ONE SIZE FITS ALL? M.P.M. Verstappen ANR / SNR Scriptiebegeleider: mr. dr. G.J.H. van der Sangen

(1)

ONE SIZE FITS ALL?

Een onderzoek naar de evenredigheid van de voorgestelde veranderingen in de wettelijke regels voor persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen van stichtingen en verenigingen in de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen.

M.P.M. Verstappen

ANR 424181 / SNR 1252586

Scriptiebegeleider: mr. dr. G.J.H. van der Sangen Master Ondernemingsrecht

Afstudeerdatum: 29-8-2018

(2)

(3)

Voorwoord

Beste lezer,

Voor u ligt mijn scriptie ter afronding van de master Ondernemingsrecht. Tevens betekent dit het einde van zes hele mooie jaren studeren in Tilburg. Ik ben dankbaar voor alle ervaringen die ik op heb kunnen doen en de mensen die ik in deze periode heb leren kennen.

Even heb ik getwijfeld over het schrijven van een voorwoord, omdat ze meestal een beetje ‘cliché’ zijn.

Maar tijdens het schrijven van de scriptie kwam ik erachter dat de clichés waar zijn. En ook dat een aantal mensen het verdienen om bedankt te worden. Ik wil graag mijn begeleider meneer Van der Sangen bedanken voor zijn feedback. Daarnaast wil ik graag mijn lieve ouders en vriend bedanken, die altijd voor me klaar staan. Ook de rest van mijn familie en vrienden: bedankt dat jullie altijd weer even wilden luisteren naar mijn ‘scriptieverhalen’.

Met een glimlach op mijn gezicht kijk ik terug op mijn tijd in Tilburg en kijk ik uit naar wat komen gaat!

Maartje Verstappen Tilburg, augustus 2018

(4)

Inhoudsopgave

VOORWOORD ... 2

AFKORTINGENLIJST ... 5

1. INLEIDING ... 6

1.1HET MAATSCHAPPELIJK PROBLEEM ... 6

1.2ONDERZOEKSVRAAG EN DEELVRAGEN ... 8

1.3METHODE VAN ONDERZOEK ... 9

1.4LEESWIJZER ... 9

2. HET EVENREDIGHEIDSBEGINSEL ... 11

2.1INLEIDING ... 11

2.2ALGEMEEN RECHTSBEGINSEL ... 11

2.3KWALITEITSEIS VOOR WETGEVING ... 12

2.4HET EVENREDIGHEIDSBEGINSEL IN HET EUROPESE RECHT ... 14

2.4.1 Eis voor de EU en de lidstaten ... 14

2.4.2 Toetsing door de Europese rechter ... 15

2.5DE EVENREDIGHEIDSTOETS ... 17

3. DE VERANDERINGEN ... 18

3.1INLEIDING ... 18

3.2HUIDIGE SITUATIE ... 18

3.2.1 Interne aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW ... 18

3.2.2 Externe aansprakelijkheid ex. art. 2:138/2:248 BW ... 19

3.2.3 Parlementaire geschiedenis ... 19

3.2.4 Criterium ‘onderworpenheid aan de vennootschapsbelasting’ ... 20

3.2.5 Van toepassing verklaring in sectorale wetgeving ... 22

3.3DE VERANDERINGEN IN DE WBTR ... 23

3.3.1 Interne aansprakelijkheid ... 23

3.3.2 Externe aansprakelijkheid in geval van faillissement ... 24

3.3.3 Doel van de veranderingen ... 24

3.4TUSSENCONCLUSIE ... 29

4. WERKING IN DE PRAKTIJK ... 30

4.1INLEIDING ... 30

4.2BESTUUR EN TOEZICHT BIJ STICHTINGEN EN VERENIGINGEN... 30

4.2.1 Bestuursmodellen ... 30

4.2.2 Wettelijke taken ... 32

4.3INTERNE AANSPRAKELIJKHEID ... 34

4.3.1. Onbehoorlijk bestuur ... 34

4.3.2 Onbehoorlijk toezicht ... 38

4.3.3 Matiging ... 39

4.3.4 Samenloop met andere interne aansprakelijkheidsgronden ... 40

4.4EXTERNE AANSPRAKELIJKHEID IN GEVAL VAN FAILLISSEMENT ... 41

4.4.1 Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling ... 41

4.4.2 Kennelijk onbehoorlijke toezichtstaakvervulling ... 44

4.4.3 Matiging ... 45

4.4.4 Samenloop met de onrechtmatige daad ... 48

4.5VERHOOGDE KANS OP AANSPRAKELIJKHEID? ... 49

5. DE WERKING EN HET NUT VAN BESCHERMING ... 55

5.1INLEIDING ... 55

5.2BESCHERMINGSMAATREGELEN ... 55

5.2.1 Decharge ... 55

(5)

5.2.2 Vrijtekening... 59

5.2.3 Vrijwaring ... 59

5.2.4 Verzekering ... 60

5.3HET RECHTSECONOMISCH PERSPECTIEF ... 62

5.3.1 Rechtseconomische visie op aansprakelijkheidsrecht... 62

5.3.2 Agency problemen... 63

5.3.3 De rol van beschermingsmechanismen ... 65

5.4DE ANGST VOOR AANSPRAKELIJKHEID... 66

6. (ON)EVENREDIG? ... 72

6.1INLEIDING ... 72

6.2HET DOEL EN MIDDEL ... 72

6.3EVENREDIG? ... 73

6.3.1 Uniformering ... 73

6.3.2 Verduidelijking ... 74

6.3.3 Gemakkelijker aansprakelijk stellen ... 75

7. CONCLUSIE ... 81

LITERATUUR- EN JURISPRUDENTIELIJST... 84

LITERATUUR ... 84

PARLEMENTAIRE STUKKEN ... 91

JURISPRUDENTIE ... 93

WEBSITES EN OVERIGE BRONNEN ... 95

(6)

Afkortingenlijst

AB - algemeen bestuur

ANBI - Algemeen Nut Beogende Instelling

Ar - Aanwijzingen voor de regelgeving

Art. - artikel

Artt. - artikelen

ALV - algemene ledenvergadering

AvA - algemene vergadering van aandeelhouders

BW - Burgerlijk Wetboek

DB - dagelijks bestuur

De veranderingen - de in de WBTR voorgestelde veranderingen in de regels voor persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en

commissarissen

EC - Europese Commissie

EU - Europese Unie

HR - Hoge Raad

HvJ EG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (tot 1-12- 2009)

HvJ EU - Hof van Justitie van de Europese Unie

IAK - Integraal Afwegingskader voor beleid en regelgeving De minister - de minister van Veiligheid en Justitie (thans Justitie en

Veiligheid)

M.nt. - met noot

MvA - Memorie van Antwoord

MvT - Memorie van Toelichting

NCO - Nationaal Commissarissen Onderzoek

NUB - niet-uitvoerende bestuurder (in een one tier board)

OK - Ondernemingskamer

OTB - one tier board

RvC - raad van commissarissen

RvS - de Afdeling advisering van de Raad van State

RvT - raad van toezicht

UB - uitvoerende bestuurder (in een one tier board)

VEU - Verdrag betreffende de Europese Unie

Vpb - vennootschapsbelasting

WBTR - Wetvoorstel voor de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen WVEU - Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie

(7)

1. Inleiding

In deze scriptie staan de veranderingen op het gebied van persoonlijke aansprakelijkheid voor bestuurders en commissarissen van stichtingen en verenigingen zoals voorgesteld in het wetsvoorstel Wijziging van het Burgerlijk Wetboek in verband met de uniformering en de verduidelijking van enkele bepalingen omtrent het bestuur en de raad van commissarissen van rechtspersonen, ofwel de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (hierna: ‘WBTR’) centraal. In deze inleiding wordt eerst het maatschappelijk probleem dat de aanleiding vormt voor deze scriptie beschreven. Vervolgens worden de onderzoeksvraag en de daarbij horende deelvragen behandeld. Ten slotte wordt de opbouw van de scriptie uiteengezet.

