2 Beleidsregels
2.1 Beleidsregels: inleiding
In titel 4.4 van de Awb wordt een bijzondere categorie van besluiten geregeld: de beleidsregels. Met de verankering van beleidsregels in de Awb verkrijgen de regels die bestuursorganen bij de uitoefening van bestuursbevoegdheden vaak gebruiken een wettelijk geregelde Status. Tot voor kort was de erkenning, Status van en binding aan beleidsregels vooral jurisprudentieel bepaald.
2.7.7 Ontwikkeling van het verschijnsel beleidsregels: toename discretionaire bestuursbevoegdheden
Beleidsregelgeving is een vrij modern verschijnsel. Pas sinds de Tweede Wereldoorlog is er in de wetenschap en de rechtspraktijk rneer en meer aandacht ontstaan voor het beleid, vaak neergelegd in regels, die bestuursorganen hanteerden bij de uitoefening van de hun toekomende bestuursbevoegdheden of bij de interpretatie van vage normen uit wettelijke regelingen. Net na de Tweede Wereld-oorlog kregen bestuursorganen, onder invloed van de (door)ont-wikkeling van de sociale verzorgingsstaat, in wettelijke regelingen steeds meer - interpretatiebehoeftige - uitvoeringstaken en -be-voegdheden toebedeeld. Omdat de wetgever niet alle situaties zelf kon regelen werden er veel nieuwe, presterende taken voor het be-stuur gecreeerd op het terrein van de sociale zekerheid, de volks-huisvesting, ruimtelijk ordening, gezondheidszorg, de arbeidsorga-nisatie, landbouw en natuurbeheer, etc. Om die nieuwe opdrachten uit te kunnen voeren kregen bestuursorganen taken en bevoegd-heden toegeschoven die veel interpretatieruimte en/of beoorde-lings- en beleidsvrijheid laten.1 Bij de invulling van met name de bestuursbevoegdheden wordt veel overgelaten aan de situatieve beoordeling door bestuursorganen. Vanwege die beslissingsmarges worden dergelijke bevoegdheden ook wel discretionaire bevoegd-heden genoemd.
Dergelijke discretionaire bevoegdheden zijn bijvoorbeeld te vinden in artikel 49 Wet op de ruimtelijke ordening, een bepaling
1 Zie voor deze ontwikkeling ook Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken van administratief recht, tiende druk, Den Haag 1997, (§ 4 De ontwikkeling van het administratieve recht in Nederland), p. 47 e.v.
die de gemeenteraad zowel veel beoordelingsruimte1 als
beleids-vrijheid2 laat bij het bepalen van bestuursrechtelijke
schadever-goeding ten gevolge van ruimtelijke ordeningsbeslissingen. Een ander voorbeeld vorraen de artikelen 78 jo. 78a van de Algeme-ne bijstandswet, die het College van burgemeester en wethou-ders van een gemeente ook ruime discretionaire bevoegdheden laten bij het nemen van de beslissing of al dan niet, geheel of gedeeltelijk, tot terugvordering zal worden besloten van een ten onrechte uitgekeerde bijstandsuitkering.
In de wetenschap en de praktijk brak al snel het besef door dat stuursorganen ook bij de uitoefening van deze discretionaire be-voegdheden gebenden zijn aan het recht. In een rechtsstaat is im-mers alle bevoegdheidsuitoefening van overheidsinstanties geben-den aan het geschreven en het ongeschreven recht. Die binding aan het recht van een rechtsstaat brengt o.a. mee dat bij de uitoefening van bestuursbevoegdheid stelselmatig en consistent, moet worden gehandeld (het zogenoemde willekeurverbod), dat gelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld (gelijkheidsbeginsel), dat ge-rechtvaardigde verwachtingen moeten worden gehonoreerd (ver-trouwensbeginsel), en dat bestuurden de bepaling van hun rechts-positie moeten kunnen door- en voorzien (rechtszekerheidsbegin-sel). Bestuursorganen moeten, kortom, bij het uitoefenen van be-stuursbevoegdheden naast de eisen van het geschreven recht de ongeschreven - ook tot het recht behorende - beginselen van be-hoorlijk bestuur in acht nemen.
2.7.2 Motieven voor hei opstellen van beleidsregels
Om stelselmatig en consistent uitoefenen van bestuursbevoegdheden maar ook interpretatietaken ten aanzien van vage normen -binnen het raam dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur laten, vormen schriftelijk gepubliceerde regels een heel geschikt medium om het gevolgde beleid in neer te leggen. Veel bestuurs-organen zijn er dan ook, sinds de Tweede Wereldoorlog in steeds ruimere mate toe overgegaan het beleid dat ze hanteren bij de uit-oefening van die bevoegdheden neer te leggen in zogenoemde be-leidsregels. Het op schrift stellen van beleid dat wordt gehanteerd bij het uitoefenen van discretionaire bevoegdheden (of de
interpre-1 Dat wil zeggen de ruimte orn te bepalen of al dan niet van de bevoegdheid
gebruik zal worden gemaakt. Zie Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, a.w. 1.997, p. 169 e.v.
2 Dat wil zeggen de ruimte om, in geval van de bevoegdheid gebruik wordt
gemaakt, op basis van een belangenafweging een eigen inhoudelijke invul-ling aan een beslissing te geven. Zie Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male 1997, a.w.
BELEIDSREGELS - 2.1 tatie van een vage norm) heeft namelijk verschillende voordelen voor bestuursorganen. Ten eerste is het op deze manier voor het bestuursorgaan zelf eenvoudiger om het beleid ten aanzien van een bepaalde soort besluiten te hanteren. Door het neerschrijven van het beleid wordt voorkomen dat afwegingen die in eerdere soort-gelijke individuele gevallen werden genomen in de toekomst steeds opnieuw moeten worden overgedaan. Het uitschrijven van het be-leid dat wordt gehanteerd maakt het ook gemakkelijker een goed oog te houden voor eerder genomen beslissingen in gelijke geval-len: aan de Verlangens van het gelijkheidsbeginsel kan daardoor eerder en eenvoudiger worden tegemoetgekomen. Ten tweede kent het neerschrijven en bekendmaken van beleid voor het be-stuursorgaan nog het voordeel dat, in een zelfde soort geval, niet iedere individuele beslissing apart individueel hoeft te worden ge-motiveerd. Een verwijzing naar een beleidsregel waarin voor be-paalde soorten gevallen het beleid en de motivering wordt weerge-geven, kan volstaan. Een derde voordeel betreft de geadresseerde van een mogelijke individuele beslissing van een bestuursorgaan. Door het vaststellen en bekendmaken van beleidsregels worden bestuurden gemformeerd over de manier waarop het bestuursor-gaan in de toekomst om zal bestuursor-gaan met zijn bestuursbevoegdheid. Dit inzicht vooraf in het beleid van het bestuursorgaan bedient de rechtszekerheid. Ook het gedrag van burgers kan via beleidsregels worden gestuurd. Waar bestuursorganen in beleidsregels aangeven hoe ze bepaalde bestuursbevoegdheden, zoals een subsidiebe-voegdheid, in de toekomst zullen hanteren, mag worden verwacht dat burgers hun gedrag naar die beleidsregels zullen richten. Geeft een beleidsregel bijvoorbeeld de subsidiecriteria aan - hetgeen nogal eens gebeurt - dan is dat vaak zelfs sterk richtinggevend voor het gedrag van burgers.
Voor het interne functioneren van het bestuur speien beleidsregels van oudsher een belangrijke rol: via in beleidsregels neergelegde richtlijnen en instructies is het mogelijk om een ambtelijke organi-satie te sturen. Beleidsregels vormen vaak een zeer uitgebreid be-heersinstrument voor ambtelijke organisaties.
regelingsbe-voegdheden worden opgesteld: de algemeen verbindende voor-schriften. De uiterlijke gelijkenis die beleidsregels vertonen met al-gemeen verbindende voorschriften - allebei hebben ze een algeme-ne strekking en allebei verbinden ze - heeft ertoe geleid dat beleids-regels soms ook wel worden aangeduid als 'pseudowetgeving'.1 In de literatuur is er zelfs voor gepleit, om vanwege de Sterke verwant-schap met algemeen verbindende voorschriften, beleidsregels in het recht een zelfde plaats toe te kennen als algemeen verbindende voorschriften.2 Deze opvatting heeft echter - vooralsnog - binnen de juridische dogmatiek geen burgerrecht weten te verwerven.3 De opvatting die, voor de inwerkingtreding van de derde tranche van de Awb wel school maakte vatte beleidsregels op als:
algemene regels ter uitvoering van een discretionaire bevoegdheid, die niet zijn gebaseerd op een tot de Grondwet of wet in formele zin te herleiden uitdrukkelijke bevoegdheid tot regeigeving, welke re-gels:
- hetzij ongeschreven zijn, ontstaan door een reeks van individue-le beslissingen door een bestuursinstantie;
- hetzij uitdrukkelijk vastgesteld zijn door een bestuursinstantie.4 In deze, aan het proefschrift van Van Kreveld ontleende, definitie uit 1983 ligt nog de nadruk op het verschil tussen algemeen ver-bindende voorschriften en beleidsregels. Aangenomen werd en wordt dat beleidsregels op verschillende fronten wezenlijk verschil-len van algemeen verbindende voorschriften. Die verschilverschil-len tus-sen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels werden vooral onderscheiden op het terrein van de bevoegdheidsgrond-1 J. van der Hoeven, Pseudo-wetgeving, diesrede GU (inmiddels UvA)
1965 en J. van der Hoeven, Pseudowetgeving, Preadvies voor de Vereniginj voor de vergelijkende Studie van het recht van Nederland en Belgie 1966 Ook werden in die periode beleidsregels wel aangemerkt als 'spiegelrecht' Zie J. Mannoury, Spiegelrecht, in: Opstellen aangeboden aan Prof. mr. dr G. van den Bergh, Alphen aan den Rijn 1960.
2 Zie hiervoor o.a. I.C. van der Vlies, Het wetsbegrip en beginselen vai
behoorlijke regelgeving; de verandering van het legaliteitsbeginsel in di twintigste eeuw, diss. UvA, 's-Gravenhage 1984, p. 178 e.V., N. Verheij, Re gelgeving door ministers, in: Nederlands Juristenblad 1985, p. 1144 e.v.
