BESLUIT
BESLUIT
Nummer 4333-21 Betreft zaak: GWW
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 62 van de Mededingingswet.
1. De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) heeft onderzoek verricht naar overtreding(-en) van artikel 6 Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) in de deelsector grond-, wegen- en waterbouw (hierna: GWW). Naar aanleiding van deze onderzoeksactiviteiten, alsmede naar aanleiding van informatie die in het kader van de clementieregeling bij de NMa is ingediend door een aantal ondernemingen, is een rapport als bedoeld in artikel 59 Mw opgesteld (hierna: het Rapport). In het Rapport wordt geconcludeerd dat er een redelijk vermoeden bestaat dat B.L.M. Wegenbouw B.V. en Van den Biggelaar Aannemingsbedrijf B.V., werkzaam in de GWW (hierna: de Onderneming), heeft/ hebben deelgenomen aan afspraken en gedragingen in de GWW-deelsector in Nederland, in de periode januari 1998 tot en met december 2001, zoals uiteengezet in het Rapport. Bedoelde afspraken en gedragingen vormen een overtreding van artikel 6 Mw en artikel 81 EG.
2. De d-g NMa legt een boete op van EUR 761.787,00 aan de volgende rechtsperso(o)n(en) en/ 0f natuurlijke perso(o)n(en):
B.L.M. Wegenbouw B.V., gevestigd te Maastricht
Van den Biggelaar Aannemingsbedrijf B.V., gevestigd te Velddriel, gem. Maasdriel
Bovengenoemde rechtsperso(o)n(en) en/ 0f natuurlijke perso(o)n(en) is (zijn) hoofdelijk aansprakelijk voor het geheel.
Tevens houdt de d-g NMa het (de) onderstaande bedrij(f)ven van voornoemde boete aansprakelijk, aangezien het (zij) voor een deel van de periode van de inbreuk zeggenschap had in eergenoemde rechtsperso(o)n(en). De d-g NMa houdt dit (deze)
bedrij(f)ven op die grond voor een pro rata deel van de boete (mede) aansprakelijk.
B.L.M. Participaties B.V., gevestigd te Wessem voor een bedrag van EUR 229.660,00
Dit besluit richt zich tot ieder van bovengenoemde rechtsperso(o)n(en) en/ 0f natuurlijke perso(o)n(en).
3. De NMa heeft de Onderneming het Rapport1 toegezonden met een begeleidende brief waarin aan haar onder meer de keuze is geboden deel te nemen aan hetzij de versnelde procedure hetzij de reguliere procedure, zoals normaliter volgend op een rapport ex artikel 59 Mw. Door middel van de versnelde procedure heeft de d-g NMa de Onderneming in de gelegenheid gesteld snel schoon schip te maken.
4. Onderneming heeft aan de NMa kenbaar gemaakt te kiezen voor voornoemde versnelde procedure. Door te opteren voor de versnelde procedure heeft de Onderneming ingestemd met het afzien van gehele of gedeeltelijke betwisting van de juridische beoordeling en feiten uit het Rapport en het recht om individueel te worden gehoord. De Onderneming heeft een vertegenwoordiger gemachtigd (hierna: de Gemachtigde) die tevens optreedt namens de andere partijen in de versnelde procedure en die namens deze partijen op generieke wijze een zienswijze naar voren brengt. De d-g NMa heeft vooraf aangegeven dat hij in geval van deelname aan de versnelde procedure – en daarmee het bijdragen aan het snel schoon schip maken in de bouwsector – de aan de Onderneming op te leggen boete zal verminderen met 15%.
5. Na toezending van het Rapport heeft op 15 december 2004een hoorzitting
plaatsgevonden ten kantore van de NMa waarbij de Onderneming door de Gemachtigde werd vertegenwoordigd. Van deze hoorzitting is een verslag gemaakt dat aan de
Onderneming is toegezonden.
6. In de loop van de procedure zijn door de Gemachtigde namens de Onderneming generiek toepasselijke argumenten naar voren gebracht die volgens de Gemachtigde door de d-g NMa in acht moeten worden genomen bij de beoordeling van de feiten zoals uiteengezet in het Rapport. Tevens is de Onderneming de mogelijkheid geboden om relevante omstandigheden die haar individueel raken, doch niet de essentie van het Rapport treffen, aan te voeren.
