economic Integration 2004, p. 219-230; K.J.M.
Mortelmans, ‘Botsende algemene belangen en de werking van de interne markt’, SEW 2004, p. 240-252 en F. Ronkes Agerbeek, ‘Freedom of expression and free movement in the Brenner corridor: the Schmidberger case’, ELRev. 2004, p. 255-266.
81 HvJ, Schmidberger, r.o. 77 (eigen cursivering).
van de nagestreefde legitieme doelstelling. Een vergelijkbare uitzonderings- mogelijkheid bestaat voor de vrijheid van meningsuiting en vergadering. Het tweede lid van artikel 10 en 11 EVRM maakt het mogelijk dat de rechten beperkt worden om een aantal genoemde redenen van algemeen belang. Zoals eerder besproken mag deze uitzonderingsmogelijkheid worden ingeroepen als zij bij wet is voorzien, één van de genoemde doelstellingen daadwerkelijk nastreeft en noodzakelijk is in een democratische samenleving. Dit laatste houdt in dat er een dwingende maatschappelijke behoefte moet bestaan en de genomen maatregel evenredig is aan het nagestreefde doel. Het HvJ voegde hier aan toe dat de vrijheid van meningsuiting en vergadering in relatie tot hun functie in de maatschappij moesten worden beschouwd en overwoog:
Bijgevolg kan de uitoefening van die rechten aan beperkingen worden onderworpen, mits die beperkingen daadwerkelijk beantwoorden aan doeleinden van algemeen belang en, het door dergelijke beperkingen nagestreefde doel in aanmerking geno- men, niet zijn te beschouwen als een onevenredige en onduldbare ingreep waardoor de beschermde rechten in hun kern zouden worden aangetast […].82
Het HvJ overwoog dat het volgende diende te gebeuren:
In die omstandigheden moeten de betrokken belangen tegen elkaar worden afgewo- gen en moet aan de hand van alle omstandigheden van elk afzonderlijk geval worden nagegaan of een juist evenwicht tussen die belangen is geëerbiedigd. […]
De bevoegde autoriteiten beschikken daarbij over een ruime beoordelingsbevoegd- heid. Niettemin moet worden nagegaan of de beperkingen op het intracommunau- taire handelsverkeer evenredig zijn aan de nagestreefde legitieme doelstelling, in casu de bescherming van de grondrechten.83
Bij de toepassing van deze toets constateerde het HvJ dat de Oostenrijkse autoriteiten de verstoring van het vrij verkeer van goederen zoveel mogelijk hadden geprobeerd te beperken, en dat als de milieuactivisten striktere voor- waarden waren opgelegd dit een buitensporige beperking van hun rechten was geweest aangezien de betoging van een wezenlijk deel van haar betekenis zou zijn ontdaan.84Het HvJ concludeerde vervolgens dat de nationale autori- teiten, gelet op de ruime beoordelingsmarge waarover zijn in deze omstandig- heden beschikten, redelijkerwijs van oordeel konden zijn dat de beperking
82 HvJ, Schmidberger, r.o. 80 (onder weglaten van verwijzing naar overige jurisprudentie, eigen cursivering). De benadering van het HvJ sluit aan bij de wijze waarop het EHRM in het algemeen omgaat met botsende grondrechten. Zie hierover uitgebreider o.a. E. Brems,
‘Conflicting Human Rights: An Exploration in the Context of the Right to a Fair Trial in the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms’, HRQ 2005, p. 294-326 en J.H. Gerards, Belangenafweging bij rechterlijke toetsing aan fundamentele rechten, Alphen aan de Rijn 2006, Kluwer (oratie).
83 HvJ, Schmidberger, r.o. 81-82 (eigen cursivering).
84 HvJ, Schmidberger, r.o. 83-91.