3 Zie voor een overzicht van deze discussie het nog steeds actuele commen
taar van R.M. van Male bij artikel 89 van de Grondwet, in: P.W.C. Akkei mans, A.K. Koekkoek (red.), De Grondwet, een artikelsgewijs commer taar, 2e druk, Zwolle 1992, p. 805 e.v.
4 Zie J.H. van Kreveld, Beleidsregels in het recht, diss. RÜG, Deventc
1983.
BELEIDSREGELS - 2.1
slag, de binding aan en het rechtskarakter van beleidsregels ener-zijds en algemeen verbindende voorschriften anderener-zijds.1
2.1.4 Bevoegdheidsgrondslag
Eerst en vooral kennen beleidsregels een andere grondslag dan al-gemeen verbindende voorschriften. Alal-gemeen verbindende voor-schriften berusten op een direct of indirect uit de Grondwet dan wel wet in formele zin voortvloeiende bevoegdheid tot regelgeving.2 Beleidsregels kennen niet die grondslag in een regelgevingsbe-voegdheid.3 Beleidsregels berusten juist niet op een bevoegdheid tot het stellen van algemeen verbindende regels, maar op een be-voegdheid tot het nemen van individuele of concrete besluiten; de grondslag van beleidsregels ligt besloten in discretionaire bestuurs-bevoegdheden.
2.7.5 De binding aan beleidsregels
Uit het verschil in grondslag tussen algemeen verbindende voor-schriften en beleidsregels vloeien ook nog andere verschillen tussen beleidsregels en algemeen verbindende voorschriften voort. Zo verbinden algemeen verbindende voorschriften op een andere ma-nier dan beleidsregels. Waar algemeen verbindende voorschriften verbinden 'uit kracht van wet', vloeit de binding van bestuursorga-nen aan beleidsregels voort uit de algemene beginselen van behoor-lijk bestuur.4 Met name het gelijkheidsbeginsel, het vertrouwens-beginsel, het rechtszekerheidsvertrouwens-beginsel, maar ook het consistentie-beginsel vergen dat een bestuursorgaan niet zonder meer het - be-kendgemaakte - beleid, neergelegd in een beleidsregel, kan loslaten in een individueel geval. De gebondenheid die de algeme-ne beginselen van behoorlijk bestuur meebrengen is echter niet on-voorwaardelijk. Door het opstellen van beleidsregels mögen
be-1 Zie voor een dogmatische markering op dit punt het rapport Orde in de
regelgeving, 's-Gravenhage 1985, p. 20-22.
2 Zie voor deze - aan de uitspraak van de Hoge Raad van 6 Oktober 1919 NJ 1919, p. 647 e.V. ontleende - definitie van algemeen verbindend voorschrift onder andere M.C. Burkens e.a., Beginselen van de democratische rechts-staat, vierde druk, Deventer 1997, p. 55 e.v. Bij de behandeling van het wets-Voorstel derde tranche Algemene wet bestuursreeht definieerde de regering 'n de memorie van toelichting algemeen verbindende voorschriften wat in-gewikkeld als: 'naar buiten werkende, voor de daarbij betrokkenen binden-de regels, uitgegaan van het openbaar gezag dat binden-de bevoegdheid daartoe aan de wet ontleent.' TK 1993-1994, 23 700, nrs. 1-2, Derde tranche Awb, tiiemorie van toelichting (verder MvT), p. 105.
stuursorganen zichzelf namelijk niet de bevoegdheid ontnemen om een bijzondere afweging te maken in een bijzonder geval; de ratio achter het toekennen van discretionaire bevoegdheden in een wet is namelijk om een individuele, situatieve afweging door een be-stuursorgaan mogelijk te maken. Doen zieh bijzondere omstandig-heden voor of is er sprake van een bijzonder geval dan zal een be-stuursorgaan niet onverkort vast kunnen houden aan een beleids-regel, maar zal een nadere afweging moeten worden gemaakt die kan noodzaken tot afwijking - ten gunste of ten nadele van de be-stuurde - van hetgeen in een beleidsregel is bepaald. Een dergelijke inhe.re.nte afwijkingsbevoegdheid bestaat niet ten aanzien van alge-meen verbindende voorschriften.
Andere - uit de andere grondslag voortvloeiende - verschillen in binding tussen beleidsregels en algemeen verbindende voorschrif-ten zijn bijvoorbeekl dat burgers met beleidsregels niet recbt-streeks kunnen worden gebenden. De binding die beleidsregels te-weegbrengen is gericht op bestuursorganen. Alleen met algemeen verbindende voorschriften kunnen eenzijdig rechtsplichten voor onbepaalde groepen burgers in het leven worden geroepen.1 Ook is het - in tegenstelling tot algemeen verbindende voorschriften - met beleidsregels niet mogelijk grondrechten te beperken, sancties op te leggen, dan wel met beleidsregels enigerlei bevoegdheid toe te kennen (attributie) of over te dragen (delegeren),2 tenzij dat uit-drukkelijk is neergelegd in een wettelijk voorschrift, zoals wel eens gebeurt in de vorm van een zogenoemde hardheidsclausule, dat wil zeggen een clausule die 'afwijking' van een wettelijk voorschrift in bepaalde omstancligheden mogelijk maakt.
2.7.6 Rechtskarakter beleidsregels
Een verder kenmerkend verschil tussen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels werd tot voor kort wel gelezen in het verschillende rechtskarakter dat beleidsregels en algemeen verbin-dende voorschriften zouden hebben. Behoren beleidsregels tot het recht? Indien dat zo is dan kunnen bestuursorganen erdoor worden gebenden, maar belangrijker nog, dan kunnen rechters beleidsre-gels toepassen op een zelfde soort wijze als het recht uit algemeeri verbindende voorschriften. Indien beleidsregels behoren tot hei recht dan kan de rechter besluiten van bestuursorganen ook toetser
1 Zie Sectie bestuursrecht Rijksuniversiteit Limburg, Beleidsregels: ge
bruiksaanwijzing van bestuursbevoegdheid, in: NTB 1993, nr. 2, p. 54 e.v. ei N. Verheij, H.G. Lubberdink, Algemene wet bestuursrecht, derde tranche Deventer 1996, p. 92-93.
BELE1DSREGELS - 2.2
aan beleidsregels. De vraag of beleidsregels al dan niet tot het recht behoren dat de rechter al dan niet toe kan passen in een procedure wordt in Nederland geregeerd door artikel 99 Wet op de Rechter-lijke Organisatie (RO). Artikel 99 RO geeft met name aan wat de Hoge Raad in cassatie waaraan mag toetsen. Het artikel geeft in ieder geval aan dat de cassatierechter maar ook andere rechters -mögen toetsen aan het 'recht'.
Waar algemeen verbindende voorschriften in ieder geval behoren tot het 'recht' in de zin van artikel 99 RO was dat rechtskarakter voor beleidsregels niet zo evident. Gedurende längere tijd vatte de Hoge Raad, en in het kielzog daarvan de civiele rechter, beleids-regels op als t'eitelijke aankondigingen van beleid dat bestuursorga-nen voerden: 'recht' in de zin van artikel 99 RO - dat de civiele rechter ambtshalve moet toepassen - vormden ze niet. De Hoge Raad maakte in verschallende uitspraken vanaf het midden van de jaren tachtig echter een einde aan die wat restrictieve opvatting.1 In recente jurisprudentie merkt ook de Hoge Raad (en tengevolge daarvan ook de civiele rechter) beleidsregels aan als 'recht' in de zin van artikel 99 RO. Een klein verschil in rechtskarakter tussen be-leidsregels en algemeen verbindende voorschriften resteerde ech-ter nog wel: in tegenstelling tot algemeen verbindende voorschrif-ten moevoorschrif-ten beleidsregels nog wel worden gesteld en bewezen al-vorens de rechter in een civiele procedure ze toe zal passen als recht in de zin van artikel 99 RO. De civiele (cassatie)rechter acht zichzelf (nog) niet verplicht de beleidsregels in een procedure zelf op te spo-ren.2
2.2 Beleidsregels in de Awb
Met de regeling van het onderwerp beleidsregels in titel 4.4 van de Algemene wet bestuursrecht wordt in hoofdlijnen de
jurispruden-1 Zie o.a. HR11 Oktober 1985, AB 1986,84 m.n. F.H. Van der Burg, NJ1986,
322 m.n. M. Scheltema, AA 1986, p. 493 m.n. Hirsch Ballin (Avanti-arrest), HR 28 maart 1990, NJ 1991,118; AB 1990, 306 m.n. F.H. van der Burg; AA 1.990,464,m.n. J.W. Zwemmer (Leidraad-arrest),HR29juni 1990, AB 1990, 561, m.n. EH. van der Burg (Trakzl/Amsterdam) en HR 29 juni 1990, NJ 1991,120(Boadu).
2 Zie HR 28 maart 1990, NJ 1991,118; AB 1990,306 m.n. F.H. van der Burg;
tie, zoals die op het terrein van beleidsregels was ontwikkeld, geco-dificeerd. Belangrijke vernieuwingen of verschuivingen ten opzich-te van de periode voor de inwerkingtreding van de derde tranche van de Awb brengt titel 4.4 Awb nauwelijks met zieh. Een mogelijk belangrijke vernieuwing - de verplichting tot het vaststellen van be-leidsregels in bepaalde gevallen - zoals die was voorgesteld in arti-kel 4.4.2 van het Voorontwerp derde tranche van de commissie Scheltema - bereikte niet de Status van wet.1 De belangrijkste on-derwerpen die in titel 4.4 ten aanzien van beleidsregels worden ge-regeld betreffen de - wettelijke verankering van - bevoegdheid tot het vaststellen van beleidsregels (artikel 4:81), de vereenvoudigde motiveringsplicht voor besluiten die op een beleidsregel berusten (artikel 4:82) en de codificatie van de inherente afwijkingsbevoegd-heid die bij beleidsregels geldt (artikel 4:84). Verder bevat de Awb een tweetal bepalingen die met name zien op specifieke regels be-treffende de bekendmaking van beleidsregels. Artikel 3:42, tweede lid, bevat met het oog op de bekendmaking van beleidsregels -een toevoeging aan het bekendmakingsregime dat de Awb kent voor besluiten die niet tot een of meer belanghebbenden zijn ge-richt. Artikel 4:83 verplicht tot het vermelden van de wettelijke be-voegdheidsbasis bij het bekendmaken van beleidsregels.