1.1 Het maatschappelijk probleem

Op dit moment ligt de WBTR bij de Tweede Kamer. Dit wetsvoorstel is bedoeld als aanvulling en verduidelijking op de regels voor bestuur en toezicht bij rechtspersonen en dan met name het verbeteren van “het wettelijke kader voor de vereniging, de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij en de stichting”.¹ Op dit moment is het bestuur en toezicht volgens de Memorie van Toelichting (hierna: ‘MvT’) bij het wetsvoorstel namelijk nog niet voldoende wettelijk vastgelegd voor rechtspersonen anders dan de bv en nv.²

Ondanks dat dit niet letterlijk zo is verwoord in de MvT, is de WBTR in de literatuur ook omschreven als een duidelijke respons op de “affaires” in de semipublieke sector van de afgelopen jaren waardoor veel gemeenschapsgeld verloren is gegaan.³ Voorbeelden van deze affaires zijn het mismanagement bij woningcorporaties, instellingen in de gezondheidszorg en het onderwijs, welke tot publieke verontwaardiging hebben geleid.

Onderdeel van de WBTR is een nieuw in te voeren art. 2:9c met een uniforme regeling voor de aansprakelijkheid van bestuurders in geval van faillissement, wat in een nieuw art. 2:11c van overeenkomstige toepassing wordt verklaard op commissarissen. Concreet betekent dit dat de regels die nu al gelden voor bv’s en nv’s (ook wel: ‘kapitaalvennootschappen’) en via een schakelbepaling onder andere voor (commerciële) stichtingen en verenigingen die aan de heffing van vennootschapsbelasting zijn onderworpen, ook gaan gelden voor de niet-commerciële verenigingen en stichtingen. Een veel gehoord bezwaar in de reacties op het voorontwerp van de WBTR op dit punt is dat dit te bezwarend dan wel niet passend zou zijn voor niet-commerciële stichtingen en verenigingen, waar vaak sprake is van vrijwilligers in het bestuur en een eventuele raad van commissarissen (hierna: ‘RvC’).⁴ Gevreesd wordt onder andere dat het een negatief effect zal hebben op de bereidheid van mensen om zitting te nemen in een bestuur of RvC van een niet-commerciële stichting of vereniging. Daarmee samenhangend is ook het bezwaar aangehaald dat de regeling niet passend zou zijn bij het bijzondere karakter van semipublieke organisaties.⁵

1 Kamerstukken II 2015/16 34 491, nr. 3 (MvT) (hierna: ‘MvT WBTR’), p. 1.

2 MvT Wet bestuur en toezicht rechtspersonen p. 2.

3 Bartman e.a., MvO 2016, p. 228.

4 Bijvoorbeeld in de volgende reacties op het consultatiedocument van het wetsvoorstel: Instituut voor Ondernemingsrecht, p.

9-10; Commissie vennootschapsrecht, p. 3; Loyens & Loeff N.V., p. 2-5.

5 Bijvoorbeeld in de volgende reacties op het consultatiedocument van het wetsvoorstel: NVTZ, p. 2; VNO-NCW en MKB- Nederland, p. 1.

(8)

Naar aanleiding van deze reacties is bovengenoemd art. 2:9c lid 2 aangepast. Voor onbezoldigde bestuurders van stichtingen en verenigingen geldt daarom niet de regel dat als niet is voldaan aan de administratieverplichtingen uit art. 2:10 BW of de publicatie van de jaarrekening van art. 2:394 BW, vaststaat dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurder of commissaris en het bewijsvermoeden dat dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De wijziging ziet dus enkel op het bewijsvermoeden, voor het overige is het aansprakelijkheidsregime wel van toepassing op onbezoldigde bestuurders en commissarissen. Daarnaast wordt het criterium

‘onbezoldigd’ gehanteerd, wat niet de gehele niet-commerciële sector inhoudt. Hiermee komt de wetgever dus maar gedeeltelijk tegemoet aan de genoemde bezwaren.

Naast de externe aansprakelijkheid in geval van faillissement, wordt ook de interne aansprakelijkheid jegens de vennootschap verbreed in de WBTR. Op grond van het huidige art. 2:9 BW is het bestuur van (alle) stichtingen en verenigingen aansprakelijk jegens de rechtspersoon als er sprake is van onbehoorlijk bestuur, tenzij de betreffende bestuurder geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en deze bestuurder maatregelen heeft genomen om het onbehoorlijke bestuur af te wenden. Via de schakelbepalingen van artt. 2:50a/2:300a en 2:149 BW is art. 2:9 BW ook van toepassing op commissarissen van commerciële stichtingen en - formele verenigingen in geval van een faillissement.

In de WBTR komt de regeling van art. 2:9 BW in een nieuw art. 2:9b terecht. In een nieuw art. 2:11b komt vervolgens de interne aansprakelijkheid voor commissarissen voor alle commissarissen van rechtspersonen te gelden.

De twijfels die blijken uit diverse reacties⁶ op het consultatiedocument, zijn ook in de literatuur en door de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: ‘RvS’) geuit.⁷ De RvS geeft bijvoorbeeld aan

“niet overtuigd” te zijn dat de regels voor bestuur en toezicht die gelden voor kapitaalvennootschappen zodanig algemeen zijn dat deze op elke rechtsvorm toegepast kunnen worden.⁸ De minister stelt in zijn reactie hierop echter slechts dat het gezien het maatschappelijk belang “noodzakelijk is om niet langer onderscheid te maken”.⁹ Volgens de minister geldt hier dus ‘one size fits all’.

Het is, gelet op het voorgaande, wenselijk om te onderzoeken of de bezwaren ten aanzien van de WBTR terecht zijn. In de praktijk is dit namelijk relevant voor de wetgever, zodat hier wellicht nog rekening mee kan worden gehouden in de verdere behandeling van de WBTR. Daarnaast is dit ook relevant voor belangenorganisaties, bestuurders en commissarissen die in de praktijk met de WBTR te maken gaan krijgen. Zoals gezegd bestaat er onzekerheid over de wenselijkheid c.q. geschiktheid van de WBTR en het is gewenst dat daar meer duidelijkheid over ontstaat zodat het debat hierover eventueel (gedeeltelijk) gesloten kan worden.

Daarnaast is het met het oog op de maatschappelijke ‘affaires’ van de afgelopen jaren wenselijk dat dit soort situaties voorkomen of aangepakt worden, maar aan de andere kant moet er ook oog zijn voor eventuele onwenselijke gevolgen die nieuwe regels met zich meebrengen. Het is gezien het

6 Bijvoorbeeld in de volgende reacties op het consultatiedocument van het wetsvoorstel: NVTZ, p. 2; VNO-NCW en MKB- Nederland, p. 1.

7 Klaassen, Ondernemingsrecht 2017, p. 7; Bartman e.a., MvO 2016; Overes, Ondernemingsrecht 2015, p. 8; Kamerstukken II 2015/16, 34 491, nr. 4 (Advies Afdeling advisering van de Raad van State en nader rapport) (hierna: ‘Advies RvS’), p. 2-3.

8 Advies RvS, p. 2-3.

9 Advies RvS, p. 5-6.

(9)

maatschappelijke belang van (niet-commerciële) stichtingen en verenigingen daarom gewenst de genoemde bezwaren nader te onderzoeken, alvorens de wet daadwerkelijk ingevoerd wordt met een verbreding van de aansprakelijkheidsregels tot gevolg.

De twijfels over de WBTR zijn met name of deze niet ‘te bezwarend’ dan wel ‘niet passend’ zou zijn. In feite betekent dit dat er twijfels zijn of het wetsvoorstel wel voldoet aan het evenredigheidsbeginsel.

Dit algemene rechtsbeginsel vereist van regelgeving dat er geen onevenredigheid (disproportionaliteit) bestaat tussen enerzijds de doelen die met de regeling bereikt worden en anderzijds de nadelen van de regeling voor belanghebbenden.¹⁰

1.2 Onderzoeksvraag en deelvragen

De voornoemde twijfels en bezwaren komen zoals gezegd in feite neer op de vraag of de WBTR wel aan het evenredigheidsbeginsel voldoet. Deze scriptie concentreert zich enkel op de normen voor persoonlijke – interne en externe – aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen. Hier is voor gekozen omdat dit mijns inziens de meest vergaande implicaties heeft voor de bestuurders en commissarissen in kwestie. Daarnaast worden enkel de stichting en de vereniging behandeld. Andere rechtsvormen zoals de coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij worden buiten beschouwing gelaten. Het doel van dit onderzoek is daarom te onderzoeken of de voorgestelde veranderingen op het punt van persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen bij stichtingen en verenigingen in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel. Op basis van deze afbakening en het doel van het onderzoek is tot de volgende onderzoeksvraag gekomen:

Is het wetsvoorstel voor de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen op het punt van de voorgestelde veranderingen in de regels voor persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel?

In het vervolg van deze opzet worden de voorgestelde veranderingen in de regels voor persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen kortheidshalve aangeduid als ‘de/deze veranderingen’.

