Besluit Openbaar

(1)

Besluit

Openbaar

Bedrijfsvertrouwelijke informatie is vervangen door het woord [vertrouwelijk]

Ons kenmerk: OPTA/IBT/2004/202361

Zaaknummer: G.05.04

Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 19.7 jo. 12.2 van de Telecommunicatiewet, in het geschil tussen:

de besloten vennootschap KPN Telecom B.V. (hierna: KPN), gevestigd te Den Haag, gemachtigde: Mr. J.A. Tempelman, verzoeker

en

de naamloze vennootschap N.V. Casema (hierna: Casema), gevestigd te Hoofddorp, gemachtigde: Mr. J. J. Allen, advocaat te Amsterdam, verweerder.

1. Samenvatting

KPN heeft het college verzocht om zich in dit geschil uit te spreken over de vaste terminating tarieven (hierna: FTA tarieven) die Casema in rekening brengt aan KPN voor het gebruik van haar vaste netwerk. KPN heeft het college verzocht om Casema te verplichten met KPN in onderhandeling te treden om redelijke tarieven af te spreken. Zij verzoekt het college zo mogelijk zelf de tarieven vast te stellen. KPN verzoekt tevens dat het college voor de toekomst vaststelt aan welke eisen de tarieven van Casema dienen te voldoen.

KPN meent dat strikte reciprociteit het uitgangspunt dient te zijn bij het vaststellen van FTA tarieven. KPN meent dat niet-reciproque FTA tarieven van Casema tot oneerlijke concurrentie leiden aangezien hierdoor de kosten van KPN worden verhoogd. Deze hogere kosten worden thans doorberekend in de

eindgebruikerstarieven van KPN.

KPN is als aangewezen aanbieder verplicht kostengeoriënteerde FTA tarieven te hanteren. Casema is echter als niet-aangewezen aanbieder in beginsel vrij om haar FTA tarieven vast te stellen. De hoogte van het terminating tarief is wel gelimiteerd door de in (de parlementaire geschiedenis van) de

Telecommunicatiewet (hierna: Tw) genoemde redelijkheid. Casema en andere niet-aangewezen aanbieders kunnen in de verleiding komen om onredelijk hoge tarieven te hanteren, omdat er niet voldoende

neerwaartse prikkels zijn. Zoals in de beleidsregels1_{is uiteengezet, kan dit bij grote tariefverschillen}

tussen KPN en andere aanbieders leiden tot onredelijke gevolgen voor de concurrentiepositie van KPN. Ook wordt de mogelijkheid geschapen tot inefficiënte toetreding, hetgeen uiteindelijk leidt tot welvaartsverlies.

(2)

Besluit

Openbaar

Het geschil staat niet op zichzelf, er zijn reeds meerdere vergelijkbare geschillen aanhangig gemaakt bij het college. Het probleem deed zich marktbreed voor. Het college heeft daarom begin 2003 de markt geconsulteerd en daaropvolgend beleidsregels uitgebracht, waarin de redelijkheid van FTA tarieven wordt ingevuld door middel van een bovengrens.

De bovengrens voorkomt dat nieuwe toetreders gelijk worden gesteld aan KPN als incumbent. Ook wordt met deze bovengrens recht gedaan aan de asymmetrie in de markt en in het wettelijk kader. Het college zal in een geschil de redelijkheid van de FTA tarieven aan deze bovengrens toetsen. Tevens wordt er in beleidsregels rekening gehouden met de mogelijkheid om in individuele situaties af te wijken van de bovengrens, indien daartoe aanleiding is.

Het college stelt vast dat deze beleidsregels op het onderhavige geschil van toepassing zijn.De FTA tarieven van Casema komen niet boven de door het college vastgestelde bovengrens uit. Het college stelt derhalve naar aanleiding van het verzoek van KPN tot geschilbeslechting vast dat het tarief dat Casema voor de periode 1 september 2003 tot 1 september 2004 verlangt redelijk is. De overige vorderingen van KPN wijst het college af.

2. Verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit het in bijlage 1 weergegeven overzicht van correspondentie inzake dit geschil. In een aanvullend verzoek heeft KPN het college verzocht het petitum bij aanvraag te wijzigen als weergegeven in bijlage 3. Het college heeft deze wijziging aan KPN toegestaan en Casema in de gelegenheid gesteld om over het gewijzigde verzoekschrift haar zienswijze te geven.

3.

Feiten

Gelet op de correspondentie die aan het college bekend is gemaakt en hetgeen door partijen in hun zienswijzen is aangevoerd geldt het volgende als relevante feitelijke basis bij de beoordeling van het onderhavige geschil.

(3)

Besluit

Openbaar

2. KPN is aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht op de markt voor vaste telefonie als bedoeld in artikel 6.4 eerste lid van de telecommunicatiewet 1997 (hierna: Tw (oud)).2

Casema is niet als zodanig aangewezen.

3. Op grond van de overeenkomst brengt Casema aan KPN een FTA tarief in rekening voor het afwikkelen van verkeer van KPN op het netwerk van Casema. KPN brengt Casema ook FTA tarieven in rekening. Blijkens de overeenkomst hebben de overeengekomen tarieven telkens een

geldingsduur van 1 jaar, en moeten de tarieven derhalve jaarlijks opnieuw worden

overeengekomen. Casema en KPN hebben onderhandeld over de FTA tarieven van Casema voor de periode 1 september 2003 tot 1 september 2004, maar hebben hierover geen overeenstemming bereikt. De door Casema gevraagde tarieven voor deze periode zijn opgenomen in bijlage 2 bij dit besluit.

