Openbaar 2 B 1 I BESLUIT Openbaar

BESLUIT

Nummer 2816/ 35

Betreft zaak: Dutchtone/ Ben UMTS-netwerk

Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot afwijzing van een aanvraag tot ontheffing als bedoeld in artikel 17 van de Mededingingswet, aangezien geen inbreuk wordt gemaakt op artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet.

1

I

NLEIDING

1.

Op 7 december 2001 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse

Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een aanvraag om ontheffing van het verbod van artikel 6, eerste lid van de Mededingingswet ontvangen. Het betreft een

samenwerkingsverband tussen Dutchtone N.V. (hierna: Dutchtone) en Ben Nederland B.V. (hierna: Ben), hierna gezamenlijk aangeduid als ‘aanvragers’, bij de uitrol van een UMTS-netwerk in Nederland.

2 B

ETROKKEN AANVRAGERS

2.1 DUTCHTONE

2.

Dutchtone is een te Den Haag gevestigde onderneming die actief is als aanbieder van mobiele telecommunicatie. Dutchtone houdt zich in het bijzonder bezig met het binnen Nederland aanleggen en exploiteren van een publiek digitaal cellulair mobiel netwerk en het verlenen van telecommunicatiediensten. Société Anonyme France Telecom S.A. gevestigd te Parijs, Frankrijk, houdt 100% van het aandelenkapitaal van Dutchtone.

2.2 BEN

4.

Ben is een te Den Haag gevestigde onderneming die actief is als aanbieder van mobiele telecommunicatie. Ben houdt zich in het bijzonder bezig met het binnen Nederland aanleggen en exploiteren van een publiek digitaal cellulair mobiel netwerk en het verlenen van telecommunicatiediensten. T-Mobile International AG gevestigd te Bonn, Duitsland, houdt 50% min 1 aandeel van het aandelenkapitaal van Ben. Belgacom NV/ SA gevestigd te Brussel, België, houdt samen met TDC Mobile International gevestigd te Kopenhagen, Denemarken, en Crédit Suisse Group, gevestigd te Zürich, Zwitserland 50% plus 1 aandeel van het aandelenkapitaal van Ben.1

5.

Op 7 augustus 2000 heeft 3G Blue B.V. een vergunning verworven voor de aanleg, instandhouding en exploitatie van een UMTS-telecominfrastructuur. Op 17 oktober 2001 heeft Ben onder algemene titel alle rechten en verplichtingen van 3G Blue B.V.

overgenomen.

2.3 KARAKTERISTIEKEN VAN DE MOBIELE MARKT

6.

Momenteel zijn vijf operators actief die een eigen mobiel netwerk beheren, te weten Vodafone, KPN, O2, Ben en Dutchtone. Deze netwerken zijn gebaseerd op de GSM-900 Mhz en GSM-1800 Mhz techniek en worden 2G (second Generation)-netwerken genoemd.

7.

Eind 2001 bezat ruim 75% van de Nederlandse bevolking een mobiele telefoonaansluiting. Substantiële groei in aansluitingen, zoals in de afgelopen jaren valt derhalve niet meer te verwachten. Het beleid van de operators ten aanzien van mobiele spraakdiensten verschuift thans van het creëren van een zo groot mogelijke klantenbase naar het behouden van abonnees.

8.

De aanvragers zijn twee kleinere spelers op het gebied van telecommunicatiediensten in Nederland. Gezamenlijk bezitten zij met circa 20% de helft van het aantal mobiele netwerkaansluitingen dat KPN bezit (het aandeel van KPN bedraagt ruim 40%). Vodafone bezit circa 26% en O2 circa 10%.2

9.

Alle mobiele netwerkoperators hebben in 2000 een licentie verworven voor het exploiteren van een UMTS-frequentie (ook wel 3G genoemd). Op grond van de veiling- en

vergunningvoorwaarden dient op 1 januari 2007 elk van de operators een UMTS-netwerk te

1 _{Zie in dit verband de bij de Europese Commissie aangemelde concentratie tussen Deutsche}

Telekom/ Ben, zaak COMP/ M.2959 van 21-08-2002, Pb C 206/ 6 van 30-08-2002.

hebben dat 60% van het Nederlandse grondgebied beslaat en bereikbaar is voor ruim 80% van de bevolking. De vijf Nederlandse operators hebben in totaal ruim EUR 2,6 miljard betaald voor een UMTS-licentie.

10.

Inmiddels is de economische groei wereldwijd afgenomen, waardoor ook de

telecommunicatiesector onder toenemende druk van de financiële markten is komen te staan. De grote schuldenlast van telecombedrijven en het gedaalde vertrouwen van investeerders heeft ertoe geleid dat een aantal telecombedrijven de bouw van UMTS-netwerken in Europa heeft uitgesteld.3

11.

In Nederland is Vodafone reeds begonnen met de uitrol van een UMTS-netwerk. KPN en O2 hebben hun intentie uitgesproken te gaan samenwerken bij de bouw van een UMTS-netwerk.4

12.

De derde generatie mobiele telefonie bevindt zich nog in een ontwikkelingsfase. De UMTS-diensten zullen naar verwachting toegevoegde waarde leveren ten opzichte van het huidige aanbod van datadiensten, omdat UMTS extra bandbreedte biedt waarover met hoge snelheid datadiensten kunnen worden geleverd aan de eindgebruikers.

3 _{Zie ook Mededeling van de Commissie van 11 juni 2002, Naar de volledige uitrol van het mobiele} communicatiesysteem van de derde generatie, COM (2002) 0301.

4 _{Zie het gezamenlijke persbericht van KPN en O2 van 2 november 2001; te vinden op de websites van O2}

3

I

NRICHTING

-

NETWERK

13.

Op 26 september 2001 heeft de NMa gezamenlijk met de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA) en het Ministerie van Verkeer en Waterstaat (hierna: V&W) een notitie gepubliceerd over de gezamenlijke aanleg en gebruik van UMTS-netwerkonderdelen (hierna: de UMTS-notitie).5 _{Deze notitie schetst aan de hand van de} verschillende onderdelen van een UMTS-netwerk het beoordelingskader. Hieronder volgt een schematische weergave van een UMTS-netwerk opstelling.

FIGUUR 1 [1a.schematische weergave UMTS netwerk] [1b. UMTS netwerk opstelling]

3.1 ANTENNE-OPSTELPUNTEN

14.

