Het bovenstaande betekent dat het bestreden besluit in rechte stand kan houden, zodat het beroep ongegrond dient te worden verklaard.

De rechtbank overweegt:

‘[D]at hier op basis van de aangevoerde beroepsgronden beoordeeld dient te worden of verweerders besluit tot handhaving van de beslissing om niet terug te komen op het intrekkingsbesluit in rechte stand kan houden.

Gelet op vaste jurisprudentie dient te worden vooropgesteld dat van groot belang voor de rechtszekerheid is het uitgangspunt dat na ommekomst van de bezwaar- of beroepstermijn dan wel na een gevolgde rechtsgang bij de rechter, het (potentiële) geschil geëindigd is.

Een bestuursorgaan is niettemin in het algemeen bevoegd om een verzoek van de belanghebbende om van een eerder ambtshalve genomen besluit terug te komen, inhoudelijk te behandelen en daarbij de oorspronkelijke beslissing -al dan niet in volle omvang- te heroverwegen. Indien het bestuursorgaan, zoals in dit geval, met gebruikmaking van die bevoegdheid de eerdere afwijzing handhaaft, kan dit echter niet de weg openen naar een toetsing door de rechter als betrof het een oorspronkelijk besluit. De toetsing zal zich dienen te beperken tot de vraag of zich sinds het nemen van het primaire besluit nieuwe feiten of veranderde omstandigheden hebben voorgedaan en, zo ja, of het bestuursorgaan daarin aanleiding had moeten vinden om het oorspronkelijke besluit te herzien.

Naar vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep kan totstandkoming of verandering van rechtspraak (in dit geval de uitspraak van de Centrale Raad van 18 juni 2004) niet worden aangemerkt als een nieuw feit of veranderde omstandigheid in vorenbedoelde zin en vormt de inhoud ervan dan ook op zichzelf geen grond voor het doorbreken van het onaantastbaar zijn van besluiten waartegen geen beroep bij de rechter is ingesteld, of die gezien het resultaat van een wel bij de rechter gevolgde rechtsgang in rechte onaantastbaar zijn geworden.

De uitspraak van het EHRM in de zaak Dangeville maakt één en ander niet anders. In die zaak was sprake van een rechtsgang tot aan de hoogste rechter, waarbij met een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak kennelijke schending van het gemeenschapsrecht had plaatsgevonden en die, gelet op het oordeel daaromtrent van het EHRM, mitsdien als evident onjuist moest worden beschouwd. In de zaak van eiser zijn – zoals reeds vastgesteld – niet alle nationale rechtsmiddelen uitgeput en kan niet gesproken worden van een evident onjuiste rechterlijke uitspraak; er is immers geen sprake van een bij de rechter gevolgde rechtsgang.

Eiser heeft in dat verband aangevoerd dat het hem niet kan worden aangerekend dat hij geen beroep tegen de ongegrondverklaring van het bezwaar tegen het intrekkingsbesluit heeft ingesteld bij de rechtbank, omdat de beslissing hem niet op tijd bereikte en hij in de gevangenis geen geld had om beroep in te stellen.

In eerdergenoemde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 9 december 2003 is echter reeds geoordeeld dat eiser verweerder op 25 oktober 1999 heeft gemachtigd om zijn post naar het adres van zijn vrouw te zenden, dat uit het besluit blijkt dat zulks ook is geschied en dat aan eisers toenmalige gemachtigde mr. Van Veen een afschrift van de beslissing is gezonden.

Het argument dat eiser, zou het besluit van 25 oktober 2001 hem wel tijdig hebben bereikt, in de gevange- nis niet over voldoende financiële middelen zou hebben beschikt om beroep in te stellen, kan evenmin slagen, reeds omdat eiser volgens zijn eigen stelling niet in de gevangenis zat toen die beslissing hem bereikte.

Er is derhalve geen sprake van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden op grond waarvan verweerder had moeten overgaan tot het terugkomen van zijn eerdere besluit. Ook overigens kan niet worden gezegd dat verweerder niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen dan wel daarbij anderszins heeft gehandeld in strijd met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of met een algemeen rechtsbegin- sel.

Het bovenstaande betekent dat het bestreden besluit in rechte stand kan houden, zodat het beroep ongegrond dient te worden verklaard.