4. De vordering van KPN

4. Blijkens de begeleidende brief, de latere aanvulling bij het verzoekschrift en het gewijzigde petitum bij de aanvraag van KPN verzoekt KPN het college primair om op basis van artikel 6.3 eerste lid Tw (oud) de regels vast te stellen die tussen KPN en Casema zullen gelden naar aanleiding van het tussen partijen gerezen geschil over de Casema FTA tarieven. Het verzoek van KPN heeft betrekking op het tarief dat Casema sinds 1 september 2003 hanteert (en wenst te hanteren tot 1 september 2004) en betreft tevens de toekomstige tarieven van Casema.

5. Samengevat verstaat het college het verzoek van KPN aldus dat zij op grond van 6.3 Tw (oud), eerste en tweede lid verzoekt:

A. met betrekking tot de door Casema voor de van 1 september 2003 tot 1 september 2004 verlangde terminating tarieven:

(i) te bepalen dat tussen KPN en Casema geen wilsovereenstemming bestaat over deze door Casema verlangde terminating tarieven; en

(ii) te bepalen dat deze door Casema verlangde terminating tarieven onredelijk hoog zijn en mitsdien in strijd zijn met de wet; en

(ii) te bepalen dat Casema en KPN met elkaar in onderhandeling moeten treden over de juiste hoogte van de terminating tarieven van Casema die voor de periode van 1 september 2003 tot 1 september 2004 zullen gelden en binnen twee weken na bekendmaking van het besluit op dit verzoek (het Besluit) overeenstemming moeten hebben bereikt over redelijke terminating tarieven van Casema voor de

desbetreffende periodes; en

2 _{Bij besluit van 19-12-2002 is de marktmacht van KPN op deze markt laatstelijk geëvalueerd (OPTA/EGM/2002/203803). Het}

(4)

Besluit

Openbaar

(iii) te bepalen dat het uitgangspunt voor de onder (ii) genoemde onderhandelingen en overeenstemming dient te zijn:

• primair: reciprociteit van van de Casema terminating tarieven met de door KPN in dezelfde periodes te hanteren regionale terminating tarieven, uitgaande van gemiddelde terminating tarieven berekend op basis van het daadwerkelijke verkeersprofiel van Casema3_{, althans}

• subsidiair: andere door het College in het Besluit te formuleren uitgangspunten voor beoordeling van de redelijkheid van de terminating tarieven van Casema voor de relevante periodes; althans

(iv) zelf nieuwe terminating tarieven van Casema voor de desbetreffende periodes vast te stellen welke nieuwe tarieven

• primair: reciproque zijn aan de door KPN in dezelfde periodes te hanteren regionale terminating tarieven, uitgaande van gemiddelde terminating tarieven berekend op basis van het daadwerkelijke verkeersprofiel van Casema, althans

• subsidiair: anderszins redelijk zijn op basis van door het College in het Besluit te formuleren gronden; alsmede

B. met betrekking tot terminating tarieven van Casema die Casema na de datum van dit verzoekschrift bekendmaakt en jegens KPN wenst te hanteren:

(i) te bepalen dat deze terminating tarieven uitsluitend tussen KPN en Casema zullen gelden indien en voorzover deze tarieven tussen partijen wilsovereenstemming bestaat; en

(ii) te bepalen dat deze terminating tarieven van Casema niet zullen gelden indien en voorzover ze onredelijk hoog en mitsdien in strijd met de wet zijn, hetwelk het geval is

• primair: indien deze Casema terminating tarieven niet reciproque zijn aan de door KPN in dezelfde periode te hanteren regionale terminating tarieven, uitgaande van gemiddelde terminating tarieven berekend op basis van het daadwerkelijke verkeersprofiel van Casema, althans

• subsidiair, indien deze terminating tarieven niet in overeenstemming zijn met andere door het College in het Besluit te formuleren uitgangspunten voor de beoordeling van de redelijkheid van door Casema gewenste terminating tarieven,

althans

B. enige andere of nadere voorziening te treffen die aan de belangen van KPN

3 _{Letterlijk luidt de noot van KPN: “Ter verduidelijking: het verkeersprofiel van Casema vermenigvuldigd met de terminating}

(5)

Besluit

Openbaar

tegemoet komt.

5. Samenvatting standpunten partijen:

Standpunt KPN

Voor de standpunten van KPN verwijst het college naar de door KPN ingebrachte stukken. Het standpunt van KPN laat zich als volgt samenvatten.

6. Casema handelt in strijd met de wet doordat zij onredelijk hoge tarieven vraagt. Kort gezegd acht KPN FTA tarieven slechts redelijk indien deze gelijk zijn aan de gereguleerde tarieven die zij zelf hanteert voor haar eigen regionale FTA dienstverlening. Nu de tarieven van Casema onredelijk zijn verzoekt zij het college het geschil, conform haar vordering, te beslechten.

De redelijkheid van de tarieven van Casema

7. KPN acht de tarieven van Casema onredelijk op grond van de volgende argumenten.

8. Casema heeft een monopoliepositie ten aanzien van het bereiken van de aangeslotenen op haar eigen netwerk. KPN is verplicht om interconnectie met Casema te bewerkstelligen en daartoe de FTA dienst van Casema af te nemen. Daardoor doet zich een externaliteit voor: door deze

eigenschap van de FTA dienst ontvangt Casema geen prikkels om haar FTA tarief te matigen. In de praktijk is, volgens KPN, bovendien gebleken dat de abonnee van Casema bij zijn keuze voor Casema enkel het tarief voor uitgaande gesprekken laat meewegen. Hij laat daarbij dus niet, althans onvoldoende, de kosten meewegen die Casema in rekening brengt om via het netwerk van Casema (door een abonnee van KPN) gebeld te worden. De bellende abonnee van KPN draait zo op voor de hoge kosten van de FTA dienst van Casema. KPN brengt deze kosten immers in rekening bij haar eigen eindgebruikers. De hoge FTA tarieven die Casema kan vragen, kan zij vervolgens aanwenden om haar eigen eindgebruikerstarieven, de tarieven voor het bellen met de dienst van Casema, kunstmatig te verlagen. Daardoor ontstaat een verschil tussen de

eindgebruikerstarieven van KPN en de eindgebruikerstarieven van Casema. KPN noemt dit een “retail-gap”.

