Tilburg University. Van brieven, geschriften en onbegrijpelijke wetgeving Koops, E.J. Published in: Delikt en Delinkwent. Publication date: 2003

Tilburg University

Van brieven, geschriften en onbegrijpelijke wetgeving Koops, E.J.

Published in:

Delikt en Delinkwent

Publication date:

2003

Link to publication in Tilburg University Research Portal

Citation for published version (APA):

Koops, E. J. (2003). Van brieven, geschriften en onbegrijpelijke wetgeving. Delikt en Delinkwent, 33(8), 850-878.

General rights

Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights.

Van brieven, geschriften en onbegrijpelijke wetgeving

Bert-Jaap Koops¹

Bij de wet herziening gerechtelijk vooronderzoek² is art. 102a Sv ingevoerd, dat gesloten brieven meer beschermt tegen kennisneming door justitie dan andere zaken. Dezelfde wet formuleerde ook art. 96a lid 4 Sv: een bevel tot uitlevering kan ten aanzien van brieven alleen worden gegeven indien deze een bepaalde relatie met de verdachte of het strafbare feit hebben. Het is echter niet duidelijk wat de

wetgever met ‘(gesloten) brieven’ bedoelt, en de motivering van de wetgever voor deze artikelen past niet bij de historische achtergrond van de bepalingen en bij het communicatiegeheim. En waarom worden opgeslagen brieven eigenlijk meer beschermd dan opgeslagen (gesloten) fax- of netpostberichten?

In dit artikel analyseer ik de brievenbescherming van art. 102a en 96a lid 4 Sv door een wetshistorische analyse.³ Ik begin met de voorlopers ervan, het papieronderzoek en de geschriftenbescherming uit de Wetboeken van Strafvordering van 1838 en 1926, en vervolgens ga ik in op de brievenbescherming uit de wet herziening gvo.

Hierna bekritiseer ik de gekozen benadering van de wetgever, en wel op basis van de uitgangspunten dat het communicatiegeheim een transportkarakter heeft en dat communicatietechnieken alleen verschillend behandeld moeten worden als er, vanuit het oogpunt van rechtsbescherming, relevante verschillen tussen bestaan. Ik sluit af met een pleidooi voor een meer systematische behandeling van het

onderzoek van opgeslagen communicatie en geschriften, waarbij ik een voorkeur uitspreek voor bescherming van uitingen, ongeacht of die op papier of elektronisch zijn opgeslagen.

1 Uhd recht en techniek Universiteit van Tilburg.

2 Wet van 27 mei 1999 tot partiële wijziging van het Wetboek van Strafvordering (herziening van het gerechtelijk vooronderzoek), Stb. 1999, 243, inwerkingtreding 1 februari 2000, Stb. 2000, 32.

3 Dit artikel is onderdeel van een onderzoek dat ik, met een Persoonlijke Postdoc-Subsidie van NWO, heb uitgevoerd naar de systematiek en de historische ontwikkeling van onderzoek van (tele)communicatie. Een uitgebreidere behandeling van de materie van dit artikel alsmede de resultaten van het overkoepelende onderzoek zijn te vinden in B.J. Koops, Strafvorderlijk onderzoek van (tele)communicatie 1838-2002. Het grensvlak tussen opsporing en privacy, Deventer: Kluwer 2002.

1. De geschriftenbescherming

De brievenbescherming van art. 102a Sv lijkt een opvolger te zijn van de

geschriftenbescherming uit 1926, die weer een nakomeling was van de regeling van het papieronderzoek in het Wetboek van Strafvordering van 1838. Die regeling beperkte zich hoofdzakelijk tot het onderzoek van papieren via inbeslagneming bij huiszoeking. Art.

107 Sv-1838 bepaalde: ‘In alle gevallen eener huiszoeking, al had die zelfs plaats met verlof van de regtbank, zal het den regter-commissaris niet geoorloofd zijn geschriften, boeken en andere papieren te onderzoeken of in beslag te nemen, zonder dat hij daartoe uitdrukkelijk door de regtbank zij gemagtigd.’

De invoering van het papieronderzoek gebeurde ‘enigszins schoorvoetend’, omdat men het een ingrijpende maatregel vond, waar men echter toch niet buiten meende te kunnen.⁵ In de wetsgeschiedenis wordt overigens niet veel aandacht besteed aan het

papieronderzoek.⁶

Het papieronderzoek omvatte onderzoek van geschriften, boeken en andere papieren.⁷ Binnen de categorie van papieren vormt correspondentie geen bijzondere categorie.⁸ De ratio van de zorgvuldige regeling van het papieronderzoek wordt door de Bosch Kemper aldus verwoord: ‘De reden, dat geschriften, boeken of andere papieren niet zonder uitdrukkelijk verlof van de regtbank mogen onderzocht worden, ligt daarin, dat

4 Ik beperk me hier tot de hoofdlijnen van de regeling van geschriftenbescherming bij de reguliere bevoegdheden tot huiszoeking en uitleveringsbevel. De diverse specifieke bevoegdheden, zoals de spoeddoorzoeking en het 551-uitleveringsbevel, laat ik buiten beschouwing, aangezien deze het systematische uitgangspunt van geschriftenbescherming onverlet laten.

5 Van den Velden 1859, p. 171, onder verwijzing naar de opmerking uit het parlement: ‘la perquisition des papiers dans le domicile de quelqu’un est une chose extrêmement délicate; pour y procéder il faut une grande circonspection’. Een poging van parlementslid Fockema om het papieronderzoek uit te sluiten omdat het ‘onbetamelijk’ is, vond geen weerklank in het parlement; hij ‘wilde geenerlei onderzoek in boedels-papieren toelaten. Hij oordeelde, dat het aannemen van deze bepalingen veel erger was dan dat, door het niet toelaten van eene zoo verregaande uitvorsching, een schuldige in enkele gevallen niet zoude kunnen worden overtuigd.’ Noordziek 1887, p. 423 en 440.

6 De Memorie van Toelichting uit 1829 beperkt zich tot het weinig toelichtende: ‘Indien een huiszoeking mogt worden noodzakelijk geacht, heeft de wet gezorgd (…) dat in allen gevalle het nazoeken van papieren en boeken niet zonder speciaal bevel der regtbank geschiede.’ Noordziek 1888 deel II, p. 203.

7 Pols geeft een goede definitie van papieronderzoek: ‘kennisneming van den inhoud van boeken, brieven of andere geschreven stukken, niet behoorende tot het corpus delicti, met het oogmerk om daarin te zoeken naar bewijzen of aanwijzingen betreffende eene gepleegde strafbare handeling, den vermoedelijk schuldige of zijn schuld.’ Pols 1889, p. 78-79. Brieven die tot het corpus delicti behoren, zoals uitingsdelicten of dreigbrieven, vallen niet onder de papieren van het papieronderzoek maar worden behandeld als wapens en met bloed bezoedelde kleding.

8 In de literatuur vinden sommigen dat brieven meer bescherming zouden verdienen dan papieren in het algemeen. Het is te betreuren ‘dat daarin geene enkele afzonderlijke bepaling voorkomt omtrent briefon- derzoek, dat toch van nog strikter toepassing moet wezen dan de nasporing van iemands papieren in het algemeen’. Van den Velden 1859, p. 172.

geschriften gedachten bevatten, en dat de Staat niet geregtigd is, iemands gedachten te onderzoeken , dan in betrekking tot het opzet van den beklaagde tot het te laste gelegde feit.’⁹ Het te beschermen belang is dus niet het kunnen corresponderen of het

briefgeheim, maar het (schriftelijk) kunnen uiten van gedachten – in zichzelf of tegen anderen.

In het wetboek van 1926 werd de regeling van papieronderzoek bij huiszoeking en inbeslagneming herzien, waarbij men beoogde de leemten te vullen die de wettelijke regeling kende en ook om de bepalingen op sommige punten aan te passen aan de behoeften van de praktijk. De bescherming bij het papieronderzoek werd beperkt tot brieven en geschriften (de boeken uit 1838 vervielen dus). Bij de reguliere huiszoeking is voor onderzoek naar brieven en geschriften nog steeds uitdrukkelijk verlof van de

rechtbank vereist; corpus-delictigeschriften vallen nu echter ook zonder verlof onder de huiszoeking (art. 113 Sv-1926). Corpus-delictipapieren ‘behooren (…) bij elke

huiszoeking in beslag te kunnen worden genomen; bijzondere beschermende bepalingen schijnen ten aanzien van zoodanige papieren niet vereischt.’¹⁰ Het Ontwerp-Ort had nog voorgesteld het papieronderzoek bij elke huiszoeking te beperken tot papieren die een relatie met de verdachte hadden (een voorwaarde die ook bij het uitleveringsbevel werd gehanteerd),¹¹ maar een meerderheid van de Staatscommissie vond dat het belang van de strafvordering zwaarder moest wegen en dat ook papieren van derden in beslag genomen moesten kunnen worden.¹²

Van belang is dat de wetgever niet is ingegaan op de ratio van de aanvullende

bescherming voor geschriften. De nieuwe formulering ‘brieven en andere geschriften’

ruimt weliswaar een expliciete plaats in voor brieven, maar beschermt deze op gelijke voet met andere geschriften. De ratio lijkt dus nog steeds te zijn het beschermen tegen kennisneming door justitie van aan het papier toevertrouwde (geschreven) gedachten of

9 De Bosch Kemper 1840, p. 184. Deze ratio wordt bevestigd door een uitspraak van Mittermaier uit 1821:

‘So erscheint daher jede Untersuchung der Papiere, als eine Verletzung des heiligsten Rechts auf Geheimniss, als eine verderbliche Gedankenspäherei, als ein unmittelbarer Zwang die geheimsten

Gedanken, die jeder nur vor Gott zu verantworten hat zu sagen’, geciteerd in Simons 1888, p. 356. Simons acht in 1888 de tijden veranderd ten opzichte van 1821, maar nog steeds dient regeling van het

papieronderzoek de bescherming ‘van papieren en stukken, die wellicht oude en eerbiedwaardige familiegeheimen bevatten of intieme gedachten, die men misschien nog ternauwernood aan zich zelf wenscht te openbaren’ (p. 358). De ratio is bij Simons dus nog steeds bescherming van gedachten.