Een antenne-opstelpunt is een locatie waar de apparatuur wordt geplaatst zoals bijvoorbeeld op bestaande gebouwen of masten. Voor een UMTS-netwerk zijn meer antennes en opstelpunten nodig dan voor de huidige netwerken. UMTS-

opstelpunten kunnen nieuw verworven zijn of locaties zijn die al gebruikt worden voor

GSM-900 of GSM-1800 opstellingen.

3.2 ANTENNES

15.

Antennes dragen draadloos signalen over naar de mobiele telefoons in het gebied dat door het antenne-opstelpunt wordt bestreken en ontvangen signalen die door die mobiele telefoons worden uitgezonden. De antennes worden bevestigd aan gebouwen of masten. Operators gebruiken voor de meeste antenne-opstelpunten drie antennes, die uitstralen in drie richtingen teneinde een cirkel van 360 graden te bedekken (dit wordt ook wel de cel genoemd).

3.3 BASISSTATIONS (NODE B’S)

16.

Een basisstation (hierna ook: Node B) bestuurt de radiokanalen tussen de mobiele

telefoons die zich bevinden in het gebied dat door de antenne wordt bestreken. Een Node B bestaat uit een kast die is verbonden met de antenne waarin zich onder meer digitale besturingsapparatuur voor de radiofrequentie en versterkers bevinden.

3.4 HET RADIO TRANSMISSIENETWERK

17.

Het transmissienetwerk verbindt de basisstations met de Radio Network Controllers. Dit is een netwerk van vaste infrastructuur en draadloze verbindingen. Het transmissienetwerk kan worden beschouwd als “ niet-intelligent” , aangezien het slechts een transportmiddel vormt dat data overdraagt. Elk basisstation is slechts aan één RNC verbonden.

3.5 RADIO NETWORK CONTROLLERS (RNC’S)

18.

De Radio Netwerk Controllers (hierna ook: RNC) vormen een belangrijk onderdeel in het radionetwerk. De RNC’s zijn elk verbonden met een aantal basisstations. In de regel bestuurt elke RNC 100 à 200 basisstations (zie figuur 1b). Deze besturing bepaalt hoe de desbetreffende antenne communiceert met de mobiele telefoons die zich in het gebied van het basisstation bevinden. De RNC regelt belangrijke parameters zoals signaalintensiteit en maakt verkeers- en mobiliteitsmanagement mogelijk.6 _{De afstelling van de antennes is van} invloed op onder andere de kwaliteit van de dekking, grootte van de cel en de

gebruiksmogelijkheden van de mobiele telefoon in het gebied.

6 _{Met de RNC kan de celomvang en het handover-gebied worden gewijzigd teneinde de onderlinge}

3.6 OPERATION AND MAINTENANCE CENTRE RADIO (OMC)

19.

Het OMC regelt de aansturing van de RNC’s. Het OMC regelt de parameters in de RNC en bepaalt daarmee de ‘radiotechnische’ kenmerken van het netwerk. Deze kenmerken zijn medebepalend voor de uiteindelijke UMTS-dienstverlening. Het OMC behoort tot het core-netwerk.

4 A

ANGEMELDE SAMENWERKINGSVERBAND

20.

Teneinde te voldoen aan de voorwaarden van de verworven UMTS-licentie dienen

aanvragers een UMTS-netwerk te bouwen en in werking te stellen. Aanvragers hebben hierin een gedeeld belang herkend en zijn voornemens samen te werken bij de uitrol en het onderhoud van delen van het UMTS-netwerk. Met de samenwerking beogen aanvragers de investeringen en operationele kosten van een netwerk te kunnen minimaliseren. Dit resulteert volgens aanvragers in een snellere uitrol en minder belasting van de leefomgeving, omdat minder nieuwe antenne-opstelpunten nodig zullen zijn.

21.

Aanvragers zijn voornemens alleen die onderdelen gezamenlijk te realiseren die het toegangsgedeelte van het UMTS-netwerk betreffen. Dit zijn volgens aanvragers de niet-intelligente componenten van een netwerk zoals de antenne-opstelpunten, onderdelen van de antenne-installatie en het basisstation. Ook de verbindingen met de RNC en de RNC zelf zullen worden gedeeld.7

22.

De uitgangspunten van de samenwerking zijn neergelegd in een Joint Venture Agreement (hierna ook: JVA) met bijlagen waaronder een uitwerking in de Network Access Agreement (hierna ook: NAA)welke aanvragers hebben gesloten op 24 april 2002.

23.

De eerste termijn van de JVA loopt tot 1 juli 2006 waarna aanvragers in goed overleg bepalen of deze wordt verlengd. De NAAheeft in beginsel een looptijd tot 31 december 2006 waarna ze steeds stilzwijgend zal worden verlengd met […].8

RANN

24.

Ten behoeve van de samenwerking zijn aanvragers voornemens een gemeenschappelijke onderneming Radio Access Network Nederland (hierna: RANN) op te richten in de vorm van een besloten vennootschap. Aanvragers houden elk 50% van de aandelen in RANN.9

25.

RANN heeft als doelstelling de bouw, exploitatie en het onderhoud van een gezamenlijk UMTS-radionetwerk (UTRAN).10 _{Deze doelstelling wordt neergelegd in een}

ondernemingsplan dat voorafgaande goedkeuring van aanvragers vereist. Jaarlijks zal het ondernemingsplan worden bijgewerkt, waarna voor de bijgewerkte versie goedkeuring noodzakelijk is van aanvragers.11 _{Voor activiteiten buiten het ondernemingsplan is eveneens} goedkeuring vereist van aanvragers.12 _{De managing board van RANN legt met betrekking tot} de haar opgedragen activiteiten verantwoording af aan aanvragers.

26.

RANN zal noch in eigendom hebben, noch het beheer voeren over de core-netwerken van beide aanvragers.13 _{De NAA bepaalt dat aanvragers onafhankelijk van elkaar en zelfstandig} de OMC beheren. […]. In een dergelijke opstelling is het voor de aanvragers niet mogelijk toegang te krijgen tot de instellingen van de OMC en daarmee tot de radioparameters van de ander.14 _{Dit betekent dat sprake is van een functionele scheiding, waarbij aanvragers} zelfstandig onafhankelijk van elkaar de kwaliteit van hun netwerk kunnen blijven bepalen.15

27.