Een van de belangrijkste elementen in de regeling van de beleids-regels in de Awb is niet te vinden in titel 4.4 van de Awb, maar in artikel 1:3, vierde lid. In artikel 1:3, vierde lid, wordt het begrip be-leidsregel gedefinieerd. Artikel 1:3, vierde lid, bepaalt dat onder een beleidsregel wordt verstaan:
'een bij besluit vastgestelde algemene regel, niet zijnde een alge-meen verbindend voorschrift, omtrent de afweging van belan-gen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voor-schriften bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuurs-orgaan.'
Door beleidsregels aan te merken als besluit in de zin van de Awb worden beleidsregels als het wäre ingevlochten in het systeem van
1 Artikel 4.4.2 werd onder invloed van o.a. vrij scherpe kritiek uit
weten-schappelijke hoek niet overgenomen in het regeringsvoorstel. Om toch te bewerkstelligen dat de Awb een verplichting zou kennen tot het vaststellen van - schriftelijke - beleidsregels in de zin van de Awb in die situaties waarin (impliciet) beleid wordt gehanteerd bij het nemen van besluiten werd tij-dens de parlementaire behandeling een amendement met dezelfde strek-king als artikel 4.4.2 uit het voorontwerp ingediend door karaerlid Rehwin-kel (TK 1994-1995, 23 700, nr. 7). Het amendement werd echter niet aan-genomen.
BELEIDSREGELS - 2.3 de Awb. Met de kwalificatie als Awb-besluit worden - gezien de gelaagde structuur van de Awb - (onderdelen van) de hoofdstuk-ken 2 en 3 en - na het vervallen van artikel 8:2' - onderdelen van de hoofdstukken 6,7 en 8 van toepassing op beleidsregels (zie hiervoor ookparagraaf 2.3.2).
2.3 De definitie van beleidsregel in de Awb
Voor de inwerkingtreding van de derde tranche van de Awb be-stond er op een aantal punten discussie omtrent de vraag welke 'be-sluiten' konden worden aangemerkt als - op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur verbindende - beleidsregels. Zo leefden er vragen naar het karakter van ongeschreven bestuurs-praktijken die bijvoorbeeld uit reeksen (van beleidsregels afwij-kende) besluiten konden worden afgelezen. Niet alle beleid dat be-stuursorganen voeren bij het nemen van beslissingen leent zieh nu eenmaal om te worden neergelegd in schriftelijke beleidsregels. Vaak ontwikkelen bestuursorganen - onder invloed van de eisen die het gelijkheidsbeginsel, rechtszekerheidsbeginsel en het ver-trouwensbeginsel stellen - gaandeweg beleid. In sommige gevallen zijn bestuursorganen zieh zelfs niet eens goed bewust van het feit dat zij beleid voeren: dat beleid is dan bijvoorbeeld alleen maar ach-teraf uit een reeks van individuele beslissingen af te lezen.2 Moeten
die vaste of zieh ontwikkelende bestuurspraktijken nu ook worden aangemerkt als beleidsregels? De Awb lost dit vraagstuk groten-deels op door te bepalen dat beleidsregels bij besluit - dat wil zeg-gen een schriftelijke beslissing (artikel 1:3, eerste lid, Awb) - wor-den vastgesteld. Niet op Schrift gestelde bestuurspraktijken vallen buiten het Awb-beleidsregelbegrip.
' Een en ander ingevolge artikel 1VA Wet Voltooiing eerste fase herziening rechterlijke organisatie (verder: Wet Vef). De bedoeling was om vijf jaar na de inwerkingtreding van de Wet Vef artikel 8:1 Awb te wi jzigen en artikel 8:2 Awb - waarin vooralsnog een rechtstreeks beroep tegen beleidsregels wordt uitgesloten - te laten vervallen. Door het vervallen van deze bepaling zou dan per l januari 1999 rechtstreeks bezwaar en beroep tegen beleidsregels niogelijk worden. Inmiddels is besloten dat het vervallen van de beperking uit artikel 8:2 Awb tot nader datum wordt uitgesteld. Zie de notitie van 13 mei 1997, TK 1996-1997,25 381, nr. 1.
2.3.7 Beleidsregel in de Awb: alleen schriftelijke, expüdete besluiten zijn Awb-beleidsregel
Artikel 1:3, vierde lid, bepaalt dat beleidsregels algemene regels zijn die worden vastgesteld bij besluit. Onder een besluit wordt -zoals we al aangaven - ingevolge artikel l :3, eerste lid, verstaan 'een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een pu-bliekrechtelijke rechtshandeling'. Dit betekent dat alleen expliciete beleidsregels, dat wil zeggen schriftelijk in een daartoe strekkend besluit neergelegde, regels, onder de beleidsregeldefinitie van de Awb vallen. Niet op schrift gestelde beleidsregels, zoals die kunnen voortvloeien uit een reeks bestuursbeslissingen, mondelinge of niet bekendgemaakte instructies of vaste (dan wel zieh ontwikkelende) bestuurspraktljken, die ook wel de impliciete beleidsregels worden genoemd,1 vallen buiten het bereik van artikel 1:3, vierde lid. Dit betekent niet dat van impliciete beleidsregels na de mwerkingtre-ding van titel 4.4 Awb niet langer enige binmwerkingtre-ding uitgaat. Reeksen ongeschreven beslissingen of (zieh ontwikkelende) vaste bestuurs-praktijken verbinden nog steeds op basis van de algemene beginse-len van behoorlijk bestuur (met name op basis van het consistentie-, gelijkheids-, en vertrouwensbeginsel) net als in de periode vooraf-gaand aan de derde tranche van de Awb. De omstandigheid dat de-ze impliciete, niet op schrift gestelde beleidsregels - of beter - be-leidspraklijken buiten het beleidsregelbegrip van de Awb vallen, betekent slechts dat de Awb-regeling op het terrein van de beleids-regels niet rechtstreeks van toepassing is op deze praktijken. Voor-stellen die voor en tijdens de parlementaire behandeling van de be-leidsregeling in de Awb werden gedaan om bestuursorganen te ver-plichten deze vaste bestuurspraktljken in schriftelijke beleidsregels neer te leggen, haalden, mede vanwege indringende kritiek van we-tenschappelijke zijde, het Staatsblad niet.2
Schriftelijk, maar niet expliciete beleidsregels?
In 1996 deed de Hoge Raad twee opmerkelijke uitspraken op be-leidsregelterrein. In die uitspraken werden uitlatingen van ministers als voldoende deugdelijk gepubliceerd beleid aangemerkt om te
' Vgl. H.E. Bröring, Juridisch onbestemde regels in hei bestuursrecht, in NTB 1988, p. 80 e.v. In de memorie van toelichting bij de derde tranche Awt worden deze impliciete beleidsregels omschreven als een type beleidsregeli dat 'niet door middel van een handeling (wordt) gegeven, doch ontstaat ui een reeks van besluiten of andere handelingen.' MvT, p. 107.
BELEIDSREGELS - 2.3
worden toegepast als recht in de zin van artikel 99 RO.1 De Hoge Raad leek dus uitlatingen op eenzelfde manier te gaan behandelen als beleidsregels hetgeen leidt tot een verschal met de regeling in de Awb, waarin dergelijke uitlatingen niet als beleidsregel zouden kunnen worden aangemerkt. In beide gevallen ging het om schrifte-lijke uitlatingen van de bewindslieden gedaan in antwoord op rnervragen. Doordat deze uitlatingen waren gepubliceerd in de ka-merstukken - en daarmee in de ogen van de Hoge Raad waren ge-publiceerd conform de eisen die voortvloeien uit artikel 99 RO - en omdat ze daarenboven door een bevoegd bestuursorgaan waren gedaan, nam de Hoge Raad aan dat deze regels als 'recht' in de zin van 99 RO konden worden gezien.2
Met deze uitspraken worden schriftelijke, maar niet expliciete, uit-spraken door de burgerlijke rechter op gelijke wijze behandeld als beleidsregels in de zin van de Awb. Dit houdt echter nog geen ge-lijkstelling van gepubliceerde uitlatingen en beleidsregels in de zin van de Awb in. Afgewacht moet worden of onder de Awb-regeling niet-expliciete, maar schriftelijke uitlatingen van bestuursorganen, in het bezit van bestuursbevoegdheid, door de jurisprudentie zullen Worden aangemerkt als 'beleidsregels' in de zin van de Awb. Met name zal bij de oplossing van die vraag een rol speien of het pu-blicatiemedium (in de Hoge Raad-uitspraken van 1996 waren dat de kamerstukken) aangemerkt kan worden als bekendmaking op 'andere geschikte wijze' in de zin van artikel 3:42, tweede lid. 2.3.2 Beleidsregel: geen algemeen verbindend voorschrift Artikel 1:3, vierde lid, bepaalt uitdrukkelijk dat beleidsregels alge-mene regels bevatten, die niet het karakter hebben van algemeen verbindende voorschriften. De heersende leer, waarin nog steeds Wordt onderscheiden tussen beleidsregels en algemeen verbinden-de voorschriften vanwege het verschil in grondslag en binding tus-sen de beide besluitvormen, wordt hiermee gecodificeerd. Waar algemeen verbindende voorschriften berusten op een (grondwette-Ujke) bevoegdheid tot regelgeving en onvoorwaardelijk binden, be-rusten beleidsregels in de zin van de Awb op een bestuursbevoegd-heid (artikel 4:81) en verbinden beleidsregels tenzij bijzondere om-standigheden nopen tot afwijking (artikel 4:84). Verder verschillen beleidsregels en algemeen verbindende voorschriften ook in de
' Zie HR 13 maart 1996 AB 1996, 211, m.n. Th.G. Drupsteen (Kortings-regeling WVO-heffing) en HR 25 Oktober 1996 RvdW 1990, 209 (Dubbel afgewezen Roemeense).
