Advies in zaak 5379, Oranjewoud Beheer B.V.
Subcommissie van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet bestaande uit:
prof. mr J.H. Jans (voorzitter), mr R.J. Hekket, mw mr M.J.S. Korteweg-Wiers en prof. dr J.A.H. Maks. De subcommissie werd bijgestaan door dr J.F. Appeldoorn (secretaris).
1. Inleiding en procedure
1. Bij besluit van 30 mei 2005 in zaaknummer 5379 (hierna: het besluit) stelde de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) vast dat Oranjewoud Beheer B.V. (hierna: Oranjewoud) een inbreuk heeft gemaakt op artikel 6, eerste lid, Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, EG.1
2. Op grond van de vastgestelde overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG heeft de Raad een boete opgelegd.
3. Oranjewoud heeft op 20 januari 2006 aangegeven gebruik te willen maken van de versnelde procedure in de GWW-sector.2
4. Tegen het besluit werd op 5 juli 2006 een bezwaarschrift ingediend.3
5. Bij brief van 23 oktober 2006 werd aan de partijen en de zaakbehandelaars bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit medegedeeld dat op 16 november 2006 een hoorzitting zou plaatsvinden door de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: Adviescommissie). Op 16 november 2006 vond deze hoorzitting plaats waarbij de partijen en vertegenwoordigers van de NMa werden gehoord door de subcommissie van de Adviescommissie bestaande uit: prof. mr J.H.
Jans (voorzitter), mr R.J. Hekket, mw mr M.J.S. Korteweg-Wiers en prof. dr J.A.H.
Maks. De subcommissie werd bijgestaan door dr J.F. Appeldoorn (secretaris).
6. Het verslag van de hoorzitting werd op 11 januari 2007 aan partijen rondgestuurd.
2. Bestreden besluit
7. Het besluit is als bijlage aan dit advies gehecht.
3. Bezwaren en beoordeling
8. Oranjewoud maakt bezwaar tegen de vermindering van het clementiepercentage van 50% naar 40% in het besluit.
9. De Raad stelt dat Oranjewoud door de website-publicatie, welke op 8 september 2004 is verwijderd, in strijd heeft gehandeld met één van de voorwaarden voor clementietoekenning, inhoudende dat aan derden geen informatie met betrekking tot het clementieverzoek openbaar mag worden gemaakt.
10. Oranjewoud stelt dat de publicatie enkel gegevens bevatte die reeds tot het publieke domein behoorden, zodat publicatie ervan geen negatieve invloed op enig onderzoek van de NMa heeft kunnen uitoefenen. De vermindering van het clementiepercentage zou voorts in strijd zijn met het recht op vrije meningsuiting, het legaliteitsbeginsel,
1 Prismanummer 5379/19.
2 Prismanummer 5379/4.
het rechtszekerheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel.
Het recht op vrije meningsuiting – art. 10 EVRM
11. Oranjewoud stelt dat de vermindering van het clementiepercentage een ongeoorloofde beperking van haar recht op vrije meningsuiting zoals verankerd in art.
10 EVRM behelst. De beperking die aan Oranjewoud is opgelegd, zou daarbij niet noodzakelijk zijn in een democratische samenleving en niet aan het proportionaliteitsvereiste voldoen.
Beoordeling
12. De Adviescommissie is van mening dat art. 10 EVRM onverlet laat dat een bestuursorgaan een clementiebeleid vormgeeft zoals dit met de Richtsnoeren Clementietoezegging van 28 april 2004 is geschied. De afweging die het bestuursorgaan daarbij heeft gemaakt, te weten de beperking op het recht van vrije meningsuiting ten opzichte van de noodzaak d.m.v. een clementiebeleid tot het ontmantelen van verborgen kartels te kunnen komen, komt de Adviescommissie niet onredelijk voor. Nu blijkt dat de Raad niet iedere uiting in strijd met het clementiebeleid bestraft, maar daarbij van geval tot geval beslist in hoeverre het specifieke geval aanleiding kan zijn een korting op het clementiepercentage toe te passen, acht de Adviescommissie dit clementiebeleid niet in strijd met het proportionaliteitsbeginsel vormgegeven.
13. Het bezwaar dient derhalve te worden verworpen.
Het recht op vrije meningsuiting – art. 7 Grondwet
14. Oranjewoud stelt dat de vermindering van het clementiepercentage een ongeoorloofde beperking van haar recht op vrije meningsuiting zoals verankerd in art.
