Op basis van het voorgaande concludeer ik dat de brievenbescherming die als vervanging van de vroegere geschriftenbescherming in 2000 is ingevoerd in de artikelen 102a en 96a lid 4 Sv onbegrijpelijk is gezien het systeem van de wet. De ratio ervan is niet duidelijk, evenmin als de vraag hoe de term ‘(gesloten) brieven’ moet worden geïnterpreteerd. Hier wreekt zich dat de terloopse invoering van deze bepalingen – en de daarmee gepaard gaande afschaffing van de van oudsher bestaande geschriftenbescherming – ontoereikend is gemotiveerd door de wetgever. Bovendien laadt de brievenbescherming de verdenking op zich onterecht discriminerend te zijn tegenover hedendaagse equivalenten van de papieren brief, zoals in een computer opgeslagen brieven en netpost.
Volgens mij moet daarom de brievenbescherming worden aangepast. Ik zie daarvoor drie mogelijkheden.
De eerste is de simpelste: afschaffen van art. 102a en 96a lid 4. Vanuit de gegeven ratio van het communicatiegeheim (dat zich uitstrekt over communicatie in transport) moet men ze immers zien als loze bepalingen die noch op brieven in transport, noch op brieven buiten transport kunnen slaan. De elegantie van deze oplossing vind ik echter niet
opwegen tegen het nadeel ervan, namelijk het geheel loslaten van het idee dat bepaalde menselijke uitingen meer bescherming verdienen tegen justitiële kennisneming dan andere stukken van overtuiging. Juist in het huidige tijdperk pleit veel voor het vasthouden, ja zelfs versterken, van de bescherming van elektronisch opgeslagen uitingen. Het digitaal geheugen is in potentie groter dan het papieren geheugen ooit is geweest. Een gemiddelde (netwerk)computer bevat in de netpostmap tal van berichten die, had men ze vroeger op papier verzonden of ontvangen, al lang waren weggegooid.
Ook is het tegenwoordig gemakkelijker en gebruikelijker dan vroeger om (elektronische) kopieën te bewaren van alle brieven die men heeft ingetikt en afgedrukt met de post heeft verzonden. De harde schijf kent qua opslagcapaciteit en opslaggemak zijn gelijke niet in vergelijking met het persoonlijke papieren archief. Kortom, mijns inziens is het zeker nodig om een modern equivalent te hebben van de geschriftenbescherming zoals die tot 2000 bestond.
Een tweede mogelijkheid om het probleem aan te pakken is aan te sluiten bij de kennelijke wens van de wetgever om communicatie meer te beschermen dan niet-communicatie, waarbij men de beoogde herziening van art. 13 GW als leidraad kan volgen. Hierin wordt kort gezegd beoogd (los van welke formulering men daarvoor kiest) vertrouwelijke communicatie te beschermen, een term die we ook al kennen van het direct afluisteren. Men zou ervoor kunnen kiezen om art. 13 GW zelf aanzienlijk uit te breiden tot buiten de transportfase, maar dat is strikt genomen niet nodig; aanvullende bescherming kan men ook in lagere wetgeving als het Wetboek van Strafvordering zelf bieden.
Men zou nu de brievenbescherming kunnen vervangen door een
communicatiebescherming: bij de inbeslagneming zou bijvoorbeeld kunnen worden bepaald dat van vertrouwelijk opgeslagen communicatie (op een inbeslaggenomen gegevensdrager of communicatieve gegevens die zijn gekopieerd bij onderzoek van een computer) alleen kennis kan worden genomen met machtiging van de
rechter-commissaris. Hiertoe kan men in art. 102a Sv de term ‘gesloten brieven’ vervangen door
‘dragers waarop vertrouwelijke communicatie is opgeslagen’. ‘Uitlevering’ van
gegevensdragers met vertrouwelijke communicatie zou alleen bevolen kunnen worden als de communicatie een bepaalde band heeft met de verdachte of het strafbare feit; de term
‘brieven’ in art. 96a lid 4 kan worden vervangen door ‘dragers waarop vertrouwelijke communicatie is opgeslagen’. Daarnaast zou men de bevoegdheden tot onderzoek van gegevens moeten aanpassen door eenzelfde bescherming te bieden aan vertrouwelijke communicatie, bijvoorbeeld door in de afdeling ‘Onderzoek van gegevens in
geautomatiseerde werken’ (art. 125i e.v.) een artikel in te voegen dat bij onderzoek in geautomatiseerde werken art. 102a van overeenkomstige toepassing is.
Het voordeel van deze tweede benadering is dat wordt aangesloten bij de systematiek van het wetboek, waarin communicatie (post, telecommunicatie en directe communicatie) een bijzondere plaats inneemt bij de opsporingsbevoegdheden. Een nadeel is echter dat een
‘communicatiebescherming’ miskent dat andere menselijke uitingen even
privacygevoelig en kwetsbaar, zo niet nog kwetsbaarder, kunnen zijn dan communicatie.