9. Door deze handelwijze behaalt Casema bovendien op oneigenlijke wijze marktvoordeel

(overwinsten), geldt er in feite een bonus voor inefficiënte markttoetreding en leidt KPN schade omdat zij door haar eindgebruikers (aan wie zij het hogere FTA tarief steeds doorberekent) onterecht als dure aanbieder wordt ervaren. Ook kan Casema met deze inkomsten inefficiënte bedrijfsvoering in stand houden.

(6)

Besluit

Openbaar

De door KPN gewenste invulling van het begrip redelijkheid

11. Naar het oordeel van KPN zijn bij het beoordelen van de redelijkheid van FTA tarieven de volgende criteria van belang:

(i) de FTA tarieven dienen in een redelijke verhouding te staan tot de prestatie die wordt geleverd;

(ii) de FTA tarieven dienen een prikkel te bevatten tot minimalisatie van de kosten van de prestatie;

(iii) de FTA tarieven dienen geen verstoring van de concurrentieverhouding tussen partijen op te leveren.

KPN beargumenteert dat, gelet op deze criteria, strikte reciprociteit de enige juiste invulling van het begrip redelijkheid is.

Standpunt van Casema

Voor de standpunten van Casema verwijst het college naar de door Casema ingebrachte stukken. Het standpunt van Casema laat zich als volgt samenvatten.

12. Casema betwist al hetgeen KPN naar voren heeft gebracht. Zij acht het college gehouden de beleidsregels toe te passen. Casema concludeert dat zij een redelijk tarief hanteert en dat het verzoek van KPN derhalve dient te worden afgewezen.

13. Casema beargumenteert vervolgens dat haar FTA tarieven redelijk zijn, en niet aan de gemiddelde bovengrens uit de beleidsregels (berekend volgens de systematiek van drie jaar vertraagde reciprociteit) behoeven te voldoen. Casema voert daartoe twee redenen aan. Haar moet een beroep op de uitzondering in randnummer 23 van de beleidsregels worden toegestaan. Daarnaast beroept zij zich op disproportionaliteit indien het college de bovengrens uit de beleidsregels op de normale manier, namelijk als gemiddelde, zou hanteren in het geval van Casema. Hieronder wordt een en ander nader toegelicht.

Beroep op randnummer 23 beleidsregels

14. Casema maakt meer kosten dan een “gewone” niet-aangewezen aanbieder door het feit dat zij een nieuwe toetreder is en daarom relatief hogere kosten heeft dan KPN. Daarnaast geeft ze aan dat zij op de telefoniemarkt dient te concurreren en daarom beperkt is in haar vrijheid tot het vaststellen van haar eindgebruikertarieven. KPN is, als voornaamste concurrent, immers de “dominante prijs-zetter” op deze markt.

(7)

Besluit

Openbaar

16. Gelet op deze argumenten acht Casema in haar geval een beroep uit de uitzondering als bedoeld in randnummer 23 van de beleidsregels gerechtvaardigd. Zij geeft aan dat zij, voor het beroep op de uitzondering, nog nadere gegevens wenst te verstrekken omtrent de efficiency van haar bedrijfsvoering.

17. In een aanvulling op haar zienswijze voert Casema een nadere onderbouwing aan. Zij stelt dat zij een courante technologie gebruikt en dat zij weinig overcapaciteit heeft. Daarnaast moet zij relatief veel kosten toerekenen aan de telefoondienst vanwege haar beperkte uitrol en marktaandeel, en heeft zij extra marketingkosten. Haar gebruikte tijdshorizon en kostentoerekeningsmethode (allocatie) zijn redelijk volgens haar.

Disproportionaliteit bij gemiddelde bovengrens

18. Casema verzoekt het college vervolgens de beleidsregels conform het besluit inzake de FTA tarieven van Versatel (OPTA/IBT/2003/202191) toe te passen. Casema wordt, gelet op haar verkeersprofiel, namelijk onevenredig benadeeld door het toepassen van een gemiddeld tarief bij de beoordeling van haar tarief voor de FTA dienstverlening.4_{Casema heeft dit cijfermatig}

onderbouwd in haar zienswijze.

6. Juridisch

Kader

Bij de beoordeling van het verzoek zijn met name de artikelen 6.1 en 6.3 Tw (oud) en de artikelen 19.7 en 12.2 en 6.3 van de Tw relevant:

19. 6.1, eerste lid Tw (oud) bepaalt dat aanbieders van openbare telecommunicatiediensten en openbare telecommunicatienetwerken, die daarbij de toegang tot de eindgebruiker controleren, zorg dragen voor de interconnectie van de betrokken telecommunicatienetwerken ten einde te verzekeren dat de daarop aangesloten eindgebruikers over en weer met elkaar kunnen

communiceren.

20. Indien aanbieders geen overeenkomst als bedoeld in artikel 6.1 Tw (oud) sluiten, kan het college op aanvraag van één of meer van hen, op basis van artikel 6.3, eerste lid Tw (oud) de regels vaststellen die tussen hen zullen gelden.

21. Nieuwe aanbieders op de markt kunnen in beginsel hun eigen interconnectietarieven bepalen. In beginsel, omdat de tarieven wel de toets van de redelijkheid moeten kunnen doorstaan5_.

4 _{In dit geschil en een vergelijkbaar geschil inzake de FTA tarieven van Priority (OPTA/IBT/2003202192) heeft het college}

Versatel toegestaan de beleidsregels per tarief-element (piek-dal weekend en nacht, gesplitst in set-up en conveyance) toe te passen, zodanig dat zij resulteren in een bovengrens per element, gebaseerd op de systematiek van 3 jaar vertraagde reciprociteit. Wat betreft eventuele niet-reciproque poortkosten heeft het college geoordeeld dat Versatel deze kosten zodanig in haar FTA dienstverlening mag verrekenen dat zij in totaal niet meer verdient dan zij zonder deze niet-reciproque poortkosten zou goedmaken.