1 Zie bijlage 1 bij dit besluit.
Algemeen
7. Vaststaat dat de Onderneming heeft deelgenomen aan afspraken en gedragingen, zoals nader beschreven in het Rapport. Voor een nadere omschrijving van de betrokken afspraken en gedragingen alsmede de materiële beoordeling daarvan in het licht van artikel 6 Mw en artikel 81 EG, verwijst de d-g NMa naar paragraaf 5 van het Rapport, dat als bijlage 1 is aangehecht aan dit besluit en geacht moet worden daarvan deel uit te maken. Ter illustratie van het verboden karakter van bovenbedoelde afspraken en gedragingen, volstaat de d-g NMa hier met het volgende citaat uit het Rapport (rnr. 155):
"De betrokken gedragingen hebben (tevens) ten gevolge dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. De meeste opdrachten voor de uitvoering van werken worden toegekend op basis van
inschrijvingsprocedures waarbij de bedoeling is dat ondernemingen om de verkrijging van het werk concurreren. Opdrachtgevers hebben de rechtmatige verwachting dat de ingediende offertes niet het resultaat zijn van heimelijke afspraken tussen de inschrijvende ondernemingen. Ten aanzien van de aanbesteding van GWW-werken in Nederland is deze verwachting in ieder geval in de periode januari 1998 tot en met december 2001 ernstig geschonden, doordat de Deelnemende Ondernemingen onderlinge afspraken hebben gemaakt omtrent werkverdeling en inschrijfgedrag, waardoor de opdrachtgevers het kartel niet of nauwelijks hebben kunnen ontlopen."
8. Het verboden karakter van bovenbedoelde afspraken en gedragingen en haar deelname daaraan is door de Onderneming niet betwist. De d-g NMa stelt derhalve vast dat in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 het kartelverbod ex artikel 6 Mw en artikel 81 EG is overtreden door de Onderneming genoemd in randnummer 1 van dit besluit.
9. Met betrekking tot de beoordeling van de zienswijzen van de Onderneming maakt de d-g NMa onderscheid tussen (generiek) verweer, zoals aangevoerd door de Gemachtigde en het individuele verweer, zoals aangevoerd door de Onderneming.
Beoordeling argumenten aangevoerd door de Gemachtigde
10. Namens de Onderneming heeft de Gemachtigde diverse argumenten aangevoerd waarmee de d-g NMa, naar het oordeel van de Gemachtigde, bij het opleggen van een boete rekening dient te houden.
11. De Gemachtigde heeft aangevoerd dat niet, zoals in het Rapport is gesteld, bij (vrijwel) alle aanbestedingen in de GWW-deelsector kartelafspraken zijn gemaakt.
12. De Gemachtigde heeft aangevoerd dat de overheid in aanbestedingsprocedures dikwijls de verboden afspraken en gedragingen van de Onderneming heeft begunstigd.
13. De Gemachtigde heeft ten slotte aangevoerd dat, mede als gevolg van de SPO-zaak,2 in brede kringen rond de bouw structurele (financiële) problemen gemeengoed zijn geworden.
14. De d-g NMa is van oordeel dat de door de Gemachtigde aangevoerde argumenten, ook afgezien van de summiere feitelijke onderbouwing daarvan, in geen geval het verboden karakter van de betrokken afspraken en gedragingen teniet kunnen doen. De d-g NMa ziet evenwel in bedoelde argumenten, en met name in het argument dat niet aannemelijk is dat bij vrijwel alle aanbestedingen in de GWW-deelsector in de betrokken periode
kartelafspraken zijn gemaakt, wel aanleiding de boete zoals omschreven in randnummer 11 van de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de GWW-deelsector,3 vast te stellen op 10% van de boetegrondslag.
Beoordeling omstandigheden aangevoerd door de Onderneming
15. Door de Onderneming zijn individuele omstandigheden aangevoerd, waarop hieronder wordt ingegaan, doch alleen voor zover zulks naar het oordeel van de d-g NMa relevant is voor het te nemen besluit in de onderhavige versnelde procedure.
Clementiepercentage
16. De Onderneming is van mening dat haar, op basis van de door haar in het kader van de clementieprocedure geleverde informatie, een (hogere) boetevermindering wegens clementie (clementiepercentage) toekomt.