Voor een proceskostenveroordeling ziet de rechtbank geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank Roermond:

verklaart het beroep ongegrond.’

NOOT

1. De Rechtbank Roermond is niet bereid gebleken om de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep, waarin de te korte overgangstermijn van de Wet sociale zekerheidsrechten gedeti- neerden in strijd werd geoordeeld met art. 1 Eerste Protocol EVRM,¹onvoorwaardelijk door- gang te laten vinden in de zaak van een andere gedetineerde die in een zelfde situatie verkeer- de. Dat resultaat is niet opzienbarend, maar de manier waarop de Rechtbank hiertoe komt, is interessant. De uitspraak doet de vraag rijzen of art. 4:6 Awb, dat een belangrijk sluitstuk vormt voor de bestuursrechtelijke onaantastbaarheid van definitief geworden besluiten, in verband met de redressering van schendingen van het EVRM versoepeld (geïnterpreteerd) zou moeten worden. Appellant had in zijn verzoek om terug te komen van het eerdere intrek- kingsbesluit gesteld dat die intrekking van zijn WAO-uitkering, overeenkomstig de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep, jegens een andere gedetineerde zes maanden later had moeten ingaan om hem in de gelegenheid te stellen de nodige maatregelen te treffen om het verlies van uitkering op te vangen. Hij had echter destijds geen beroep ingesteld tegen het intrekkingsbesluit, zodat dit onaantastbaar was geworden vanwege het verlopen van de termijn.

De Rechtbank lijkt ten aanzien van zijn verzoek tot heroverweging de mogelijkheden tot doorbreking van de onaantastbaarheid van het besluit te benaderen als ware een schending van het EG-recht in het geding, en zo het nationale procesrecht ten aanzien van de doorwerking van het Gemeenschapsrecht en het EVRM-recht gelijk te trekken. Normaliter wordt nieuwe rechtspraak, inclusief rechtspraak waarbij de hoogste rechter ten aanzien van een bepaalde kwestie ‘omgaat’, niet aangemerkt als nieuw feit, of het nu het straf-, bestuurs- of civiele procesrecht betreft.²Als gevolg van het arrest Kühne & Heitz van het Hof van Justitie van de EG (HvJ EG) dienen Nederlandse bestuursorganen art. 4:6 Awb echter zo te lezen dat nieuwe communautaire jurisprudentie wél als novum moet worden aangemerkt, en tot een door de bestuursrechter toetsbare heroverweging van het eerdere besluit moet leiden.³ Dat geldt (vooralsnog) alleen onder de voorwaarden die in dat arrest zijn beschreven, waaronder de eis dat de rechtzoekende tegen het eerdere besluit dat strijdig met het Gemeenschapsrecht is gebleken, tot in hoogste instantie heeft geprocedeerd. Uit de redenering van de Rechtbank Roermond kan de bereidheid worden afgeleid om de ‘effectiviteit’ van het EVRM in het bestuursrecht op een aan het Gemeenschapsrecht soortgelijke wijze te waarborgen. De redene-

1 CRvB 18 juni 2004, AB 2004, 296, m.nt. FP.

2 Zie algemeen P.H.P.H.M.C. van Kempen, Heropening van procedures na veroordelingen door het EHRM, diss. Tilburg, Nijmegen 2003. en T. Barkhuysen en M. van Emmerik, ‘Rechtsherstel bij schending van het EVRM in Nederland en Straatsburg’, NJCM Bulletin 2006, p. 39-64.

3 HvJ EG 13 januari 2004, Kühne & Heitz, C-453/00, AB 2004, 58, m.nt. RW, JB 2004, 42, m.nt. NV.

van haar vonnis had moeten⁴– volstaan met de constatering dat de appellant geen nieuwe feiten in de zin van art. 4:6 Awb (in de huidige stand van het recht) had aangevoerd.⁵In plaats van bij die constatering te blijven staan, gaat de Rechtbank vervolgens na of een dergelijke stuiting door art. 4:6 Awb van de ‘doorwerking’ van de door de Centrale Raad van Beroep geconstateerde schending van het EVRM niet op zich weer een schending van het EVRM behelst. Dit doet de Rechtbank onder verwijzing naar het arrest Dangeville van het EHRM (waarop appellant zich had beroepen), waarin werd vastgesteld dat Frankrijk in overtreding was door de onaantastbaarheid van een evident in strijd met het Gemeenschapsrecht genomen besluit aan de klager tegen te werpen.⁶Doorslaggevend voor de afwijzing van de eis is vervol- gens dat appellant, anders dan Dangeville, niet alles in het werk had gesteld om het gewraakte besluit aan te vechten, en zodoende het rechtssysteem niet de kans had gegeven om het defect te repareren.