Voorts is het beheer van de UMTS-frequenties uitgesloten van de werkzaamheden van

RANN. De JVA bepaalt dat RANN de UMTS-frequenties van aanvragers niet zal beheren c.q.

besturen.16 _{Ook mag RANN zich niet als operator in de zin van de telecommunicatiewet} gedragen en dient RANN alle geldende richtlijnen voor een gedeelde UTRAN te

respecteren. Aanvragers houden in de hoedanigheid van UMTS-licentiehouder de vaststelling van de eigen geografische prioriteit ten aanzien van de netwerk-roll out en wijzigingen in de transmissie exclusief aan zichzelf.17

28.

De werkzaamheden van RANN omvatten het ontwerpen van één radio plan op basis van de geografische wensen van aanvragers. De te gebruiken antenne-opstelpunten volgen uit het

9 _{Daar Dutchtone en Ben de enige moederondernemingen zijn van RANN, worden de moeders aangeduid}

als aanvragers.

10 _{Artikel 4 van de Joint Venture Agreement.} 11 _{Artikel 7 van de Joint Venture Agreement.}

12 _{Artikel 11.1 onder a van de Joint Venture Agreement.}

13 _{Artikel 5.1. onder a van de van de Joint Venture Agreement. Het core network omvat die netwerkelementen}

van waaruit elk der aanvragers individueel publieke telecommunicatiediensten aanbiedt aan zijn klanten, uitgezonderd de UTRAN; artikel 1 van de van de Joint Venture Agreement.

14 _{Paragraaf 2.5 van bijlage 2 bij de NAA.}

15 _{Paragraaf 4.2 van de aanmelding van 7 december 2001.} 16 _{Artikel 5.1. onder b van de Joint Venture Agreement.}

gezamenlijk te maken UMTS-radioplan.18 _{RANN draagt zorg voor de uitrol van het netwerk} en […]. Daartoe zal RANN bestaande GSM-antenne-opstelpunten van aanvragers zoveel mogelijk hergebruiken en daar waar dit niet mogelijk is, zal RANN nieuwe antenne-opstelpunten verwerven. Aanvragers brengen bestaande GSM sites voor hergebruik zoveel mogelijk op 50/ 50-basis in. Verder is RANN verantwoordelijk voor de doorgifte van verkeer naar aanvragers en het onderhoud van de antenne-installaties. 19

29.

Aanvragers zullen ieder eigen antennes installeren en waar mogelijk in één gezamenlijke antennekoepel plaatsen. De antennes worden zodanig opgesteld en gericht dat beide operators hun dekking individueel kunnen sturen.20

30.

In de NAA is bepaald dat de joint venture haar diensten niet zal verlenen aan andere ondernemingen dan aanvragers, tenzij dit wettelijk verplicht is.21 _{Zonder voorafgaande} toestemming van aanvragers is het RANN niet toegestaan de netwerkapparatuur aan derden op enigerlei wijze ter beschikking te stellen.22

31.

RANN zal haar financiële middelen verkrijgen van haar moederondernemingen, die hiertoe

allebei afzonderlijk een kredietovereenkomst sluiten met RANN.23 _{Voor het aantrekken van} financiële middelen buiten de hierboven bedoelde kredietovereenkomsten is de

voorafgaande goedkeuring van aanvragers nodig.24 _{RANN is opgericht als non-profit} onderneming.25

32.

Voor […], alsmede […] heeft RANN voorafgaande goedkeuring nodig van aanvragers.26 Tevens is deze goedkeuring vereist voor het aangaan van overeenkomsten of het doen van investeringen boven EUR […], zelfs indien deze zijn opgenomen in het ondernemingsplan of in het jaarbudget.27

18 _{Artikel 4.2 onder a van de Joint Venture Agreement en artikel 5 van de NAA. Bij “ grid sharing” wordt de}

radioplanning geografisch op elkaar afgestemd.

19 _{Artikel 4 van de Joint Venture Agreement, artikelen 5 en 6 van de Joint Venture Agreement.} 20 _{Paragraaf 4.2 van de aanmelding van 7 december 2001 en paragraaf 2.5 van bijlage 2 bij de NAA.} 21 _{Artikel 3.3 van de Joint Venture Agreement.}

22 _{Artikel 11.1 onder e van de Joint Venture Agreement.} 23 _{Artikel 8 van de Joint Venture Agreement.}

24 _{Artikel 11.1 onder f en g van de Joint Venture Agreement.} 25 _{Artikel 3.5 van de Joint Venture Agreement.}

33.

RANN mag bij de uitvoering van haar taken wel gebruik maken van zaken of diensten van

aanvragers, maar alle intellectuele eigendomsrechten blijven berusten bij aanvragers. De verwerving door RANN van nieuwe intellectuele eigendomsrechten zullen worden overgedragen aan de aanvragers gezamenlijk.28

34.

Aanvragers zullen aangeven of sprake is van “excluded information” die niet aan de andere partij mag worden bekend gemaakt bij verstrekking van informatie aan RANN.29

35.

Om te waarborgen dat deze bedrijfsvertrouwelijke informatie ook daadwerkelijk gescheiden blijft vindt jaarlijks een audit plaats door een onafhankelijke auditor die de bescherming van “excluded information” zal verifiëren. Indien de auditor aanbevelingen doet met betrekking tot de maatregelen om geheimhouding te waarborgen, zal RANN deze aanbevelingen onmiddellijk moeten opvolgen en implementeren.30

36.

Ten aanzien van de UMTS-dienstverlening hebben aanvragers aangegeven dat RANN geen zelfstandige rol heeft in de marketingactiviteiten, prijszetting en andere elementen op basis waarvan de moederondernemingen met elkaar en met andere telecomoperators

concurreren. Aanvragers geven aan zij zelf de kwaliteit, capaciteit, klanten en frequenties van het radionetwerk blijven controleren. RANN heeft geen zelfstandig contact met abonnees van de aanvragers.31

37.

Er zijn drie technische vormen van samenwerking door aanvragers uitgewerkt (scenario A t/ m C) waarbij de voorkeur voor optie C is aangegeven. De drie varianten zijn uitgewerkt in drie bijlagen bij de aanvraag.32

28 _{Artikel 22 van de Joint Venture Agreement en artikel 16 van de Joint Venture Agreement.}

29 _{Artikel 23 van de Joint Venture Agreement en artikel 19 van de Joint Venture Agreement. Artikel 1 van de Joint}

Venture Agreement definieert het begrip “ excluded information” als commercieel bedrijfsgevoelige

informatie dat onder geen omstandigheid beschikbaar zal worden gesteld aan de andere partij aangaande onder andere extra antenne-opstelpunten, “ Operator Upgrades and Enhancements” , geografische

prioriteiten en/ of informatie met betrekking tot het core netwerk teneinde te voldoen aan onder meer de mededingingswetgeving.