10 Kamerstukken II 1913/14, 286, nr. 3, p. 94.

11 ‘Brieven of andere geschriften voor zoover deze niet het voorwerp van het strafbaar feit uitmaken, of tot het plegen daarvan hebben gediend, worden alleen in beslag genomen wanneer zij aan den verdachte zijn gericht, van hem afkomstig zijn, hem toebehooren of in zijn bezit worden gevonden’, voorgesteld art. 199 lid 2, zie Lindenberg 2002, p. 21.

12 In de woorden van commissielid Dresselhuys: ‘Het groote belang der ontdekking van een wellicht ernstig strafbaar feit moet praevaleeren boven de particuliere belangen, bij de inbeslagneming – de kennisneming geschiedt uiteraard toch reeds – van zoodanige correspondentie betrokken.’ Notulen 30e vergadering Staatscommissie, p. 15, Lindenberg 2002, p. 293.

uitingen, ongeacht of die nu voor anderen of voor de schrijver zelf zijn bestemd. Alleen de rechtbank mag toestemming verlenen tot kennisneming van die gedachten en uitingen.

1.2. Uitleveringsbevel

Evenals art. 102a kent ook 96a lid 4 Sv een voorloper in de voorheen bestaande geschriftenbescherming. Het wetboek van 1838 kende geen regeling van het

uitleveringsbevel (behalve in gevallen van valsheid, art. 292 en 294 Sv-1838). Toch werd door de Bosch Kemper aangenomen dat er een algemene uitleverplicht bestond op bevel van de rechter-commissaris, vermoedelijk als onderdeel van de bevoegdheid tot

inbeslagname (art. 44 Sv-1838),¹³ die evenwel niet zonder meer geldt voor papieren.¹⁴ In de gevallen waarin inbeslagname van papieren is geoorloofd, zou echter ook een

(voorafgaand) bevel tot uitlevering kunnen zijn toegestaan. De interpretatie van de Bosch Kemper van een algemene uitleverplicht is evenwel omstreden, en werd door een arrest van de Hoge Raad uit 1889 gelogenstraft.¹⁵

Het nieuwe wetboek van 1926 kende een vollediger stelsel van op elkaar afgestemde bevoegdheden, inclusief een algemene uitleveringsbevelsbevoegdheid. Deze is vooral bedoeld om het zwaardere middel van de huiszoeking te voorkomen.¹⁶ Artikel 107 lid 2 Sv-1926 bevat een beperking voor papieren: de uitlevering van brieven en geschriften kan alleen worden gevorderd als deze voor de verdachte bestemd of van hem afkomstig zijn of hem toebehoren, of als deze corpus delicti zijn. Daarom zal ‘correspondentie tusschen derden in het algemeen’ worden ontzien.¹⁷

Ook hier zien we dat de wetgever brieven en andere geschriften meer bescherming biedt dan andere stukken van overtuiging. De bescherming bestaat echter, anders dan bij de huiszoeking, niet uit een machtiging van de rechtbank, maar uit een beperking van een bepaalde relatie tot de verdachte. Dit betekent dat papieren van de verdachte zelf wel uitgeleverd moeten worden;¹⁸ het zijn de stukken van derden die hier worden beschermd.

Dit betreft echter niet alleen correspondentie, maar ook niet-communicatieve geschriften van derden, zoals dagboeken en aantekeningen bestemd voor zichzelf.¹⁹

13 De Bosch Kemper 1838, p. 271.

14 ‘Intusschen schijnt mij elk burger verpligt ten algemeenen nutte zulke eene storing [namelijk van zijn bezit als hij tot uitlevering wordt gedwongen, bjk] te gedoogen. (…) Alleen wanneer hij een bijzonder regt heeft tot geheimhouding, schijnt mij hier eene uitzondering te bestaan. Evenmin kan iemand gedwongen worden, dat zijne papieren zullen worden onderzocht; eene papieronderzoeking toch is geheel iets anders dan de vordering, om een bepaald voorwerp als stuk van overtuiging over te leggen’. De Bosch Kemper 1840, p. 171-172.

15 HR 4 november 1889, WvhR No. 5794.

16 Kamerstukken II 1913/14, 286, nr. 3, p. 94.

17 Kamerstukken II 1913/14, 286, nr. 3, p. 93.

18 Aangezien het bevel niet aan de verdachte mag worden gegeven, worden de papieren die de verdachte in zijn bezit heeft echter feitelijk wel beschermd: slechts de papieren die hij aan anderen heeft toevertrouwd, zullen voorwerp kunnen zijn van een uitleveringsbevel.

19 In de literatuur wordt de opmerking uit de memorie van toelichting dat correspondentie tussen derden zal worden ontzien, vaak onterecht tot kern van art. 107 verheven. Vgl. Vellinga-Schootstra 1982, p. 90:

De gelijke behandeling van brieven en geschriften suggereert daarom dat ook hier de ratio aan ten grondslag ligt dat aan het papier toevertrouwde (geschreven) gedachten of uitingen moeten worden beschermd, ongeacht of die nu voor anderen of voor de schrijver zelf zijn bestemd.

De geschriftenbescherming vormt daarmee van oudsher een belangrijk onderdeel van de regeling van inbeslagneming in het Nederlandse Wetboek van Strafvordering. Deze geschriftenbescherming beschermt niet primair correspondentie, maar op papier gestelde uitingen in het algemeen.²⁰

2. De brievenbescherming

Bij de wet herziening gvo is de regeling van het uitleveringsbevel, de huiszoeking en de inbeslagneming aangepast. In het verlengde hiervan is ook de regeling van het onderzoek van brieven en geschriften herzien: de geschriftenbescherming werd afgeschaft, en in de plaats daarvan werd een brievenbescherming ingevoerd.

2.1. Doorzoeking

Bij de reguliere doorzoeking door een r-c van een woning wordt het vereiste van verlof van de rechtbank afgeschaft, omdat het een papieren waarborg is die in de praktijk geen meerwaarde biedt, aldus de wetgever.²¹ Voor het geschriftenonderzoek heeft deze afschaffing ook gevolgen. De reguliere huiszoeking was namelijk door art. 113 Sv-1926 beperkt tot corpus-delicti-geschriften, tenzij de rechtbank bijzonder verlof had verleend.

Dit vereiste, en dus art. 113 Sv-1926, komt te vervallen, zodat nu ook bij de reguliere

‘Enerzijds moet dus in het algemeen de correspondentie tussen derden worden ontzien’, Blom & De Doelder 1991, p. 844: ‘Dit houdt in dat bijv. interne correspondentie van banken of accountants (...) niet hoeft te worden uitgeleverd’, en – nog krasser – ibid., p. 855-6: de woorden ‘en andere geschriften’ kunnen vervallen: ‘Het ‘woord “brieven” moet immers breed worden geïnterpreteerd’ (mijn cursiveringen). Zij gaan in de nadruk op correspondentie voorbij aan historische achtergrond van de geschriftenbescherming alsmede aan de tekst van de bepaling.

20 Anders wellicht Vellinga-Schootstra 1982, die op p. 91 het briefgeheim als ratio suggereert: ‘Tot deze verregaande bescherming [art. 107, art. 113, en de postvang van art. 100, bjk] van brieven (etcetera) zal de wetgever vermoedelijk zijn geïnspireerd door eerbied voor het briefgeheim’. Voor art. 107 lijkt mij dit te snel geconcludeerd (zie vorige noot), en voor art. 113 geeft de wetsgeschiedenis al helemaal geen aanknopingspunt voor deze zienswijze. Vellinga-Schootstra citeert zelf ook op p. 152 bij bespreking van art. 113 de uitspraak van De Pinto dat ‘het openen van brieven en papieren, die dikwijls de geheimen en vertrouwde gedachten inhouden, niet alleen van den beklaagde, maar ook van derde (...) personen, van veel gewichtiger en bedenkelijker aard is nog dan de gewone huiszoeking’. De ratio is dus – ook volgens Vellinga-Schootstra op p. 152 – niet het briefgeheim maar bescherming van geheimen en gedachten.