2. Traditioneel laat het EVRM-regime de verdragsstaten vrij om de methode te bepalen volgens welke gevolg wordt gegeven aan een (veroordelende) EVRM uitspraak, waarbij als uitgangspunt geldt dat waar mogelijk restitutio in integrum (ongedaanmaking de iure of de facto van de schending) plaatsvindt.⁷Hoewel het Straatsburgse Hof gaandeweg steeds dichter op de huid van de nationale wetgever en rechter is gaan zitten – te denken valt aan de figuur van de pilot- case⁸, aan het nieuwe elan van het effectief-rechtsmiddel-vereiste van art. 13 EVRM⁹en aan de steeds specifiekere aanwijzingen voor de nationale ‘follow-up’¹⁰ – geldt nog steeds dat het primair een zaak is van de nationale rechtsorde om adequate arrangementen tot naleving van de EVRM-verplichtingen in het leven te roepen. Men kan in principe uit het EVRM-regime

4 De bestuursrechter kan, blijkens vaste rechtspraak van de Afdeling (die in dezen de strengste lijn hanteert) bij het ontbreken van nova in de zin van art. 4:6 Awb de eventueel door het bestuursorgaan onverplicht verrichte inhoudelijke heroverweging niet toetsen. Zie voor een voorbeeld met een kleine escape ten aanzien van het EVRM, ABRvS 19 mei 2004, JV 2004, 313, m.nt. TS. Overigens zal het oordeel van de Rechtbank Roermond m.i. wel genade vinden in de ogen van Centrale Raad van Beroep, aangezien ook de toetsing aan het arrest Dangeville niet leidt tot een inhoudelijke beoordeling van het primaire besluit.

5 In casu ging het om een verzoek tot heroverweging van een ambtshalve genomen besluit. Op deze situatie is 4:6 Awb naar de letter niet van toepassing, maar volgens de jurisprudentie wel van overeenkomstige toepassing.

Zie ABRvS 24 januari 2000, AB 2000, 199 m.nt. J.L. Boxum en CRvB 18 december 1997, AB 1998, 124, m.nt. HBr.

6 EHRM 16 april 2002, Dangeville t. Frankrijk, NJ 2004, 447, m.nt. EAA; AB 2004, 75, m.nt. NV; EHRC 2002, 45, m.nt. AWH.

7 Zie bijv. EHRM 13 juni 1979, Marckx t. België, NJ 1980, 462, m.nt. EAA.

8 EHRM (GC) 22 juni 2004, Broniowski t. Polen, EHRC 2004, 77, m.nt. JvdV en EHRM (GC) 28 september 2005, Broniowski t. Polen (minnelijke schikking), EHRC 2005, 110, m.nt. JvdV. Door middel van dergelijke uitspraken beoogt het Hof systematische problemen bij de wortel aan te pakken door de nationale autoriteiten van algemene aanwijzingen te voorzien. Tot het volgen van deze methode is het Hof “uitgenodigd” door het Comité van Ministers, in een Resolutie van 12 mei 2004 (Res(2004)3). Ook in het kader van de uitlegging van het begrip

‘slachtoffer’ van art. 34 EVRM doet het Hof vaker algemene uitspraken over de systemische kwaliteit van de nationale rechtsorde. Zie EHRM (GC) 29 maart 2006, Scordino t. Italië, n.n.g., §181-192, met verwijzingen.

9 EHRM 26 oktober 2000, Kudla t. Polen, NJ 2001, 594, m.nt. EAA, NJCM Bulletin 2001, 71, m.nt. TB, AB 2001, 275, m.nt. LV.