5_{Op grond van artikel 6.1 Tw (oud) geldt immers een plicht tot interconnectie en als uitvloeisel daarvan een plicht tot het}

(8)

Besluit

Openbaar

22. Op 18 april 2003 heeft het college zijn beleidsregels inzake de redelijkheid van vaste terminating tarieven gepubliceerd (hierna: de beleidsregels).6_{In de beleidsregels geeft het college}

richtsnoeren voor de bepaling van de redelijkheid van de FTA tarieven die niet-aangewezen aanbieders aan aangewezen aanbieders in rekening mogen brengen. De beleidsregels zijn opgesteld op grond van artikel 4:81 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en zijn gebaseerd op de bevoegdheden die het college op grond van artikel 6.3 jo. 6.1 Tw (oud) toekomen.

23. Zoals het college aangeeft in de beleidsregels, zou het ontbreken van matigende prikkels op de FTA tarieven van niet-aangewezen aanbieders marktverstorende effecten hebben gehad, en zou de aangewezen aanbieder, zonder dergelijke beleidsregels, onevenredig in zijn belangen worden geschaad. De beleidsregels geven aan welke overwegingen het college hanteert bij het vaststellen van de redelijkheid van tarieven tussen partijen in een geschil. De invulling van de redelijkheid voor andere aanbieders wordt hierbij gebaseerd het FTA tarief dat KPN drie jaar tevoren hanteerde (vertraagde reciprociteit). Ook worden de onderliggende economische principes geschetst. Het college volstaat in dit verband met een verwijzing daarnaar.

24. Op 19 mei 2004 is de gewijzigde Tw in werking getreden.7

25. Artikel 19.7 Tw bepaalt dat een aanvraag als bedoeld in artikel 6.3 Tw (oud), zoals dit artikel luidde voor de inwerkingtreding van de gewijzigde Tw, vanaf de inwerkingtreding van de gewijzigde Tw wordt aangemerkt als een aanvraag als bedoeld in artikel 12.2 Tw.

26. Artikel 12.2 tweede lid Tw bepaalt dat het college bevoegd is om een geschil te beslechten over de vraag, of indien aanbieders een overeenkomst hebben gesloten op basis van een op hen rustende wettelijke verplichting, die overeenkomst of de nakoming ervan, in strijd is met de Tw.

27. Artikel 6.3 Tw bepaalt voor zover van belang dat, bij algemene maatregel van bestuur indien dit in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 gerechtvaardigd is, categorieen van openbare elektronische communicatiediensten worden aangewezen waarvan de aanbieders van de tot een aangewezen categorie behorende diensten en de aanbieders van de daarbij betrokken netwerken, voor zover zij de toegang tot eindgebruikers controleren, in Nederland eind tot eindverbindingen tot stand moeten brengen en waarborgen.

daarmee akkoord gaat, moet dan ook worden beschouwd als een handelen in strijd met de in artikel 6.1 Tw (oud) neergelegde verplichting tot interconnectie5_.

6_{Beleidsregels inzake de redelijkheid van vaste terminating tarieven, OPTA/IBT/2003/201171, 18 april 2003.}

7_{Wet van 22 april 2004 tot wijziging van de Telecommunicatiewet en enkele andere wetten in verband met de implementatie van}

(9)

Besluit

Openbaar

7. Overwegingen

28. In de overwegingen zal het college eerst ingaan op zijn bevoegdheid om zich in het onderhavige geschil uit te spreken over de redelijkheid van het FTA tarief van Casema. Daarbij gaat het college in op de vraag of deze beleidsregels in de onderhavige zaak toepasbaar zijn, en of de

beleidsregels redelijk zijn. Vervolgens onderzoekt het college of er redenen zijn om de beleidsregels afwijkend toe te passen. Ten slotte wordt onderzocht of er aanleiding is om een uitzondering te maken zoals bedoeld in randnummer 23 van de beleidsregels.

Bevoegdheid

29. KPN heeft op 25 februari 2004 een interconnectiegeschil aanhangig gemaakt tegen Casema. De aanvraag van KPN ziet op de periode 1 september 2003 tot 1 september 2004.

30. Op 19 mei 2004 is de gewijzigde Telecommunicatiewet in werking getreden. Hierdoor is de aanvraag te onderscheiden in twee perioden, te weten de periode van voor de inwerkingtreding van de gewijzigde Telecommunicatiewet en de periode na de inwerkingtreding.

31. Voor de inwerkingtreding van de gewijzigde Telecommunicatiewet zou het geschil beslecht dienen te worden op grond van de materiële norm van artikel 6.1 Tw (oud). De beleidsregels zijn hier een uitvloeisel van.

32. In artikel 19.7 Tw wordt bepaald dat vanaf 19 mei 2004 een aanvraag als door KPN is ingediend aangemerkt moet worden als een aanvraag zoals is bedoeld in artikel 12.2 Tw. Dit artikel vormt de formele grondslag voor de beslechting van geschillen tussen aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken over de nakoming van een op een van die aanbieders rustende verplichting. Zowel KPN als Casema zijn aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk. Artikel 12.2 Tw treedt in de plaats van de geschilbeslechtende

bevoegdheid van artikel 6.3 Tw (oud). Het feit dat de aanvraag zoals gesteld in twee periodes zou kunnen worden onderscheiden, heeft derhalve geen gevolgen voor de bevoegdheid van het college.