17. De d-g NMa heeft na een zorgvuldige controle vastgesteld dat het toegekende
clementiepercentage dan wel de afwijzing van het clementieverzoek overeenstemt met het daarvoor door de NMa opgestelde beleid, meer in het bijzonder randnummer 17 van de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de GWW-deelsector.4 De d-g NMa ziet dan ook geen aanleiding om het toegekende clementiepercentage, dan wel de regels voor toekenning van clementie, aan te passen in het kader van deze procedure. Buiten het aan de Onderneming toegekende
2 Beschikking van de Commissie van 5 februari 1992, Bouwnijverheid in Nederland (SPO), Pb. 1992, L 92/ 1. 3 Bekendmaking van de d-g NMa van 13 oktober 2004, Stcrt. 2004, nr. 198, p. 33.
clementiepercentage en afgezien van de boeteverlaging wegens deelneming aan de versnelde procedure, ziet de d-g NMa bovendien geen aanleiding om de boete te verlagen wegens de door de Onderneming aangevoerde verdergaande samenwerking, dan wel het feit dat citaten uit het clementieverzoek van de Onderneming in het rapport zijn verwerkt.
Clementiepercentage
18. De Onderneming stelt dat zij niet dan wel onvoldoende in kennis is gesteld van de mogelijkheid om clementie te verzoeken bij de NMa en/ of dat de clementieregeling in het voordeel van de 'grote' ondernemingen heeft gewerkt.
19. De d-g NMa verwerpt dit verweer. De NMa-clementierichtsnoeren dateren van 2002 en zijn op dat moment ook openbaar gemaakt.5 Zowel de NMa als de regering heeft vervolgens in februari 2004 via verschillende (landelijke en regionale) media oproepen gedaan aan bouwbedrijven om schoon schip te maken en daarbij uitdrukkelijk verwezen naar de NMa-clementierichtsnoeren. In totaal hebben 473 bedrijven in de bouwsector gehoor gegeven aan deze oproepen door middel van het indienen van een (onderbouwd) clementieverzoek. De d-g NMa concludeert hieruit dat iedere bouwonderneming op de hoogte was of kon zijn van de mogelijkheid om clementie te vragen bij de NMa en dat iedere onderneming gelijke kansen heeft gekregen om clementie te verkrijgen.
Voorwaarden boetevermindering kleinere bedrijven
20. De Onderneming is het niet eens met de voorwaarden voor de boetevermindering van 15% voor de kleine bedrijven, zoals door de d-g NMa in de loop van de versnelde procedure in het vooruitzicht is gesteld aan ondernemingen met een concernomzet van minder dan € 10 miljoen in het jaar 2001, en meent dat ook ondernemingen met een hogere omzet dan € 10 miljoen op concernniveau hiervoor in aanmerking zou dienen te komen.6
21. Nog afgezien van het feit dat het hier een algemeen en geen individueel verweer betreft, kan dit betoog niet slagen. De ratio van deze boetevermindering is gelegen in het feit dat met de toekenning van deze korting de d-g NMa heeft willen voorkomen dat een groot aantal kleine ondernemingen in financiële problemen komt en om die reden niet kiest om in deze procedure schoon schip te maken. Tot deze categorie behoren naar het oordeel
5 Richtsnoeren Clementietoezegging, besluit van de d-g NMa van 28 juni 2002, Stcrt. 2002, nr. 122, p. 16, gew. bij besluit van de d-g NMa van 28 april 2004, Stcrt. 2004, nr. 82, p. 40.
6 Het betreft een vermindering op de zogenoemde netto-boete (i.e. de bruto-boete (10% van de boetegrondslag) minus vermindering vanwege toegekende clementie en het deelnemen aan de versnelde procedure) die door de d-g NMa in het kader van de versnelde procedure is verstrekt aan ondernemingen met een relatief kleine concernomzet.
van de d-g NMa uitsluitend bouwondernemingen met een concernomzet van minder dan € 10 miljoen. De d-g NMa heeft geen aanleiding gezien om voor ondernemingen met een hogere concernomzet te voorzien in een algemene boetevermindering.
Boetevermindering wegens aangeleverde accountantsverklaring
22. Onder verwijzing naar het besluit van de d-g NMa van 27 september 2004, zaak
2658/ Mobiele operators stelt de Onderneming dat een accountantsverklaring, zoals door haar in het kader van deze procedure verstrekt, een boeteverlagende omstandigheid vormt.