10 Zie bijv. EHRM 10 november 2005, Bocos-Cuesta t. Nederland, EHRC 2006, 3, m.nt. T. Spronken, §76-82, alsmede EHRM (GC) 12 mei 2005, Abdullah Öcalan t. Turkije, EHRC 2005, 61, §207-210: in beide gevallen zegt het Hof met zoveel woorden dat hij er niet over gaat, maar dat een heropening van de strafzaak in de rede ligt.

zelfs niet afleiden dat een verdragsstaat verplicht is om in actie te komen naar aanleiding van een arrest dat is gewezen tegen een andere verdragsstaat, omdat het Hof krachtens art. 46 EVRM formeel slechts oordeelt over het concrete geval dat voorligt.¹¹Dat laat echter onverlet dat een arrest jegens een andere verdragsstaat gewezen vanuit de nationale rechtsorde toch als bindend wordt bezien. Inmiddels is de in Nederland geldende leer dat rechters, als een zaak van nationaal constitutioneel recht, EVRM-bepalingen moeten uitleggen in lijn met interpretaties van het Straatsburgse Hof, ongeacht of deze interpretaties voortvloeien uit een procedure tegen Nederland of niet.¹²De Hoge Raad gaat ook van deze zogenaamde incorpora- tietheorie uit.¹³ Hierdoor wordt een nieuwe rechtspraak van het EHRM geacht deel uit te maken van de EVRM-bepaling zelf, waarbij net als in het Gemeenschapsrecht¹⁴in principe de fictie geldt dat die bepaling altijd al de betreffende betekenis heeft gehad. De terugwerkende betekenis van een EHRM-uitspraak is slechts beperkt wanneer het een nieuwe uitwerking van een dynamisch artikel als art. 8 EVRM betreft, over de inhoud waarvan het EHRM door het verloop van de tijd uitdrukkelijk verschillend denkt.¹⁵

3. Op het eerste gezicht wordt aldus vanuit het Nederlandse staatsrecht wel een zekere erga omnes-werking aan de jurisprudentie van het EHRM verleend, in de zin dat alle EHRM- jurisprudentie in beginsel relevant kan zijn voor een derde die niet in Straatsburg heeft ge- klaagd, zelfs wanneer het nieuwe rechtsregels uit een uitspraak jegens een andere verdragsstaat betreft. Dit werkt echter alleen naar de toekomst, en doet naar geldend recht niets af aan de onaantastbaarheid van besluiten en rechterlijke uitspraken uit het verleden. Men moet constate- ren dat de geschetste erga omnes-werking nogal schraal is wanneer tegelijkertijd (en tegengesteld) de formele rechtskracht onverkort blijft gelden. Immers zou een doorbreking van de formele rechtskracht, die het mogelijk maakt om de eertijds in strijd met het EVRM vastgestelde rechtsverhouding opnieuw te bepalen, veel dichter in de buurt komen bij restitutio in integrum dan schadevergoeding opgelegd door de Europese rechter (art. 41 EVRM) dan wel de Neder- landse rechter (dan wel beiden).¹⁶ De (secundaire) mogelijkheid om de Staat aansprakelijk te stellen vanwege een schending van het EVRM is bovendien in de Nederlandse rechtsorde

11 Zie echter de verrassende overweging in Scordino (supra noot 8, §239): ‘The domestic courts must […] be able, under domestic law, to apply the European case-law directly’. Het EHRM heeft bovendien steeds meer oog voor de algemenere reflexwerkingen van zijn uitspraken; het heeft in de zaak Karner t. Oostenrijk (24 juli 2003, NJCM Bulletin 2004, p. 88 e.v., m.nt. A. Hendriks, EHRC 2003, 83, m.nt. Gerards) zelfs de behandeling van een voor de rechtsvorming belangrijke zaak voortgezet terwijl de klager was overleden en er niemand was om zijn klacht over te nemen.

12 Zie T. Barkhuysen, Het EVRM als integraal onderdeel van het Nederlandse materiële bestuursrecht, Preadvies VAR, Den Haag 2004, p. 47-49 en E.A. Alkema, De reikwijdte van fundamentele rechten – de nationale en internationale dimensies, Preadvies NJV, Zwolle 1995, p. 78-80.

13 HR 10 november 1989, NJ 1990, 628, m.nt. EAA, NJCM Bulletin 1990, p. 581-588, m.nt. J. van der Velde.

14 Zie het arrest Kühne & Heitz, supra noot 3.

15 EHRM 23 mei 2006, Grant t. Verenigd Koninkrijk, n.n.g., over de werking in de tijd van het huidige rechtsgevoelen over transsexualiteit. Zie ook Van Kempen, 2003 (supra noot 2), p. 37-62 en Tom Barkhuysen en Michiel van Emmerik, ‘Betere tenuitvoerlegging van Straatsburgse uitspraken in de Nederlandse rechtsorde: Heropening afgesloten zaak of schadeclaim tegen de staat’, NJCM Bulletin 1996, p. 987-1005, aldaar p. 1004.