21 ‘Daarmede is deze waarborg gereduceerd tot een formaliteit die vanwege haar vertragend effect op het verloop van het voorbereidend onderzoek beter kan komen te vervallen.’ Kamerstukken II 1992/93, 23 251, nr. 3, p. 13. Wanneer in de Tweede Kamer wordt opgemerkt dat het in sommige arrondissementen zeker geen formaliteit is, antwoordt de minister dat naar zijn indruk in veel arrondissementen het verlof wel automatisch wordt verleend. Kamerstukken II 1994/95, 23 251, nr. 13, p. 2 en 13.

doorzoeking van woningen alle geschriften en brieven zonder meer in beslag kunnen worden genomen.

Tegelijkertijd is de mogelijkheid tot het doorzoeken van plaatsen door lagere autoriteiten uitgebreid (zie bijvoorbeeld art. 96b, doorzoeking in voertuigen), hetgeen doorwerkt in de geschriftenbescherming. Waar voorheen andere plaatsen dan woningen alleen doorzocht mochten worden door de r-c, dus met inachtneming van de beperking bij geschriften en brieven, mogen nu lagere opsporingsautoriteiten plaatsen doorzoeken en daarbij

geschriften en brieven in beslag nemen.

Wel moeten de lagere autoriteiten nu voldoen aan het nieuwe art. 102a, dat in de plaats komt van de aloude geschriftenbescherming bij de huiszoeking. Art. 102a lid 1 bepaalt dat een opsporingsambtenaar of hulpofficier die een gesloten brief – op welke wijze ook – in beslag heeft genomen, deze onverwijld aan de officier van justitie moet geven.

Volgens lid 2 moet de officier, als hij de inbeslagneming niet handhaaft, de brief onverwijld teruggeven aan degene bij wie ze inbeslaggenomen zijn. Lid 3 verklaart art.

101 lid 2 Sv van overeenkomstige toepassing, hetgeen betekent dat de officier van justitie voor opening van alle gesloten brieven die (op welke wijze ook) inbeslaggenomen zijn, machtiging van de r-c behoeft.

De ratio van deze nieuwe bepaling is, aldus de minister, het grondwettelijke briefgeheim:

brieven mogen immers alleen op last van de rechter worden geopend. Andere geschriften, waarvoor het briefgeheim niet opgaat maar die wel onder de voorheen bestaande

geschriftenbescherming vielen, komen niet ter sprake.²² Het is opmerkelijk dat de wetgever nu het briefgeheim als onderbouwing hanteert voor rechtsbescherming bij doorzoeking: voorheen had de ratio niets te maken met het briefgeheim, maar met de bescherming van aan papier toevertrouwde gedachten.

Voor brieven die bij de posterij in beslag worden genomen (dus in transport), heeft art.

102a nauwelijks toegevoegde waarde, aangezien daarvoor al de bepalingen van art. 101- 102 gelden.²³ De Memorie van Toelichting suggereert dan ook dat deze bepaling vooral bedoeld is voor brieven die buiten de posterij in beslag worden genomen.

Als we aannemen dat dit zo is, dan is dit artikel een belangrijke versterking voor de bescherming van brieven, althans voorzover deze gesloten zijn. Voorheen was het

immers mogelijk dat gesloten brieven op allerlei wijzen door lagere autoriteiten in beslag werden genomen en in beginsel door dezen zelf geopend en gelezen werden, bijvoorbeeld bij aanhouding.²⁴ Nu mogen lagere autoriteiten dit niet meer: inbeslaggenomen gesloten

22 Kamerstukken II 1992/93, 23 251, nr. 3, p. 45-46.

23 Slechts lid 1 heeft in dit geval enige toegevoegde waarde, maar slechts in formele zin. Men mag

aannemen dat als een opsporingsambtenaar of hulpofficier bij de posterij een brief in beslag zou nemen, hij handelt in de geest van art. 101-102 en de brief doorgeeft aan de officier of r-c. Hij is in elk geval niet bevoegd om dergelijke brieven zelf te openen.

24 Geen enkele bepaling in het WvSv van 1838 of 1926 gaf aan dat gesloten brieven in alle gevallen slechts op last van de rechter konden worden geopend. Brieven die in beslag genomen zijn tijdens een huiszoeking of na een uitleveringsbevel mochten alleen worden gelezen op last van de rechter. Voor brieven die op

brieven komen altijd terecht bij de officier en kunnen alleen met machtiging van de r-c worden geopend. Maar naast de versterking van de bescherming voor gesloten brieven, staat een verzwakking voor overige geschriften: deze worden in het geheel niet meer als aparte categorie behandeld, zodat eenieder die bevoegd is tot inbeslagneming, geschriften in beslag kan nemen en kan lezen.

Een probleem is de redactie van lid 2 van het artikel. Dit verwijst namelijk terug naar het eerste lid (‘de gesloten brieven’, mijn cursivering),²⁵ dat wil zeggen de brieven die aan de officier door opsporingsambtenaar of hulpofficier zijn overhandigd op basis van lid 1.

Brieven die de officier van justitie zelf, op welke wijze ook, in beslag genomen heeft, lijken daarom niet onder het artikel te vallen. Dit is ook de suggestie van de Memorie van Toelichting: ‘Het voorgestelde artikel 102a treft een voorziening voor het geval door een opsporingsambtenaar of een hulpofficier van justitie brieven in beslag genomen zijn’

(mijn cursivering).²⁶ Het gevolg daarvan is dat op brieven die de officier zelf in beslag neemt, de bescherming van lid 2 (teruggave) en lid 3 (onder andere opening alleen met machtiging van de r-c) niet van toepassing is. Ik vermoed dat de wetgever, gezien de kennelijke ratio die hij geeft, dat niet zo heeft bedoeld en dat voor alle inbeslaggenomen gesloten brieven art. 102a geldt, maar de redactie is dan wel ongelukkig.

2.2. Uitleveringsbevel

Het uitleveringsbevel wordt bij de wet herziening gvo aanzienlijk uitgebreid, hetgeen zijn weerslag heeft op het geschriftenonderzoek. Elke opsporingsambtenaar kan nu

uitlevering van brieven en geschriften bevelen, mits deze voldoen aan de voorwaarden van art. 96a lid 4: van brieven mag alleen uitlevering bevolen worden indien deze voor, van of over de verdachte of corpus delicti zijn. Als de brieven gesloten zijn, moet hij deze wel onverwijld aan de officier van justitie geven, volgens het nieuwe art. 102a (zie par.

3.1). In twee opzichten is de bevoegdheid uitgebreid ten opzichte van art. 107 lid 2-oud.

Er wordt ten eerste alleen nog een beperking aangelegd voor brieven; de ‘andere geschriften’ uit het oude papieronderzoek moeten zonder meer worden uitgeleverd. De minister geeft hiervoor als reden dat de term ‘brieven’ in art. 13 GW ruim moet worden uitgelegd, waardoor ‘de woorden “en andere geschriften” als te vaag en te onbepaald [dienen] te worden gekenschetst.’ In de praktijk weigeren ‘allerlei instellingen, zoals

andere wijze in beslag waren genomen, bestond geen wettelijke bepaling over rechterlijke opening. Een opsporingsambtenaar die bij aanhouding een brief in beslag nam, was daarom – volgens het systeem van de wet – in beginsel gerechtigd de brief te lezen (als onderzoek aan het inbeslaggenomen voorwerp). Dat was niet in tegenspraak met de Grondwet, aangezien het briefgeheim alleen gold voor brieven die aan de post waren toevertrouwd (zie onder, par. 3.1).

25 Ik ga er hier maar van uit dat de komma’s in de tekst van lid 2 ‘de gesloten brieven, welker

inbeslagneming niet wordt gehandhaafd,’ niet taalkundig moeten worden gelezen; dan zou het tweede gedeelte immers een uitbreidende bijzin zijn, die zegt dat van alle gesloten brieven de inbeslagneming wordt teruggedraaid. Dat zal niet de bedoeling van de wetgever zijn.

26 Kamerstukken II 1992/93, 23 251, nr. 3, p. 45.

banken’ de uitlevering ‘zonder dat het gaat om geschriften die onder het

toepassingsbereik van genoemde grondwetsbepaling vallen.’²⁷ Dat lijkt mij niet

verwonderlijk, aangezien dat ook de bedoeling is geweest van de vroegere wetgever. Die bood immers een ruime bescherming aan papieren en geschriften, los van de vraag of dit correspondentie betrof. Kennelijk is de wetgever nu echter van mening dat in het

strafvorderlijk onderzoek alleen een bijzondere plaats toekomt aan geschriften die onder het bereik van het briefgeheim van art. 13 GW vallen. Dat briefgeheim strekt zich kennelijk ook uit over brieven buiten de transportfase: art. 96a lid 4 is bedoeld voor brieven die niet aan de post zijn toevertrouwd (die worden in lid 5 immers uitgesloten van het uitleveringsbevel van art. 96a).

Brieven worden nu dus als voorheen beschermd bij het uitleveringsbevel; geschriften echter moeten worden uitgeleverd, ook als deze niet een (op voorhand kenbare) band met de verdachte of het strafbare feit hebben.

3. Uitgangspunten

Ik acht art. 102a en art. 96a lid 4 Sv in diverse opzichten problematisch. Mijn kritiek is mede gebaseerd op twee uitgangspunten, die ik in deze paragraaf zal uiteenzetten, alvorens ik in de volgende paragraaf de kritiekpunten formuleer. Het betreft de relatie met het brief- of communicatiegeheim, en de verschillende behandeling van papieren brieven ten opzichte van andere, modernere vormen van communicatie.