7 Grondwet behelst. De beperking die aan Oranjewoud is opgelegd, zou daarbij niet bij formele wet zijn geschied.
Beoordeling
15. De Adviescommissie vermag Oranjewoud op dit punt niet volgen, nu de wettelijke grondslag van het boetebesluit is te vinden in art. 62 Mw.
16. Voorzover Oranjewoud meent dat de vermindering van het clementiepercentage een afzonderlijk besluit behelst, moet die stelling worden verworpen. Beslissingen m.b.t.
het op te leggen clementiepercentage maken onderdeel uit van het boetebesluit en zijn derhalve niet te beschouwen als zelfstandige besluiten in de zin van art. 1:3 Awb.
17. Het bezwaar dient te worden verworpen.
Informatie bekend in het publieke domein
18. Aangaande het reeds bekend zijn van informatie bij derden stelt Oranjewoud dat de verstrekte informatie enkel bij het publiek algemeen bekende informatie dan wel verwijzingen naar de eigen organisatiestructuur betreft.
Beoordeling
19. Met de Raad is de Adviescommissie van mening dat de Richtsnoeren Clementietoezegging van 28 april 20044 het niet alleen aan de onderneming verbieden om gedragingen te verrichten die het onderzoek van de NMa daadwerkelijk belemmeren, maar dat de Richtsnoeren evenzeer toezien op handelingen die het onderzoek kunnen belemmeren.
20. Naar het oordeel van de Adviescommissie heeft Oranjewoud niet aannemelijk kunnen maken dat vóór de publicatie op de website van Oranjewoud het een feit van algemene bekendheid was dat het ingenieursbureau Oranjewoud, niet zijnde een
‘klassieke’ aannemer, een rol speelde in de ‘bouwfraude’ zoals deze in het publieke domein bekend staat. Niet valt dan ook uit te sluiten dat de publicatie van Oranjewoud op enigerlei wijze het verdere onderzoek van de NMa naar gedragingen in de bouwsector negatief heeft kunnen beïnvloeden. Het ter hoorzitting door Oranjewoud naar voren gebrachte argument dat Oranjewoud belang meende te hebben bij het wegnemen van onzekerheid over haar rol bij verboden gedragingen kan aan dit potentiële risico voor het onderzoek van de NMa niet afdoen.
21. Het bezwaar dient te worden verworpen.
Rechtszekerheidsbeginsel
22. Oranjewoud stelt dat de NMa de vermindering van het clementiepercentage baseert op de Bekendmaking boetetoemeting van 25 november 2005. Ten tijde van de publicatie op de website, 10 mei 2004, waren deze nog niet vastgesteld. Door de vermindering van clementie in het besluit handelt de Raad derhalve in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.
Beoordeling
23. De Adviescommissie is van mening dat de verlaging van het clementiepercentage door de Raad geen afzonderlijk besluit is van een bestuursorgaan waartegen apart bezwaar en beroep openstaat, maar slechts een onderdeel van het besluit is dat zijn grondslag vindt in de artikelen 62 en 89 Mw, Nu de verlaging geen afzonderlijk besluit is, faalt het betoog van Oranjewoud voorzover het doorslaggevende betekenis wil hechten aan het feit dat de gedraging vóór 25 november 2005 is verricht. Daarnaast wijst de Adviescommissie op de Richtsnoeren Clementietoezegging van 28 april 2004, welke een verbod bevatten onderzoeksbelemmerende maatregelen door de onderneming. Voorzover Oranjewoud daarover in het ongewisse verkeerde, had het op de weg van Oranjewoud gelegen om voorafgaand aan publicatie op de website zekerheid van de NMa te verkrijgen omtrent de toelaatbaarheid.
24. Het bezwaar dient te worden verworpen.
Motiveringsbeginsel
25. Oranjewoud stelt dat de hoogte van de vermindering (10%) niet is gemotiveerd, terwijl de d-g NMa daartoe wel zou zijn gehouden.
26. Het besluit motiveert de verlaging van 10% door impliciet te verwijzen naar de beleidsvrijheid die de Raad op dit punt heeft. De Raad heeft in de zienswijze er op
4 Voor deze zaak is de tekst van belang zoals deze werd vastgesteld op 1 juli 2002, Staatscourant 1 juli 2002, nr. 122. Op 28 april 2004 is de tekst gewijzigd met het oog op de samenwerking van de NMa met andere nationale mededingingsautoriteiten, Staatscourant 29 april 2004, nr. 82, inwerkingtreding
gewezen zich bevoegd te achten om bij overtreding van de clementievoorwaarden in het geheel geen vermindering toe te passen.5 De thans betwiste vermindering van 10% wordt door de Raad dan ook als een vrij lichte sanctie beschouwd.