16 Zie HR 18 maart 2005, NJ 2005, 201 (post-Lorsé), m.nt. EAA: het verkrijgen van schadevergoeding in een procedure bij het EHRM staat niet in de weg aan een aanvullende schadevergoeding in een nationale procedure.

verdragsstaat, aangezien in dat geval de zeer restrictieve onrechtmatige rechtspraak-doctrine van de Hoge Raad van toepassing is.¹⁷

Hoewel de kloof tussen enerzijds de materiële aanspraken die uit het EVRM voortvloeien en anderzijds de effectuering daarvan in de nationale processtelsels steeds kleiner lijkt te worden, is het nog steeds symptomatisch dat bijvoorbeeld uit het arrest Dangeville niet eendui- dig is af te leiden hoeveel ruimte het EVRM-regime laat voor de algemene beperkingen die het procesrecht (door middel van fatale termijnen, regels over bewijsvoering etc.) stelt aan de verzilvering van mensenrechtelijke aanspraken.¹⁸ Hiervoor is echter betoogd dat deze vaagheid van het EVRM-regime los staat van de vraag of de accommodatie van alle relevante jurisprudentie van het EHRM in de nationale rechtsorde verbeterd dient te worden. Direct rijst dan de institutionele vraag of slechts de wetgever of ook de alleenstaande rechter hiertoe geroepen zou zijn. Een belangrijke verbetering van die accommodatie van Straatsburgse rechtspraak is al door de wetgever bewerkstelligd in de uitbreiding van de strafrechtelijke herzieningsmogelijkheden met het oog op het EVRM.¹⁹In het kielzog van die wijziging heeft de Minister van Justitie zich tevens gebogen over de vraag of niet ook het civiele en bestuurs- recht op soortgelijke wijze gewijzigd zouden moeten worden. De wenselijkheid van dergelijke wijzigingen werd nog bevestigd door het tussentijds verschijnen van de arresten Köbler²⁰(over aansprakelijkheid voor onrechtmatige rechtspraak) en Kühne & Heitz van het HvJ EG. Als het nationale procesrecht op dit punt al door het Gemeenschapsrecht uit het lood wordt getrokken, waarom niet ook het EVRM-recht laten meeprofiteren? Het is niet overdreven te stellen dat een onrechtmatige uitzetting van een vreemdeling een fundamenteler belang raakt dan een onrechtmatige categorisering van kippendijen. Zulks wil de minister van Justitie ook niet ontkennen, blijkens zijn brief aan de Kamer van 12 augustus 2005 over verruiming van her- zieningsmogelijkheden in het civiele en bestuursrecht.²¹Maar opvallend genoeg oordeelt hij dat een verbeterde accommodatie van EHRM-uitspraken niet tot aanpassing van het geschreven procesrecht hoeft te leiden, aangezien zowel de civiele rechter (door middel van een versoepe- ling van het leerstuk van onrechtmatige rechtspraak) als de bestuursrechter (door middel van een herinterpretatie van art. 4:6 Awb) naar verwachting zelfstandig in deze behoefte zullen

17 HR 3 december 1971, NJ 1972, 137, m.nt. GJS, AB 1972, m.nt. Stellinga; HR 29 april 1994, NJ 1995, 727, met noten CJHB en EAA, en Van Kempen, a.w., p. 188.

18 Zie Verheij in zijn noot bij het arrest Dangeville, supra noot 6, waarin hij het Hof verwijt dat het de suggestie heeft gewekt “dat [in het algemeen] procedurele regels niet tot verlies van materiële aanspraken mogen leiden”.

Een ander voorbeeld waarin de formele rechtskracht volgens het EHRM ten onrechte aan een klager werd tegengeworpen is EHRM 26 januari 2006, Lungoci t. Roemenië, EHRC 2006, 33; maar in die uitspraak lijken het de grove tegenstrijdigheden in het rechtsstelsel te zijn die een schending van het EVRM (art. 6) behelzen, eerder dan het principe van de formele rechtskracht als zodanig.