3.1. Transportkarakter van het briefgeheim en het communicatiegeheim

In 1848 werd het briefgeheim ingevoerd, in art. 154 Grondwet:

‘Het geheim der aan de post of andere openbare instelling van vervoer toevertrouwde brieven is onschendbaar, behalve op last des regters, in de gevallen in de wet omschreven.’

De formulering geeft duidelijk aan dat het alleen brieven beschermt die aan een

vervoersinstelling zijn toevertrouwd. Het beschermt brieven tijdens het transport tegen kennisneming door de vervoerder. Brieven die niet aan een vervoerder zijn toevertrouwd, vallen dus niet onder de bepaling; de bescherming daarvan is de verantwoordelijkheid van de houder zelf.

Vanaf de tweede helft van de negentiende eeuw is er veelvuldig gediscussieerd over aanpassing van deze grondwetsbepaling, onder andere door de opkomst van nieuwe communicatietechnieken als de telegraaf en de telefoon. Toch duurde het tot de grondwetswijziging van 1983 voor het artikel werd aangepast. Het briefgeheim werd uitgebreid met een telefoon- en telegraafgeheim, zij het dat aan dit laatste een lagere bescherming werd toegekend.²⁸ Art. 13 GW luidt:

27 Kamerstukken II 1992/93, 23 251, nr. 3, p. 19. De wetgever verwart vermoedelijk bij de term

‘geschriften’ ‘ruim’ met ‘vaag’.

28 Preciezer gezegd: aan het briefgeheim werd een hogere bescherming toegekend. Het wetsvoorstel behelsde afschaffing van de rechterlijke last voor brieven, maar op het laatste moment werd een

‘1. Het briefgeheim is onschendbaar, behalve, in de gevallen bij de wet bepaald, op last van de rechter.

2. Het telefoon- en telegraafgeheim is onschendbaar, behalve, in de gevallen bij de wet bepaald, door of met machtiging van hen die daartoe bij de wet zijn aangewezen.’

Waar het briefgeheim van 1848 zich beperkte tot de fase van vervoer van de post door vervoersinstellingen, is nu de frase ‘aan de post of andere openbare instelling van vervoer toevertrouwde brieven’ geschrapt. Men zou daarom kunnen veronderstellen dat het telecommunicatiegeheim langer voortduurt, dat wil zeggen dat communicatie ook na afloop van het vervoer blijft beschermd. Dit is echter niet het geval.

De kern van het brief-, telefoon- en telegraafgeheim blijft in de regeling van 1983 de bescherming tegen kennisname tijdens het vervoer. Alle voorbeelden die de wetgever geeft van inbreuken op het geheim hebben immers betrekking op een inbreuk die plaatsvindt ten tijde dat het bericht berust in handen van de overheid: dit is steeds of de PTT of een gevangenisdirecteur. In beide gevallen is er sprake van transport: ook de gevangenisdirecteur kan worden gezien als een transporteur van de brief, een verlengstuk van de PTT die de brief bij de gevangene moet bezorgen.

Mijns inziens blijft het briefgeheim hierdoor beperkt tot delen van de overheid aan wie de brieven zijn toevertrouwd. De ratio van het briefgeheim heeft volgens mij van oudsher bestaan in het beschermen tegen kennisneming door een derde aan wie de brief is toevertrouwd voor transport. Dan verliezen de correspondenten immers de

beschikkingsmacht over de brief, waardoor zij kwetsbaar zijn. Buiten het transport kunnen zij zelf beschikken over de brief en kunnen zij deze zelf beveiligd opbergen of – als ook het risico van kennisneming door de politie moet worden uitgesloten – na kennisneming vernietigen. Het bewaren van een brief brengt een zeker risico van kennisneming met zich mee, maar dat is de verantwoordelijkheid van de correspondent zelf. De grondwet hoeft daar geen aanvullende bescherming te bieden,aangezien het bewaren niet een noodzakelijk onderdeel vormt van het communicatieproces. Bij de transportfase ligt dat anders: communiceren is (in elk geval feitelijk) niet mogelijk zonder vervoersinstelling, en daarom moet het risico van kennisneming tijdens het transport wél grondwettelijk worden ingeperkt.

Deze ratio is in overeenstemming met de voorbeelden die de grondwetgever van 1983 heeft gegeven, die altijd kennisneming tijdens transport door de overheid betreffen.²⁹

amendement van kamerlid Bakker overgenomen om de rechterlijke last voor brieven alsnog weer op te nemen. Zie Koops 2002, p. 27-33, voor een bespreking van deze grondwetswijziging.

29 Anders Van Dorst 1982, p. 296, die de grondwetgever verwijt dat door de schrapping van “aan de post (…) toevertrouwde brieven” ‘het briefgeheim een schier onbeperkte gelding heeft’ gekregen, en Blom &

De Doelder 1991, die de tekst van art. 13 GW-1983 letterlijk nemen: ‘Waren onder de vigeur van de oude Grondwet (art. 173) slechts de brieven, die zich in handen van de post bevonden, beschermd, thans geeft art. 13 GW aan dat het briefgeheim in het algemeen onschendbaar is’ (mijn cursivering). Deze interpretatie vindt mijns inziens geen steun in de ontstaansgeschiedenis van art. 13 GW. Dat wordt bevestigd door Asscher & Dommering 2000, p. 71-72: ‘De bescherming ziet op het communicatiekanaal dat door de staat of een derde wordt geëxploiteerd. (…) Het schrappen van het vereiste “aan de post of andere openbare instelling van vervoer toevertrouwde” heeft veel verwarring veroorzaakt omtrent de grenzen van het

Sinds de opkomst van het Internet is veelvuldig gediscussieerd over aanpassing van art.

13 GW.³⁰ Een wetsvoorstel uit 1997 stelde voor het om te vormen tot een ‘recht op vertrouwelijke communicatie’, maar daarbij bleef onduidelijk welke vormen van telecommunicatie daardoor beschermd zouden worden. De Tweede Kamer amendeerde het tot een ‘brief-, telefoon- en telegraafgeheim en het geheim van daarmee vergelijkbare communicatietechnieken’, maar het wetsvoorstel strandde vervolgens in de Eerste

Kamer. De regering stelde een Commissie Grondrechten in het Digitale Tijdperk in, die in 2000 voorstelde om een ‘recht vertrouwelijk te communiceren’ in te voeren, met welke formulering het kabinet instemde (zij het met een iets andere interpretatie).³¹ Vervolgens werd in augustus 2001 een wetsvoorstel tot wijziging van art. 13 GW bij de Raad van State ingediend,³² maar sindsdien is een langdurige radiostilte ingetreden.³³

In deze verschillende voorstellen is uiteenlopend gedacht over de beschermingsduur van het (zoals ik het nu kortheidshalve zal aanduiden) communicatiegeheim. Het wetsvoorstel uit 1997 had de opvatting dat communicatie – mits beveiligd opgeslagen – altijd onder art. 13 GW valt: ‘Wanneer de computer of het mailprogramma beschermd is met een wachtwoord, dan is de situatie vergelijkbaar met die waarbij iemand een ontvangen brief of de kopie van een verzonden brief gesloten bewaart: deze mag bij een huiszoeking niet worden geopend, tenzij daarvoor afzonderlijke toestemming is verkregen in

overeenstemming met artikel 13.’³⁴

Deze benadering komt terug bij de Commissie GDT, die ook een ruime beschermings- duur bepleit: de bescherming geldt ‘gedurende het gehele communicatie-proces voor zo lang de burger naar objectieve maatstaven een redelijke verwachting van vertrouwelijk- heid mag hebben’, gezien ‘het primaire belang dat het grondrecht beoogt te beschermen, te weten het belang om in een democratische samenleving vertrouwelijk met elkaar te kunnen communiceren.’³⁵ Dat betekent dat een bezorgde maar nog ongeopende brief en een bericht op een nog niet afgeluisterd antwoordapparaat beschermd worden. Dit is

briefgeheim. Zoals hierboven uiteengezet is de rechtvaardiging van een apart artikel ter bescherming van het transport van informatie gelegen in het eigen karakter van dat transport. Door het weglaten van dit

“transportelement” in 1983 lijkt het nu alsof artikel 13 Gw ook bescherming biedt aan de informatie voor en na het transport. Dat gebied wordt echter reeds beschermd door andere grondrechten zoals het recht op eerbiediging van het privé-leven.’. Zo ook De Meij 2001, p. 289. Vgl. ook Blok 2002, p. 55: ‘Het recht op vertrouwelijke communicatie garandeert dat iedereen binnen bepaalde kanalen volkomen vrij en

ongehinderd van gedachten kan wisselen met anderen’ (mijn cursivering).

30 Zie Koops 2002, p. 33-51, en Asscher 2002, p. 79-106.

31 Achtereenvolgens: Kamerstukken II 1996/97, 25 443, nrs. 1-3, Kamerstukken I 1998/99, 25 443, nr. 232, Commissie GDT 2000, en Kamerstukken II 2000/01, 27 460, nr. 1.

32 Persbericht Ministerraad 17 augustus 2001.

33 Mogelijk vanwege fundamentele kritiek van de Raad van State, zoals gesuggereerd in de opmerking van de minister: ‘Ik kan wel vertellen dat de Raad van State niet over één nacht ijs is gegaan, zoals wij gelukkig van de raad gewend zijn. Hoe gelukkig wij daar in casu over zijn, moet ik thans ook nog even in het duister laten.’ Handelingen I 5 februari 2002, 18-939.