33. Op grond van het overgangsrecht dient het college de materiële norm van 6.3 Tw toe te passen. Het gaat immers om de verplichte totstandbrenging van eind-tot-eind verbindingen ten behoeve van de openbare telefoniedienst. In wezen is dit een voortzetting van het regime zoals dat gold in artikel 6.1 Tw (oud). Dat het college bevoegd blijft zich uit te spreken over de tarieven bij interconnectie blijkt,naar het oordeel van het college, eveneens uit de toelichting op de gewijzigde Tw waarin staat dat: als een partij interoperabiliteit of interconnectie wenst en de tarieven te hoog vindt, deze partij het college kan vragen over de tarieven te beslissen8_{. De}

mogelijkheid tot het geven van een ontheffing van de verplichting tot interconnectie of interoperabiliteit is in casu niet aan de orde, aangezien de eind-tot-eind verbinding reeds tot stand is gebracht.

Beleidsregels zijn van toepassing

(10)

Besluit

Openbaar

34. Uit het vorenstaande volgt, naar het oordeel van het college, dat de Beleidsregels inzake de redelijkheid van de terminating tarieven ook in dit geschil kunnen worden toegepast, aangezien zowel de oude als de huidige juridische grondslag uitgaat van een resultaatsverplichting.

35. Het college is voornemens om de beleidsregels op korte termijn expliciet over te zetten naar de bevoegdheidsgrondslag van de (huidige) Tw.

36. De beleidsregels zien zoals gesteld op de beoordeling van de redelijkheid van terminating tarieven die aan KPN Telecom B.V. (hierna: KPN) als de aangewezen aanbieder in rekening worden gebracht door andere aanbieders, indien hierover een geschil is gerezen. Het college constateert dat het door KPN verzochte oordeel over de tarieven van Casema een periode beslaat die vrijwel geheel is gelegen na de inwerkingtreding van de beleidsregels (zie randnummer 30 beleidsregels). Gelet op de door hem gehanteerde uitgangspunten acht het college geen gronden aanwezig om af te zien van toepassing van de beleidsregels. Het college zal het FTA tarief van Casema daarom beoordelen aan de hand van de daar weergegeven systematiek van drie-jaar-vertraagde reciprociteit.

De beleidsregels zijn redelijk

37. Het college is van mening dat de beleidsregels redelijk zijn. Uit de beleidsregels (randnummer 2 en pagina 2 van de toelichting) volgt dat het college de constatering van KPN dat Casema onvoldoende prikkels ontvangt om zijn FTA tarief te matigen grotendeels onderschrijft. Het bestaan van deze externaliteiten was mede aanleiding om tot het maken van beleidsregels over te gaan.

38. Het college deelt de mening van KPN niet dat strikte reciprociteit de enig mogelijke invulling van de redelijkheid is voor terminating tarieven voor andere aanbieders dan de incumbent. Zoals het college in zijn beleidregels heeft onderbouwd, doet vertraagde reciprociteit recht aan de asymmetrie in de marktverhoudingen en in het wettelijk kader, zonder dat

concurrentieverhoudingen worden verstoord.

39. Het college is van mening dat het asymmetrische wettelijke kader het toelaat om de marktpositie van aanbieders mee te laten wegen in de beoordeling van de redelijkheid. KPN voert aan dat een achterstand op de retailmarkt enkel op de retailmarkt zou moeten worden gecompenseerd. Voor het door KPN geformuleerde uitgangspunt kan het college geen steun vinden in het recht of de economische theorie. In het recht wordt een dergelijk onderscheid niet gemaakt. De aanwijzing van een partij met aanmerkelijke marktmacht, zoals de aanwijzing van KPN9_{, brengt immers zowel}

wholesale- als retailverplichtingen met zich. Overigens geldt dat ook uit het huidige wettelijke kader uitdrukkelijk volgt dat een ingreep op de retailmarkt zo veel mogelijk moet worden voorkomen door in te grijpen op de wholesalemarkt.10

40. Het toepassen van vertraagde reciprociteit voorkomt daarnaast in voldoende mate inefficiënte toetreding of overmatige kruissubsidie.

9_{Bij besluit van 19-12-2002 (OPTA/EGM/2002/203803).}

(11)

Besluit

Openbaar

41. Het college heeft in de beleidsregels (randnummer 22 van de beleidsregels en pagina 4-5 van de toelichting) aangegeven dat één van de aanleidingen om tot de FTA beleidsregels te komen was om inefficiënte toetreding te voorkomen. De methodiek van vertraagde reciprociteit volgt om die reden het FTA tarief van de efficiënte aanbieder (het met behulp van BU-LRIC gereguleerde tarief zoals dat voor KPN geldt). Het FTA tarief op basis van vertraagde reciprociteit zal mettertijd steeds dichter naderen aan het FTA tarief van KPN. Hierdoor wordt een sterke prikkel gegeven aan toetreders om, ondanks hun relatieve marktpositie, steeds efficiënter te opereren, zonder dat een vrije prijsvorming in gevaar komt. Omdat dit beleid juist tot efficiency dwingt is er naar het oordeel van het college geen sprake van een onterechte overwinst aan de zijde van Casema wanneer zij de beleidsregels in acht neemt. Door het vaststellen van een bovengrens geeft het college niet-aangewezen aanbieders een prikkel om hun FTA tarieven op een gematigd, redelijk niveau vast te stellen (zie randnummer 22 en pagina 4-5 van de beleidsregels).

42. Het college heeft bij het opstellen van het beleid daarnaast uitdrukkelijk rekening gehouden met de ongewenste gevolgen van kruissubsidie. Op pagina 23 van het consultatiedocument

voorafgaand aan de beleidsregels, merkte het college het volgende op ten aanzien van kruissubsidie11_:

‘In het huidige wettelijke kader is enige mate van kruissubsidie voor niet-aangewezen partijen niet zonder meer in strijd met de wet, zolang de terminating tarieven redelijk blijven. Indien de verschillen tussen de tarieven van de aangewezen aanbieder en de overige aanbieders beperkt blijven kan dit bijdragen aan het totstandkomen van een level playing field. Indien deze effecten zich echter in extreme vorm voordoen is het college van mening dat geen sprake is van een level playing field, de ontwikkeling van duurzame mededinging niet wordt bespoedigd (door het ontbreken van de ‘tucht van de markt’) en dat de belangen van KPN bovendien onredelijk worden geschaad. Een kunstmatig hoog tariefniveau impliceert bovendien dat de terminating

dienstverlening niet tegen de meest efficiënte prijs/kwaliteit verhouding tot stand komt.’