19 Wet van 12 september 2002 (Stb. 2002, 479) waarbij o.m. art. 457 Sv is gewijzigd.

20 HvJEG 30 september 2003, Köbler, C-224/01, AB 2003, 429, m.nt. RW, JB 2004, 41, m.nt. MC. Zie ook H.B. Krans,

‘Het arrest Köbler: aansprakelijkheid voor schending van EG-recht in rechterlijke uitspraken’, NJB 2004, p. 571-576 (met nadere verwijzingen).

21 Kamerstukken II, 29279, nr. 28.

voorzien.²²Ongeacht hoe men aankijkt tegen de wenselijkheid van codificatie, is de houding van de minister constitutioneel enigszins vreemd te noemen: het is duidelijk dat de regering een activistische rechterlijke houding op dit punt wenselijk acht, en daar zelfs op wil preluderen door het als een fait accompli te presenteren,²³maar niet bereid is om wetgeving te instigeren.

Toch blijkt noch uit de wetsgeschiedenis noch uit de jurisprudentie dat nieuwe EHRM-inter- pretaties als novum in de zin van art. 4:6 Awb worden gezien, een enkele uitzondering voor wat betreft de heroverweging van de status van vreemdelingen die moeten vrezen voor een wrede of onmenselijke behandeling in het land van herkomst daargelaten.²⁴Men kan echter vaststellen dat de Rechtbank Roermond een indicatie heeft gegeven dat de rechter de door de Minister voorgestane stap inderdaad zonder wettelijke machtiging zal zetten. Ook naar aanleiding van het EHRM-arrest Wessels-Bergervoet zijn er al enkele rechtbankuitspraken verschenen die duiden op een ruimere toetsing van herhaalde aanvragen als gevolg van EVRM- aanspraken dan art. 4:6 Awb eigenlijk toestaat.²⁵

4. Ondertussen zijn er wel belangrijke verschillen tussen de institutionele structuur van het Gemeenschapsrecht en van het EVRM-recht. Men kan zich afvragen of een op Kühne & Heitz geënte interpretatie van de heroverwegingsbevoegdheid van bestuursorganen goed past bij het EVRM-regime. Mijns inziens zal, uitgaande van een situatie als in Kühne & Heitz waar een rechtzoekende zich beroept op een boven-nationale uitspraak waarbij hij geen partij was, de accommodatie van EHRM-uitspraken complexer zijn dan die van het HvJ EG.²⁶In de eerste plaats verschilt de aard van de normen sterk: waar het HvJ EG in een prejudiciële procedure meestal een abstracte interpretatie van een gedetailleerde wettelijke norm geeft, zijn in een interpretatie van het EHRM de (nogal vage) norm en de relevante feiten zeer verweven.

Hierdoor zal het, anders dan in het geval van de klager zelf, in een zaak die is aangevangen door een derde vaak moeilijk zijn om aan te geven waartoe een bestuurlijke heroverweging zou moeten leiden. In de tweede plaats is de rechterlijke organisatie van de beide regimes zeer verschillend: waar het Hof van Justitie van de EG een duidelijk interpretatiemonopolie heeft

22 De minister wijst de verruiming van mogelijkheden tot herziening van rechterlijke uitspraken in zowel het civiele als het bestuursrecht af. Uit ABRvS 16 november 2005, AB 2006, 124, m.nt. R. Ortlep en ABRvS 27 oktober 2004, AB 2004, 427, m.nt. RW blijkt dat de Afdeling ook niet van zins is om aan Kühne & Heitz gevolgen te verbinden voor de interpretatie van art. 8:88 Awb, dus men kan inderdaad stellen dat de het primaire bereik van de Köbler en Kühne & Heitz jurisprudentie ligt in de onrechtmatige daad en de bestuurlijke heroverweging.

23 De minister concludeert stellig dat “uitspraken van het HvJEG en onder omstandigheden die van het EHRM kunnen worden aangemerkt als «veranderde omstandigheid» in de zin als bedoeld in art. 4:6, eerste lid” (supra noot 21, p. 7), waar hij een pagina eerder nog meende dat dit zo was.

24 ABRvS 5 maart 2002, JV 2002, 125 m.nt. BPV en ABRvS 19 mei 2004, supra noot 4, naar aanleiding van EHRM 19 februari 1998, Bahaddar t. Nederland, JV 1998, 45.