2 Zie voor de 99 RO-criteria die de Hoge Raad stell HR 29 juni 1991, AB
vorm van binding die ze teweeg kunnen brengen en de manier waarop ze door rechters als recht in de zin van 99 RO worden toege-past. Met beleidsregels kunnen bijvoorbeeld geen sancties of be-voegdheden in het leven worden geroepen of overgedragen, noch kunnen met beleidsregels grondwettelijke grondrechten worden beperkt zoals dat met algemeen verbindende voorschriften wel kam (zie ook paragraaf 2.1.5).1 AI lijkt de wetgever een duidelijke keuze te hebben gemaakt door beleid en beleidspraktijken apart te zetten van de Awb-beleidsregels er blijven echter toch grensproblemen bestaan. In de juridische praktijk groeien beleidsregels en alge-meen verbindende voorschriften nog steeds dichter naar elkaar toe. Voor de burgers die er mee geconfronteerd worden, is het vaak las-tig onderscheiden. Een bijzondere bron van grensvervaging wordt gevormd door de omstandigheid dat sommige beleidsregels niet op basis van een bestuursbevoegdheid tot stand körnen, maar recht-streeks berusten op wettelijke bevoegdheid tot beleidsregelgeving. Artikel 11 van de Wet tarieven gezondheidszorg geeft zo bijvoor-beeld aan het Centraal Orgaan Tarieven Gezondheidszorg de be-voegdheid tot het geven van algemene richtlijnen voor de tariefstel-ling. Dergelijke richtlijnen hebben het karakter van beleidsregels, maar berusten rechtstreeks op een bevoegdheid daartoe uit de wet.
De grensvervaging tussen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels ontwikkelt zieh zodanig dat soms de vraag kan worden gesteld of algemeen verbindende voorschriften en be-leidsregels niet onderling uitwisselbaar zijn. Deze discussie kwam aan de orde rondom het advies van Scheltema aan de par-lementaire Enquetecommissie Bouwsubsidies,2 waarin werd
ge-steld dat ministeriele subsidieregelingen die een afdoende fundament in een regelgevende bevoegdheid misten en mitsdien -wegens onrechtmatigheid - niet verbindend waren, aangemerkt
1 In sommige gevallen moet worden aangenomen dat met beleidsregels
on-der omstandigheden wel mensenrechten uit het Europese Verdrag voor de rechten van de mens en de politieke vrijheden (EVRM) en het Internatio-naal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (Bupo) kunnen worden beperkt. In de uitspraak van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State (AR) van 10 januari 1983 AB 1983, 306 m.n. Boon (Paspoortin-structie) had het er de schijn van dat de Afdeling een beleidsregel - i.e. een zelfstandige ministeriele regeling - kon aanmerken als een beperking die aan het beperkingsvereiste bij-'wet' van artikel 12 EVRM voldeed. De uit-spraak vormt echter een unicum en het is de vraag in hoeverre het dictum school zal maken. Ook het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft zieh nog niet verder uitgesproken. Zie Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, a.w. 1997, p. 266.
BELEIDSREGELS - 2.3 konden worden als beleidsregels, nu voor de geregelde materie wel een aanwijsbare bestuursbevoegdheid bestand. Naar aan-leiding van dit advies ontstond een geanimeerde discussie over de vraag of een dergelijke conversie van (niet verbindende) alge-meen verbindende voorschriften in beleidsregels wel aanvaard-baar is. Met Verheij1 en Schreuder-Vlasblom2 ben ik van mening
dat aanvankelijke niet verbindendheid van een regeling niet re-parabel is via de omzetting van de regelingsmaterie in een an-dere vorm. Met dergelijke - postume - conversies wordt de bete-kenis van verschallende fundamentele rechtswaarborgen, zoals die o.a. voortvloeien uit het legaliteitsbeginsel en het rechtsze-kerheidsbeginsel, maar ook uit het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel, veronachtzaamd. De rechtspraak lijkt inmiddels in een enkel geval al wel tot conversie over te willen gaan. In een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 28 april 1994 werd een wegens een rechtmatigheidsgebrek niet ver-bindend algemeen verver-bindend voorschrift door de Raad gecon-verteerd tot een wel rechtsgeldige beleidsregeP.
2-3.3 Gevolgen van het besluitkarakter van de Awb-beleidsregel
Het vaststellen van beleidsregels is, indien dit schriftelijk geschiedt, in de systematiek van de Algemene wet bestuursrecht een besluit.4
Dat expliciete en schriftelijk vastgestelde beleidsregels Awb-be-sluit zijn, heeft binnen de gelaagde opzet van de Awb een aantal gevolgen. Dit betekent namelijk dat - naast de algemene bepalin-gen van hoofdstuk l (Inleidende bepalinbepalin-gen)5 en hoofdstuk 2
(Ver-keer tussen burgers en bestuursorganen) - een groot aantal bepa-lingen uit hoofdstuk 3 (Algemene bepabepa-lingen over besluiten) op beleidsregels van toepassing zijn. Met name zijn de bepalingen van toepassing uit:
~ Afdeling 3.2 van hoofdstuk 3 (Zorgvuldigheid en belangenaf-weging);
~ Afdeling 3.3 van hoofdstuk 3 (Advisering);
N. Verheij, Conversie van onverbindende wettelijke voorschriften in be-leidsregels, in: RegelMaat 1989, p. 41 e.v.
M. Schreuder-Vlasblom, De verbindende kracht van rechtsregels; oprner-kingen over de verhouding tussen recht, wet en beleid, Bestuursweten-schappen 1992, nr. l, p. 25-41.
3 Zie CRvB 28 april 1994, JB 1994, 263, m.n. BvM/MAH. 4 ZieookMvT, p. 101.
- (in theorie) Afdelingen 3.4 en 3.5 (Openbare voorbereidings-procedures);
- Afdeling 3.6 (Bekendmaking en mededeling); en - Afdeling 3.7 (Motivering van besluiten).
De toepasselijkheid van Afdeling 3.6 heeft voor de wetgever zelfs reden gevormd om - in het kader van de invoering van de titel over de beleidsregels - een apart regime voor de bekendmaking van be-leidsregels in artikel 3:42, tweede lid, op te nemen.
2.3.4 Rechtstreeks beroep legen beleidsregels?
Doordat beleidsregels bij besluit worden vastgesteld zijn, in begin-sel, ook de bepalingen betreffende het bezwaar en beroep tegen besluiten uit de hoofdstukken 6, 7 en 8 van de Awb relevant. Mo-menteel verzet artikel 8:2 zieh nog tegen een rechtstreeks beroep tegen een besluit inhoudende een beleidsregel.1 Tot voor kort lag het in de Hjn der bedoeling via een overgangsrechtelijk automatis-me (dat wil zeggen door het automatische laten vervallen van de beroepsbeperking uit artikel 8:22 per l januari 1999) wel recht-streeks beroep tegen besluiten waarbij beleidsregels worden vast-gesteld mogelijk te maken. Inmiddels is de regering tot andere in-zichten gekomen en ziet het er naar uit dat ook na l januari 1999 de huidige beroepsbeperking de discussie nog wel even voort zal gaan.3
2.3.5 Voor beleidsregels relevante Awb-bepalingen
Naast de gevolgen die het besluitkarakter van beleidsregels op het terrein van de toepasselijkheid van Awb-regels meebrengt, zijn er ook nog aspecten van beleidsregels die andere onderdelen van de Awb in het bijzonder relevant maken. Omdat beleidsregels steunen op bestuursbevoegdheden en die aan beleidsregels ten grondslag liggende bestuursbevoegdheden ook bepalend kunnen zijn voor het karakter van beleidsregels zijn ook de bepalingen van
hoofd-1 Wel is het mogelijk bij wege van incidenteel beroep - dat wil zeggen ter
gelegenheid van een beroep dat in eerste instantie tegen een besluit is ge-richt - de verbindenclheid van een beleidsregel in een bestuursrechtelijke procedure ter discussie te stellen.
2 Artikel 1VA van onderdeel 6 van de Wet voltooüng eerste fase herziening
rechterlijke organisatie bepaalt dat vijf jaar na de inwerkingtreding van die wet (l januari 1999) artikel 8:2 Awb körnt te vervallen. Inmiddels heeft de regering in een notitie van 13 mei 1997, TK 1996-1997, 25 381, nr. l, laten weten die datum tot nader orde uit te willen stellen.
' Zie de in de vorige noot aangehaalde notitie van 13 mei 1997.
BELEIDSREGELS - 2.3 stuk 10 (Bepalingen over bestuursorganen) Awb zij het indirect -van belang voor beleidsregels.' Met name de bepalingen uit titel 10.1 (Mandaat en delegatie) speien ook een rol op het terrein van het verkrijgen en beschikken over bevoegdheden tot beleidsregel-geving. Verder speien beleidsregels zelf nogal eens een - potentieel belangrijke - rol bij het mandateren en delegeren van bestuursbe-voegdheden.2
2.3.6 Beleidsregels gericht op rechtsgevolg?
De definitie van beleidsregels in artikel 1:3, vierde lid, maakt ook een einde aan een klassiek dogmatisch twistpunt, te weten de vraag of een besluit waarbij een beslissing waarbij een beleidsregel wordt vastgesteld wel of niet een rechtshandeling vormt. Voor de inwer-kingtreding van de regeling betreffende beleidsregels in de Awb lie-Pen de meningen op het vlak van de duiding van beleidsregels daar-over nog uiteen. Is er bij de beslissing tot het vaststellen van beleids-regels wel sprake van een rechtshandeling gericht op enig rechts-gevolg, in de zin van een op rechtsgevolg gerichte beslissing, vroegen verschillende schrijvers zieh af?3 De vaststelling van een beleidsregel brengt immers, zo zou men kunnen betogen, door de vaststellingshandeling zelf geen - nieuwe - rechtsgevolgen teweeg4. Door de beslissing waarbij beleidsregels worden vastgesteld te defi-nieren als een besluit in de zin van de Awb wordt althans op het terrein van de expliciete Awb-beleidsregels de knoop doorgehakt. Het Awb-besluitkarakter van de vaststelling van beleidsregels maakt de vaststelling van beleidsregels eo ipso op rechtsgevolg ge-richte rechtshandelingen. Deze beslissingen worden immers, via de definitie van artikel 1:3, vierde lid, aangemerkt als besluit in de zin Dit verband schuilt in artikel 4:81 Awb, waarin, bij het definieren van de bevoegdheden tot beleidsregelgeving, verschillende soorten beleidsregels Worden onderscheiden op grond van hun onderscheidenlijke bevoegdheids-bases.
Zie over deze kwestie ook C.P.J. Goorden, Beleidsregels bij mandaat en delegatie, in: NTB 92/5, p. 163 e.v.