30 _{Artikel 23 van de Joint Venture Agreement en artikel 19 van de Joint Venture Agreement en toelichting.} 31 _{Artikel 5.1 onder c van de Joint Venture Agreement en paragraaf 6 onder (2) van de aanmelding van 1 juli}

2002.

”

In deze optie worden slechts de voorzieningen op de antenne-opstelpunten gedeeld zoals de stroomvoorziening, airconditioning en battery back-up. De Node B’s, de transmissienetwerken naar de RNC’s en de RNC’s zelf blijven gescheiden.33

”

In deze samenwerkingsvorm worden naast het delen van de voorzieningen op de antenne-opstelpunten ook onderdelen van de aanvragers gezamenlijk gemonteerd in de Node B. Echter de channel elements, transmitters/ receivers, alsmede de power amplifiers die als onderdelen in de Node B zijn gemonteerd, blijven fysiek gescheiden,34 _{evenals de} transmissienetwerken naar de RNC’s en de RNC’s zelf.35

”

In deze meest vergaande vorm van samenwerking […], delen zij voorzieningen op de antenne-opstelpunten en alle onderdelen in de Node B met uitzondering van de transmitter/ receiver en de power amplifier. Tevens delen aanvragers in dit scenario het transmissienetwerk en de

RNC’s.36 _{De apparatuur wordt slechts fysiek gedeeld. Hierbij blijft de aansturing onafhankelijk.} Tot slot delen aanvragers in dit scenario ook de OMC van RANN, hierbij gaat het om een functioneel gescheiden OMC.

5

V

ERLOOP VAN DE PROCEDURE

38.

De ontheffingsaanvraag is door aanvragers ingediend op 7 december 2001. De

behandeltermijn is verlengd met 4 maanden conform artikel 19 van de Mededingingswet (hierna: Mw). Dit is op 25 januari 2002 aan aanvragers bekendgemaakt.

39.

Bij brief van 25 januari 2002 heeft de NMa aanvragers verzocht aanvullende informatie te verstrekken, waardoor de behandeltermijn op basis van artikel 4:15 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is opgeschort. Op 15 februari 2002 hebben aanvragers deze vragen gedeeltelijk beantwoord. Op 1 mei 2002 is de resterende informatie verstrekt.

40.

In Staatscourant nummer 124 van 3 juli 2002 is mededeling gedaan van de

ontheffingsaanvraag. Daarbij zijn belanghebbenden opgeroepen hun zienswijze schriftelijk

33 _{Bijlage 2 bij de Joint Venture Agreement.}

34 _{Slechts de stroomvoorziening, de airconditioning, het alarmsysteem en de behuizing van de Node B}

worden gedeeld.

of mondeling naar voren te brengen. De aanvraag en de daarop betrekking hebbende stukken hebben vier weken ter inzage gelegen ten kantore van de Nederlandse

mededingingsautoriteit. Eén belanghebbende heeft van de mogelijkheid gebruik gemaakt tot inzage. Geen enkele belanghebbende heeft op grond van artikel 3:13 Awb een zienswijze over de aanvraag naar voren gebracht.

6 A

RGUMENTEN AANVRAGERS

41.

Aanvragers stellen ten eerste dat het samenwerkingsverband geen merkbare beperking van de mededinging op de Nederlandse markt oplevert. Ter motivering hiervan voeren zij – kort en zakelijk weergegeven – het volgende aan.

42.

Het gezamenlijk marktaandeel van aanvragers op de markt voor mobiele telecommunicatie op basis van aantal netwerkaansluitingen was op 31 december 2000 gering, te weten circa 14,5 %.

43.

De manier waarop de samenwerking vorm is gegeven, heeft tot gevolg dat de functionele controle over het UMTS-netwerk bij de individuele aanvragers blijft liggen, waardoor zij onafhankelijk van elkaar kunnen beslissen over de kenmerken van hun dienstverlening.

44.

De bekabeling of draadloze transponders van het radiotransmissienetwerk zorgen voor de overdracht van signalen tussen een basisstation (Node B) en een RNC. Aanvragers geven aan dat het delen van een basisstation en een RNC in de praktijk technisch gezien

noodzakelijk zal zijn, omdat de fysieke scheiding van de signalen plaatsvindt in de RNC’s en niet in de basisstations.37

45.

De samenwerking beïnvloedt niet de voor UMTS-dienstverlening relevante

concurrentieparameters zoals dienstverlening, kwaliteit van het radionetwerk, merk, aangeboden producten en services en eindgebruikersprijzen.

46.

Aanvragers geven aan dat de Europese Commissie in de Richtsnoeren Horizontalen38 _heeft neergelegd dat een horizontale samenwerking de mededinging waarschijnlijk niet negatief beïnvloedt, indien slechts een klein deel van de totale kosten van de betreffende

samenwerkende ondernemingen met de samenwerking gemoeid is, en de prijsvorming van

37 _{Paragraaf 4.2 van de aanmelding van 7 december 2001.}

38 _{Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG-Verdrag op horizontale}

ondernemingen dus in hoge mate onafhankelijk van de samenwerking tot stand blijft komen.

47.

Subsidiair verzoeken aanvragers gemotiveerd om ontheffing op grond van artikel 17 Mw.

48.

Gezien de verdere beoordeling van de samenwerking wordt dit standpunt niet weergegeven.

7 B

EOORDELING

49.

Artikel 6, lid 1, Mw verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van

ondernemingsverenigingen en onderlinge afgestemde gedragingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

50.

Alvorens kan worden beoordeeld of het samenwerkingsverband voldoet aan de voorwaarden voor ontheffing van het verbod van artikel 6 Mw, dient eerst te worden nagegaan of sprake is van een gemeenschappelijke onderneming met het karakter van een concentratie dan wel met het karakter van een samenwerkingsverband, en als dat laatste het geval is, of het verbod van artikel 6 Mw van toepassing is.

7.1 GEMEENSCHAPPELIJKE ONDERNEMING

51.