25 N.a.v. EHRM 4 juni 2002, Wessels-Bergervoet t. Nederland, NJCM Bulletin 2003, p. 45 e.v., m.nt. A. Hendriks, RSV 2002, 181, EHRC 2002, 60, m.nt. Driessen heeft de Sociale Verzekeringsbank beleid gemaakt ten aanzien van de heroverweging van naar uit dat arrest bleek onrechtmatige onaantastbare besluiten. De Rechtbank Maastricht (22 september 2003, LJN AL7595) en de Rechtbank Breda (10 maart 2004, LJN AO7185) bevonden dat beleid in orde.

26 Zie P.H.P.H.M.C. van Kempen, ‘Redres bij schending Eurostrafrecht’, NTER 2005, p. 164-175, die ten aanzien van de heropening van strafrechtelijke procedures (om normatieve redenen) betoogt dat juist de volledige accommodatie van HvJ EG-uitspraken onwenselijk is.

nale rechter komen, onder meer vanwege het feit dat het de verdragsstaten is toegestaan om een verderstrekkende bescherming te bieden. Ook in de zaak voor de Rechtbank Roermond was dit het geval: de schending van het EVRM was gebleken in een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep, terwijl de appellant, had hij wel zijn rechtsmiddelen uitgeput, bij dezelfde rechter was uitgekomen, zodat een bestuurlijke heroverweging (als het goed is) helemaal niet meer aan de orde had hoeven komen. In de derde plaats geeft het HvJ EG veel duidelijker dan het EHRM aan welke consequenties een nieuwe interpretatie heeft voor oude zaken: de terugwerkende kracht van een ‘nieuwe’ interpretatie voor al dan niet onaantastbare rechtsver- houdingen kan alleen door het HvJ EG zelf beperkt worden,²⁸terwijl het EHRM zich hoogstens op een ad hoc-basis over deze kwestie buigt.²⁹

Bovendien is het implementeren van de Kühne & Heitz-doctrine (ook voor EVRM-aanspra- ken) in het nationale procesrecht een lastige aangelegenheid omdat deze doctrine een bewegend doel is. De formele rechtskracht wordt, zoals gezegd, slechts onder een aantal voorwaarden doorbroken, en elk van deze voorwaarden leidt tot vele vervolgvragen. Er zijn in Luxemburg momenteel een aantal zaken aanhangig die tot nieuwe accenten kunnen leiden.³⁰Ik haal hier twee problemen naar voren. Een van de voorwaarden voor de doorbreking van de formele rechtskracht van een definitief geworden besluit is dat de betrokkene zich onmiddellijk na kennisname van de uitspraak waaruit blijkt dat het besluit in strijd met het Gemeenschapsrecht is geweest tot het bestuursorgaan wendt met het verzoek tot heroverweging. Deze voorwaarde neemt niet alle onduidelijkheden weg: op dit moment is de vraag aanhangig of een nieuwe interpretatie ook een rechtsverhouding kan openbreken die al tien jaar onaantastbaar is.³¹ Een positief antwoord zou verstrekkende consequenties hebben. Wellicht nog explosiever is de vraag of de eis van uitputting van alle rechtsmiddelen tegen het achteraf onjuist gebleken besluit in alle omstandigheden kan worden gehandhaafd. Nederlandse rechters houden, in weerwil van een rijk palet aan ‘smoezen’ van de rechtzoekende, tot nu toe strak aan de uitputtingseis vast;³²het HvJ EG soms wel³³en soms niet.³⁴Gezien het fundamentele belang

27 Vgl. bijvoorbeeld HvJEG 22 oktober 1987, Foto-Frost, zaak 314/85, SEW 1988, p. 640-644.

28 HvJEG 8 april 1976, Defrenne, zaak 43/75, SEW 1976, p. 578-585, m.nt. F.M. Du Pré. Dit is vooral van belang voor civiele rechtsverhoudingen; bestuursrechtelijke rechtsverhoudingen worden veel eerder onaantastbaar door de kortere termijnen.