34 Kamerstukken II 1997/98, 25 443, nr. 5, p. 20.

35 Commissie GDT 2000, p. 155.

niettemin minder ruim dan de voorgaande benadering, omdat de redelijke verwachting van vertrouwelijkheid bij de commissie lijkt op te houden zodra de ontvanger kennis heeft genomen van het bericht – dat is dan in diens handen, en het

(tele)communicatiegeheim beschermt niet wat de ontvanger vervolgens met het bericht doet.

Deze (minder) ruime benadering gaat het kabinet vervolgens te ver. Het kabinet constateert dat uit de wetsgeschiedenis van art. 13 GW niet blijkt of alleen de

transportfase wordt beschermd, maar dat de gewone wetgever dit wel zo heeft ingevuld.³⁶ Het kabinet zegt hierbij: ‘Zijn de gegevens uit de sfeer van het transport – dat wil zeggen:

niet meer beschikbaar bij de transporteur – dan verdienen ze geen bijzondere

bescherming meer.’³⁷ De beschikkingsmacht van de transporteur is dus doorslaggevend voor grondwettelijke bescherming. Dat strookt ook met de opvatting over de praktische invulling van het criterium: het vergaren van gegevens bij de transporteur valt onder artikel 13, het vergaren van gegevens bij de afzender of geadresseerde niet.³⁸

In de opeenvolgende voorstellen valt dus een ontwikkeling te zien in de invulling van de beschermingsduur: waar het eerste voorstel, uit 1997, communicatie zowel in als buiten transport beschermt, beperkt het laatste voorstel de beschermingsduur tot de

transportfase. Nu heeft de grondwetgever in dezen nog geen definitieve uitspraak gedaan, zodat op dit moment niet te zeggen is welke benadering beschouwd kan worden als de keuze van de grondwetgever.

Gezien de historische ontwikkeling van het grondrecht en de ratio die volgens mij ten grondslag ligt aan het communicatiegeheim, lijkt mij echter de laatste benadering de juiste. De ruime invulling van het voorstel uit 1997 was innerlijk tegenstrijdig; elders vermeldde de toelichting bijvoorbeeld dat art. 13 ‘alle enveloppen die zijn dichtgeplakt en aan de post worden toevertrouwd’ (mijn cursivering) beschermt.³⁹ De invulling van de Commissie GDT – een iets opgerekte transportfase die duurt tot de kennisneming van de geadresseerde – is mogelijk, maar praktisch moeilijk in te vullen. De benadering van het kabinet (het vergaren van gegevens bij de transporteur valt onder artikel 13, het vergaren van gegevens bij de afzender of geadresseerde niet) vind ik sterker, omdat het in

overeenstemming is met de geschiedenis van het grondrecht en met de systematiek van het Wetboek van Strafvordering, dat immers gescheiden trajecten kent voor onderzoek van opgeslagen gegevens (doorzoeking, uitleveringsbevel, onderzoek van gegevens in geautomatiseerde werken) en onderzoek van stromende gegevens (postvang, telecomtap).

Op basis van bovenstaande concludeer ik dan ook dat art. 13 GW een transportkarakter heeft: het beschermt communicatie die aan derden is toevertrouwd voor transport, maar niet communicatie buiten transport.

36 Kamerstukken II 2000/01, 27 460, nr. 1, p. 25-26.

37 Kamerstukken II 2000/01, 27 460, nr. 1, p. 26.

38 Kamerstukken II 2000/01, 27 460, nr. 1, p. 26.

39 Kamerstukken II 1997/98, 25 443, nr. 5, p. 3. Zie nader Koops 2002, p. 44-45.

3.2. Gelijke rechtsbescherming tussen communicatietechnieken

Uit bovenstaande bespreking van de voorstellen van aanpassing van art. 13 GW blijkt nog een ander punt. Alle voorstellen gaan ervan uit dat – op grondwettelijk niveau – de verschillende communicatietechnieken gelijkelijk moeten worden beschermd. Hierover bestaat in de diverse voorstellen minder verschil van mening. Er zijn wel verschillende visies op de invulling van het begrip ‘vertrouwelijkheid’, maar er is consensus dat

‘communicatie’ in beginsel van toepassing moet zijn op zowel de traditionele vormen (post, telefonie) als op nieuwe vormen (Internet, netpost).⁴⁰ Deze communicatievormen worden gelijkgetrokken: voor kennisneming is altijd een rechterlijke machtiging nodig.⁴¹ In tegenstelling tot het huidige art. 13, zullen post en nieuwe telecommunicatievormen dus hetzelfde beschermingsniveau krijgen.

Die benadering strookt met een algemeen uitgangspunt dat het Nederlandse kabinet heeft geformuleerd voor ‘wetgeving voor de elektronische snelweg’: wat off-line geldt, moet ook on-line gelden. Het gaat daarbij met name om het beschermingsniveau: dit moet gelijkwaardig zijn voor ‘off-line’ en ‘on-line’ situaties.⁴² Het feit dat bepaalde handelingen die vroeger analoog werden uitgevoerd, tegenwoordig digitaal worden gedaan, is immers op zichzelf geen reden om de handeling anders te reguleren. Er kunnen wel redenen zijn voor afwijking van dit uitgangspunt, maar die moeten dan gelegen zijn in relevante verschillen tussen de analoge en de digitale situatie.

Een uitgangspunt voor regulering is dan ook dat de wetgever moet onderzoeken of er relevante verschillen bestaan tussen oude en nieuwe communicatietechnieken, tussen

‘off-line’ en ‘on-line’ situaties, vanuit het gezichtspunt van de rechtsbescherming. Alleen als dergelijke relevante verschillen worden gevonden, kan de wetgeving een onderscheid maken in de regulering van de verschillende communicatiemiddelen.

4. Kritiek

De brievenbescherming van art. 102a en 96a lid 4 Sv is problematisch. In deze paragraaf geef ik aan de hand van een analyse van de gehanteerde terminologie, een vergelijking tussen brieven en andere vormen van communicatie en uitingen, en de daarmee gepaard

40 Zie Koops 2002, p. 35-37.

41 Alleen het eerste wetsvoorstel uit 1997 hanteerde een lagere beperkingsclausule, maar na forse kritiek van de Tweede Kamer werd weer een rechterlijke last ingevoegd. De latere voorstellen handhaafden dit (Kamerstukken I 1998/99, 25 443, nr. 232, Commissie GDT 2000, en Kamerstukken II 2000/01, 27 460, nr.

1). Hoewel de Commissie-Mevis (die was ingesteld om strafvorderlijke gegevensvergaring in de infor- matiemaatschappij te onderzoeken) had gesuggereerd de aanwijzing van de bevoegde autoriteit te delegeren, hield het kabinet vast aan de rechterlijke last, om ‘op geen enkele wijze de indruk [te] wekken dat de bescherming door de voorgestelde wijziging wordt verzwakt.’ Kamerstukken II 2000/01, 27 460, nr.

2, p. 59. (Overigens ligt in de voorstellen de situatie anders als de beperking in het belang van de nationale veiligheid plaatsvindt, dan is de machtiging van een bij wet aangewezen minister nodig.)

42 Kamerstukken II 1997/98, 25 880, nrs. 1-2, p. 5, 12 en 14; Kamerstukken II 1999/00, 25 880, nr. 10, p. 2.

gaande ratio van de brievenbescherming in het licht van het communicatiegeheim, kritiek op deze bepalingen.

4.1. Wat zijn (gesloten) brieven?

De wetgever heeft voor de term brieven uit art. 102a Sv expliciet als ratio gegeven het communicatiegeheim.⁴³ Maar wat voor ‘gesloten brieven’ zijn dit eigenlijk? Zijn dit (1) gesloten brieven die door de post zijn afgeleverd maar door de ontvanger nog niet zijn geopend, of die de verzender heeft gesloten maar nog niet heeft gepost? Of slaat dit ook op (2a) geopende brieven die opnieuw zijn gesloten? Zo ja, wat bepaalt dan de sluiting:

het afsluiten van de envelop met een plakband, een schuifklemmetje of een roze lint, of het opbergen in een (al dan niet gesloten) kastje? En hoe zit het met (2b) brieven die niet zijn bestemd voor vervoer via de posterij, zoals brieven in het dressoir aan nabestaanden met informatie over de geheime bankrekening in Luxemburg?

Vanuit de ratio van het briefgeheim ligt alleen de eerste categorie voor de hand,

aangezien het briefgeheim van oudsher beschermt tegen kennisneming van brieven die aan derden voor transport zijn toevertrouwd. Brieven die zijn afgeleverd en geopend na transport (2a) en brieven die nooit met de post zijn of zullen worden bezorgd (2b), worden dus niet beschermd; alleen brieven die zijn afgeleverd maar nog niet zijn geopend, of afgesloten voor verzending maar nog niet gepost (1), zouden eventueel in aanmerking komen onder een verlengd idee van transport.