23. De d-g NMa ziet geen aanleiding om wegens deze omstandigheid de boete verder te verlagen. Bedoeld besluit verschilt op wezenlijke punten van onderhavige procedure. Het bijzondere karakter van de versnelde procedure brengt bovendien met zich mee dat de financiële gegevens op een vooraf bepaalde eenduidige manier moeten worden aangeleverd. De d-g NMa heeft in redelijkheid kunnen bepalen dat een
accountantsverklaring hiervoor noodzakelijk was en heeft bovendien – anders dan in bedoelde zaak – dit vooraf aan alle partijen bekend gemaakt.
Staking overtreding
24. De Onderneming voert aan dat als boeteverlagende omstandigheid moet worden meegenomen het feit dat de overtreding inmiddels uit eigen beweging is gestaakt.
25. De d-g NMa overweegt dienaangaande dat de Onderneming niet meer heeft gedaan dan hetgeen waartoe iedere onderneming is gehouden: zich onthouden van strijdig handelen met de Mededingingswet. Deze omstandigheid rechtvaardigt op zichzelf dan ook geen boeteverlaging. Het belang van het wijzen op de eigen verantwoordelijkheid van de Onderneming geldt naar het oordeel van de d-g NMa te meer, omdat de Onderneming niet onkundig kon zijn van het verboden karakter van de onderhavige afspraken en doelbewust in strijd met de geldende regels heeft gehandeld. Reeds in 1992 heeft de Europese Commissie afspraken tussen bouwbedrijven in aanbestedingsprocedures in strijd geacht met het (Europese) kartelverbod. Uit deze procedure en de mede daarop betrekking hebbende publicaties in de media in de periode 1993 – 1999, waaronder met name Cobouw, moet worden geconcludeerd dat partijen niet onkundig konden zijn van het verboden karakter van de gedraging.7
Geringe mate van betrokkenheid
26. De Onderneming stelt dat zij in (zeer) geringe mate – en minder dan andere betrokken ondernemingen – betrokken is geweest bij vooroverleg bij (openbare) aanbestedingen, zodat de boete substantieel dient te worden verminderd.
27. De d-g NMa wijst dit verweer af. De d-g NMa heeft voldoende bewijs om vast te kunnen stellen dat de Onderneming heeft deelgenomen aan vooroverleg bij aanbestedingen in Nederland, zoals bedoeld in het Rapport. Dit betekent dat de Onderneming voor de overtreding zoals nader beschreven in het Rapport, (mede) verantwoordelijk wordt gehouden. Het feit dat andere ondernemingen wellicht vaker bij de verboden afspraken en gedragingen betrokken zijn geweest, doet daar niets aan af.
Boetegrondslag onredelijk
28. De Onderneming heeft aangevoerd dat de gekozen boetegrondslag in randnummer 5 van de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de GWW-deelsector,8 onjuist is dan wel voor haar ongunstig uitpakt.
29. Nog afgezien van het feit dat het hier een algemeen en geen individueel verweer betreft, verwerpt de d-g NMa dit argument. De d-g NMa stelt voorop dat de algemene NMa-Boeterichtsnoeren zijn toegesneden op klassieke prijs- en/ of marktverdelingsafspraken,9 en niet toepasbaar zijn in de GWW-deelsector, waarover in het Rapport is vastgesteld dat in deze specifieke sector sprake is geweest van structureel vooroverleg in wisselende samenstellingen tussen bijna 400 bouwbedrijven. Vanwege het structurele en
grootschalige karakter van het vooroverleg in de GWW-deelsector heeft de d-g NMa in redelijkheid kunnen besluiten om de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de GWW-deelsector vast te stellen en daarbij als boetegrondslag te nemen de Aanbestedingsomzet 2001 van de betrokken ondernemingen.
[Vertrouwelijk]
30. [Vertrouwelijk] 1011
8 Bekendmaking van de d-g NMa van 13 oktober 2004, Stcrt. 2004, nr. 198, p. 33. 9 Bekendmaking van de d-g NMa van 19 december 2001, Stcrt. 2001, nr. 248, p. 90. 10 Vertrouwelijk
31. In en door het vorenstaande heeft de d-g NMa naar zijn oordeel alle relevante argumenten en verweren, zoals door de Onderneming aangevoerd, behandeld en dient te worden overgegaan tot het opleggen van een sanctie. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
32. De d-g NMa heeft vastgesteld dat in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 de overtreding van het kartelverbod (ex artikel 6 Mw en artikel 81 EG) is begaan door de Onderneming genoemd in randnummer 1 van dit besluit.