43. Het college is voorts van mening dat vertraagde reciprociteit als invulling van de redelijkheid leidt tot een FTA tarief dat in een redelijke verhouding staat tot de prestatie die aan de dienst verbonden is. Het feit dat KPN de dienst thans voor een lager tarief aanbiedt dan andere aanbieders (en daarmee een gunstiger verhouding tussen prijs en prestatie biedt) impliceert op geen enkele wijze dat de verhouding tussen prijs en prestatie van andere aanbieders daarmee onredelijk zou zijn. Immers, KPN kan een dergelijke relatief gunstige verhouding tussen prijs en prestatie aanbieden dankzij haar gunstige uitgangspositie ten opzichte van andere aanbieders. Hierdoor mag zij geacht worden met lagere kosten te worden geconfronteerd dan andere aanbieders die niet de gelegenheid hebben gehad om decennialang als monopolist een zeer sterke positie te kunnen opbouwen.

44. Van ongerechtvaardigd marktvoordeel voor Casema is, bij de toepassing van de beleidsregels, is op grond van het voorgaande geen sprake. Evenmin is sprake van onevenredige benadeling van KPN. Het college acht het door KPN ingebrachte standpunt dat strikte reciprociteit in het geval van Casema de enige juiste invulling van de redelijkheid is voldoende weerlegd. Het college is

(12)

Besluit

Openbaar

van mening dat hij hierbij voldoende heeft onderbouwd dat de invulling van de redelijkheid door middel van vertraagde reciprociteit uit de beleidsregels redelijk is.

Wijze waarop beleidsregels dienen te worden toegepast

45. De tarieven en volumes van Casema die zij heeft overlegd voor de beoordeling van het

ontmiddelde tarief dat Casema voor de periode van 1 september 2003 tot 1 september 2004 wil vragen, komen overeen met de tarieven en volumes die KPN voor deze periode noemt in haar zienswijze. Het college gebruikt daarom, bij de toepassing van de beleidsregels op dit geval, de gegevens van Casema om haar FTA tarief, conform de beleidsregels, te beoordelen. De toets aan de systematiek van drie-jaar-vertraagde reciprociteit is weergegeven in bijlage 2.

46. Bij het toepassen van de beleidsregels wordt allereerst onderzocht of het FTA tarief van een aanbieder zich onder of boven de door het college vastgestelde bovengrens bevindt. Indien het FTA tarief zich onder deze bovengrens bevindt, acht het college dit tarief zonder meer redelijk. Daarbij wordt gebruik gemaakt van een verwachting omtrent het verkeersvolume en de

poortaantallen van Casema, welke is gebaseerd op verkeersgegevens (inclusief poortaantallen) uit een periode van een jaar vóór de ingangsdatum van het te beoordelen tarief. [Vertrouwelijk] ]Het college zal daarom vervolgens onderzoeken of hier een rechtvaardiging voor bestaat.

47. Casema voert vervolgens aan dat bij het bepalen van de bovengrens, op deze wijze als

weergegeven in de beleidsregels, onvoldoende rekening wordt gehouden met het verkeersprofiel van Casema. Casema meent dat haar verkeersprofiel en met name de verhouding tussen piek- en dalverkeer op haar netwerk, zodanig afwijkt van het verkeersprofiel van KPN, dat hiermee bij het vaststellen van de bovengrens rekening dient te worden gehouden. Casema beroept zich op hetgeen eerder is bepaald in het Versatel besluit (OPTA/IBT/2003/202191) toe te passen12_.

48. Kort gezegd komt dit beroep op het volgende neer. Omdat eindgebruikers overdag bereid zijn meer voor het gebruik van het netwerk te betalen dan ’s avonds, kunnen aanbieders de eindgebruikerstarieven overdag aanzienlijk hoger laten zijn dan ’s avonds. De FTA tarieven van KPN volgen dit patroon in de eindgebruikerstarieven: overdag zijn deze relatief hoog, en ’s avonds relatief laag. KPN is vrij in het laten variëren van haar FTA tarieven binnen bepaalde randvoorwaarden. De belangrijkste randvoorwaarde is dat de FTA tarieven over de verschillende momenten van de dag uiteindelijk gezamenlijk moeten uitkomen op één gewogen gemiddeld FTA tarief dat jaarlijks wordt goedgekeurd door het college.

49. Het college overweegt hieromtrent het volgende. Omdat KPN tijdens daluren relatief veel verkeer heeft ten opzichte van Casema, kan KPN overdag relatief hoge tarieven vragen en dit

compenseren met lage tarieven tijdens de daluren zodanig dat het gemiddelde tarief op het

12_{In dit geschil en een vergelijkbaar geschil inzake de FTA tarieven van Priority (OPTA/IBT/2003202192) heeft het college}

(13)

Besluit

Openbaar

vereiste kostengeoriënteerde niveau uitkomt. [Vertrouwelijk] Dit zou er zelfs toe kunnen leiden dat KPN tijdens de piek hogere FTA tarieven (namelijk piektarieven) aan Casema in rekening mag brengen dan Casema aan KPN (want de tarieven van Casema zijn immers gekoppeld aan het gemiddelde FTA tarief van KPN). Het college acht een dergelijke situatie in strijd met het asymmetrische wettelijk kader en de feitelijke asymmetrie op de markt.