29 De terugwerkende kracht van het Marckx-arrest (supra noot 7) is bijvoorbeeld met zoveel woorden beperkt; zie ook het arrest Grant (supra noot 15). Daartegenover EHRM 21 februari 1997, Van Raalte – Nederland, NJ 1997, 580, m.nt. PJB, NJCM-Bulletin 1997, 475, m.nt. AW, §50, waarin het Hof zonder nadere motivering vaststelt dat, hoewel de van klager verlangde bijdragen Kinderbijslag een schending van art. 14 in combinatie met art. 1 Eerste Protocol EVRM opleveren, dit “does not entitle the applicant tot retrospective exemption from contributions under the scheme in question.”

30 Zie de noot van Verheij bij CRvB 4 januari 2006, JB 2006/65 voor een overzicht van deze lopende zaken. Zie ook het inmiddels gewezen arrest HvJEG 16 maart 2006, Rosmarie Kapferer – Schlank & Schick GmbH, C-234/04, n.n.g..

31 Zaak C-02/06 (Kempter).

32 HR 24 januari 2003, Maple Tree, JB 2003, 44, m.nt EvdL, AB 2003, 120, m.nt. RW; CRvB 29 april 2004, RSV 2004, 260. Zie ook HR 23 januari 2004, AB 2004, 258, m.nt. RW, waarin de Hoge Raad resoluut afrekent met de redenering volgens welke – in navolging van het HvJEG-arrest Metallgesellschaft (8 maart 2001, C-397/98, SEW 2002, p. 157-160, m.nt. H.T.P.M. van den Hurk & J.M. Prinssen) – een rechtzoekende geen bezwaar en beroep zou hoeven instellen wanneer dit op voorhand zinloos te achten zou zijn.

van de rechtszekerheid en de ratio van de rechterlijke organisatie kan een redenering over de niet-verwijtbaarheid van het niet-aanwenden van rechtsmiddelen niet eenvoudig gehonoreerd worden; er moeten zich wel zeer bijzondere omstandigheden voordoen. Advocaat-Generaal Colomer heeft een interessante nieuwe bijdrage aan deze discussie gegeven in zijn advies bij de zaak i-21 Germany en ISIS Multimedia, en het is de vraag hoe het HvJ EG zal reageren.³⁵ In deze zaak ging het om zeer prijzige vergunningen voor telecommunicatiediensten waar sommige bedrijven wel tegen waren opgekomen en andere niet. Ten aanzien van de bedrijven die wel waren opgekomen oordeelde het Bundesverwaltungsgericht dat deze vergunningen in strijd waren met het Gemeenschapsrecht. Naar het oordeel van AG Colomer moet deze nationale uitspraak in de omstandigheden van het geval ook tot voordeel strekken van degenen die niet hadden geprocedeerd, aangezien de Duitse overheid eigener beweging ten aanzien van sommige bedrijven die niet hadden geprocedeerd toch de onrechtmatige besluiten ongedaan heeft gemaakt en ten aanzien van andere niet.

5. Gezien al deze fijnzinnigheden is het toch ook weer niet zo vreemd dat de verdere uitwer- king van de regels die het openbreken van definitieve besluiten ten gevolge van boven-nationale jurisprudentie beheersen, aan rechters wordt overgelaten. In ieder geval verdient het lof als daarbij Luxemburg en Staatsburg zoveel mogelijk analoog worden bediend, om de coherentie van het nationale procesrecht te bevorderen.³⁶

33 HvJEG 14 september 1999, Commissie t. AssiDomän Kraft Products, C-310/97, CMLR 2000, p. 971-981.

34 HvJEG Metallgesellschaft (supra noot 32). Vgl. de houding van het EHRM ten aanzien van de uitputting van nationale rechtsmiddelen: EHRM 16 september 1996, Akdivar t. Turkije, NJCM Bulletin 1996, p. 1090 e.v., m.nt.

R. Lawson.

35 Advies van 16 maart 2006, i-21 Germany GmbH en ISIS Multimedia Net GmbH t. Duitsland, gevoegde zaken C-392/

04 en C-422/04.

36 Hierover T. Barkhuysen, Eenheid en coherentie van rechtsbescherming in de veellagige Europese rechtsorde, oratie Leiden, Deventer 2006, en T. Barkhuysen & H.M. Griffioen, ‘Formele rechtskracht en kracht van gewijsde in het licht van recente EG-jurisprudentie. De zaak Kühne & Heitz nader beschouwd’, NJB 2004, p. 2132-2140.