33. Onder het regime van het Nederlandse en communautaire mededingingsrecht zijn het ondernemingen die een overtreding van de materiële mededingingsregels kunnen begaan. Aangezien de d-g NMa ingevolge artikel 56, lid 1 Mw en de artikelen 88 en 89 Mw bij een overtreding van respectievelijk artikel 6 Mw en artikel 81 EG, alleen een boete kan opleggen aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden
toegerekend, dient de d-g NMa waar sprake is van in concernverband opererende
rechtspersonen, binnen het concern de geëigende rechtspersonen te kiezen. Dit zijn naast de rechtspersonen die blijkens het bewijs rechtstreeks bij de overtreding zijn betrokken, andere rechtspersonen die voor de gedragingen van deze rechtspersonen aansprakelijk kunnen worden gesteld.12
34. In het onderhavige geval wordt de overtreding begaan door de Onderneming genoemd in randnummer 1 van dit besluit, toegerekend aan de rechtsperso(o)n(en) en/ of natuurlijke perso(o)n(en) genoemd in randnummer 2 van dit besluit.
Boete
35. Met het oog op een transparante toepassing van zijn in artikel 56 Mw neergelegde discretionaire bevoegdheid, heeft de d-g NMa op 13 oktober 2004 de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de GWW-deelsector (hierna: Bekendmaking) vastgesteld en bekendgemaakt.13
36. Conform randnummer 10 van de Bekendmaking wordt de boetegrondslag voor de Onderneming vastgesteld op EUR 17.099.600,00. Gelet op het vastgestelde
12 HvJEG, zaak 48/ 69, ICI, Jur. 1972, p. 619, pt. 132-135.
boetepercentage van 10%, gaat de d-g NMa ten aanzien van de Onderneming uit van een bedrag EUR 1.709.960,00 (hierna: de bruto-boete).
37. Door de d-g NMa is aan de Onderneming een voorwaardelijke clementietoezegging gedaan. De Onderneming heeft zich aan de in dit verband door de d-g NMa gestelde voorwaarden gehouden en heeft aldus bijgedragen aan het onderzoek in het onderhavige geval. Op basis van de gedane toezegging vermindert de d-g NMa de boete als
uiteengezet in het vorige randnummer met 40%. Dit resulteert in een verlaging van EUR 683.984,00 van de bruto-boete.
38. De d-g NMa ziet conform randnummer 19 van de Bekendmaking reden om de boete te verminderen met een percentage van 15% van bruto-boete ad EUR 1.709.960,00, gezien de deelname van de Onderneming aan de versnelde procedure. Dit resulteert in een vermindering van EUR 256.494,00 van de bruto-boete.
39. Het bedrag dat resulteert na vermindering in verband met [(1) de clementietoezegging en (2)] het deelnemen aan de versnelde procedure, wordt aangeduid als netto-boete. In het onderhavige geval bedraagt de netto-boete EUR 769.482,00.
40. De d-g NMa houdt bij de vaststelling van de op te leggen boete rekening met eventuele boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden.
41. De d-g NMa neemt in deze (versnelde) procedure geen boeteverhogende omstandigheden in aanmerking.
42. Naar aanleiding van het individueel aangevoerde verweer ziet de d-g NMa geen aanleiding de boete te verlagen.
43. De d-g NMa ziet conform randnummer 20 van de Bekendmaking aanleiding de netto-boete lager vast te stellen om de navolgende redenen.
44. In het onderhavige geval heeft de Onderneming vrijwillig informatie verstrekt aan de NMa en heeft zij hiervoor een clementietoezegging ontvangen in de zin van de Richtsnoeren Clementietoezegging.14 Tevens is de Onderneming accoord gegaan met het doorzenden van de vrijwillig verstrekte informatie aan de Belastingdienst. De d-g NMa ziet in deze handelwijze aanleiding de netto-boete te verlagen met 1%, tot een maximum van EUR 10.000. Dit resulteert in een verlaging van EUR 7.695,00.
45. Het voorgaande resulteert in een boete van: EUR 761.787,00.
Datum: 29 maart 2005
W.g.
Mr. P. Kalbfleisch