Beoordeling
27. De Adviescommissie komt het standpunt van de Raad niet onredelijk voor. De Adviescommissie adviseert de Raad om op dit punt het besluit op bezwaar overeenkomstig het in de zienswijze gestelde, vorm te geven.
28. Het bezwaar dient voor het overige te worden verworpen.
Gelijkheidsbeginsel
29. Oranjewoud stelt dat een concurrent van haar, Arcadis, een zelfde publicatie heeft gedaan, dit zonder negatieve gevolgen voor de door haar aangevraagde clementie.6 Ook verwijst zij naar soortgelijke publicaties door Heijmans, Ballast Nedam en BAM.
Geen van die ondernemingen is door de NMa beboet vanwege overtreding van de clementievoorwaarden, waarmee volgens Oranjewoud de Raad in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelt, wanneer zij Oranjewoud beboet.
30. In de zienswijze stelt de Raad o.a. dat Arcadis slechts informatie bekend heeft gemaakt die algemeen van aard is en in tegenstelling tot de informatie van Oranjewoud, geen concrete informatie bevat omtrent mogelijke periodes, sectoren dan wel overtredingen.
Beoordeling
31. Naar het oordeel van de Adviescommissie kan blijkens het dossier en het door de Raad in de zienswijze naar voren gebrachte, het verschil in behandeling tussen enerzijds Oranjewoud en anderzijds Arcadis afdoende worden verklaard. De Adviescommissie is evenwel van oordeel dat het besluit op dit punt, in het licht van het zojuist overwogene, meer uitgebreid zou moeten worden gemotiveerd.
32. Ten aanzien van de door de Raad geconstateerde verschillen in omstandigheden tussen Oranjewoud en Heijmans, Ballast Nedam en BAM heeft de Raad in het besluit op bezwaar in zaak 4359 reeds een motivering gegeven die de Adviescommissie overtuigend acht.7 De Adviescommissie adviseert de Raad dan ook die motivering in het besluit op bezwaar op te nemen.
33. Het bezwaar dient voor het overige te worden verworpen.
Ne bis in idem
34. Oranjewoud stelt dat de Raad het ne bis in idem beginsel overtreedt, door evenals in de zaak 4359 een korting op het clementiepercentage toe te passen, waarbij beide kortingen worden gegrond op dezelfde publicatie op haar website.
Beoordeling
5 Randnummer 29 van de zienswijze.
6 Bijlagen 6 en 7 bij het bezwaarschrift.
7 Prismanummer 4359/53.
35. De Adviescommissie kan Oranjewoud in haar betoog niet volgen. Allereerst zij herhaald dat de verlaging geen zelfstandige punitieve sanctie is, zodat deze ook niet tweemaal kan voorkomen.
36. Voorzover voorts de stelling van Oranjewoud berust op het gegeven dat zij tweemaal nadeel ondervindt van één handeling, kan dat argument evenmin overtuigen om van strijdigheid met het ne bis in idem beginsel te kunnen spreken. Vaststaat dat Oranjewoud aan verboden vooroverleg heeft deelgenomen. De Raad heeft de administratieve beboeting van deze gedragingen gesplitst in meerdere sectoren, waarbij voor iedere sector apart clementie is verleend en een boete is opgelegd. Nu de publicatie op de website in algemene bewoordingen is gesteld en niet specifiek op één sector ziet, is de Raad op zich reeds gerechtigd die melding in alle sectoren mee te wegen in haar besluitvorming. Daarenboven had Oranjewoud niet méér clementiekorting gekregen in het geval de Raad de onderverdeling in sectoren achterwege had gelaten. In dat geval was er immers één boete opgelegd, één keer clementie verleend en één keer een korting op het clementiepercentage toegepast.
37. Het bezwaar dient te worden verworpen.
Slotoverweging
38. Voor zover bezwaren van Oranjewoud niet aan de orde zijn gekomen ontberen zij zelfstandige betekenis dan wel acht de Adviescommissie deze onvoldoende geadstrueerd.
4. Slotsom en Advies
39. Naar het oordeel van de Adviescommissie dienen de bezwaren te worden toegewezen en verworpen in voege als voormeld.
W.g.
Prof. mr J.H. Jans
Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet – subcommissie zaak 5379 Voorzitter
W.g.
dr J.F. Appeldoorn
Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet – subcommissie zaak 5379 Secretaris
-/-