Op grond van artikel 27, onder c, Mw moet de totstandkoming van een gemeenschappelijke onderneming die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult en die er niet toe leidt dat de oprichtende ondernemingen hun marktgedrag coördineren, worden aangemerkt als een concentratie.39

52.

Binnen de bedrijfswerkzaamheden van aanvragers neemt RANN slechts één bepaalde functie over te weten de bouw en het beheer van een deel van de noodzakelijke

infrastructuur, zonder de markt te betreden. Daarnaast levert RANN haar diensten enkel aan aanvragers.

53.

Voorts is geen sprake van een zelfstandige besluitvorming ten aanzien van normale bedrijfsvoering door RANN. Hiertoe wordt onder meer op het volgende gewezen. Voor investeringen boven EUR […] is de goedkeuring vereist van aanvragers (zijnde de

39 _{Zie ook de mededeling van de Europese Commissie inzake het begrip volwaardige gemeenschappelijke}

moederondernemingen). Voorts heeft RANN voor […], alsmede […] de voorafgaande goedkeuring nodig van aanvragers. Intellectuele eigendomsrechten rusten niet bij RANN, maar bij aanvragers. Daarnaast is het voor RANN […] om zelfstandig kapitaal aan te trekken van derden, tenzij RANN de voorafgaande goedkeuring heeft van aanvragers. Zonder voorafgaande toestemming van aanvragers is het de joint venture niet toegestaan de netwerkapparatuur op enigerlei wijze aan derden ter beschikking te stellen.40

54.

Op basis van deze karakteristieken komt de d-g NMa tot de conclusie dat de joint venture niet als een zelfstandige economische eenheid functioneert. RANN is derhalve niet te beschouwen als een gemeenschappelijke onderneming in de zin van het

concentratietoezicht.

55.

Nu RANN niet als gemeenschappelijke onderneming in de zin van het concentratietoezicht kan worden aangemerkt, is artikel 27, onder c, Mw niet van toepassing. RANN zal derhalve als samenwerkingsverband onder artikel 6 Mw moeten worden beoordeeld.

7.2 TOEPASSELIJKHEID ARTIKEL 6 MW

56.

Blijkens de wetsgeschiedenis van de Mededingingswet sluit artikel 6 Mw zo veel mogelijk aan bij artikel 81, eerste lid, EG. Het laatste deel van de desbetreffende verdragsbepaling bestaat uit voorbeelden van overeenkomsten en gedragingen die in ieder geval onder het verbod van artikel 81, eerste lid, EG vallen. Een en ander is niet uitdrukkelijk overgenomen in artikel 6 Mw, doch is blijkens de wetsgeschiedenis van de Mededingingswet naar analogie van toepassing.41

57.

De aangemelde samenwerking is horizontaal van karakter. Dat wil zeggen dat sprake is van samenwerking tussen ondernemingen die op hetzelfde marktniveau direct met elkaar concurreren. Uitgangspunt bij de beoordeling van horizontale overeenkomsten is het beleid van de Europese Commissie inzake horizontale overeenkomsten en de in dit kader

gepubliceerde richtsnoeren.42 _{De doorwerking van deze richtsnoeren in de toepassing van} de artikelen 6 en 17 van de Mededingingswet is expliciet neergelegd in de Richtsnoeren Samenwerking Bedrijven van de NMa.43

58.

De aangemelde samenwerking wijkt af van productie- of specialisatieovereenkomsten, zoals omschreven in de Richtsnoeren Horizontalen. De in de Richtsnoeren Horizontalen

40 _{Zie randnummers 30-33.}

41 _{Zie MvT Mw, Kamerstukken II, 1995/ 96, 24 707, nr. 3, blz. 61.} 42 _{Idem voetnoot 38.}

neergelegde uitgangspunten en algemene principes liggen evenwel mede ten grondslag aan de beoordeling van het aangemelde samenwerkingsverband.

7.2.1 OVEREENKOMST TUSSEN ONDERNEMINGEN

59.

Ben en Dutchtone zijn ondernemingen in de zin van de Mededingingswet.

60.

Aanvragers zijn voornemens gezamenlijk een coöperatieve joint venture op te richten. Aanvragers hebben hiertoe een aantal overeenkomsten afgesloten, waarvan de belangrijkste de Joint Venture Agreement is. Deze overeenkomsten zijn juridisch bindend en hiermee evident overeenkomsten in de zin van artikel 6 Mw.

61.

Volgens aanvragers leidt de oprichting van de joint venture niet tot een merkbare mededingingsbeperking. Subsidiair verzoeken aanvragers de NMa om ontheffing te verlenen. Hiertoe beoordeelt de d-g NMa in ieder geval de meest vergaande vorm van samenwerking.

7.2.2 MEDEDINGINGSBEPERKINGEN.

Algemeen

62.

De aangemelde samenwerking is vooral technisch van aard en heeft niet tot doel de mededinging te beperken. Derhalve is een analyse van de gevolgen noodzakelijk.

63.

Of de overeenkomst tot negatieve marktgevolgen aanleiding kan geven, hangt af van de economische context, waarbij niet alleen rekening dient te worden gehouden met de aard van de overeenkomst maar ook met de gezamenlijke marktmacht van de aanvragers, die -samen met andere structurele factoren - bepaalt of de -samenwerking de mededinging in haar geheel in een zo betekenisvolle mate zal kunnen beperken.

64.

De aard van de overeenkomst houdt verband met factoren zoals het gebied en het doel van de samenwerking, de concurrentieverhouding tussen de aanvragers en de mate waarin zij hun activiteiten bundelen. Deze factoren geven een aanwijzing omtrent de

waarschijnlijkheid dat de aanvragers hun gedrag op de markt zullen coördineren.

66.

Afhankelijk van de marktpositie van de aanvragers en de marktconcentratie dienen ook andere factoren zoals de stabiliteit van de marktaandelen over langere tijd, de bestaande belemmeringen en waarschijnlijkheid voor het betreden van de markt, de tegenmacht van kopers/ leveranciers en de aard van de producten (bijv. homogeniteit, fase waarin de markt verkeert) in aanmerking te worden genomen.

Relevante markt

67.