Om tot een antwoord op de hierboven geformuleerde onderzoeksvraag te komen, zullen de volgende deelvragen worden beantwoord:

1) Wat vereist het evenredigheidsbeginsel?

2) Wat zijn de veranderingen in de regels voor persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen en wat is het doel van deze veranderingen?

3) Zijn de veranderingen geschikt om (een gedeelte van) het doel van de WBTR te bereiken?

4) Wat zijn eventuele nadelen van de veranderingen?

10 Art. 3:4 lid 2 Awb; Integraal Afwegingskader beleid en regelgeving, 6.2.3 Algemene rechtsbeginselen, te raadplegen via de website van het Kenniscentrum Wetgeving en Juridische zaken, https://www.kcwj.nl/kennisbank/integraal-

afwegingskader-beleid-en-regelgeving/6-wat-het-beste-instrument/62/623-algemene?cookie=yes.1520949833153669058284 (laatst geraadpleegd op 18-08-2018).

(10)

5) Kunnen de nadelen ondervangen worden, met andere woorden wat zijn alternatieven waarbij de eventuele nadelen niet of in mindere mate gelden en toch (gedeeltelijk) beantwoord wordt aan het doel van de WBTR?

6) Zijn de veranderingen in proportie met het nagestreefde doel?

1.3 Methode van onderzoek

In deze scriptie wordt gebruik gemaakt van traditioneel-juridisch onderzoek, zoals het gebruik maken van de wetshistorie, literatuur en jurisprudentie. Om een oordeel te kunnen geven over de evenredigheid van de WBTR, wordt gekeken naar de geschiktheid van de veranderingen om het beoogde doel te bereiken, de eventuele nadelen hiervan en of deze nadelen ondervangen kunnen worden. De geschiktheid en de nadelen worden onderzocht vanuit de werking in de praktijk aan de hand van weten regelgeving, jurisprudentie en literatuur. Ook wordt op deze manier onderzocht hoe bestuurders en commissarissen zelf de nadelen van aansprakelijkheid kunnen ondervangen door beschermings- en afwentelingsmaatregelen. De voor- en nadelen van deze maatregelen worden daarnaast vanuit rechtseconomisch perspectief bekeken. Vervolgens wordt gekeken of eventuele nadelen die zijn gebleken uit het eerste deel van het onderzoek ondervangen kunnen worden.

Uiteindelijk volgt een belangenafweging op basis van de uitkomsten van de verschillende deelvragen.

Door op deze manier gestructureerd, aan de hand van het evenredigheidsbeginsel, te kijken naar geschiktheid en eventuele nadelen wordt verwacht een bruikbare analyse te kunnen geven die een bijdrage kan leveren aan de discussie die op dit moment over de WBTR bestaat. Het kan de genoemde bezwaren en twijfels ofwel kracht bij zetten als blijkt dat er inderdaad niet wordt voldaan aan het evenredigheidsbeginsel, ofwel afzwakken als blijkt dat er wel sprake is van evenredigheid.

1.4 Leeswijzer

In het vervolg van deze scriptie wordt eerst in hoofdstuk 2 ter beantwoording van de eerste deelvraag de evenredigheidstoets nader uitgewerkt. Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 als antwoord op de tweede deelvraag uiteengezet wat de veranderingen precies behelzen en wat het doel hiervan is.

De regels voor persoonlijke aansprakelijkheid van kapitaalvennootschappen gelden nu al voor een deel van de (bestuurders en commissarissen van) de stichtingen en verenigingen. In hoofdstuk 4 wordt geanalyseerd hoe dat werkt en – naar verwachting – zal gaan werken als de veranderingen ingevoerd worden. Daarvoor worden onder andere de volgende vragen beantwoord: hoe werkt bestuurdersaansprakelijkheid in de praktijk bij stichtingen en verenigingen? Wat zijn bijvoorbeeld de grondslagen, drempels voor aansprakelijkheid en hoe wordt er gematigd? Tegen wat voor (eventuele) problemen wordt er aangelopen?

In hoofdstuk 5 wordt vervolgens gekeken hoe bestuurders en commissarissen zich tegen aansprakelijkheid kunnen beschermen. Wat voor afwentelingsmechanismen zijn er en hoe werken deze? In hoeverre worden bestuurders hierdoor beschermd? Wat voor (eventuele) problemen ontstaan hier? Naast dit praktijkperspectief worden de voor- en nadelen van deze afwentelingsmechanismen vanuit rechtseconomisch oogpunt bekeken. De rechtseconomie kijkt naar

(11)

de efficiëntie van rechtsregels.¹¹ Daarbij is het doel “een maximale maatschappelijke welvaart ofwel maximale efficiëntie”, ook wel ‘nut’ genoemd.¹² De welvaart van een individu hangt af van in hoeverre zijn behoeften bevredigd worden. De maatschappelijke welvaart is dan vervolgens de optelsom van de welvaart van alle individuen in de maatschappij.¹³ Regels zijn in deze visie “instrumenten om gedrag te beïnvloeden”.¹⁴ Door deze instrumenten worden namelijk prikkels gecreëerd die het gedrag van mensen kunnen beïnvloeden.¹⁵ In het geval van aansprakelijkheidsrecht worden de prikkels beïnvloed door de gehanteerde maatstaf en de intensiteit van de handhaving van de regels.¹⁶ Hierbij is het doel een “niveau van afschrikking” te bereiken dat zorgt voor een optimale “maatschappelijke welvaart”.¹⁷ Onvoldoende afschrikking zorgt voor onvoldoende gedragsprikkels waardoor bestuurders te veel risico’s zouden gaan nemen. Aan de andere kant zouden door een te veel afschrikkend aansprakelijkheidsregime minder mensen bereid zijn een bestuursfunctie te verrichten, kan het defensief- en indekgedrag stimuleren en kan het resulteren in hogere beloningen vanwege de hogere risico’s, wat eindelijk zorgt voor een lagere maatschappelijke welvaart.¹⁸ De afschrikking kan afgezwakt worden door manieren om aansprakelijkheid af te wentelen, zoals bijvoorbeeld het afsluiten van een verzekering.¹⁹ Gekeken wordt wat de voor- en nadelen van deze beschermingsmechanismen zijn vanuit rechtseconomisch perspectief. Bieden ze voldoende bescherming of juist te veel en komen ze de maatschappelijke welvaart dus wel of niet ten goede? Dit rechtseconomische perspectief wordt vervolgens vergeleken met inzichten uit verschillende empirische onderzoeken om te beoordelen wat de invloed van (een eventuele) angst voor aansprakelijkheid kan zijn.

Vervolgens vindt in hoofdstuk 6 de analyse ten aanzien van de evenredigheid plaats. Dit vormt tevens het antwoord op de derde tot en met de zesde deelvraag. Om (onnodige) overlap te voorkomen, vindt deze analyse in één hoofdstuk plaats. Er wordt geanalyseerd in hoeverre de veranderingen, gelet op de uitkomsten van hoofdstuk 4 en 5, geschikt zijn om (een gedeelte van) het doel van de WBTR, zoals behandeld in hoofdstuk 3, te bereiken en wat de eventuele nadelen hiervan zijn. Ook worden eventuele alternatieven behandeld. Bekeken wordt of alternatieven die in de literatuur genoemd worden de eventuele nadelen wegnemen of afzwakken en daarnaast of deze (gedeeltelijk) beantwoorden aan het doel van de WBTR. Hierna wordt beoordeeld of de veranderingen voldoen aan het beginsel van evenredigheid.

Tenslotte volgt in hoofdstuk 7 een conclusie waarin antwoord wordt gegeven op de onderzoeksvraag van deze scriptie.