Zie voor deze vraag o.a. Sectie Staats- en bestuursrecht KUB, Beleids-''egels geregeld?, in: NTB 92/8, p. 254, en ook Sectie bestuursrecht RU Lim-burg, Beleidsregels: gebruiksaanwijzing van bestuursbevoegdheid, in: Re-gelMaat!993/2,p. 57-58.
4 Zie voor deze opvatting o.a. H.Ph.J.A.M Hennekens, Naar een
2.4 - INFO DERDE TRANCHE AWB
van artikel 1:3, eerste lid. Voor de niet door de Awb bestreken -categorie impliciete beleidsregels, bestaande uit (zieh ontwikkelen-de) vaste bestuurspraktijken, reeksen beslissingen, of mondelinge instructies geldt dit natuurlijk niet, al leeft bij dergelijke besluit-reeksen het probleem van de gerichtheid op rechtsgevolg veel
min-der.
2.4 De bevoegdheid tot het vaststellen van beleidsregels
Uit de definitie van artikel 1:3, vierde lid, volgt al dat de bevoegd-heid tot het vaststellen van beleidsregels voortvloeit uit het bestaan en de mogelijkheid tot uitoefening van een onderliggende bestuurs-bevoegdheid. Kan nu iedereen die te maken heeft met de uitoe-fening van een bestuursbevoegdheid ook beleidsregels stellen? Ar-tikel 4:81 geeft aan in welke gevallen bestuursorganen bevoegd zijn tot het opstellen van beleidsregels. Artikel 4:81. bepaalt:
Ί Een bestuursorgaan kan beleidsregels vaststellen met be-trekking tot een hem toekomende of onder zijn verantwoorde-lijkheid uitgeoefende, dan wel door hem gedelegeerde bevoegd-heid.
2 In andere gevallen kan een bestuursorgaan slechts beleids-regels vaststellen, voorzover dit bij wettelijk voorschrift is be-paald.'
2.4.7 Attributie, delegatie en mandaat van de
beleidsregelbevoegdheid
Om beleidsregels vast te kunnen stellen heeft een bestuursorgaan bestuursbevoegdheid nodig. Zonder bestuursbevoegdheid kunnen er in het systeem van de Awb geen beleidsregels tot stand worden gebracht door bestuursorganen. Verder spreekt het ook vanzelf dat beleidsregels alleen maar door bestuursorganen, in de zin van arti-kel 1:1, tot stand kunnen worden gebracht.1
Artikel 4:81, eerste lid, noemt - gerubriceerd naar de manier waar-op de bevoegdheid is verkregen - drie verschallende bevoegdheids-bronnen die de basis kunnen vormen voor het opstellen van be-leidsregels in de zin van de Awb.
1 Dat alleen bestuursorganen beleidsregels vast kunnen stellen vloeit op die
BELEIDSREGELS - 2.4 Beleidsregelgeving op basis van geattribueerde bevoegdheid Bestuursorganen kunnen beleidsregels stellen voor bevoegdheden die hunzelf - via attributie1 - toekomen. Bij de toekenning van be-stuursbevoegdheid in de vorm van attributie is het bestuursorgaan zelf in, een normaaltypisch geval, bevoegd tot en verantwoordelijk voor het opstellen van eventuele beleidsregels. Toch kan het geheu-ren dat de zeggenschap over de uitoefening van de bevoegdheid niet volledig is. Zo komt het wel voor dat wettelijke regelingen be-voegdheden toekennen aan organen, terwijl die Organen onder de verantwoordelijkheid van een hoger bestuursorgaan vallen. Zo kent bijvoorbeeld artikel 11 van de AWR aan belastinginspecteurs de bevoegdheid toe om belastingaanslagen vast te stellen. De belas-tinginspecteur is echter, als ambtenaar in de departementale orga-nisatie die ressorteert onder het gezag en de verantwoordelijkheid van de minister van Financien, hierarchisch ondergeschikt aan de minister van Financien. Attributie van bestuursbevoegdheden aan ambtenaren doorbreekt de bestaande gezagsverhoudingen en poli-tieke verantwoordelijkheid in principe niet. De aan de belastingin-specteur toegekende bevoegdheid wordt dus in ondergeschiktheid aan de minister uitgeoefend, hetgeen inhoudt dat de minister, on-der omstandigheden, als uitvloeisel van zijn hierarchische verant-woordelijkheid, algemene instructies aan de belastinginspecteur kan geven die deze bij zijn taakuitoefening in acht dient te nemen. Dergelijke instructies worden ook door de Awb-regeling van de be-leidsregels bestreken. Artikel 1:3, vierde lid, is namelijk zo gefor-muleerd dat ook instructies van hierarchisch bovengeschikte Orga-nen er onder kunOrga-nen vallen. Daarnaast maakt artikel 4:81 duidelijk dat ook Onder (.) verantwoordelijkheid uitgeoefende' bevoegdhe-den van bestuursorganen een basis kunnen vormen voor het op-stellen van instructies in de vorm van beleidsregels.
Beleidsregelgeving op basis van gedelegeerde bevoegdheid
Bestuursorganen kunnen niet alleen op basis van hun direct toeko-rnende - geattribueerde - bevoegdheden beleidsregels in het leven roepen, ze kunnen dat ook, zoveel bepaalt artikel 4:81, op basis van bevoegdheden die aan hen zijn gedelegeerd. Delegatie dient in dit verband te worden begrepen als de bevoegdheidsoverdracht be-doeld in artikel 10:13. Daarin wordt onder delegatie verstaan: 'het overdragen door een bestuursorgaan van zijn bevoegdheid tot het nemen van besluiten aan een ander die deze onder eigen verant-1 Attributie verstaan we hier als het (meestal door de wetgever) scheppen
woordelijkheid uitoefent'. Door een bestuursbevoegdheid te dele-geren, gaat ook de verantwoordelijkheid voor de uitoefening van de bevoegdheid over naar het bestuursorgaan waaraan gedele-geerd wordt. In die zin is de situatie een andere dan de bevoegd-heidsuitoefening onder de verantwoordelijkheid van een ander or-gaan. Toch hoeft de bemoeienis van een bestuursorgaan dat een bestuursbevoegdheid overdraagt aan een ander orgaan niet geheel op te houden nadat er is gedelegeerd. Zo kan het bestuursorgaan dat zijn bestuursbevoegdheid overdraagt bij de delegatie algemene instructies of aanwijzingen geven over de uitoefening van de gede-legeerde bevoegdheid. Artikel 10:16, eerste lid, bepaalt zelfs dat een bestuursorgaan ter zake van de uitoefening van de gedelegeer-de bevoegdheid die algemene instructies of aanwijzingen uitslui-tend in de vorm van beleidsregels kan geven. Ad hoc instructies of bijzondere aanwijzingen in concrete gevallen uitgaande van diege-ne die de bevoegdheid heeft gedelegeerd, aan het bestuursorgaan waaraan de bevoegdheid is overgedragen, verdragen zieh niet met het karakter van de delegatie. Zou dat mogelijk zijn dan bestaat er eigenlijk geen onderscheid meer tussen bevoegdheidsuitoefening in mandaat en gedelegeerde bevoegdheidsuitoefening. Artikel 10:17 verzet zieh hier dan ook tegen. Wil een bestuursorgaan een einde maken aan onwelgevallige bevoegdheidsuitoefening door een bestuursorgaan waaraan een bevoegdheid werd overgedragen, dan dient het daarvoor de delegatie in te trekken; de bevoegdheid tot intrekking van een delegatie blijft te allen tijde bestaan, zo be-paalt artikel 10:18.
Waar het delegerende bestuursorgaan in de vorm van beleidsregels algemene instructies aan het bestuursorgaan waaraan de bevoegd-heid wordt overgedragen kan meegeven, is het voor het bestuurs-orgaan dat een gedelegeerde bevoegdheid uitoefent zelf, ingevolge artikel 4:81, ook mogelijk beleidsregels te maken. Wanneer een be-stuursorgaan, dat in delegatie bevoegdheden uitoefent, zelf tot het stellen van beleidsregels overgaat, dan kan het gebeuren dat er een conflict ontstaat met de beleidsregels die het delegerende bestuurs-orgaan zelf opstelde. In geval van strijd tussen de beleidsregels die het delegerende orgaan opstelde en de beleidsregels die door het orgaan zijn opgesteld dat in delegatie zijn bevoegdheid uitvoert, gaan de beleidsregels die het delegerende orgaan opstelde bij de delegatie, voor die afkomstig van diegene aan wie de bevoegdheid werd overgedragen.1
BELE1DSREGELS - 2.4 Beleidsregelgeving en mandaat
Orndat bestuursorganen beleidsregels op kunnen stellen voor be-voegdheden die hunzelf toekomen kunnen ze dat ook voor bevoegdheden die ze hebben gemandateerd. Orndat bij mandaat -verstaan als de bevoegdheid om in naam van een ander bestuurs-orgaan besluiten te nemen (artikel 10:1) - de bevoegdheid zelf niet wordt overgedragen, blijft ook de bevoegdheid om beleidsregels te stellen onverlet. Het mandaterende bestuursorgaan blijft volledig bevoegd en verantwoordelijk voor bevoegdheden die het in zijn naam uit laat voeren. Om die verantwoordelijkheid waar te maken zal een bestuursorgaan dat zieh bedient van een mandaatsconstruc-tie in veel gevallen algemene instrucmandaatsconstruc-ties of aanwijzingen,1 in de vorm van beleidsregels, geven. Artikel 10:6 geeft daartoe ook de bevoegdheid. In sommige gevallen moet zelfs worden aangenomen dat een mandaatgever verplicht is instructies bij het mandaat te voegen uit hoofde van zijn verantwoordelijkheid voor de bevoegd-heidsuitoefening.2 Voor de mandaathouder zal in het algemeen geen bevoegdheid bestaan tot het stellen van beleidsregels op basis van de bevoegdheden die door hem namens een ander bestuurs-orgaan worden uitgeoefend. Dit wordt anders indien het mandaat met zoveel woorden ruimte geeft aan de opstelling van beleidsre-gels door diegene die in mandaat de bevoegdheid uitoefent.3 2-4.2 Beleidsregels met een speciale wettelijke basis
Artikel 4:81, tweede lid, regelt een bijzondere categorie beleidsre-gels, namelijk beleidsregels die hun grondslag niet vinden in een bestuursbevoegdheid, maar in een wettelijk voorschrift dat recht-streeks een bevoegdheid verleent tot het opstellen van beleidsre-gels. Beleidsregels met een dergelijke speciale wettelijke basis ko-fflen een enkele keer voor. Dit gebeurt bijvoorbeeld in situaties waarin de wetgever er voor kiest de uitvoering van een bepaalde taak aan een zelfstandig bestuursorgaan op te dragen, maar de mi-nister die het aangaat het beleid wil laten bepalen.4 Een variant op dit thema is te vinden in artikel 148 Gemeentewet dat bepaalt dat de gemeenteraad de bevoegdheid heeft 'algemene regels' te stellen waarmee B en W bij de uitoefening van hun bevoegdheden
reke-1 Bijzondere aanwijzingen of instructies mögen, onder vigeur van artikel 10:6 Awb, ook worden gegeven.