In het algemeen kan worden opgemerkt dat de diensten die over

telecommunicatienetwerken worden aangeboden, te onderscheiden zijn naar spraak- en datadiensten. Spraakdiensten worden aangeboden via de vaste telecommuncatienetwerken en via de mobiele telecommunicatienetwerken. Datadiensten kunnen worden

onderscheiden naar ‘eenvoudige’ datadiensten, zoals sms, die worden verzonden over het

GSM-netwerk en naar datadiensten die gebruik maken van andere netwerkinstellingen,

zoals GPRS en UMTS. GPRS wordt hier aangeduid als verzamelnaam voor 2,5G-diensten;

UMTS wordt ook wel de derde generatie mobiele telefonie genoemd (3G).

68.

De ontwikkeling en de uiteindelijke vorm waarin UMTS-diensten op de markt zullen verschijnen is onder andere afhankelijk van de technische mogelijkheden. Het is nog niet exact bekend welke technische mogelijkheden zullen worden ontwikkeld en omgezet tot daadwerkelijke diensten. Ook de reeds bestaande diensten en de mogelijkheden van het ontwikkelen van nieuwe diensten op de bestaande GSM-netten zijn factoren die van invloed zijn op de ontwikkeling en de uiteindelijke vorm waarin UMTS-diensten op de markt zullen verschijnen. De capaciteitsbenutting van het GSM-net van een individuele operator kan eveneens van invloed zijn op de snelheid waarmee en het moment waarop UMTS-diensten in de markt worden gezet. Daarnaast bestaat nog te weinig inzicht in de afzetmogelijkheden van UMTS-diensten.

69.

Gelet op het voorafgaande is het lastig, zo niet onmogelijk om de relevante (product)markt exact af te bakenen. In dit besluit wordt op kwalitatieve gronden en met bevindingen uit de huidige mobiele markt beredeneerd welke markten mogelijk een relevante markt vormen, waarbij een definitieve marktafbakening in het midden wordt gelaten.

71.

Op elk van de mogelijke relevante markten worden de effecten van de samenwerking voor de mededinging beoordeeld.

Dienstenmarkten

72.

In dit besluit wordt een UMTS-dienst gedefinieerd als een dienst die via een UMTS-net wordt geleverd. Enerzijds zullen UMTS-datadiensten en anderzijds UMTS-spraakdiensten worden aangeboden. Zowel voor UMTS-spraakdiensten als voor UMTS-datadiensten geldt dat zij zowel aan particuliere als aan zakelijke consumenten zullen worden aangeboden. Het is mogelijk dat de relevante dienstenmarkt verder kan worden onderscheiden naar particuliere en zakelijke gebruikers. In dit besluit wordt dit echter in het midden gelaten, aangezien het niet van invloed is op deze beoordeling.

73.

Substitutie aan de vraagzijde wordt met name bepaald door de vergelijkbaarheid van de aangeboden diensten (kwaliteit, verkrijgbaarheid, prijs) vanuit het perspectief van de afnemer. Indien de afnemer twee diensten als niet-substitueerbaar beschouwt, hoewel deze diensten over dezelfde infrastructuur worden doorgegeven, is het navolgende van belang. Deze diensten vormen weliswaar wellicht aparte relevante dienstenmarkten, maar als gevolg van aanbodsubstitutie is het niet noodzakelijk om aparte netwerkmarkten te onderscheiden.

74.

Het is voor de afnemer niet belangrijk met welk type infrastructuur een bepaalde dienst wordt aangeboden. Het is daarom van minder belang welke diensten technisch gezien kunnen worden aangeboden met gebruikmaking van een bepaalde infrastructuur. Het gaat erom welke diensten daadwerkelijk worden aangeboden aan de afnemers. Het is derhalve voorstelbaar en wellicht zelfs waarschijnlijk dat voor de afnemers datadiensten, hoewel aangeboden via verschillende infrastructuren, tot dezelfde relevante markt behoren. Dit geldt eveneens voor spraakdiensten die worden aangeboden via verschillende

infrastructuren.

75.

Ook vanuit de aanbodzijde is het op voorhand voorstelbaar en wellicht zelfs waarschijnlijk dat UMTS-datadiensten en datadiensten via GPRS op GSM-netten (hierna: GPRS-datadiensten) tot dezelfde relevante markt behoren. Beide diensten hebben

overeenkomstige kenmerken zoals “always on” en zeker bij de start van UMTS ligt de snelheid van data-overdracht naar verwachting nog op een met GPRS vergelijkbaar niveau.

76.

Het is op voorhand eveneens heel wel voorstelbaar en wellicht zelfs waarschijnlijk dat

als om spraak via het pakketgeschakelde GPRS. Omdat de mobiele spraaktelefonie op

GSM-netten al een sterke positie heeft verworven en reeds landelijk is uitgerold, ligt het niet

voor de hand dat de UMTS-spraakdiensten in de beginfase van de ontwikkeling van UMTS een aparte relevante markt zullen vormen. Het is veel aannemelijker dat spraak via UMTS complementair is aan spraak via GSM. Dit zou kunnen betekenen dat bij een vol GSM-net de spraak via het UMTS-net verloopt in die gebieden waarin UMTS is uitgerold. Als echter in dat geval een gesprek verloopt vanuit een gebied waar een UMTS-net ligt naar een gebied waar géén UMTS-net ligt, dan zal het gesprek zonder dat de beller of gebelde het merkt weer over een GSM-net gaan.

77.

Aanvragers richten hun netwerk zodanig in dat geen onderlinge afhankelijkheid zal bestaan bij het aanbieden van de diensten.44 _{Aanvragers hebben vastgelegd dat het gezamenlijk} gebruik van radionetwerk-faciliteiten de onafhankelijkheid van aanvragers om te

concurreren niet zal aantasten. Tevens hebben aanvragers vastgelegd dat zij zelfstandig de volledige controle hebben over hun eigen frequenties. Dit heeft tot gevolg dat aanvragers onafhankelijk van elkaar de kwaliteit van hun diensten kunnen bepalen. Aanvragers zullen derhalve als twee gescheiden partijen blijven concurreren om de gunst van de consument.

78.

Zoals in de feiten is weergegeven, hebben aanvragers drie mogelijke samenwerkingsvormen bij de NMa voorgelegd, te weten het “ Ancillary Shared UTRAN-scenario” , het “ Rack Shared

UTRAN-scenario” en het “Full Shared UTRAN-scenario” . Het laatstgenoemde scenario is de

meest vergaande samenwerkingsvorm, waarbij weliswaar ook de OMC wordt gedeeld, maar zodanig dat de functionele scheiding is gewaarborgd. Het gezamenlijk gebruik van deze netwerkonderdelen gaat niet ten koste van het onderscheidend vermogen ten aanzien van de kwaliteit en de reikwijdte van de afzonderlijke dekking van de aanvragers. De door aanvragers getroffen maatregelen waarborgen dat een separate instelling van alle voor de kwaliteit relevante parameters mogelijk blijft.