Het aansluiten bij art. 13 GW en de communicatieonderscheppingsbevoegdheden legt een verkeerde nadruk: die wetsbepalingen hebben niet zozeer als karakteristiek dat ze
communicatie beschermen, maar veeleer dat zij transport beschermen. Onder de telecomtap en postvang vallen immers evenzeer berichten die iemand met zichzelf uitwisselt, en niet alleen communicatie53. Het kwetsbare zit hem meer in het aan anderen toevertrouwen voor transport dan in de aard van de uiting. Met andere woorden: bij het nadenken over een hedendaagse equivalent van de geschriftenbescherming moet men niet zozeer aansluiten bij de communicatiewetgeving, als wel bij de ratio die van oudsher de geschriftenbescherming beheerste: het beschermen van aan het papier toevertrouwde gedachten of uitingen.
53 De wetgever definieert communicatie als ‘de uitwisseling van berichten tussen twee of meer personen’
(Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 36), hetgeen dus niet berichtenuitwisseling met zichzelf omvat.
Een derde benadering is dan ook om een ‘uitingbescherming’ in te voeren, die
opgeslagen uitingen extra beschermt tegen justitiële kennisneming. Dit betekent dat de afschaffing van de geschriftenbescherming uit 2000 weer ongedaan wordt gemaakt.
Uitingen vormen immers een bijzondere privacygevoelige categorie, en wanneer deze worden vastgelegd en bewaard, zijn zij kwetsbaar voor kennisneming, al kan de bewaarder wel maatregelen nemen de kwetsbaarheid te beperken. Of de uiting voor anderen bestemd is (communicatie) of niet, doet daarbij minder terzake dan het criterium van opslag: de kwetsbaarheid wordt immers gevormd door het feit dat het risico van kennisneming door onbevoegden groter is als een uiting wordt opgeslagen, niet door de aard van de uiting. Dagboeken worden daarom evenzeer beschermd als communicatie.
Hierbij kan wel een eigen verantwoordelijkheid van de rechthebbende gelden: hij moet moeite doen om aan te geven dat de opgeslagen uiting vertrouwelijk gehouden moet worden. Daarom kan worden gedifferentieerd tussen vertrouwelijk opgeslagen en niet-vertrouwelijk opgeslagen uitingen.
Dit criterium van vertrouwelijke opslag zou in een toelichting geconcretiseerd kunnen worden, waarbij volgens mij het huisrecht en de jurisprudentie rond de doorzoeking een belangrijke rol kunnen spelen: gegevens opgeslagen binnen de woning worden als vertrouwelijk opgeslagen opgevat, tenzij zij voor de hand liggend worden aangetroffen.
Papieren in kasten of lades, gegevens in computers en gesprekken op bandjes worden dan in de woning extra beschermd, maar papieren die op tafel liggen en de gegevens die toevallig op het beeldscherm zijn te lezen niet. Buiten de natuurlijke bescherming van de woning wordt de opslag als minder vertrouwelijk beschouwd, maar door de keuze van opslag kan iemand toch duidelijk maken dat hij vertrouwelijkheid verwacht, bijvoorbeeld door wachtwoordbeveiliging op de schoot-pc die hij bij zich draagt, of door een diskette op te bergen in een dicht handschoenenkastje van een afgesloten auto. Het is aan de wetgever om te bepalen waar de grens – op hoofdlijnen – moet komen te liggen van de redelijke privacyverwachting, zowel binnen als buiten de woning.
De uitingbescherming zou vorm kunnen krijgen door bij de doorzoeking, het
uitleveringsbevel en het bevel tot ‘uitlevering’ van gegevens zwaardere voorwaarden te stellen aan het onderzoek van uitingen (of niet-feitelijke en niet-zakelijke gegevens).
Zoals de huiszoeking zich vroeger alleen kon uitstrekken tot geschriften met rechterlijke machtiging, zo zou de wet nu de eis kunnen stellen dat in het kader van een doorzoeking alleen kennis kan worden genomen van vertrouwelijk opgeslagen geschriften of
elektronische uitingen met machtiging van de r-c.54 Hetzelfde zou, zoals art. 102a generiek gesloten brieven beschermt ongeacht de wijze van inbeslagneming, kunnen gelden bij andere vormen van inbeslagneming van geschriften of van onderzoek van
54 Dit zou betekenen dat wordt gedifferentieerd tussen inbeslagneming (of kopiëring) en kennisneming:
lagere autoriteiten kunnen in tal van situaties bevoegd zijn om vertrouwelijk opgeslagen uitingen in beslag te nemen of te kopiëren, maar de kennisneming daarvan wordt dan ingeperkt door de eis van een
rechterlijke machtiging.
elektronisch opgeslagen uitingen. Het uitleveringsbevel zou, zoals 96a lid 4 nu voor brieven doet, bij geschriften en elektronisch opgeslagen uitingen de eis kunnen stellen dat deze een bepaalde band moeten hebben met de verdachte of het strafbare feit.