2 Zie B.W.N. de Waard, Beleidsregels, in: A.J. Bok e.a., Nieuw bestuurs-recht: derde tranche Algemene wet bestuursrecht, Nijmegen 1997, p. 109. 3 Zie MvT, derde tranche, p. 116 e.v. Zie ook C.P.l. Goorden, Beleidsregels bij mandaat en delegatie, in: NTB 1992, p. 163-168.
4 Zie ook Verheij/Lubberdink, a.w. 1996, p. 104.
ning hebben te houden. Een ander voorbeeld werd hier al eerder genoemd: het betreft de bevoegdheid van het Centraal Orgaan Ta-rieven Gezondheidszorg om op basis van artikel 11 van de Wet ta-rieven gezondheidszorg richtlijnen te stellen ten aanzien van de goedkeuring van gezondheidszorgtarieven.
2.4.3 Beleidsregels betreffende privaatrechtelijke bevoegdheden Onder vigeur van de beleidsregeling in de Awb is het voor bestuurs-organen ook mogelijk om ten aanzien van de uitoefening van pri-vaatrechtelijke bevoegdheden beleidsregels te stellen. Artikel 1:3 definieert namelijk een beleidsregel als een algemene regel (...) omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van 'een be-voegdheid van een bestuursorgaan.' Ook artikel 4:81 laat zieh in dezelfde neutrale zin uit door de bevoegdheidsbasis voor het op-stellen van beleidsregels neer te leggen in een door een bestuurs-orgaan toekomende 'bevoegdheid'. De definitie van het begrip stuursorgaan in artikel 1:1 maakt namelijk ook duidelijk dat be-stuursorganen in het systeem van de Awb privaatrechtelijke rechts-handelingen kunnen verrichten.1 Hiermee worden veel van de algemene regels die bestuursorganen tot nu toe al bij het hanteren van privaatrechtelijke bevoegdheden hanteerden - zoals erfpacht-voorwaarden of algemene erfpacht-voorwaarden bij gronduitgifte - onder de Awb behandeld als beleidsregels in de zin van de Awb. Gezien de functie die deze privaatrechtelijke regels in het verkeer tussen bur-gers en bestuursorganen vervullen - ze zijn nauwelijks te onder-scheiden van 'publiekrechtelijke' beleidsregels - en de manier waarop de rechter bij de toetsing van bestuurshandelen steeds min-der onmin-derscheid aanlegt tussen de aard van dat handelen (ook pri-vaatrechtelijke bevoegdheidsuitoefening wordt steeds vaker en in-dringender getoetst aan de algemene beginselen van behoorlijk be-stuur2) is de gelijktrekking van publiekrechtelijke en privaatrechte-lijke beleidsregels zeker te bilprivaatrechte-lijken. De gelijktrekking kan overigens wel tot vreemde situaties leiden. In de meeste gevallen worden algemene voorwaarden die bestuursorganen bijvoorbeeld voor gronduitgifte of erfpacht stellen op het moment van het
af-1 Onder bestuursorgaan wordt namelijk, ingevolge artikel 1:1, eerste lid
on-der a, Awb, ook verstaan 'een orgaan van een reehtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld'.
2 In de memorie van toelichting bij de wetsvoorstellen uit de derde tranche
Awb worden met narne de uitspraken HR 27 juni 1986, NJ 1987, 726 (Tol-kentarieven) en HR 27 maart 1987, NJ 1987, 727 (IKON) genoemd. Zie MvT, p. 112.
BELEIDSREGELS - 2.4
sluiten van een overeenkomst onderdeel van die overeenkomst. Vanaf dat moment worden dergelijke voorwaarden als onderdeel van een overeenkomst van feitelijke aard en zijn ze niet langer als recht' in de zin van artikel 99 RO toepasbaar in een procedure. Hierdoor kan de eigenaardige situatie ontstaan dat een partij die reeds contracteerde met een bestuursorgaan dat algemene voor-waarden hanteerde, vooral in een cassatieprocedure bij de Hoge Raad slechter af is dan een partij die nog niet contracteerde. Deze laatste heeft ruimere mogelijkheden om zieh op de (verbindend-heid van de) beleidsregel te beroepen, omdat hij de algemene voor-waarden als beleidsregel in kan roepen, waarentegen een partij die contracteerde dat niet kan. De contractuele bedingen behoren im-mers niet tot het recht in de zin van artikel 99 RO mitsdien zij niet in een cassatieprocedure worden toegepast.'
2-4.4 Circulaires en richtlljnen
Diegenen die beleidsregels in de zin van de Awb vast willen stellen dienen daarvoor, in het systeem van de Awb:
~ zelf een hun - via attributie of delegatie - toekomende bevoegd-heid te kunnen uitoefenen dan wel,
7 volgens een bijzondere wettelijke voorziening die bevoegdheid m mandaat te kunnen uitoefenen, dan wel,
- zeggenschap te hebben over de uitoefening van bestuursbe-voegdheid door een ander bestuursorgaan (bijvoorbeeld op grond van hierarchische ondergeschiktheid).
Hoofdregel in het Awb-systeem is dat wie formeel niet met de uit-oefening van een bevoegdheid te maken heeft, voor de uituit-oefening van die bevoegdheid geen beleidsregels in de zin van de Awb kan stellen.2 loch bestaan er in de bestuurspraktijk talloze regele be-treffende de uitoefening van bevoegdheden die zijn opgesteld door Organen die formeel geen zeggenschap hebben over de uitoefening Van die bevoegdheden, en die mitsdien ook beleidsregel-status in de zin van de Awb missen. Zulke regels kennen we veel op het rein van het milieurecht. Daar bestaat een wäre cultuur op het ter-rein van regels die adviezen, technische normen of voorschriften bevatten van niet tot beleidsregelgeving bevoegde instanties. Naar inhoud en bedoeling lijken dergelijke normen of regels sterk op be-leidsregels in de zin van de Awb; ook hier Staat de bedoeling voorop de bevoegdheidsuitoefening - door andere organen - te sturen, ook hier wordt beoogd de voorspelbaarheid, kwaliteit en uniformiteit
van het overheidsoptreden te verbogen, ook hier wordt gebruik-gemaakt van algemene regels.1 Dergelijke regels komen - omdat er geen vaste conventie voor wat betreit de terminologie bestaat - on-der velerlei benaming voor. Vaak worden ze richtlijnen, circulaires, aanbevelingen, normen of brochures, genoemd. AI lijken ze sterk op beleidsregels, loch verschillen ze substantieel van de beleidsre-gels in de zin van de Awb. Rebeleidsre-gels waaraan een formele zeggenschap over de in het geding zijnde bevoegdheid ontbreekt, verbinden na-melijk niet zoals beleidsregels in de zin van de Awb dat doen. In juridische zin worden bestuursorganen zelfs helemaal niet gebon-den door regels die afkomstig zijn van een instantie die formeel geen zeggenschap heeft over de uitoefening van die bevoegdheid. De binding die uitgaat van dergelijke regels is veeleer van feitelijke aard.
Voorbeelden van dergelijke regels die niet rüsten op enige zeg-genschap ten aanzien van de uitgeoefende bevoegdheid zijn vooral te vinden op het terrein van het milieurecht en het onder-wijsrecht.2 Voorbeelden zijn te vinden in milieurichtlijnen op het
gebied van 'geurnormen', uitstoottoleranties, aanvaardbaarheid van geluidsniveaus, meetmethoden, en dergelijke Vaak bevatten dergelijke richtlijnen ook gezaghebbende technische normen, zoals bijvoorbeeld de 'TA Luft'- normen. Ook de gedoogbrieven die de ministers van Verkeer en Waterstaat en VROM zonden inzake hun standpunt over de aanvaardbaarheid van gedogen in milieuzaken vormen Voorbeelden van dergelijke richtlijnen.3 In
het onderwijs worden dergelijke richtlijnen, met daarin vaak mi-nisteriele adviezen aan bijvoorbeeld gemeente- of schoolbestu-ren, meestal circulaires genoemd.
Bestuursorganen kunnen dergelijke - niet in formele bevoegheids-zeggenschap gewortelde - regels navolgen indien dat bij hun afwe-gingen die gemaakt moeten worden bij de uitoefening van bevoegd-heden te pas komt. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn Indien de normen in de richtlijnen c.a. gezaghebbend zijn of anderszins
over-1 Zie ook Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, a.w. 1997, p. 268.
2 Van Wijk/Konijnenbelt en Van Male onderscheiden nog enkele
subcate-gorieen binnen deze regels/richtlijnen, te weten wetsinterpreterende richt-lijnen, technisch-wetenschappelijke richtlijnen en beleidsaanbevelingen. Zie Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, a.w. 1997, p. 268-269.
3 Zie ook Vz. ARRvS 12 april 1991, AB 1992, 31 m.nt. G.J.T.M. Jürgens
BELEIDSREGELS - 2.5
tuigen tot navolging. In aanleg zijn bestuursorganen daartoe niet ]üridisch gehouden. Dat wordt anders Indien een bestuursorgaan er een gewoonte van maakt dergelijke - vooralsnog niet verbindende ~- regels te volgen. Hierdoor kan een vaste bestuurspraktijk ont-staan die een bestuursorgaan wel kan verbinden op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Verder kan het na-tuurlijk gebeuren dat het bestuursorgaan, dat wel de zeggenschap heeft over de uitoefening van de in het geding zijnde bevoegdheid, expliciet de regels uit de richtlijn, aanbeveling, etc. tot de zijne maakt en daarmee tot beleidsregel verheft.