79.

Gelet op het feit dat de producten en diensten die door aanvragers aan de eindgebruiker worden aangeboden niet zullen worden beïnvloed door de samenwerking op het UMTS-netwerk, is de aangemelde samenwerkingsovereenkomst, ongeacht de marktafbakening, op de dienstenmarkten niet (merkbaar) mededingingsbeperkend.

Netwerkmarkten

44 _{In principe wordt de hoeveelheid aangeboden diensten beperkt door de maximale capaciteit van het}

80.

In het algemeen geldt dat de huidige klantenbestanden cruciaal zijn bij het verwerven van klanten voor nieuwe, extra of verbeterde diensten. Bovendien is het aannemelijk dat GSM-en UMTS-diGSM-enstGSM-en gecombineerd zullGSM-en wordGSM-en aangebodGSM-en. Dit kunnGSM-en geïntegreerde diensten zijn, maar het kan ook een bundeling van diensten zijn. De positie van partijen op de huidige mobiele markt heeft derhalve een belangrijke voorspellende waarde voor de positie van de aanvragers op de te onderscheiden netwerkmarkten.

81.

Gezien de hoge marktpenetratie van GSM-abonnementen is het niet waarschijnlijk dat de bestaande marktaandelen in aantal netwerkaansluitingen als gevolg van autonome groei substantieel zullen toenemen.45 _{Het is dan ook niet aannemelijk dat de positie van partijen} op de huidige mobiele markt sterk zal veranderen.

82.

Voorts wordt opgemerkt dat in de aanvangsfase van de UMTS-dienstverlening grote fluctuaties in marktaandelen kunnen ontstaan door een niet gelijklopende introductie van de UMTS-netwerken. Deze fluctuaties zijn groter naarmate de relevante markt enger is. Hierbij dient te worden aangetekend dat indien sprake is van een infant industry, marktaandelen gedurende de eerste jaren geen maatgevend criterium vormen voor het bestaan van marktmacht.

Netwerkmarkt ten behoeve van de doorgifte van UMTS-datadiensten

83.

De UMTS-netwerkmarkt ten behoeve van de doorgifte van UMTS-datadiensten is theoretisch bezien de engst mogelijke relevante productmarkt. Wanneer wordt uitgegaan van deze hypothetische markt, is geen sprake van concurrentie tussen netwerken die worden aangewend ten behoeve van andere datadiensten, zoals GPRS-datadiensten.

84.

Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat bij de toetsing van een individuele overeenkomst aan artikel 81 EG rekening moet worden gehouden met de concrete situatie waarin zij effect sorteert en in het bijzonder met de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen opereren, de aard van de diensten waarop deze overeenkomst betrekking heeft, en de structuur van de relevante markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert.46 _{Het is bij de structuur van de relevante} markt onder meer van belang of het een nieuwe dynamische productmarkt betreft die zich nog in de groeifase bevindt.47

45 _{Zie randnummer 7.}

46 _{Zie gevoegde zaken T-374/ 94, T-384/ 94 en T-388/ 94, European Nights Services en Eurostar, Jur. 1998,}

II-3141, r.o. 136 en zaak 56-65, Technique Minière, Jur. 1966, 391.

47 _{Zaak 1405, Metro Holland B.V. en NS-Stations B.V.; zaak 1584, Sp!ts B.V. vs. Metro Holland B.V. en NS}

85.

De aangemelde samenwerking dient in deze context te worden bezien. In economische termen kan een UMTS-netwerkmarkt ten behoeve van de doorgifte van UMTS-datadiensten worden getypeerd als een infant industry. Het te behalen succes en de ontwikkeling van

UMTS(-diensten) is momenteel onzeker. Het is nog onduidelijk op welke wijze

verschillende marktfactoren een rol spelen in het concurrentieproces. De technische mogelijkheden, die worden ontwikkeld en omgezet tot daadwerkelijke diensten, zijn op dit moment onvoldoende bekend.

86.

Het is overigens onwaarschijnlijk dat de beoogde samenwerking als gevolg van

kostenharmonisatie invloed heeft op de concurrentie tussen de aanvragers. Het potentieel onderscheidend vermogen van het gedeelde netwerk is namelijk gering, omdat het

voornamelijk “ niet intelligente” delen van het netwerk betreft die nauwelijks van invloed zijn op de kwaliteit van het (totale) netwerk. De kwaliteit van de (netwerk)dienstverlening wordt, afgezien van eventueel zelf te bouwen netwerkonderdelen, bepaald door de onafhankelijk van elkaar in te stellen functionele faciliteiten. De mededinging op de kwaliteit van de netwerkdienstverlening en op de prijs van de uiteindelijke dienst wordt derhalve niet (merkbaar) beperkt.

87.

Gelet op het bovenstaande wordt geconcludeerd dat de samenwerking in deze situatie vooralsnog – dat wil zeggen in de veronderstelde toekomstige marktconstellatie van vijf mobiele netwerkoperators – niet leidt tot een (merkbare) beperking van de mededinging in de zin van artikel 6 Mw op de netwerkmarkt ten behoeve van de doorgifte van UMTS-datadiensten.

Netwerkmarkt ten behoeve van de doorgifte van UMTS- en GPRS-datadiensten

88.

Indien UMTS- en GPRS-datadiensten als substituten worden beschouwd, dan bestaat de daarbij behorende relevante netwerkmarkt tenminste uit de netwerken waarover de UMTS-en GPRS-datadiUMTS-enstUMTS-en wordUMTS-en doorgegevUMTS-en. De aangemelde samUMTS-enwerking ziet dan op eUMTS-en kleiner deel van deze (ruimere) relevante markt in vergelijking tot de netwerkmarkt zoals omschreven in de randnummers 83-86.

89.

Ook hier geldt dat ten aanzien van UMTS sprake is van een infant industry, waarin marktaandelen gedurende de eerste jaren geen maatgevend criterium vormen voor het bestaan van marktmacht.

randnummer 86, moeten hierbij tevens de kosten die elk van de aanvragers afzonderlijk maakt voor de aanleg en instandhouding van de eigen netwerken ten behoeve van de doorgifte van GPRS-datadiensten in ogenschouw worden genomen.