11 Weterings 2007, p. 1.

12 Weterings 2007, p. 1, 5-6.

13 Weterings 2007, p. 5.

14 Weterings 2007, p. 5; Holzhauer & Teijl 1995, p. 3.

15 Weterings 2007, p. 5; Holzhauer & Teijl 1995, p. 3.

16 Jong, de, 2017, p. 73; Armour, Hertig & Kanda 2009, p. 57-60.

17 Jong, de, 2017, p. 73.

18 Jong, de, 2017, p. 73.

19 Jong, de, 2017, p. 74; Holzhauer & Teijl 1995, p. 153 e.v.

(12)

2. Het evenredigheidsbeginsel

“You must not use a steam hammer to crack a nut, if a nutcracker would do.”²⁰

2.1 Inleiding

De voorgestelde uitbreiding van het aansprakelijkheidsregime in de WBTR heeft op veel kritiek gestuit in de reacties in de consultatiefase en in de literatuur.²¹ Met name werden twijfels geuit of de veranderingen wel passend zijn²² en niet te ver gaan, in het bijzonder voor de niet-commerciële stichtingen en verenigingen.²³ Naar aanleiding van deze kritiek is het wetsvoorstel aangepast. Voor onbezoldigde bestuurders van stichtingen en verenigingen geldt daarom niet de regel dat als niet is voldaan aan de administratieverplichtingen uit art. 2:10 BW of de publicatie van de jaarrekening van art. 2:394 BW, vaststaat dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurder of commissaris en het bewijsvermoeden dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het overige gedeelte van het aansprakelijkheidsregime is wel van toepassing op onbezoldigde bestuurders en commissarissen. Daarnaast wordt het criterium ‘onbezoldigd’

gehanteerd, wat niet de gehele niet-commerciële sector inhoudt. Hiermee komt de wetgever dus maar gedeeltelijk tegemoet aan de genoemde bezwaren. Naast deze bezwaren, bestaan er twijfels over de effectiviteit van de veranderingen.²⁴

Om deze bezwaren kracht bij te kunnen zetten of juist af te zwakken, worden de veranderingen in deze scriptie getoetst aan het evenredigheidsbeginsel. Dit beginsel stelt namelijk de eis aan wetgeving dat er geen onevenredigheid (disproportionaliteit) mag bestaan tussen enerzijds de doelen die met de regeling bereikt worden en anderzijds de nadelen van de regeling voor belanghebbenden.²⁵ Dit komt in feite neer op de twijfels of de veranderingen wel ‘passend’ en ‘effectief’ en niet ‘te bezwarend’ zijn.

Wat dit beginsel precies inhoudt en vereist, wordt in dit hoofdstuk uitgewerkt. Dit vormt tevens de beantwoording van de eerste deelvraag. Daarnaast wordt uiteengezet hoe in het vervolg van de scriptie via een stappenplan van drie toetsen aan dit beginsel getoetst zal gaan worden.

2.2 Algemeen rechtsbeginsel

Het evenredigheidsbeginsel is een algemeen rechtsbeginsel. Het fungeert als toetsingsmaatstaf voor beperkingen in vrijheidsrechten en is daarom een belangrijk element van de democratische rechtsstaat.²⁶ Het vereist dat bevoegdheden niet verder toegekend of uitgevoerd worden of meer inbreuk gemaakt wordt op vrijheidsrechten dan nodig is voor het behalen van een gerechtvaardigde doelstelling. Er moet sprake zijn van proportionaliteit in die zin dat zowel niet verder ingegrepen moet

20 Lord Diplock over het evenredigheidsbeginsel in R. v. Goldsmith [1983] WLR 151, para 155.

21 Zie o.a. Klaassen, Ondernemingsrecht 2017, p. 7; Overes, Ondernemingsrecht 2015, p. 8; de volgende reacties op het consultatiedocument van het wetsvoorstel: Instituut voor Ondernemingsrecht, p. 9-10; Commissie vennootschapsrecht, p. 3;

Loyens & Loeff N.V., p. 2 -5, NVTZ, p. 2, VNO-NCW en MKB-Nederland, p. 1.

22 Advies RvS, p. 2-3; reacties op het consultatiedocument NVTZ, p. 2 en VNO-NCW en MKB-Nederland, p. 1.

23 Klaassen, Ondernemingsrecht 2017, p. 7; Overes, Ondernemingsrecht 2015, p. 8; reacties op het consultatiedocument Instituut voor Ondernemingsrecht, p. 9-10, Commissie vennootschapsrecht, p. 3, Loyens & Loeff N.V., p. 2 -5.

24 Bartman e.a., MvO 2016, p. 230-233.

25 Integraal Afwegingskader beleid en regelgeving, 6.2.3 Algemene rechtsbeginselen, te raadplegen via

https://www.kcwj.nl/kennisbank/integraal-afwegingskader-beleid-en-regelgeving/6-wat-het-beste-instrument/62/623- algemene (laatst geraadpleegd 18-08-18).

26 Moor-van Vugt, de 1995, p. 19-39.

(13)

worden dan nodig is, maar ook dat niet ingegrepen moet worden als het doel ook bereikt kan worden met een lichtere maatregel. Het gaat hierbij om “evenwicht tussen burger en overheid”.²⁷

Volgens het Integraal Afwegingskader voor beleid en regelgeving (IAK) van de rijksoverheid betekent het “dat de voor belanghebbenden nadelige gevolgen van een voorgenomen regeling niet onevenredig (disproportioneel) mogen zijn in verhouding tot de met die regeling te dienen doelen”.²⁸ Wat dat precies inhoudt en waar dat op van toepassing is, is niet altijd duidelijk.²⁹ In de literatuur wordt het evenredigheidsbeginsel daarom omschreven als een “(zeer) open norm”.³⁰

Het evenredigheidsbeginsel heeft daarnaast een bredere strekking.³¹ Het geldt niet alleen binnen het bestuursrecht maar ook daarbuiten, waar het gebruikt wordt om vast te stellen of bepaald handelen van de overheid of burgers rechtmatig en geldig is.³² Het functioneert als een norm waaraan getoetst kan worden, ook wel een “rechtsnorm”.³³

In de literatuur wordt het evenredigheidsbeginsel ook wel als het proportionaliteitsbeginsel aangeduid, maar voor de duidelijkheid wordt in deze scriptie alleen het begrip ‘evenredigheid’

gebruikt.

2.3 Kwaliteitseis voor wetgeving

In Nederland is het evenredigheidsbeginsel wettelijk vastgelegd in art. 3:4 lid 2 Awb, dat voorschrijft dat “de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit […] niet onevenredig [mogen] zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen”. Volgens de MvT bij de

uitzondering van art. 3:1 lid 1 sub a Awb geldt art. 3:4 Awb echter niet voor wetgeving van de formele wetgever.³⁴ Wel moet de formele wetgever rekening houden met het

evenredigheidsbeginsel omdat het een eis van kwaliteit van wetgeving is. Volgens de regeringsnota

‘Zicht op wetgeving’ moet de wetgever namelijk een zestal kwaliteitseisen in acht nemen bij het maken van wetgeving, te weten i) rechtmatigheid en verwerkelijking van rechtsbeginselen, ii) doeltreffendheid en doelmatigheid, iii) subsidiariteit en evenredigheid, iv) uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid, v) onderlinge afstemming en vi) eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid.³⁵ Over deze eisen wordt vervolgens gezegd dat deze op tenminste twee verschillende niveaus van belang zijn, namelijk in de bepaling of een wet wel noodzakelijk is en daarna om vast te stellen wat de inhoud van de wet moet zijn.³⁶

Over het evenredigheidsbeginsel wordt vervolgens gezegd dat “de wetgever […] daarom waar mogelijk steeds op creatieve wijze ruimte [moet] laten voor het zelfregulerend vermogen van

27 Bouwes, RegelMaat 2013, p. 151.

29 Ginneken, van, & Timmerman, Ondernemingsrecht 2011, p. 2.

30 Ginneken, van, & Timmerman, Ondernemingsrecht 2011, p. 2; Timmerman, Ondernemingsrecht 2008, p. 341.

31 Moor-van Vugt, de 1995, p. 14.

32 Moor-van Vugt, de 1995, p. 14; Ginneken, van, & Timmerman, Ondernemingsrecht 2011, p. 2.

34 Kamerstukken II 1988-89, 21 221, nr. 3 (MvT), p. 58.

35 Kamerstukken II 1990-91, 22 008, nrs. 1-2 (Zicht op wetgeving), p. 23.

(14)

burgers en maatschappelijke organisaties.”³⁷ Daarnaast wordt genoemd dat op de overheid op basis van het evenredigheidsbeginsel de plicht rust te zorgen dat er een “redelijke verhouding tussen de baten en lasten” van een regel bestaat.³⁸

Deze criteria zijn nog steeds het kader voor kwaliteit van wetgeving en er wordt in verschillende latere kabinetsnota’s en -programma’s naar verwezen, onder andere in ‘Wetgevingskwaliteitsbeleid en wetgevingsvisitatie’³⁹, ‘Rechtsstaat en Rechtsorde’⁴⁰ en ‘Vertrouwen in wetgeving’⁴¹. Daarnaast zijn de criteria in het sinds 2011 structureel geldende IAK geoperationaliseerd in een stappenplan van zeven vragen waarin de kwaliteitseisen zijn opgenomen.⁴² Dit betekent dat in nieuwe weten regelgeving antwoord gegeven moet worden op deze vragen. Op deze manier wordt volgens het ‘Kabinetsplan aanpak administratieve lasten’ bevorderd dat “alleen regelgeving tot stand komt die echt nodig en proportioneel is”.⁴³ De toets of deze vragen in ogenschouw zijn genomen, gebeurt in de ambtelijke voorportalen zelf.⁴⁴