2-5 Soorten beleidsregels
Uit de definitie van het beleidsregelbegrip wordt duidelrjk dat de Awb rekening houdt met bestaan van verschillende soorten beleids-fegels. In de woorden van artikel 1:3, vierde lid:
Onder een beleidsregel wordt verstaan: een bij besluit vastgestelde algemene regel, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift, orntrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegd-heid van een bestuursorgaan.'
Artikel 4:81 tweede lid, voegt aan de mogelijke - naar inhoud geme-ten - soorgeme-ten nog een extra soort toe: de beleidsregel die op basis yan een wettelijk voorschrift tot stand komt.
•2-5.7 Beleidsregels over de afweging van belangen en de vaststelling van feiten
Met de definitie van beleidsregels in artikel 1:3, vierde lid, wordt in wezen een onderscheid aangelegd tussen drie verschillende soorten beleidsregels, te weten, beleidsregels betreffende:
~ de afweging van belangen; ~ de vaststelling van feiten; of
~ de uitleg van wettelijke voorschriften.
Dit onderscheid in soorten baseert zieh op de verschillen in beslis-singsruimte die bestuursbevoegdheden aan bestuursorganen laten. Soms laten bestuursbevoegdheden, zoals hierboven al aan de orde *erd gesteld, veel discretionaire ruimte. Die discretionaire ruimte om te beslissen kan liggen op het vlak van de vraag of al dan niet van een bevoegdheid gebruik zal worden gemaakt (beoordelingsruimte en beoordelingsvrijheid) en/of op het vlak van de vraag hoe inhou-delijk gebruikgemaakt zal worden van die bevoegdheid, met name de vraag hoe de belangen worden afgewogen en de vraag welke inhoudelijke beslissing zal worden genomen (beleidsruimte en
leidsvrijheid).' In een - naar de mate van beslissingsruimte gemeten - aflopende reeks benoemt de Awb de verschillende mogelijke be-leidsregels. Indien een wettelijke regeling zeer veel ruimte laat ten aanzien van de vraag hoe een - door de wet toegekende - bestuurs-bevoegdheid zal worden ingevuld, dat wil zeggen Indien een be-stuursorgaan beleidsvrijheid (al dan niet in combinatie met beoor-delingsvrijheid) is gelaten, dan kan een bestuursorgaan over de in-vulling van die ruimte beleidsregels maken. Zo bepaalt artikel 4:37, eerste lid en onder a, bijvoorbeeld:
'Het bestuursorgaan kan de subsidieontvanger verplichtingen opleggen met betrekking tot: a. aard en omvang van de activitei-ten waarvoor de subsidie wordt verleend;'
In dit artikel wordt het aan het bestuursorgaan overgelaten zowel vast te stellen in welke gevallen de verplichtingen al dan niet dienen te worden opgelegd (beoordelingsvrijheid), als de afwegingen om-trent de vraag wat die verplichtingen - in relatie tot de aard en de omvang van de activiteiten waarvoor de subsidie wordt verleend -moeten inhouden (beleidsvrijheid). Veel beleidsregels betreffen methoden van belangenafweging en geven handvatten die be-stuursorganen kunnen hanteren bij de belangenafweging die de in-vulling van bepaalde bestuursbevoegdheden nodig maakt. Wettelij-ke voorschriften van bestuursbevoegdheden schrijven soms vrij in-houdelijk voor hoe bepaalde belangen moeten worden gewaar-deerd, soms wordt de wijze waarop de aan de orde zijnde belangen moeten worden gewaardeerd door de wetgever geheel en onge-clausuleerd aan het bestuursorgaan overgelaten.
Naast beleidsregels die de afweging van belangen tot onderwerp hebben, zoals in het voorbeeld van artikel 4:37, zijn er ook beleids-regels die er toe strekken beleids-regels vast te stellen met betrekking tot de toepasselijkheidsvoorwaarden van een bestuursbevoegdheid. Bij de toekenning van bestuursbevoegdheden laten wettelijke regelin-gen het namelijk ook in veel gevallen aan bestuursorganen zelf over te bepalen of een toegekende bevoegdheid moet worden toegepast of niet. Het bestuursorgaan wordt dan niet zozeer de vrijheid gela-ten inhoudelijk de belangen af te wegen, als wel te beoordelen of de situatie of de feiten zieh voordoen waaronder de bevoegdheid kan worden toegepast (beoordelingsvrijheid). Artikel 3:49 bepaalt bij-voorbeeld:
1 Zie W. Duk, Beoordelingsvrijheid en beleidsvrijheid, in: Rechtsgeleerd
BELEIDSREGELS - 2.5 'Ter motivering van een besluit of een onderdeel daarvan kan worden volstaan met een verwijzing naar een met het oog daarop uitgebracht advies, indien het advies zelf de motivering bevat en van het advies kennis is of wordt gegeven.'
Aan het bestuursorgaan is het - bij het overwogen gebruik van deze bevoegdheid om de motivering wegens een bestaand advies achter-wege te laten - in dit geval overgelaten te bepalen wanneer de situa-tie zieh voordoet dat een advies zelf de motivering bevat en van dat advies kennis is of wordt gegeven. Hierover kunnen beleidsregels Worden gemaakt, bijvoorbeeld in de vorm van regels die de soorten adviezen bepalen die aan de genoemde kenmerken voldoen. In de woorden van de Awb zijn dit beleidsregels betreffende de vaststel-ling van feiten. Dit woordgebruik is echter wat onzuiver.1 Een be-leidsregel heeft natuurlijk nooit de vaststelling van feiten zelf tot °bject, maar geeft juist een kwalificatiekader voor het interpreteren en/of waarderen van feiten met het oog op de toepasselijkheid van een bestuursbevoegdheid.2
2.5.2 Wetsinterpreterende beleidsregels
Bij de laatste in de Awb onderscheiden groep beleidsregels gaat het orn de Wetsinterpreterende regels. Met deze regels wordt niet zo-zeer invulling gegeven aan een door de wetgever toegekende of overgelaten beleids- of beoordelingsruimte, maar wordt door be-stuursorganen een interpretatie gegeven aan bepaalde (vage of °pen) wettelijke begrippen. Vaak worden hier als voorbeeld de leidsregels genoemd, die zijn ontwikkeld met betrekking tot het be-grip 'passende arbeid' uit artikel 24, eerste lid en onder b, van de Werkloosheidswet. Het bestuursorgaan, in dit geval de uitkerings-instantie, geeft met een dergelijke interpretatie aan wat zij onder 'passende arbeid' verstaat. Er is wel verdedigd dat deze Wetsinter-preterende regels van geheel andere aard zijn dan beleidsregels die de afweging van belangen of vaststelling en waardering van feiten betreffen.3 Interpretatie van een wettelijk voorschrift is immers iets heel anders dan de uitoefening van een bestuursbevoegdheid, Be-stuursorganen zijn, bij het bestaan van Wetsinterpreterende regels niet zozeer gebenden aan de interpreterende beleidsregel als wel aan de wet zelf. Interpretatie in een Wetsinterpreterende
beleids-' Zie M.A. Heideweg, Beleidsregels: naar een nieuwe catechismus voor 'ambtelijke bijbels', in: NTB 1995, nr. 4, p. 89.
2 Zie M.A. Heideweg, a.w. 1995, p. 89.
3 Vgl. o.a. sectie Staats- en bestuursrecht KUB, Beleidsregels geregeld?, in:
NTB 1992, all 8, p. 260.
regel kan niets afdoen aan die rechtstreekse binding uit de wet. Van een inherente bevoegdheid tot afwijking van het gestelde in een wetsmterpreterende beleidsregel kan dan ook geen sprake zijn: af-wijking zal meestal strijd met de wet opleveren.1 Verder bestaat er tussen wetsinterpreterende en 'eigenlijke' beleidsregels ook een verschil op het vlak van de rechterlijke beoordelmg. Bij de toetsing van bestuursbesluiten waarbij door een bestuursorgaan invulling is gegeven aan een discretionaire bevoegdheid dient de rechter zieh -gezien de wens van de wetgever om de inhoudelijke beoordelmg aan het bestuur over te laten - terughoudend op te stellen. De rech-ter zal die invulling slechts marginaal toetsen. Van een dergelijke rolverdeling is bij wetsinterpreterende regels geen sprake. Ten aan-zien van de uitleg van het objectieve recht heeft de wetgever juist geen afgezonderde beoordelings- of beleidsruimte voor het bestuur willen laten. Besluiten van bestuursorganen die een interpretatie geven aan het objectieve recht worden door de rechter dan ook ten volle getoetst. Bij de interpretatie van een wettelijke term is het oordeel van de rechter doorslaggevend.
AI bestaan er aanzienlijke verschillen tussen wetsinterpreterende en 'eigenlijke' beleidsregels loch valt de keuze die in de Awb is ge-maakt om ze onder een en dezelfde noemer 'beleidsregels' te bren-gen wel te billijken. In praktijk is namelijk het onderscheid tussen wetsinterpreterende en andere beleidsregels veelal moeilijk aan te leggen, zeker voor burgers. Daarnaast is er ook een aanwijsbaar praktisch belang om wetsinterpreterende regels op dezelfde wijze te behandelen als andere, 'eigenlijke' beleidsregels: tot op het mo-ment dat de rechter nog geen eigen interpretatie heeft gegeven aan een (vage of open) wettelijke term is het van belang te weten hoe zo'n wettelijke term door een bestuursorgaan wordt uitgelegd.2 Verder komt het ook vaak voor dat de uitleg die een rechter aan een bepaalde wettelijke term of begrip heeft gegeven, ten behoeve van het gebruikersgemak en de rechtszekerheid, in wetsinterpreteren-de beleidsregels wordt ge'incorporeerd.
2.5.3 Bijzondere soorten beleidsregels
Beleidsregels körnen voor in verschillende soorten en maten. Naast de rubricering naar inhoud in de categorieen, wetsinterpreterende beleidsregels, beleidsregels betreffende (voor zover mogelijk) de vaststelling van feiten, en beleidsregels betreffende de afweging van belangen, kunnen we beleidsregels ook catalogiseren naar de verschillende grondslagen waarop ze berusten.
BELEIDSREGELS - 2.5
Naar die grondslag kan worden onderscheiden tussen beleidsregels die:
"~ in de zin van artikel 4:81, eerste lid, berusten op een aan een bestuursorgaan toekomende, onder zijn verantwoordelijkheid uit-geoefende, dan wel door hem gedelegeerde bevoegdheid en die bo-yendien zijn opgesteld door een autoriteit die formele zeggenschap heeft over de uitoefening van die bevoegdheid,
~ in de zin van artikel 4:81, tweede lid, berusten op een speciale Wettelijke basis.