Zoals ik in par. 3.1 heb aangegeven, past het echter beter in het systeem van het recht dat het briefgeheim alleen de transportfase zelf beschermt, dat wil zeggen zolang de

transporteur beschikkingsmacht heeft. In dat geval is art. 102a een loze bepaling: hij geldt namelijk niet voor brieven die tijdens transport inbeslaggenomen zijn (daarvoor geldt reeds de specialis van art. 101-102 en 114 Sv); maar hij geldt ook niet voor brieven die buiten transport inbeslaggenomen zijn, want die vallen niet onder het

communicatiegeheim.

Hetzelfde probleem doet zich voor bij de interpretatie van de term ‘brieven’ in art. 96a lid 4 Sv: de wetgever gaf ook hiervoor als ratio dat het brieven betreft die onder het bereik van art. 13 GW vallen. Maar dat geldt slechts voor brieven die zich in de beschik- kingsmacht van een vervoersinstelling bevinden, en dergelijke brieven worden juist in art. 96a lid 5 sowieso uitgesloten van het uitleveringsbevel, omdat hierop exclusief de postvangregeling van art. 100-102 en 114 van toepassing is. Een consequente redenering van de wetgever betekent dus evenzeer dat art. 96a lid 4 een loze bepaling is: brieven in transportfase vallen nooit onder lid 4 maar onder lid 5, en brieven buiten de transportfase behoren niet onder lid 4 te vallen omdat de grondwettelijke bescherming dan is

opgehouden.

43 Kamerstukken II 1992/93, 23 251, nr. 3, p. 45-46. Zie boven, par. 2.1.

Wil men art. 102a en art. 96a lid 4 Sv een zin geven, dan moet men daarom de koppeling loslaten met het communicatiegeheim. Er bestaat dan kennelijk naast het grondwettelijke briefgeheim nog een ander ‘briefgeheim’ dat brieven als zodanig beschermt, en in dat geval kunnen even goed brieven die zijn afgeleverd en geopend maar weer op de een of andere manier zijn gesloten (2a), evenals brieven die nooit aan een vervoerder zijn toevertrouwd (2b), onder de reikwijdte van art. 102a en art. 96a lid 4 vallen.

Voor de praktijk levert dat de vraag op wanneer een brief als ‘gesloten’ geldt in de zin van art. 102a Sv. ‘Gesloten’ heeft namelijk wel een duidelijke betekenis bij brieven die aan de posterij zijn toevertrouwd (zie art. 101 lid 2 Sv), maar niet bij brieven die elders worden bewaard. De vantoepassingverklaring van art. 101 wekt de indruk dat alleen in een dichtgeplakte envelop bewaarde brieven worden beschermd, maar het valt moeilijk in te zien waarom bijvoorbeeld brieven die in een brandkast liggen niet ook zouden worden beschermd bij de doorzoeking. De sluiting van brieven ter bescherming tegen postale kennisneming kent immers andere methoden dan het opbergen in de woning van een brief tegen kennisneming door derden. Aansluitend bij het criterium van de doorzoeking, zou het logischer zijn wanneer alle brieven die niet voor de hand liggend en open worden aangetroffen, op de bescherming van art. 102a zouden kunnen rekenen.

4.2. Gelijke rechtsbescherming tussen oude en nieuwe communicatietechnieken

Als men op basis van bovenstaande redenering aanneemt dat brieven als zodanig worden beschermd, los van transport via de posterij, dan rijst een volgend probleem. De

brievenbescherming geldt exclusief voor fysieke (papieren) brieven. Maar als de ratio van de brievenbescherming, zoals ik hierboven betoogde, niet gelegen kan zijn in het

grondwettelijke communicatiegeheim (dat momenteel nog een onderscheid maakt tussen post enerzijds en telefonie en telegrafie anderzijds), dan rijst de vraag of er een legitieme reden is om brieven wél maar andere communicatievormen níét aanvullend te

beschermen bij doorzoeking en uitlevering. Waarom zou er wel een aanvullend ‘geheim van opgeslagen brieven’ moeten zijn en geen aanvullend ‘geheim van opgeslagen communicatie’?

Om deze vraag te beantwoorden, analyseer ik eerst de rechtsbescherming van andere communicatievormen bij doorzoeking en uitlevering, zoals een faxbericht, een netbericht opgeslagen op de harde schijf van een gebruiker, of een cassettebandje met een

communicatieve boodschap.

4.2.1. Situatie voor 2000

Hoewel bij de wet computercriminaliteit van 1993 het hele Wetboek van Strafvordering is doorzocht op ‘computerbestendigheid’ van de bepalingen, is de wetgever in de geschiedenis van deze wet niet ingegaan op de term ‘brieven of andere geschriften’ uit art. 113 lid 1 en art. 107 lid 2 Sv-1926. Hij bevestigde wel de jurisprudentiële uitspraak

dat ‘geschrift’ in art. 225 Sr ook elektronische bestanden kan omvatten,⁴⁴ maar liet dit in het midden voor de strafvorderlijke geschriftbepalingen.

Bij de huiszoeking is geen zelfstandige bevoegdheid ingevoerd tot onderzoek van computers; dit werd geacht besloten te liggen in de algemene huiszoekingsbevoegdheid.

Wel werd een aparte bevoegdheid ingevoerd tot het onderzoeken van computersystemen die zich buiten de plaats van huiszoeking bevinden maar vanuit deze plaats regulier en rechtmatig toegankelijk zijn (art. 125j Sv). Hierbij werd in het derde lid art. 113 lid 1 van overeenkomstige toepassing verklaard, zodat bij een computeronderzoek elders de r-c

‘slechts met uitdrukkelijk verlof van de rechtbank (...) ook gegevens die niet het voor- werp van het strafbaar feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, kan zoeken en opnemen.’⁴⁵ Waar de geschriftenbescherming bij de netwerkzoeking aldus is uitgebreid met elektronische gegevens, is dat bij de gewone computerzoeking tijdens de huiszoeking echter niet het geval.⁴⁶ Opgeslagen elektronische gegevens worden dus wel extra beschermd tegen onderzoek vanuit een computersysteem elders, maar niet tegen computeronderzoek tijdens een huiszoeking ter plekke.

Voor het uitleveringsbevel is in 1993 een ‘digitale’ variant ingevoerd in art. 125i Sv, het bevel tot toegangsverschaffing tot gegevens. Lid 2 brengt een beperking aan in de soorten gegevens waarop het bevel betrekking kan hebben, een beperking die – in een iets

zwakkere vorm – ontleend is aan art. 107 lid 2 Sv, de geschriftenbescherming. Het kan alleen gaan om gegevens die vermoedelijk door de verdachte zijn ingevoerd, voor hem zijn bestemd of corpus delicti zijn, gegevens waarover hij de beschikking heeft, of loggegevens. Of een soortgelijke beperking ook geldt voor een traditioneel bevel tot uitlevering van een gegevensdrager is niet duidelijk; de wetgever heeft zich niet uitgelaten over de vraag of de term ‘geschriften’ uit art. 107 lid 2 ook dragers met elektronische gegevens kan omvatten.

4.2.2. Situatie sinds 2000

Bij de doorzoeking werkt de afschaffing in 2000 van het rechtbankverlof (art. 113 lid 1) en daarmee van de geschriftenbescherming door in de netwerkzoeking, waar deze bescherming van toepassing was verklaard: bij de wet herziening gvo vervalt lid 3 van art. 125j.⁴⁷ Dit betekent dat tijdens de netwerkzoeking nu geen beperking meer wordt aangelegd bij het zoeken naar soorten gegevens.

In plaats van de geschriftenbescherming is nu de brievenbescherming ingevoerd (102a Sv). De toelichting bij art. 102a geeft aan dat het begrip ‘brief’ dezelfde betekenis heeft als het overeenkomstige begrip in artikel 13 lid 1 GW.⁴⁸ Door de term ‘brieven’ lijkt duidelijk dat andere communicatievormen niet onder deze bescherming vallen:

44 Kamerstukken II 1991/92, 21 551, nr. 11, p. 7-8.

45 Kamerstukken II 1989/90, 21 551, nr. 3, p. 28.

46 Zie Koops 2002, p. 219-220.

47 Stb. 1999, 243, p. 9.

48 Kamerstukken II 1992/93, 23 251, nr. 3, p. 46.

faxberichten zullen bijvoorbeeld door elke tot zoeken bevoegde ambtenaar mogen worden (geopend, indien nodig, en) gelezen: de fax valt immers onder het grondwettelijk telefoongeheim, art. 13 lid 2, niet onder het briefgeheim van art. 13 lid 1. Of

elektronische brieven – elektronisch opgeslagen brieven, netpost – onder de term kunnen vallen is niet duidelijk, de wetgever is daar niet specifiek op ingegaan. Door de gekozen terminologie (‘inbeslaggenomen gesloten brieven’) lijkt de bepaling zich te beperken tot stoffelijke brieven – elektronische brieven kunnen immers niet in beslag genomen worden. Men zou kunnen redeneren dat de bepaling zich wel kan uitstrekken over inbeslaggenomen gegevensdragers waarop elektronische brieven zijn opgeslagen, maar dat gaat in tegen het systeem van de wet om consequent onderscheid aan te brengen tussen voorwerpen en gegevens. Dit wordt bevestigd door de aanpak van de wetgever in het wetsvoorstel Computercriminaliteit II: hierin beperkt de wetgever zich tot gegevens die zijn opgeslagen bij de Internetaanbieder; communicatie die elders is opgeslagen behoeft volgens hem geen extra bescherming, aangezien die niet onder de reikwijdte van (het oude of beoogde nieuwe) art. 13 GW valt en de bestaande strafrechtelijke

bescherming volstaat; de wetgever verwijst in dat kader niet naar art. 102a.⁴⁹ Artikel 102a is dus niet van toepassing op elektronisch opgeslagen communicatie, en dus zal

bijvoorbeeld een in een computer opgeslagen brief, ook als deze beveiligd is opgeslagen, mogen worden gelezen door elke tot computeronderzoek bevoegde ambtenaar, zonder voorafgaande machtiging van de r-c.