Onderdeel van de IAK is toetsing aan de algemene rechtsbeginselen, waaronder evenredigheid. Uit de hierboven onder 2.1 geciteerde definitie van evenredigheid in het IAK blijkt dat het erom gaat dat er geen onevenredigheid (disproportionaliteit) bestaat tussen enerzijds de doelen die met de regeling bereikt worden en anderzijds de nadelen van de regeling voor belanghebbenden.⁴⁵ Volgens Bouwes gaat het bij de vragen die betrekking hebben op evenredigheid om een “zorgvuldige probleemanalyse waaruit de keuze van het middel en de effectiviteit van het middel ter bereiking van het doel moeten worden afgeleid”.⁴⁶ De toelichting moet deze keuzes vervolgens verklaren, waarbij onder andere preadviezen en reacties op een voorstel behandeld moeten worden. Met name als het gaat om een grondige wijziging van het stelsel zal verantwoord moeten worden wat er op dit moment schort aan het stelsel en waarom een minder vergaande verandering niet voldoende zou zijn. Op deze manier moet dus inzichtelijk gemaakt worden hoe de belangenafweging heeft plaatsgevonden en moet worden verdedigd waarom een bepaald instrument is gekozen.⁴⁷ Naast de weging van de factoren “nut en noodzaak, doel en middel en effectiviteit”, wijst Bouwes erop dat hierbij ook gekeken moet worden naar “de coherentie van het wettelijk stelsel”.⁴⁸ Dit om ervoor te zorgen dat de wet, in de woorden van Witteveen, “overtuigingskracht” heeft.⁴⁹

Ook is evenredigheid een eis voor decentrale regelgeving, zoals opgenomen in aanwijzing 2.11. van de Aanwijzingen voor de regelgeving (Ar). Deze aanwijzing bepaalt dat er geen onevenredigheid mag bestaan tussen de nadelen voor belanghebbenden in verhouding met de doelen die bereikt

39 Kamerstukken II 2000/01, 27475, nrs. 1-2 (Wetgevingskwaliteitsbeleid en wetgevingsvisitatie), p. 4.

40 Kamerstukken II 2003/04, 29 279, nr. 9 (Rechtsstaat en Rechtsorde), p. 3.

41 Kamerstukken II 2008/09, 31 731, nr. 1 (Vertrouwen in wetgeving), p. 7.

42 Kamerstukken II 2010/11, 29 515, nr. 330 (Kabinetsplan aanpak administratieve lasten), p. 1; Bouwes, RegelMaat 2013, p.

151.

43 Kamerstukken II 2010/11, 29 515, nr. 330 (Kabinetsplan aanpak administratieve lasten), p. 1.

44 Kamerstukken II 2010/11, 29 515, nr. 330 (Kabinetsplan aanpak administratieve lasten), p. 3.

49 Bouwes, RegelMaat 2013, p. 158; Witteveen 2010, p. 299.

(15)

worden.⁵⁰ De toelichting bij deze aanwijzing geeft vervolgens aan dat ook als er “geen minder bezwarende, even effectieve alternatieven” zijn, bekeken moet worden “of de ernst en omvang van het probleem de lasten en negatieve consequenties kunnen rechtvaardigen”.⁵¹

Uit de hierboven genoemde kwaliteitseisen volgt dat de wetgever de baten en lasten van een nieuwe wetgeving tegen elkaar moet afwegen, moet bekijken of de wetgeving de aangewezen weg ter oplossing van het probleem is en er dus geen sprake is van onevenredigheid tussen het doel van de wetgeving in verhouding met de nadelen ervan.

2.4 Het evenredigheidsbeginsel in het Europese recht

Zoals hierboven behandeld in paragraaf 2.3 vindt de toetsing van nieuwe wetgeving aan het evenredigheidsbeginsel plaats in de ambtelijke voorportalen en valt wetgeving van de formele wetgever buiten toepassingsbereik van art. 3:4 Awb. Dit betekent dat een wetsvoorstel dus niet ter toetsing aan evenredigheid aan de rechter voorgelegd kan worden. In feite ligt deze toets wel besloten in de totstandkomingsprocedure van wetten. In het IAK is wel een definitie van evenredigheid opgenomen, maar een concrete toets waaraan voldaan moet worden, wordt hierbij niet gegeven. Zo’n concrete toets bestaat wel in het Europese recht, welke in deze paragraaf nader wordt toegelicht.

2.4.1 Eis voor de EU en de lidstaten

In het EU-recht speelt het evenredigheidsbeginsel op verschillende niveaus een rol. Zo geldt het op basis van art. 5 VEU voor de bevoegdheidsuitoefening van de EU zelf. Lid 1 van dit artikel bepaalt namelijk:

“De afbakening van de bevoegdheden van de Unie wordt beheerst door het beginsel van bevoegdheidstoedeling. De uitoefening van die bevoegdheden wordt beheerst door de beginselen van subsidiariteit en evenredigheid.”

Vervolgens mag de EU volgens lid 2 alleen handelen als hiervoor een rechtsgrondslag te vinden is in een verdrag. Als de EU op een bepaald punt niet exclusief bevoegd is mag volgens lid 3 slechts opgetreden worden als “doelstellingen van het overwogen optreden niet voldoende door de lidstaten op centraal, regionaal of lokaal niveau kunnen worden verwezenlijkt, maar […] beter door de Unie kunnen worden bereikt.” Ten slotte bepaalt lid 4 van dit artikel:

“Krachtens het evenredigheidsbeginsel gaan de inhoud en de vorm van het optreden van de Unie niet verder dan wat nodig is om de doelstellingen van de Verdragen te verwezenlijken.”

Volgens de Europese Commissie zijn de beginselen van evenredigheid – wat omschreven wordt als “de vraag in welke vorm actie moet worden ondernomen en hoever deze actie moet gaan” – en subsidiariteit “van fundamenteel belang voor slimme regelgeving”.⁵²

50 De Ar zijn te vinden via http://wetten.overheid.nl/BWBR0005730/2018-01-01#Hoofdstuk2_Paragraaf2.1_Artikel2.11 (laatst geraadpleegd op 28-04-18).

51 Toelichting bij aanwijzing 2.11 Ar.

52 Verslag van de Commissie over subsidiariteit en evenredigheid (Negentiende verslag “De wetgeving verbeteren” 2011), Brussel, 10 juli 2012, COM(2012)373 final, p. 2.

(16)

Naast het art. 5 VEU komt het evenredigheidsbeginsel ook in andere verdragen en weten regelgeving voor, waarbij het dan vaak – impliciet of expliciet – als eis is opgenomen voor het handelen van de lidstaten zelf.⁵³ Een voorbeeld hiervan is art. 6 van Richtlijn 2000/78/EG, de richtlijn over gelijke behandeling in arbeid en beroep. Verschillen in behandeling op grond van leeftijd door lidstaten is volgens art. 6 geen discriminatie als:

“[…] zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.”⁵⁴

2.4.2 Toetsing door de Europese rechter

Het Hof van Justitie van de Europese Unie⁵⁵ (hierna: ‘HvJ EU’) heeft in vaste rechtspraak verduidelijkt wat het evenredigheidsbeginsel van art. 5 lid 4 VEU precies vereist:

“Volgens vaste rechtspraak […], moeten de bepalingen van gemeenschapsrecht in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel, hetgeen wil zeggen dat de middelen die worden aangewend, geschikt moeten zijn om het gestelde doel te bereiken, en niet verder mogen gaan dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk zijn.”⁵⁶

Naar deze overweging wordt in latere rechtspraak van het Hof veelvuldig verwezen.⁵⁷ Uit deze overweging kunnen een tweetal eisen van het evenredigheidsbeginsel onderscheiden worden, namelijk i) dat het middel geschikt moet zijn om het beoogde doel te bereiken en ii) daar noodzakelijk voor moet zijn en dus niet verder mag gaan dan voor het bereiken van het doel nodig is.