91.

Gelet op het bovenstaande wordt geconcludeerd dat de samenwerking in deze situatie vooralsnog niet leidt tot een (merkbare) beperking van de mededinging op de netwerkmarkt ten behoeve van de doorgifte van UMTS- en GPRS-datadiensten.

Netwerkmarkt ten behoeve van de doorgifte van UMTS-, GPRS en GSM-datadiensten

92.

GSM-datadiensten zijn diensten waarvan de doorgifte snelheid gering is, zoals sms. Grotere

hoeveelheden data dienen te worden ondersteund door GPRS-gestuurde technologie om een acceptabele doorgiftesnelheid te garanderen. GSM-datadiensten zijn van een zodanig geringe omvang dat deze het netwerkbeslag niet in aanzienlijke mate beïnvloeden. De mededingingsrechtelijke beoordeling van de gevolgen van de voorgenomen samenwerking op deze markt wijkt als gevolg hiervan niet af van de beoordeling van de samenwerking op de netwerkmarkt ten behoeve van de doorgifte van UMTS- en GPRS-datadiensten.

93.

Gelet op het bovenstaande wordt geconcludeerd dat de samenwerking in deze situatie vooralsnog niet leidt tot een (merkbare) beperking van de mededinging op de netwerkmarkt ten behoeve van de doorgifte van UMTS-, GPRS en GSM-datadiensten.

UMTS-netwerkmarkt ten behoeve van de doorgifte van UMTS-spraakdiensten

94.

De UMTS-netwerkmarkt ten behoeve van de doorgifte van UMTS-spraakdiensten is theoretisch bezien de engst mogelijke relevante productmarkt. GSM-spraakdiensten vormen dan geen substituut voor bijvoorbeeld UMTS-spraakdiensten. Vanuit andere netwerken bestaat in dit geval dan ook geen concurrentie, omdat de GSM-spraakdiensten geen substituut vormen voor de UMTS-spraakdiensten.

95.

Het is echter uiterst onwaarschijnlijk dat de in het vorige randnummer beschreven markt in de praktijk bestaat. UMTS-netwerken vormen een substituut voor GSM-netwerken bij de doorgifte van spraakdiensten. Voor de eindgebruiker zijn spraakdiensten ongeacht of deze via een UMTS-net, een GPRS-net of een GSM-net worden getransporteerd,

hoogstwaarschijnlijk gelijk en onderling uitwisselbaar.

Netwerkmarkt ten behoeve van de doorgifte van UMTS- en GPRS spraakdiensten

97.

Gelijk aan het voorgaande is het moeilijk voorstelbaar dat sprake is van een aparte netwerkmarkt ten behoeve van de doorgifte van UMTS-spraakdiensten en

GPRS-spraakdiensten. Ook hier geldt dat UMTS- en GPRS-spraakdiensten concurreren met GSM-spraakdiensten en dat derhalve ook de onderliggende netwerken substitueerbaar zijn.

98.

Aangezien het zeer onwaarschijnlijk is dat bovengenoemde markt kan worden aangemerkt als de relevante markt, worden de gevolgen van de voorgelegde samenwerking niet getoetst aan artikel 6 Mw.

Netwerkmarkt ten behoeve van de doorgifte van UMTS-, GPRS- en GSM-spraakdiensten

99.

Op deze ruime hypothetische markt zijn aanvragers reeds onafhankelijk van elkaar actief als mobiele netwerkoperator. Zij exploiteren en beheren reeds een GSM-netwerk. Daarenboven geldt dat de omvang van de te leveren spraakdiensten via een UMTS-netwerk in verhouding tot de totale omvang van geleverde spraakdiensten naar alle waarschijnlijkheid dermate gering is dat de aangemelde samenwerking geen (merkbare) beperkingen voor de mededinging oplevert.

Informatieuitwisseling

100.

Zoals hierboven bij de feiten reeds is vermeld, hebben aanvragers aangegeven dat alle informatie die door de ene moeder als concurrentiegevoelig is aangemerkt, uitdrukkelijk door de joint venture confidentieel zal worden behandeld ten opzichte de andere moeder. Hiertoe hebben aanvragers waarborgen opgenomen onder meer in de vorm van een onafhankelijke en deskundige controleur. Gelet op het bovenstaande is er thans geen reden om aan te nemen dat sprake is van (merkbare) mededingingsbeperkende effecten in de zin van artikel 6 Mw.

Grid-sharing

102.

De radioplanning voor RANN is in beginsel identiek voor beide aanvragers. In het aangemelde samenwerkingsverband is de vrijheid van handelen bij de radioplanning gewaarborgd, doordat iedere aanvrager zelf de mogelijkheid heeft om zelf op andere plaatsen additionele opstelpunten te realiseren. In het onderhavige geval is geen sprake van (merkbare) mededingingsbeperkende effecten, aangezien iedere aanvrager zelf

verantwoordelijk blijft voor de totale eigen planning en zelf de volledige controle houdt over de elementen die van wezenlijk belang zijn voor de kwaliteit van de dienstverlening.

103.

Ten overvloede wordt opgemerkt op dat het Nationale Antennebeleid er op is gericht het aantal antenne-opstelpunten te beperken. Daarenboven blijft de vrijheid van aanvragers bestaan om hun eigen netwerkparameters in te stellen.

Third party access

104.

Aanvragers geven aan dat eventuele derden, als MVNO’s en ISP’s, die medegebruik wensen van de frequenties bij elke aanvrager afzonderlijk een verzoek hiertoe kunnen indienen. De samenwerking beïnvloedt een dergelijke toegang niet.

7.2.3 CONCLUSIE TOEPASSELIJKHEID ARTIKEL 6 MW

105.

Uit het bovenstaande volgt dat thans onder de huidige marktomstandigheden de

onderhavige samenwerking geen overeenkomst tussen ondernemingen is, die ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan (merkbaar) wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Zij vormt derhalve geen inbreuk op artikel 6 Mw.

7.2.4 TOEPASSELIJKHEID ARTIKEL 17 MW

8 B

ESLUIT

107.

De aanvraag tot ontheffing van het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw wordt afgewezen, gezien het feit dat het samenwerkingsverband tussen Dutchtone N.V. en Ben Nederland B.V. niet strijdig is met het verbod van artikel 6 Mw.

Datum: 11 oktober 2002

w.g. A.W. Kist