Het uitleveringsbevel kan met betrekking tot brieven slechts worden gegeven indien deze van of voor de verdachte zijn, over hem gaan of corpus delicti zijn (art. 96a lid 4). De bescherming voor andere geschriften dan brieven is afgeschaft. Ook hier geldt de vraag of de term ‘brieven’ ook elektronisch opgeslagen communicatie kan omvatten. De term

‘brieven’ wordt evenals in art. 102a uitgelegd als samenvallend met de term uit art. 13 lid 1 GW.⁵⁰ Waar bij de wet computercriminaliteit wellicht nog vol te houden was dat de term ‘brieven of andere geschriften’ bij het traditionele uitleveringsbevel ook betrekking kon hebben op dragers met elektronisch opgeslagen gegevens, lijkt dit nu geen

aanvaardbare interpretatie meer. De bepaling van art. 96a lid 4 moet nu worden uitgelegd zoals de term ‘brieven’ in art. 102a en is dus niet van toepassing op elektronisch

opgeslagen communicatie.

Dat ligt anders voor het ‘uitleveringsbevel’ voor gegevens van art. 125i. De wetgever had destijds bij de behandeling van de wet computercriminaliteit wel aangegeven dat in het licht van het voorstel om de geschriftenbescherming van art. 107 lid 2 te beperken tot brieven (dat bij de wet herziening gvo is doorgevoerd), ook art. 125i zou moeten worden herzien.⁵¹ Bij het wetsvoorstel herziening van het gerechtelijk vooronderzoek is dit echter over het hoofd gezien. Gezien de bewuste inperking van de rechtsbescherming tot

49 Kamerstukken II 1998/99, 26 671, nr. 3, p. 32-33.

50 Kamerstukken II 1992/93, 23 251, nr. 3, p. 19.

51 Kamerstukken II 1990/91, 21 551, nr. 6, p. 14.

brieven bij uitlevering en de verwijzing naar art. 13 GW lijkt dit eerder een omissie van de wetgever dan een doordachte keuze. De ‘gegevens’ in art. 125i vallen immers in het algemeen net zo min (of nog minder) onder het bereik van art. 13 GW als ‘geschriften’.

De omissie heeft wel tot gevolg dat er een discrepantie is ontstaan tussen het bevel tot uitlevering van voorwerpen en het bevel tot ‘uitlevering’ van gegevens: een elektronisch opgeslagen faxbericht wordt in dit opzicht bijvoorbeeld meer beschermd dan een

papieren faxbericht.

4.2.3. Conclusie

Sinds de wet herziening gvo kennen alleen (gesloten) papieren brieven extra bescherming; elektronische communicatie wordt niet extra beschermd bij een

doorzoeking, maar – vermoedelijk abusievelijk – nog wel bij ‘uitlevering’ van gegevens (door een vermoedelijke band met de verdachte of het strafbare feit te eisen). Een (gesloten) papieren brief wordt dus meer beschermd dan een elektronisch (beveiligd) opgeslagen brief, maar een papieren fax juist minder dan een elektronisch opgeslagen fax.

Dit is opmerkelijk, aangezien de wetgever faxpost, netpost en stempost in transport grotendeels behandelt op gelijke voet met brievenpost. Bij de grondwetsvoorstellen voor een nieuw art. 13 lijkt een duidelijke consensus te bestaan voor gelijke bescherming (zie par. 3.2). Ook de strafwetgever behandelt de diverse communicatievormen, in elk geval qua rechtsbescherming, grotendeels hetzelfde: er zijn wel verschillen tussen de postvang en de telecomtap, maar voor beide is een rechterlijke machtiging vereist.

Als de transportfase van communicatie eenmaal is afgelopen, ontstaan er nu echter wel duidelijke verschillen in rechtsbescherming tussen fysieke brieven en elektronische communicatie. Waaróm (gesloten) brieven buiten de transportfase aanzienlijk meer beschermd worden dan andere vormen van communicatie heeft de wetgever echter nooit gemotiveerd. Waarom zijn er tijdens transport geen relevante verschillen tussen brieven en andere communicatievormen, en buiten transport wel? Dit vraagt om een onderzoek naar een mogelijke ratio die verklaart waarom brieven buiten transport meer moeten worden beschermd dan netpost of faxen.

4.3. Ratio van de brievenbescherming

De ratio van het extra beschermen van papieren of post heeft kennelijk in 2000 een radi- cale verandering ondergaan. De ratio van de zorgvuldige regeling van het

papieronderzoek werd in het begin van de negentiende eeuw gezien in het beschermen van gedachten die aan het papier zijn toevertrouwd: justitie mag daarom papieren minder snel onderzoeken dan andere voorwerpen. Het belang van de bescherming was daarmee niet alleen de privacy, maar ook de vrijheid van meningsuiting: mensen moeten vrijelijk hun gedachten kunnen uiten, zowel tegenover zichzelf als tegenover anderen. Aan het eind van de twintigste eeuw geeft de wetgever als ratio van bescherming echter het

briefgeheim: justitie mag brieven minder snel onderzoeken dan andere voorwerpen. Het belang is daarmee ingeperkt tot een deelaspect van privacy: het briefgeheim.

Dat is een geheel andere visie dan die de wetgever in de negentiende eeuw had. Het briefgeheim viel toen juist niet onder de ratio van het papieronderzoek – er was immers geen grondwettelijke eis van rechterlijke machtiging voor opening van buiten het transport inbeslaggenomen post. Dat was ook logisch: het briefgeheim (ingevoerd in 1848) was en is hoofdzakelijk een transportgeheim, dat ophoudt brieven te beschermen als die buiten de beschikkingsmacht van de posterij zijn. De in 2000 gegeven ratio van het briefgeheim kan daarom moeilijk verklaren waarom eenmaal afgeleverde, nog niet geposte of niet voor vervoer bestemde post nog zelfstandig bescherming behoeft.

Daarmee heeft de wetgever in 2000 feitelijk de geschriftenbescherming afgeschaft zoals zich die historisch heeft ontwikkeld: aan papier vertrouwde gedachten verdienen als zodanig geen extra bescherming meer. Tegelijkertijd heeft de wetgever een nieuw soort onderzoek ingevoerd, het brievenonderzoek, omdat de wetgever nu kennelijk van mening is dat correspondentie – de uiting van gedachten bestemd voor anderen – meer

beschermenswaardig is dan overige geschriften of voorwerpen. De beschermwaardigheid geldt volgens de wetgever echter alleen voor fysieke, papieren correspondentie;

elektronische en gesproken communicatie wordt buiten transport niet anders behandeld dan andere stukken van overtuiging.

Valt er, ondanks het gebrek aan een motivering in de wetsgeschiedenis, een verklaring te geven voor deze nieuwe visie van de wetgever? Waarom wordt opgeslagen

correspondentie nu meer beschermd dan andere opgeslagen uitingen, en waarom geldt die bescherming alleen voor papieren correspondentie?

De ratio van de brievenbescherming zou kunnen liggen in het willen beschermen van de bewaarmogelijkheid van brieven: brieven worden over het algemeen als

bewarenswaardig gezien, en het vernietigen van brieven wordt maatschappelijk niet verwacht (integendeel, het heeft een element van schennis, zoals de rituele verbranding van liefdesbrieven bij beëindiging van een relatie). Brieven verschillen in dit opzicht (vooralsnog) van telecommunicatie: telefoongesprekken, faxberichten en ook

netpostberichten worden vooralsnog maatschappelijk niet beschouwd als

bewarenswaardig. Degene die ze toch bewaart, moet dan ook maar het risico dragen van kennisneming door derden. De redenering hapert echter bij brieven die op de computer zijn ingetikt en als bijlage bij een netbericht zijn verzonden; deze fungeren in alle opzichten als traditionele brieven, alleen de verzendwijze is gemoderniseerd.

Bewaarbaarheid hoeft dus niet samen te hangen met papier, zodat dit geen bevredigende verklaring biedt voor de huidige brievenbescherming.

Een andere verklaring zou gelegen kunnen zijn in het onderscheid tussen voorwerpen en gegevens: in de wetssystematiek worden deze verschillend behandeld. De belangrijkste reden daarvoor is dat een voorwerp uniek is en de houder daarvan dus een exclusieve beschikkingsmacht heeft, hetgeen voor gegevens niet het geval is. Is dit een reden om

fysieke brieven anders te behandelen dat elektronische communicatie? Volgens mij niet.