Het meest voorkomend zijn zaken waar het evenredigheidsbeginsel wordt gebruikt om te beoordelen of nationale wetgeving mag afwijken van het EU-recht.⁵⁸ Hier wordt dezelfde formulering aangehouden en worden de elementen geschiktheid en noodzakelijkheid beslissend geacht.⁵⁹ In sommige zaken wordt hier nog een derde element aan toegevoegd, zoals bijvoorbeeld in het arrest van het HvJ EU van 24 november 2016:

53 Ooik, van, RegelMaat 2013, p. 170, zie bijv. art. 276 VWEU en art. 49 lid 3 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.

54 Art. 6 lid 1 Richtlijn 2000/78/EG.

55 Tot 1 december 2009: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: ‘HvJ EG’).

56 HvJ EG 18 november 1987, C-137/85 (Maizena/BALM), ECLI:EU:C:1987:493, Jurispr. 1987, p. 4607-4608, overweging 15 (Onderstreept: MV), met verwijzing naar HvJ EG 18 maart 1987, C-56/86 (Société pour l’exportation des sucres/BDBL), ECLI:EU:C:1987:146, Jurispr. 1987, p. 1423 en 1449, overweging 28.

57 Zie o.a. HvJ EG 7 december 1993, C-339/92 (ADM Ölmühlen/BALM), ECLI:EU:C:1993:917, Jurispr. 1993, p. I-6493, overweging 15; HvJ EG 6 december 2005, C-453/03, C-11/04, C-12/04 en C-194/04 (ABNA e.a.), ECLI:EU:C:2005:741, Jurispr. 2005, p. I-10423, overweging 68; HvJ EU 8 juni 2010, C-58/08 (Vodafone), ECLI:EU:C:2010:321, Jurispr. 2010, p.

I-4999, overweging 51.

58 Ooik, van, RegelMaat 2013, p. 173.

59 Zie o.a. de zaken HvJ EG 18 december 2007, C-101/05 (Skatteverket/A.), ECLI:EU:C:2007:804, Jurispr. 2007, p, I-11588, overweging 56; HvJ EG 27 januari 2009, C-318/07 (Persche/Finanzamt Lüdenscheid), ECLI:EU:C:2009:33 overweging 52;

HvJ EU 14 juni 2012, C-542/09 (Commissie/Nederland), ECLI:EU:C:2012:346, overweging 77-84; HvJ EU 30 juni 2011, C- 262/09 (Meilicke e.a./Finanzamt Bonn-Innenstadt), Jur. 2011, p. I – 5728, ECLI:EU:C:2011:438, overweging 42; HvJ EU 20 december 2017, C-504/16, nr. C-613/16 (Deister en Juhler/Bundeszentralamt für Steuern), ECLI:EU:C:2017:1009,

overweging 56.

(17)

“Het evenredigheidsbeginsel behoort volgens vaste rechtspraak tot de algemene beginselen van Unierecht. Het vereist dat maatregelen geschikt zijn om de door de betrokken regeling legitiem nagestreefde doelstellingen te bereiken, en niet verder gaan dan daarvoor noodzakelijk is.⁶⁰ Wanneer een keuze tussen meerdere passende maatregelen mogelijk is, moet de minst belastende worden gekozen. Bovendien mogen de nadelen niet onevenredig zijn aan het nagestreefde doel.⁶¹”⁶²

De verschillende eisen die het Hof aan het evenredigheidsbeginsel stelt, worden in de literatuur ook wel omschreven als een drievoudige toets of analyse.⁶³ De eerste toets ziet op het element van geschiktheid van een maatregel met het oog op het doel dat wordt nagestreefd.⁶⁴ De tweede gaat over de noodzakelijkheid van de maatregel.⁶⁵ Deze mag niet verder gaan dan noodzakelijk is en wanneer mogelijk moet er voor een minder belastend alternatief worden gegaan.⁶⁶ De laatste toets wordt ook wel de evenredigheidstoets stricto sensu genoemd, waarbij het erom gaat dat de nadelen van een maatregel niet onevenredig zijn gelet op het nagestreefde doel.⁶⁷ In de literatuur wordt aangenomen dat deze toetsen in elkaar over (kunnen) lopen en dat niet altijd alle toetsen uitgevoerd hoeven te worden.⁶⁸

In Nederland wordt regelmatig naar dit Europese evenredigheidsbeginsel verwezen, zoals bijvoorbeeld in de MvT bij art. 3:4 Awb.⁶⁹ Het gebruik van het evenredigheidsbeginsel in het Nederlandse recht en het EU-recht komt niet volledig overeen, maar wel wordt door De Moor-van Vught geconstateerd dat er “een congruentie” tussen bestaat.⁷⁰ Daarnaast zou de toetsing als inspiratiebron voor een Nederlandse toets kunnen fungeren. De toetsing in het Europese recht is namelijk uitvoeriger uitgewerkt in de vorm van een drievoudige toets.⁷¹

Uit de hierboven in paragraaf 2.3 genoemde kwaliteitseisen volgt dat de wetgever de baten en lasten van een nieuwe wetgeving tegen elkaar moet afwegen, moet bekijken of de wetgeving echt nodig is en er dus geen sprake is van onevenredigheid tussen het doel van de wetgeving in verhouding met de nadelen ervan. De manier waarop het beginsel op deze manier analytisch wordt getoetst, komt inhoudelijk in feite neer op dezelfde vragen die in het kader van de Europese evenredigheidstoets worden gesteld. Omdat deze toets preciezer is uitgewerkt dan de Nederlandse – en daardoor dus een duidelijk stappenplan heeft – zal in het kader van deze scriptie gebruik gemaakt worden van de

60 Voetnoot in citaat: Arresten Maizena e.a. (137/85, EU:C:1987:493, punt 15), Verenigd Koninkrijk/Raad (C-84/94, EU:C:1996:431, punt 57), British American Tobacco (Investments) en Imperial Tobacco (C-491/01, EU:C:2002:741, punt 122), Digital Rights Ireland (C-293/12 en C-594/12, EU:C:2014:238, punt 46) en Gauweiler e.a. (C-62/14, EU:C:2015:400, punt 67).

61 Voetnoot in citaat: Arresten Schräder HS Kraftfutter (265/87, EU:C:1989:303, punt 21), Jippes e.a. (C-189/01, EU:C:2001:420, punt 81) en ERG e.a. (C-379/08 en C-380/08, EU:C:2010:127, punt 86); zie in dezelfde zin ook arrest Gauweiler e.a. (C-62/14, EU:C:2015:400, punt 91).

62 HvJ EU 24 november 2016, nr. C-443/15 (Parris/Trinity College Dublin) ECLI:EU:C:2016:897, overweging 75 (onderstreept: MV).

63 Ginneken, van, & Timmerman, Ondernemingsrecht 2011, p. 2; Nieuwenhuis 2005, p. 37; Moor-van Vugt, de 1995, p. 259

64 Nieuwenhuis 2005, p. 37; Moor-van Vugt, de 1995, p. 259; Barkhuysen, NJB 2018, p. 2.

65 Nieuwenhuis 2005, p. 37; Moor-van Vugt, de 1995, p. 259.

66 HvJ EU, 24-11-2016, nr. C-443/15 (Parris/Trinity College Dublin) ECLI:EU:C:2016:897 overweging 75.

67 Nieuwenhuis 2005, p. 37; Moor-van Vugt, de 1995, p. 259; HvJ EU, 24 november 2016, nr. C-443/15 (Parris/Trinity College Dublin) ECLI:EU:C:2016:897 overweging 75.

68 Barkhuysen, NJB 2018 p. 2; Ginneken, van, & Timmerman, Ondernemingsrecht 2011, p. 2; Nieuwenhuis, Schueler &

Zoethout, ‘Inleiding’, in: Nieuwenhuis, Schueler & Zoethout (red.) 2005, p. 11; Aronstein, WPNR 2011, p. 816 e.v.;

Gerards 2007, p. 73-114; Schild, Ondernemingsrecht 2011, p. 5; Ooik, van, RegelMaat 2013, p. 168.

69 Kamerstukken II 1988/89, 21 221 nr. 30 (MvT), p. 70-71.

71 Moor-van Vugt, de 1995, p. 255; Barkhuysen, NJB 2018, p. 2.

(18)

drievoudige toets zoals die in het Europese recht bestaat. In de hiernavolgende paragraaf wordt deze nader uitgewerkt.