Juist in het huidige tijdperk is de burger kwetsbaarder dan ooit door het onverbiddelijke digitale geheugen, niet alleen van zijn eigen harde schijf, maar ook van de talloze gegevensdragers die elders in de netwerkmaatschappij zijn ooit aan het toetsenbord toevertrouwde uitingen hebben vastgelegd. Door de geschriftenbescherming in ere te herstellen als bescherming voor (papieren en elektronische) uitingen, wordt recht gedaan aan de historische grondslag van de geschriftenbescherming en de digitale kwetsbaarheid van de burger: de bescherming van gedachten tegen al te makkelijke justitiële
kennisneming.
Literatuur
Asscher 2002
Lodewijk Asscher, Communicatiegrondrechten (diss. UvA), Amsterdam: Otto Cramwinckel 2002.
Asscher & Dommering 2000
L.F. Asscher & E.J. Dommering, ‘Artikel 13 Grondwet’, in: Egbert Dommering e.a., Informatierecht. Fundamentele rechten voor de informatiesamenleving, Amsterdam: Otto Cramwinckel 2000, p. 71-86.
Blok 2002
Peter Blok, Het recht op privacy. Een onderzoek naar de betekenis van het begrip
‘privacy’ in het Nederlandse en Amerikaanse recht (diss. Tilburg), Boom 2002.
Blom & De Doelder 1991
T. Blom & H. de Doelder, ‘Het in beslag nemen van geschriften’, Delikt &
Delinkwent 1991/8, p. 842-858.
De Bosch Kemper 1838
J. de Bosch Kemper, Wetboek van strafvordering, naar deszelfs beginselen ontwikkeld en in verband gebragt met de algemeene regtsgeleerdheid, met een bijvoegsel, bevattende formulieren en voorbeelden der ambtsverrigtingen van regter-commissarissen, officieren van justitie, griffiers, hulpofficieren enz. Deel I, Amsterdam: Johannes Müller 1838.
De Bosch Kemper 1840
J. de Bosch Kemper, Wetboek van strafvordering (enz.) Deel II, Amsterdam:
Johannes Müller 1840.
Commissie GDT 2000
Commissie Grondrechten in het digitale tijdperk, Rapport, mei 2000,
<http://www.minbzk.nl/gdt/artikelen/rapport_gdt_5-00.pdf>.
Van Dorst 1982
A.J.A. van Dorst, ‘Het postgeheim’, in: A.K. Koekkoek, W. Konijnenbelt &
F.C.L.M. Crijns (red.), Grondrechten. Commentaar op Hoofdstuk 1 van de herziene Grondwet, Nijmegen: Ars Aequi 1982, p. 279-297.
Koops 2002
B.J. Koops, Strafvorderlijk onderzoek van (tele)communicatie 1838-2002. Het grensvlak tussen opsporing en privacy, Deventer: Kluwer 2002.
Lindenberg 2002
K. Lindenberg, Van ORT tot ORO. Een verzameling van de werken die hebben geleid tot het Oorspronkelijk Regeringsontwerp van een nieuw Wetboek van Strafvordering (1914), Rijksuniversiteit Groningen 2002.
De Meij 2001
J.M. de Meij, ‘Grondrechten in het digitale tijdperk. Van drukpersvrijheid en briefgeheim naar communicatievrijheid en communicatiegeheim’, NJCM-Bulletin 2001/3, p. 274-294.
Noordziek 1887
J.J.F. Noordziek, Geschiedenis der beraadslagingen gevoerd in de Kamers der Staten-Generaal over het ontwerp Wetboek van strafvordering en over het vraagstuk der jury: zittingjaar 1828-1829, ’s Gravenhage: Nijhoff 1887.
Noordziek 1888
J.J.F. Noordziek, Geschiedenis der beraadslagingen gevoerd in de Kamers der Staten-Generaal over het ontwerp Wetboek van strafvordering en over het vraagstuk der jury: zittingjaar 1829-1830, ’s Gravenhage: Nijhoff 1888.
Pols 1889
M.S. Pols, Leiddraad bij de voorlezingen over strafrecht en strafvordering, ’s-Gravenhage: Martinus Nijhoff 1889.
Simons 1888
D. Simons, ‘Papieronderzoek in strafzaken’, Handelingen der Nederlandsche Juristen-Vereeniging 1888, ’s-Gravenhage: Belinfante 1888, p. 328-398.
Van den Velden 1859
P.A. van den Velden, Het geheim der brieven aan de geschiedenis en aan de beginselen van staats- en strafregt getoetst (diss. Utrecht), ’s Gravenhage:
Gebroeders Belinfante 1859.
Vellinga-Schootstra 1982
F. Vellinga-Schootstra, Inbeslagneming en huiszoeking. De dwangmiddelen ter inbeslagneming, Alphen aan den Rijn: H.D. Tjeenk Willink 1982.