Gemeten naar de grondslag van beleidsregels wordt de laatste tijd nog wel een derde categorie onderscheiden, die van de:
- rechterlijke beleidsregels. Rechterlijke beleidsregels?
stuursorganen, zijn rechters in een rechtsstaat evenzeer gebonden aan regels die zij hanteren bij hun bevoegdheidsuitoefening. In een uitspraak van 28 juni 1996, NJB katern 1996, p. 11204121, nr. 154 C neemt de Hoge Raad ook aan dat een zekere binding uit kan gaan van rolrichtlijnen waar rechtbanken gebruik van maken bij het han-teren van hun procesrechtelijke bevoegdheden. Dergelijke rol-richtlijnen zijn, mits behoorlijk bekendgemaakt, in de ogen van de Raad, aan te merken als 'recht' in de zin van de Wet RO.1 Beleidsregels voor wetgevers?
Ook wetgevers maken bij het uitoefenen van hun wetgevingsvoegdheden gebruik van allerlei regels die de kwaliteit van hun be-sluitvorming beogen te verhogen dan wel te bewaken. De bekend-ste verzameling regels betreffende die uitoefening van wetgevings-bevoegdheid door organen van de centrale overheid betreffen wel de door de minister-president in 1992 vastgestelde Aanwijzingen voor de regelgeving, waarin allerlei methodische, procedurele en technische aanwijzingen worden gegeven voor diegenen die bij de voorbereiding van wetgeving zijn betrokken. In feite vormen deze Aanwijzingen een soort legislatieve beleidsregels, al is het onge-bruikelijk om ze als zodanig aan te duiden2. AI lijken deze regels inhoudelijk sterk op beleidsregels in de zin van de Awb en verbin-den ze ook de 'wetsvoorbereiders' als waren ze beleidsregels, het effect van dergelijke regels wijkt sterk af van dat van Awb-beleids-regels. In ons huidige stelsel van wetgevingstoetsing door de rechter ontbreken namelijk enerzijds vooralsnog de mogelijkheden om wetgeving rechtstreeks te toetsen aan deze legislatieve beleidsre-gels, anderzijds stelt de rechter zieh - waar hij loch wordt geroepen wetgeving te toetsen - traditioneel erg terughoudend op, een en ander in verband met zijn constitutionele positie.3 Gezien de ver-deling van constitutionele verantwoordelijkheden en bevoegdhe-den is de controle op de toepassing van legislatieve beleidsregels veelal overgelaten aan volksvertegenwoordigingen al dan niet in de hoedanigheid van medewetgever.
1 Zie hierover uitgebreider: B.M.J. van der Meulen, Richtlijnen, rechterlijk
beleid over de rüg van het verdronken kalf, Trema november 1997.
2 In artikel 1:1 Awb wordt in Jeder geval de formele wetgever van het
be-stuursorgaanbegrip van de Awb uitgesloten. Dit brengt mee dat de formele wetgever in ieder geval gecn beleidsregels in de zin van de Awb kan maken, noch er aan gebonden zijn.
3 Zie o.a. HR 27 januari 1961, NJ 1963,248 (Van den Berg/Staat) en HR14
april 1989, AB 1989,207 (Harmonisatiewet-arrest).
BELEIDSREGELS - 2.6 Binnenwetleüjke, buitenwettelijke en tegenwettelijke beleidsregels? In de periode voor de inwerkingtreding van de Awb-regeling over de beleidsregels werd er wel onderscheiden tussen binnenwettelij-ke, buitenwettelijke en tegenwettelijke beleidsregels.1 Het onder-scheid tussen de binnenwettelijke en buitenwettelijke regels ligt hierin dat met de binnenwettelijke beleidsregels invulling wordt ge-geven aan een wettelijk omschreven discretionaire bevoegdheid, daar waar de buitenwettelijke beleidsregels een basis vinden in een niet wettelijk genormeerde discretionaire bevoegdheid. In het pre-Awb-systeem kwamen deze buitenwettelijke beleidsregels nogal eens voor daar waar invulling werd gegeven aan niet op de wet ge-baseerde subsidiebevoegdheden. Inmiddels vergt titel 4.2 (Subsi-dies) van de Awb, en met name artikel 4:23, voor subsidieverstrek-king, op enkele uitzonderingen na, een wettelijke basis. Dat bete-kent echter niet dat buitenwettelijke beleidsregels onder het Awb-systeem niet meer mogelijk zijn.2
Het bestaan van binnenwettelijke en buitenwettelijke beleidsregels valt ook onder de Awb te billijken, dat geldt echter niet voor de tegenwettelijke beleidsregels. Bij tegenwettelijke beleidsregels gaat het om beleidsregels die bij het geven van invulling aan een discretionaire bevoegdheid zo ver gaan dat ze in strijd komen met de letter van de wet. Zo er ooit in het recht al ruimte heeft bestaan voor dergelijke beleidsregels, geldt dat niet meer onder titel 4.4 Awb: beleidsregels die in strijd komen met de wet zijn in beginsel onverbindend.3
2.6 De binding aan beleidsregels
Een van de klassieke onderscheidingen tussen algemeen verbin-dende voorschriften en beleidsregels bestond tot voor kort in het verschil in binding tussen de twee categorieen algemene regels. Waar algemeen verbindende voorschriften binden uit kracht van Wet, daar verbonden beleidsregels - althans in de periode voor de Awb - op basis van de ongeschreven algemene beginselen van be-hoorlijk bestuur. Met name op basis van het consistentiebeginsel, het gelijkheids- en het vertrouwensbeginsel, zijn bestuursorganen
Zie o.a. het rapport Orde in de regelgeving van de commissie Polak van 1985, uitgegeven in Den Haag 1985, p. 23-26.
Denk bijvoorbeeld aan beleidsregels ter zake van subsidies die recht-streeks op basis van een programma van de Europese Unie worden ver-strekt, rnaar ook aan beleidsregels ter uitoefening van zuivere schadever-goedingsbevoegdheid, etc.
in normale gevallen gebonden aan de beleidsregels die ze met be-trekking tot hun toekomende bevoegdheden opstelden.
Onder de Awb zijn bestuursorganen niet langer louter op basis van het ongeschreven recht gehouden in normale gevallen te handelen conform beleidsregels, maar ook op basis van de Awb zelf. Artikel 4:84 omschrijft de binding die uitgaat van beleidsregels als volgt: 'Een bestuursorgaan handelt overeenkomstig de beleidsregel, ten-zij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhou-ding tot de mel de beleidsregel te dienen doelen.'
Met deze bepaling heeft de Awb-wetgever er voor gezorgd dat de binding aan beleidsregels voortaan primair berust op het algemene wettelijke voorschrift van artikel 4:84. Dit betekent echter niet dat daardoor de rol van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ten aanzien van beleidsregels is uitgespeeld. Zo zal een vaste be-stuurspraktijk - dat wil zeggen een vaste beleidspraktijk ten aan-zien van de invulling van een discretionaire bevoegdheid die blijkt uit een consistente reeks van beslissingen - die (vooralsnog) niet is neergelegd in een schriftelijk expliciete beleidsregel een bestuurs-orgaan toch kunnen verbinden bij het nemen van besluiten op basis van het consistentie-, gelijkheids-, en het consistentiebeginsel.1 Die vaste bestuurspraktijken kunnen zeer veel verwantschap vertonen met beleidsregels in de Awb.
Vooral in die gevallen waarin de verbindendheid van beleids-regels wegens een rechtmatigheidsdefect kweslieus is, kan de verwantschap tussen beleidsregels en vaste bestuurspraktijken erg groot zijn. Een onrechtmatige beleidsregel kan - onder de Awb - niet verbinden, maar kan wel het gevolg hebben dat voor de periode waarin die onverbindendheid niet is gebleken of niet is beroepen een 'illegale' bestuurspraktijk is ontstaan op basis van die onverbindende regel. Ook aan dergelijke praktijken kunnen burgers onder omstandigheden het vertrouwen ontle-nen dat ook in hun geval conform de 'illegale' bestuurspraktijk zal worden gchandeld. In de literatuur wordt wel aangenomen dat dergelijke 'illegale' bestuurspraktijken, op basis van een niet verbindende beleidsregel, onder omstandigheden ten voordele van burgers kunnen verbinden op basis van de algemene begin-selen van behoorlijk bestuur.2
BELEIDSREGELS - 2.6
2.6.7 De inherente afwijkingsbevoegdheid
In tegenstelling tot de binding aan wettelijke voorschriften is de binding aan beleidsregels niet absoluut. Een bestuursorgaan mag (en moet) ingevolge artikel 4:84 van een beleidsregel afwijken, in-dien:
a er sprake is van bijzondere omstandigheden, en
b daardoor de toepassing van de beleidsregel voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die onevenredig zijn in ver-houding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.
Met deze bepaling is in de Awb de inherente afwijkingsbevoegdheid verankerd. De achtergrond van die bevoegdheid tot afwijking van een beleidsregel wegens bijzondere omstandigbeden schuilt hierin dat de wetgever aan bestuursorganen discretionaire bestuursvoegdheden heeft gegeven met een bijzonder doel. Juist waar be-paalde - in de ogen van de wetgever te normeren - situaties een concrete, situatieve beoordeling en een bijzondere en individuele belangenafweging vergen, is de wetgever ertoe overgegaan discre-tionaire bevoegdheden aan het bestuur toe te kennen. Door be-leidsregels op te stellen mögen bestuursorganen deze bevoegdheid niet zo invullen dat van een individuele beoordeling van een con-creet geval geen sprake meer is; de bedoeling van de wetgever om Juist via een discretionaire bevoegdheid aandacht te schenken aan de individuele merites van een concreet geval zou daarmee worden ondergraven. Die bevoegdheid tot het afwegen in bijzondere geval-len mögen bestuursorganen zichzelf niet ontnemen door het opstel-len van beleidsregels, ergo, indien het bestuursorgaan beleidsregels hanteert, zal het daarvan af moeten wijken indien zieh in een indivi-dueel/concreet geval bijzondere omstandigheden voordoen. Ster-ker nog, die bedoeling van de wetgever met de discretionaire be-voegdheid verplicht tot het afwijken, indien zieh een bijzonder ge-val voordoet.