2.5 De evenredigheidstoets

In het vervolg van deze scriptie zal een evenredigheidstoets worden uitgevoerd aan de hand van de volgende, aan de Europese toets ontleende, deeltoetsen:

1) Is er een redelijk belang? Deze toets wordt ook wel de “geschiktheids-, relevantheids- of doeltreffendheidstoets” genoemd.⁷² Deze toets valt in feite uiteen in twee toetsen, namelijk of er een objectief gerechtvaardigd belang of doel bestaat (‘toets 1a’) en vervolgens of het middel geschikt is om dit doel te bereiken (‘toets 1b’).

2) Is dit het beste middel om het doel te bereiken? Deze tweede toets wordt het

“noodzakelijkheids- of subsidiariteitscriterium” genoemd. Gekeken wordt of de eventuele nadelen van het middel kunnen worden voorkomen als er ook een andere manier is waarop het doel bereikt wordt.⁷³

3) Is het middel proportioneel strictu sensu? Deze derde toets is de kern van de evenredigheidstoets, welke uitgevoerd moet worden als betrokkenen worden benadeeld in hun belangen, maar er ook geen alternatief voorhanden is dat minder bezwaarlijk is. Er moet dan in feite getoetst worden of het middel niet onevenredig bezwarend is voor de belangen die erdoor benadeeld worden.⁷⁴

Door de afweging die de wetgever moet maken, is het evenredigheidsbeginsel geen geheel objectief beginsel. De keuze van de wetgever zal namelijk ook altijd beïnvloed worden door politieke of maatschappelijke voorkeuren.⁷⁵ Het evenredigheidsbeginsel wordt daarom ook wel omschreven als

“een niet al te heldere norm”.⁷⁶ Dit is enerzijds omdat het (gedeeltelijk) een waardeoordeel betreft en daarnaast omdat de verschillende opties vaak onvergelijkbaar zijn. Hierdoor kan een toetsing aan het evenredigheidsbeginsel in deze scriptie geen volledig objectief of neutraal antwoord geven. Om tegemoet te komen aan het probleem van onvergelijkbare opties zal daarom in het kader van alternatieven van de tweede toets enkel gekeken worden naar aanpassingen of aanvullingen binnen het huidige wetsvoorstel.

De toetsing aan het evenredigheidsbeginsel kan een waardevolle bijdrage leveren aan het debat wat bestaat. In de literatuur wordt namelijk zoals gezegd getwijfeld of de veranderingen wel ‘passend’ en

‘effectief’ en niet ‘te bezwarend’ zijn, maar dit wordt niet verder uitgewerkt. Er wordt dus in feite gesteld dat de WBTR op het punt van de veranderingen in regels voor aansprakelijkheid niet voldoet aan het evenredigheidsbeginsel. Dit vormt dan ook de hypothese van dit onderzoek. Het doorlopen van de drievoudige toets van het evenredigheidsbeginsel kan de bezwaren dan ofwel kracht bij zetten als blijkt dat er inderdaad niet voldaan wordt aan het evenredigheidsbeginsel, ofwel afzwakken als blijkt dat er wel sprake is van evenredigheid.

72 Ginneken, van & Timmerman, Ondernemingsrecht 2011, p. 2; Gerven, van, & Lierman 2010, p. 538.

73 Ginneken, van & Timmerman, Ondernemingsrecht 2011, p. 2.

74 Ginneken, van & Timmerman, Ondernemingsrecht 2011, p. 2.

76 Groenewegen 2005, p.13.

(19)

3. De veranderingen

3.1 Inleiding

Het aansprakelijkheidsrecht vervult een zinvolle functie in onze maatschappij.⁷⁷ Het heeft namelijk een vergoedingsfunctie en een normerende functie. Dit geldt ook voor de aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen.⁷⁸ In de WBTR is voorgesteld twee gronden voor bestuurdersaansprakelijkheid, art. 2:9 BW en art. 2:138/2:248 BW, uit te breiden. In dit hoofdstuk wordt daarom uiteengezet wat deze gronden op dit moment voorschrijven voor stichtingen en verenigingen. Hierna wordt onderzocht waarom de wetgever hier destijds voor gekozen heeft.

Vervolgens wordt behandeld wat de veranderingen zijn en wat het doel van de wetgever hierbij is. Ten slotte volgt een tussenconclusie. Dit vormt tevens de beantwoording van de tweede deelvraag en een onderdeel van de eerste deeltoets van de evenredigheidstoets.

3.2 Huidige situatie

In deze paragraaf worden de aansprakelijkheidsgronden van art. 2:9 BW en art. 2:138/2:248 BW voor bestuurders en commissarissen van stichtingen en verenigingen behandeld. In hoofdstuk 4 komt aan de orde hoe hier in de rechtspraak en literatuur invulling aan wordt gegeven.

3.2.1 Interne aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW

De interne aansprakelijkheid van bestuurders van alle (privaatrechtelijke) rechtspersonen is op dit moment geregeld in art. 2:9 BW. Intern betekent hier de aansprakelijkheid van de bestuurder ten opzichte van de rechtspersoon.⁷⁹ In lid 2 van art. 2:9 BW is daarvoor opgenomen:

“Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Hij is voor het geheel aansprakelijk terzake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op aan andere toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.”

Door de schakelbepaling van art. 2:149/2:259 BW is dit artikel van toepassing op commissarissen van respectievelijk de nv en de bv. Daarnaast is art. 2:9 BW via de schakelbepalingen van artt. 2:50a/2:300a en art. 2:149 BW ook van toepassing op commissarissen van commerciële stichtingen en - formele verenigingen in geval van faillissement. ‘Formele’ verenigingen zijn verenigingen waarvan de statuten in een notariële akte zijn opgenomen. Het criterium ‘commercieel’ houdt in dat het gaat om verenigingen en stichtingen die aan de heffing van vennootschapsbelasting zijn onderworpen. Dit is het geval als een stichting of vereniging “met een organisatie van kapitaal en arbeid deelneemt aan het economisch verkeer en daarbij winst maakt of naar winst streeft” en er dus een onderneming wordt gedreven, of wanneer er wordt geconcurreerd met ondernemers.⁸⁰ Er bestaat wel een

77 Kroeze, Ondernemingsrecht 2006, p. 1.

78 Kroeze, Ondernemingsrecht 2006, p. 1-2.

79 Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/199.

80 Artt. 2 lid 1 sub d en e en art. 4 sub a Wet Vpb 1969, zie ook

https://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/bldcontentnl/belastingdienst/zakelijk/winst/vennootschapsbelasting/belastin gplicht_en_aangifte/wanneer_moet_een_stichting_vereniging_of_vergelijkbare_organisatie_aangifte_doen/ (laatst

geraadpleegd: 07-05-2018).

(20)

vrijstelling voor stichtingen en verenigingen die een fiscale jaarwinst hebben van ten hoogste € 15.000 of in een jaar en de daaraan voorafgaande vier jaar bij elkaar opgeteld niet meer dan € 75.000.⁸¹

3.2.2 Externe aansprakelijkheid ex. art. 2:138/2:248 BW

De externe aansprakelijkheid van bestuurders van kapitaalvennootschappen is opgenomen in art.

2:138/2:248 BW. Hierin is bepaald:

“1. In geval van faillissement van de [naamloze/besloten] vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.”

Lid 2 vervolgt met de bepaling dat het schenden van de administratieplicht van art. 2:10 BW of de openbaarmakingsplicht voor de jaarrekening van art. 2:394 BW onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur oplevert en het bewijsvermoeden dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement:

“2. Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 10 of 394, heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. […] Een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen.”

De disculpatiemogelijkheid voor een bestuurder volgt in lid 3:

“3. Niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.”

Ook hier is, net als bij de interne aansprakelijkheid, door de schakelbepaling van art. 2:149/2:259 BW deze regeling ook van toepassing op commissarissen van respectievelijk de nv en de bv. Via de schakelbepalingen art. 2:50a/2:300a en art. 2:149 BW is het daarnaast van toepassing op bestuurders en commissarissen van commerciële stichtingen en - formele verenigingen.

3.2.3 Parlementaire geschiedenis

De schakelbepaling van art. 2:50a/2:300a BW is ingevoerd in het kader van de Wijziging van bepalingen van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet in verband met de bestrijding van misbruik van rechtspersonen (hierna: ‘Derde anti-misbruikwet’).⁸² Oorspronkelijk concentreerde het wetsvoorstel zich alleen op bv’s en nv’s. In de parlementaire behandeling werd echter de vraag gesteld waarom andere rechtspersonen niet in dit wetsvoorstel waren opgenomen, zoals ook het geval was bij het toen onderhavige wetsvoorstel 16 530, de Wet bestuurdersaansprakelijkheid persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders van rechtspersonen voor verschuldigde premies, loon- en omzetbelasting (hierna: ‘Tweede anti-misbruikwet’).⁸³ Volgens de Memorie van Antwoord (hierna:

‘MvA’) is dit destijds wel overwogen, maar werd dat te vergaand bevonden:

81 Art. 6 lid 1 Wet Vpb 1969, zie ook

https://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/bldcontentnl/belastingdienst/zakelijk/winst/vennootschapsbelasting/belastin gplicht_en_aangifte/wanneer_moet_een_stichting_vereniging_of_vergelijkbare_organisatie_aangifte_doen/vrijstelling (laatst geraadpleegd: 07-05-2018).