50. Immers, in een dergelijke situatie wordt aan Casema niet de vrijheid geboden om haar tarieven te optimaliseren aan de hand van haar verkeersprofiel, terwijl KPN wel de mogelijkheid heeft om dit te doen.

51. Het college acht het daarom redelijk, gegeven het sterk van KPN afwijkende verkeersprofiel van Casema, dat hiermee rekening wordt gehouden bij het vaststellen van de redelijkheid van de tarieven van Casema. Dit houdt in dat de bovengrens zoals deze in de beleidsregels wordt berekend wordt aangepast voor de onderhavige situatie. Aldus kan Casema in haar FTA tarief de hogere waarde van piekverkeer voor eindgebruikers tot uitdrukking laten komen. Deze

aanpassing houdt in dat de bovengrens niet wordt afgeleid van het gemiddelde FTA tarief van KPN als efficiënte aanbieder zoals dit in de beleidsregels is beschreven, maar dat er zes verschillende bovengrenzen worden afgeleid voor ieder FTA tariefelement van KPN afzonderlijk (conveyance piek, conveyance dal, conveyance weekend en nacht en setup piek, setup dal en setup weekend en nacht). Voor het verkrijgen van de zes bovengrenzen voor de zes afzonderlijke tarieven geldt dezelfde berekeningsmethodiek als voor het verkrijgen van één bovengrens voor het gemiddelde tarief die het college heeft beschreven in de beleidsregels. Deze aanpassing zorgt ervoor dat Casema tijdens de piekuren een FTA tarief kan hanteren dat afgeleid is van het FTA piektarief van KPN, in plaats van het lagere gemiddelde FTA tarief van KPN. Hierdoor kan Casema tijdens de piek een hoger FTA tarief hanteren.

52. Voor een nadere uitleg bij de toegepaste toetsing verwijst het college op deze plaats naar bijlage 3 van dit besluit. Deze bijlage is eerder opgenomen bij het voornoemde Versatel besluit. Het college gaat ervan uit dat op grond van deze aanpassing de bezwaren van Casema dat in de bovengrens onvoldoende rekening is gehouden met haar verkeersprofiel, zijn weggenomen.

53. Uit de berekeningen opgenomen in de bijlage 2 blijkt dat het FTA tarief van Casema vanaf 1 september 2003 redelijk is indien haar wordt toegestaan de bovengrens op deze aangepaste wijze, per element, te berekenen.

54. Het college merkt daarbij op dat Casema weliswaar op enkele tarieven de afgeleide bovengrens (berekend per element) overschrijdt maar dat dit Casema kan worden toegestaan nu zij, gelet op de totale opbrengst uit de FTA dienstverlening, minder verdient dan zij, bij het hanteren van de bovengrens (zonder verrekening van poortkosten) zou verdienen. [Vertrouwelijk] Anders dan Casema in haar zienswijze lijkt aan te nemen toetst het college dus niet de elementen

afzonderlijk aan de verschillende bovengrenzen. Het college toetst de gehele omzet die Casema behaalt uit haar FTA dienstverlening aan de omzet die zij bij het hanteren van de bovengrenzen (en zonder verrekening van poortkosten) maximaal zou kunnen behalen.

(14)

Besluit

Openbaar

55. Tevens beroept Casema zich, ter rechtvaardiging van haar tarief, op de uitzonderingsgrond uit randnummer 23 van de beleidsregels. Deze uitzonderingsgrond houdt in dat een aanbieder de bovengrens mag overschrijden indien deze kan aantonen dat er ondanks hogere kosten toch sprake is van efficiënte toetreding. Nu het college reeds op grond van het verkeersprofiel van Casema tot het oordeel komt dat de tarieven van Casema redelijk zijn, is er geen aanleiding om het beroep van Casema op de uitzondering nader te onderzoeken.

Conclusie

56. Het college is van oordeel dat de FTA tarieven van Casema voor de periode 1 september 2003 tot 1 september 2004 op basis van de beleidsregels redelijk zijn.

57. Omdat de FTA tarieven van Casema redelijk zijn ziet het college geen aanleiding regels te stellen aangaande de tarieven van Casema, noch ziet hij aanleiding Casema tot het heronderhandelen van haar tarieven te dwingen. Ten aanzien hiervan wijst het college het verzoek van KPN derhalve af.

58. Gelet op het feit dat partijen tot op heden uitsluitend niet tot overeenstemming zijn gekomen voor de FTA tarieven die Casema wenst te hanteren voor de periode 1 september 2003 tot 1 september 2004, zal het college de FTA tarieven van Casema vaststellen voor uitsluitend deze periode. Derhalve wijst het college het verzoek van KPN af om zich uit te spreken over toekomstige periodes waarover vooralsnog geen geschil bestaat tussen partijen.

8. Dictum

Het college besluit op grond van 12.2, eerste lid en 19.7 van de Telecommunicatiewet, als volgt:

1. Het college stelt de FTA tarieven die Casema aan KPN in rekening dient te brengen voor de periode 1 september 2003 tot 1 september 2004 vast overeenkomstig de door Casema gevraagde tarieven (zoals weergegeven in bijlage 2).

2. Het college wijst hetgeen meer of anders gevorderd is door KPN af.

Aldus besloten te ‘s-Gravenhage, 29 juli 2004,

NAMENS HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, Lid van het college

(15)

Besluit

Openbaar

Beroepsmogelijkheid

Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven te Den Haag. Het postadres is:

College van Beroep voor het bedrijfsleven Postbus 20021

2500 EA 's-Gravenhage

(16)

Besluit

Openbaar

Bijlage 1 Correspondentie

• Brief van KPN aan het college d.d. 12 augustus 2003, kenmerk 2003-U-00286-RvB, inzake de toezending van het voorstel van KPN voor de nieuwe tarieven per 1 september 2003 naar Casema. • Brief van KPN aan het college d.d. 25 februari 2004, kenmerk 03/486-040225.jt, (PV

2004101026), inzake de toezending van het verzoekschrift tot geschilbeslechting tussen KPN en Casema ex artikel 6.3 Tw.