Een brief is immers evenzeer een gegevensdrager als een harde schijf, een diskette of een cassettebandje. De belangrijkste bescherming die art. 102a aan brieven biedt is gelegen in de kennisneming, waarvoor een rechterlijke last wordt geëist; die kennisneming nu betreft de gegevens die in de brief staan, niet het papier (het papier mag immers ook in beslag genomen worden zonder rechterlijke machtiging). Een goed voorbeeld is een faxbericht: dit verschilt uiterlijk nauwelijks van een brief, aangezien het ook een op papier vastgelegde communicatie-uiting is; slechts de verzendvorm is anders geweest. In beide gevallen gaat het om voorwerpen, niet om elektronische gegevens; toch wordt de brief wel maar het faxbericht niet beschermd door art. 102a. Het valt op basis hiervan dus evenmin in te zien waarom een papieren brief anders zou moeten worden behandeld dan andere gegevensdragers die communicatieve uitingen bevatten.

Er is nog een ander punt: waarom geldt de bescherming eigenlijk niet (meer) voor andere vormen van opgeslagen uitingen? Een dagboek wordt van oudsher maatschappelijk evenzeer beschouwd als bewarenswaardig, en het werd beschermd door de

geschriftenbescherming. Het afschaffen van de geschriftenbescherming kan moeilijk worden verklaard door een verschil in privacygevoeligheid: iemand kan zijn ziel of het diepst van zijn gedachten evengoed blootleggen in een uiting voor zichzelf als in een uiting voor iemand anders. Sterker nog: mensen geven zich vaak meer bloot in hun dagboek dan in hun communicatie met anderen. Waarom maakt de wetgever dan toch een fundamenteel onderscheid? Mogelijk vindt hij communicatie kwetsbaarder dan voorheen, of vindt hij de relatieve kwetsbaarheid van communicatieve ten opzichte van niet-

communicatieve uitingen toegenomen. Daarvoor zijn in de toelichtingen echter geen aanwijzingen te vinden. Daar komt nog bij dat door de ontwikkelingen in informatie- en communicatietechnologie de kwetsbaarheid van geschriften juist is toegenomen ten opzichte van vroeger: op de computer bijgehouden dagboeken kunnen bijvoorbeeld van buiten het huis met richtmicrofoons worden afgeluisterd⁵². Ze hebben daarom eerder meer dan minder behoefte aan bescherming tegen al te makkelijke kennisneming door justitie.

Al met al is een ratio voor de brievenbescherming van art. 102a en 96a lid 4 moeilijk te geven. De verklaring van het communicatiegeheim loopt stuk op de beperking daarvan tot de transportfase, en een zelfstandige grondslag voor de bescherming van brieven buiten transport werkt discriminerend zowel ten opzichte van niet-communicatieve uitingen (zoals dagboeken) als tegenover niet-papieren communicatie (zoals in een computer opgeslagen brieven of netpost).

52 Aangezien een dagboek geen vertrouwelijke communicatie betreft, valt het afluisteren ervan niet onder het met zware waarborgen omklede art. 126l/s Sv, maar kan het vermoedelijk plaatsvinden op basis van de lichte observatiebevoegdheid, art. 126g/o Sv.

Voor dit laatste lijkt mij in elk geval geen redengevende verklaring te bestaan: brieven en modernere communicatie-uitingen zijn in vrijwel alle opzichten functionele equivalenten die evenveel – of even weinig – recht hebben op aanvullende bescherming tegen

doorzoeking en uitlevering. Maar ook voor het eerste, de discriminatie ten opzichte van niet-communicatie, kan ik vooralsnog geen adequate motivering vinden: mijns inziens kan een dagboek evenveel – of even weinig – aanspraak maken op rechtsbescherming tegen doorzoeking of uitlevering als een brief.

5. Conclusie: naar een hedendaagse vorm van geschriftenbescherming

Op basis van het voorgaande concludeer ik dat de brievenbescherming die als vervanging van de vroegere geschriftenbescherming in 2000 is ingevoerd in de artikelen 102a en 96a lid 4 Sv onbegrijpelijk is gezien het systeem van de wet. De ratio ervan is niet duidelijk, evenmin als de vraag hoe de term ‘(gesloten) brieven’ moet worden geïnterpreteerd. Hier wreekt zich dat de terloopse invoering van deze bepalingen – en de daarmee gepaard gaande afschaffing van de van oudsher bestaande geschriftenbescherming – ontoereikend is gemotiveerd door de wetgever. Bovendien laadt de brievenbescherming de verdenking op zich onterecht discriminerend te zijn tegenover hedendaagse equivalenten van de papieren brief, zoals in een computer opgeslagen brieven en netpost.

Volgens mij moet daarom de brievenbescherming worden aangepast. Ik zie daarvoor drie mogelijkheden.

De eerste is de simpelste: afschaffen van art. 102a en 96a lid 4. Vanuit de gegeven ratio van het communicatiegeheim (dat zich uitstrekt over communicatie in transport) moet men ze immers zien als loze bepalingen die noch op brieven in transport, noch op brieven buiten transport kunnen slaan. De elegantie van deze oplossing vind ik echter niet

opwegen tegen het nadeel ervan, namelijk het geheel loslaten van het idee dat bepaalde menselijke uitingen meer bescherming verdienen tegen justitiële kennisneming dan andere stukken van overtuiging. Juist in het huidige tijdperk pleit veel voor het vasthouden, ja zelfs versterken, van de bescherming van elektronisch opgeslagen uitingen. Het digitaal geheugen is in potentie groter dan het papieren geheugen ooit is geweest. Een gemiddelde (netwerk)computer bevat in de netpostmap tal van berichten die, had men ze vroeger op papier verzonden of ontvangen, al lang waren weggegooid.

Ook is het tegenwoordig gemakkelijker en gebruikelijker dan vroeger om (elektronische) kopieën te bewaren van alle brieven die men heeft ingetikt en afgedrukt met de post heeft verzonden. De harde schijf kent qua opslagcapaciteit en opslaggemak zijn gelijke niet in vergelijking met het persoonlijke papieren archief. Kortom, mijns inziens is het zeker nodig om een modern equivalent te hebben van de geschriftenbescherming zoals die tot 2000 bestond.

Een tweede mogelijkheid om het probleem aan te pakken is aan te sluiten bij de kennelijke wens van de wetgever om communicatie meer te beschermen dan niet- communicatie, waarbij men de beoogde herziening van art. 13 GW als leidraad kan volgen. Hierin wordt kort gezegd beoogd (los van welke formulering men daarvoor kiest) vertrouwelijke communicatie te beschermen, een term die we ook al kennen van het direct afluisteren. Men zou ervoor kunnen kiezen om art. 13 GW zelf aanzienlijk uit te breiden tot buiten de transportfase, maar dat is strikt genomen niet nodig; aanvullende bescherming kan men ook in lagere wetgeving als het Wetboek van Strafvordering zelf bieden.

Men zou nu de brievenbescherming kunnen vervangen door een

communicatiebescherming: bij de inbeslagneming zou bijvoorbeeld kunnen worden bepaald dat van vertrouwelijk opgeslagen communicatie (op een inbeslaggenomen gegevensdrager of communicatieve gegevens die zijn gekopieerd bij onderzoek van een computer) alleen kennis kan worden genomen met machtiging van de rechter-

commissaris. Hiertoe kan men in art. 102a Sv de term ‘gesloten brieven’ vervangen door

‘dragers waarop vertrouwelijke communicatie is opgeslagen’. ‘Uitlevering’ van

gegevensdragers met vertrouwelijke communicatie zou alleen bevolen kunnen worden als de communicatie een bepaalde band heeft met de verdachte of het strafbare feit; de term

‘brieven’ in art. 96a lid 4 kan worden vervangen door ‘dragers waarop vertrouwelijke communicatie is opgeslagen’. Daarnaast zou men de bevoegdheden tot onderzoek van gegevens moeten aanpassen door eenzelfde bescherming te bieden aan vertrouwelijke communicatie, bijvoorbeeld door in de afdeling ‘Onderzoek van gegevens in

geautomatiseerde werken’ (art. 125i e.v.) een artikel in te voegen dat bij onderzoek in geautomatiseerde werken art. 102a van overeenkomstige toepassing is.

Het voordeel van deze tweede benadering is dat wordt aangesloten bij de systematiek van het wetboek, waarin communicatie (post, telecommunicatie en directe communicatie) een bijzondere plaats inneemt bij de opsporingsbevoegdheden. Een nadeel is echter dat een

‘communicatiebescherming’ miskent dat andere menselijke uitingen even

privacygevoelig en kwetsbaar, zo niet nog kwetsbaarder, kunnen zijn dan communicatie.

Het aansluiten bij art. 13 GW en de communicatieonderscheppingsbevoegdheden legt een verkeerde nadruk: die wetsbepalingen hebben niet zozeer als karakteristiek dat ze

communicatie beschermen, maar veeleer dat zij transport beschermen. Onder de telecomtap en postvang vallen immers evenzeer berichten die iemand met zichzelf uitwisselt, en niet alleen communicatie⁵³. Het kwetsbare zit hem meer in het aan anderen toevertrouwen voor transport dan in de aard van de uiting. Met andere woorden: bij het nadenken over een hedendaagse equivalent van de geschriftenbescherming moet men niet zozeer aansluiten bij de communicatiewetgeving, als wel bij de ratio die van oudsher de geschriftenbescherming beheerste: het beschermen van aan het papier toevertrouwde gedachten of uitingen.

53 De wetgever definieert communicatie als ‘de uitwisseling van berichten tussen twee of meer personen’

(Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 36), hetgeen dus niet berichtenuitwisseling met zichzelf omvat.