82 Kamerstukken II 1983/84, 16 631, nr. 7 (Nota van wijziging), onderdeel O en P.

83 Kamerstukken II 1981/82, 16 631, nr. 5 (Voorlopig verslag), p. 1.

(21)

“In de eerste plaats kan worden vastgesteld dat misbruik zich weliswaar bij alle rechtspersonen kan voordoen, doch zich tot dusverre voornamelijk heeft gemanifesteerd bij de besloten en – zij het in mindere mate – de naamloze vennootschappen. Het ligt dus voor de hand om de aandacht daarop te concentreren.”⁸⁴

Daarnaast werd het volgende aangevoerd:

“De invoering van ver gaande aansprakelijkheidsbepalingen bij niet-commerciële rechtspersonen zoals stichtingen, verenigingen en kerkgenootschappen zou vermoedelijk op grote weerstand stuiten, vooral in verband met de omstandigheid dat bestuurders van deze rechtspersonen in het algemeen hun functie niet beroepshalve uitoefenen. Bij de behandeling van wetsontwerp 16530 (bestuurdersaansprakelijkheid) is inderdaad gebleken dat het leggen van aansprakelijkheid op bestuurders van verenigingen, stichtingen en kerkgenootschappen veel verzet heeft gewekt, als gevolg waarvan van de kant van de regering een beperking tot commerciële rechtspersonen is voorgesteld.”⁸⁵

In het oorspronkelijke wetsvoorstel voor de Tweede anti-misbruikwet was namelijk opgenomen dat naast voor bestuurders van commerciële stichtingen en verenigingen ook voor de penningmeester (of een andere persoon belast met het financiële beheer) van niet-commerciële stichtingen en verenigingen een hoofdelijke aansprakelijkheid zou komen te gelden voor verschuldigde premies en loon- en omzetbelasting. Op dit voorstel is vervolgens kritiek gekomen dat het “te ver” ging voor niet- commerciële rechtspersonen, waarna besloten is de gehele niet-commerciële sector buiten het toepassingsbereik te brengen.⁸⁶

In de parlementaire behandeling van de Derde anti-misbruikwet wordt vervolgens besloten om ook in dit wetsvoorstel het criterium commercieel aan te houden en in de nota van wijzigingen te zullen opnemen dat de aansprakelijkheidsregels ook van toepassing zullen zijn op stichtingen en formele verenigingen die aan de heffing van vennootschapsbelasting zijn onderworpen. Op deze manier geldt de regeling dan naast kapitaalvennootschappen ook voor “verenigingen en stichtingen die een onderneming drijven of een daarmede uiterlijk overeenkomende werkzaamheid in de zin van […] de Wet op de vennootschapsbelasting”.⁸⁷

3.2.4 Criterium ‘onderworpenheid aan de vennootschapsbelasting’

Gelet op het voorgaande lijkt de wetgever bedoeld te hebben dat het er met name om gaat om stichtingen en verenigingen die materieel gezien een onderneming drijven, onder de aansprakelijkheidsregels te brengen. In de praktijk blijkt het criterium van onderworpenheid aan de vennootschapsbelasting echter niet geheel eenduidig te zijn. Zijn stichtingen en verenigingen commercieel als zij daadwerkelijk vennootschapsbelasting betalen? Of zijn zij commercieel als ze in principe vennootschapsbelastingplichtig zijn, ongeacht of ze vervolgens van een vrijstelling gebruik kunnen maken?

84 Kamerstukken II 1983/84, 16 631, nr. 6 (MvA), p. 1-2.

85 Kamerstukken II 1983/84, 16 631, nr. 6 (MvA), p. 1-2.

86 Kamerstukken II 1981/82, 16 530, nr. 7 (MvA), p. 3.

87 Kamerstukken II 1983/84, 16 631, nr. 6 (MvA), p. 2.

(22)

Uit een latere MvA in de behandeling van het wetsvoorstel van de Derde anti-misbruikwet wordt hierover gezegd:

“De vraag of de rechtspersoon is of was onderworpen aan de heffing van de vennootschapsbelasting, kan normaal gesproken worden beantwoord door na te gaan of er opgelegde, onherroepelijk vaststaande aanslagen vennootschapsbelasting in de bedrijfsadministratie van de rechtspersoon of bij de belastingdienst kunnen worden gevonden.”⁸⁸

Daarnaast wordt hier nogmaals herhaald dat het doel van de schakelbepaling van art. 2:50a/2:300a BW is dat de aansprakelijkheidsregels ook van toepassing zijn op stichtingen en verenigingen die onderworpen zijn aan de heffing van vennootschapsbelasting en dat het “de ratio van deze beperking is, een uitzondering te scheppen voor niet-commerciële stichtingen en verenigingen”.⁸⁹

In jurisprudentie wordt de overweging uit de MvA⁹⁰ herhaald, dat over het algemeen kan worden bepaald of een rechtspersoon is onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting door na te gaan of de rechtspersoon aanslagen zijn opgelegd. Wanneer er geen aanslagen zijn opgelegd, schept dat het vermoeden dat de rechtspersoon niet vennootschapsbelastingplichtig is.⁹¹ Dit hoeft echter niet beslissend te zijn, zo blijkt uit een uitspraak van de Rechtbank Utrecht van 6 juni 2014:

“De wetgever heeft voor de beantwoording van deze vraag aansluiting gezocht bij de vraag of een stichting vpb-plichtig is en niet bij de vraag of van die stichting daadwerkelijk vpb wordt geheven. Die laatste vraag dient immers slechts te worden beoordeeld door de belastingdienst die om allerlei redenen kan besluiten om af te zien van belastingheffing. Het niet heffen van vpb door de belastingdienst kan echter niet het gevolg hebben dat een stichting, die als een onderneming aan het handelsverkeer deelneemt, niet aan dezelfde spelregels is gebonden als andere ondernemingen. Voor bestuurders van een stichting, die als een onderneming aan het handelsverkeer deelneemt, dienen dezelfde zorgvuldigheidseisen te gelden als voor bestuurders van gelijksoortige, in een andere rechtsvorm gegoten ondernemingen. De rechtbank zal derhalve zelfstandig op de voet van artikel 2 lid 1 sub d jo artikel 4 sub a wet op de Vpb dienen te beoordelen of [de stichting] voldoet aan de door de wetgever in de wet op de vpb geformuleerde criteria. De rechtbank zal derhalve beoordelen of [de stichting] een onderneming drijft, dan wel daarop gelijkende activiteiten uitoefent waarmee zij in concurrentie treedt met ondernemers die aan de inkomstenbelasting of vpb onderhevig zijn.”⁹²

Verschillende auteurs nemen aan dat ook stichtingen of verenigingen die van een vrijstelling gebruik kunnen maken, onder het criterium van onderworpenheid aan de vennootschapsbelasting vallen, omdat deze benadering aansluit bij de bedoeling van de wetgever om onderscheid te maken tussen commerciële en niet-commerciële rechtspersonen.⁹³ Dit is mijns inziens de juiste benadering. De minister van Veiligheid en Justitie heeft namelijk in het nader verslag over de WBTR aangegeven dat het waarschijnlijk is dat “alle zorginstellingen, toegelaten instellingen en financiële instellingen” via de schakelbepalingen voor onder andere de commerciële vereniging en stichting onder de regels van

88 Kamerstukken I 1985/86, 16 631, nr. 27b (MvA), p. 23.

91 Rechtbank Amsterdam 28 augustus 1996, JOR 1996/99, r.o. 6.1.

92 Rechtbank Utrecht 9 juni 2004, ECLI:NL:RBUTR:2004:AP1506, JOR 2004/227, r.o. 4.9.

93 Dijk, Van den Ingh & Van der Ploeg 1986, p. 26; Rive 2017, p. 595; Overes, GS Rechtspersonen, art. 2:300a BW, aant. 1.

Anders: Schilfgaarde, van, 1986, p. 29.