• Brief van het college aan KPN d.d. 26 februari 2004, kenmerk OPTA/IBT/2004/200803, inzake de ontvangst van het verzoekschrift geschil KPN-Casema.

• Brief van het college aan KPN d.d. 29 maart 2004, kenmerk OPTA/IBT/2004/201176, inzake het verzoek om aanvulling op het verzoekschrift KPN-Casema.

• Brief van KPN aan het college d.d. 29 maart 2004, kenmerk 03/486-040329.jt, (PV 2004101625) inzake de toezending van de aanvulling op het verzoekschrift KPN-Casema.

• Brief van het college aan Casema d.d. 4 mei 2004, kenmerk OPTA/IBT/2004/201532, inzake de inbehandelingneming van het verzoekschrift middels de vereenvoudigde procedure.

• Brief van de gemachtigde van Casema d.d. 14 mei 2004, kenmerk JA/dm/50057314, (PV 2004102605) inzake het verzoek van Casema om uitstel voor het indienen van haar zienswijze. • Brief van KPN aan het college d.d. 18 mei 2004, kenmerk 03/486-040518.jt, (PV 2004102632)

inzake een wijziging in het petitum van het verzoekschrift.

• E-mail van KPN aan OPTA d.d. 26 mei 2004, (PV 2004102750) inzake de termijn van twee weken voor de indiening van de zienswijze van Casema.

• Brief van het college aan de gemachtigde van Casema d.d. 26 mei 2004, kenmerk

OPTA/IBT/2004/201837, inzake de toezending van de wijziging in het verzoekschrift en de verlenging van de beslistermijn met twee weken.

• Brief van de gemachtigde van Casema aan het college d.d. 9 juni 2004, kenmerk MK/ap50057314 (PV 2004103058, inzake de toezending van de zienswijze van Casema.

• Brief van het college aan de gemachtigde van Casema d.d. 15 juni 2004, kenmerk

OPTA/IBT/2004/202064, inzake het verzoek aan Casema om een KPN-versie van haar zienswijze. • Brief van de gemachtigde van Casema aan het college d.d. 17 juni 2004, kenmerk

JL/sv/50057314 (PV 2004103243), inzake de toezending van de zienswijze versie KPN. • Brief van de gemachtigde van Casema aan het college d.d. 30 juni 2004, kenmerk

(17)

Besluit

Openbaar

(18)

Besluit

Openbaar

Bijlage 3 nadere toelichting beleidsregels aan de hand van voorbeelden

Met het oog op de door het college toegestane afwijking op de beleidsregels, welke inhoudt dat de bovengrens voor een aanbieder niet behoeft te worden bepaald op basis van een gemiddeld tarief, maar op basis van ontmiddelde tarieven, licht het college in deze bijlage voor alle duidelijkheid toe hoe deze aangepaste bovengrenzen dienen te worden berekend.

Voor de verschillende tariefelementen (de conveyance- en setuptarieven voor piek, dal en

weekend/nacht) van KPN dient ieder afzonderlijk een bovengrens te worden bepaald op grond van dezelfde berekening als voor het gemiddelde tarief van KPN werd toegepast in de beleidsregels.

Voorbeeld:

De ontmiddelde tarieven, in eurocenten, van KPN op 1 juli 1997 en 1 september 2002 waren:

Piek Dal Weekend

Set-up 1,04 0,77 0,35 199 7 _Conveyance _1,23 _0,64 _0,64 Set-up 0,63 0,63 0,63 200 2 _Conveyance _0,77 _0,38 _0,28

De bovengrens kan worden berekend door de formule die is gegeven in de beleidsregels. Uitgaand van dezelfde tarieven per september 2003, kan het piek conveyance tarief worden berekend door

0,77+3*(1,23-0,77)/6,17 = 0,99. Evenzo wordt het tarief in september 2004 berekend, uitgaande van een gelijkblijvend FTA tarief van KPN door 0,77+3*(1,23-0,77)/7,17 = 0,96.

Slechts de getallen 0,77 (zijnde het FTA tarief van KPN van het jaar waarvoor de bovengrens wordt vastgesteld) en 7,17 (zijnde het aantal jaren vanaf juli 1997 tot het begin van het jaar waarvoor de bovengrens wordt vastgesteld) behoeven in de bovenstaande formule te worden aangepast bij de overgang naar een nieuw jaar.

Om onduidelijkheden te voorkomen geeft het college hier ten overvloede toelichting op een aantal uitgangspunten die het college in zijn beleidsregels heeft geformuleerd. Deze uitgangspunten gelden onverminderd in de onderhavige situatie.

De bovengrenzen voor de diverse tarieven (de conveyance- en setuptarieven voor piek, dal en weekend/nacht) dienen steeds jaarlijks te worden vastgesteld, waarna zij gedurende dat lopende jaar ongewijzigd blijven.

(19)

Besluit

Openbaar

rekening brengt in aanvulling op de FTA tarieven dienen uitsluitend te worden meegenomen in de berekeningen van redelijke tarieven indien de poortkosten die de aanbieder in rekening brengt aan KPN afwijken van de kosten die KPN aan de aanbieder in rekening brengt. Dit betekent dat indien bijvoorbeeld de poortkosten die de aanbieder aan KPN in rekening brengt hoger zijn dan KPN in rekening brengt aan de aanbieder, dat deze meerkosten in mindering worden gebracht op de omzet die de aanbieder op grond van de bovengrenzen maximaal zou mogen behalen op het termineren van verkeer afkomstig van KPN. In het geval dat de poortkosten die de aanbieder in rekening brengt juist lager zijn dan de kosten die KPN in rekening brengt, wordt dit verschil juist opgeteld bij de omzet die de aanbieder maximaal mag behalen op het terminating verkeer afkomstig van KPN.