1
Besluit tot terugvordering van mediagelden
Kenmerk: 803828/852157
Betreft: besluit van het Commissariaat voor de Media tot terugvordering van gereserveerde gelden door Stichting Omroep Gelderland
Het Commissariaat voor de Media,
gelet op het bepaalde in de artikelen 2.175 en 2.177 van de Mediawet 2008 en de Bijlage bij de regeling financiële verantwoording regionale publieke media-instellingen en de RPO (Handboek Financiële Verantwoording Regionale Publieke Media-instellingen en de RPO), overweegt als volgt:
_________________________________________________________________________
A. Procesverloop
1. Het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat) is op grond van artikel 2.173a van de Mediawet 2008 belast met de rechtmatigheidstoetsing van de uitgaven van de RPO en de regionale publieke media-instellingen.
2. Op 30 april 2018 heeft het Commissariaat de jaarrekening 2017 van Stichting Omroep Gelderland ontvangen.
3. Op 22 november 2018 is door het Commissariaat de brief aan Stichting Omroep Gelderland toegezonden waarin het Commissariaat aangeeft dat de toetsing van de financiële verantwoording 2017 is afgerond (kenmerk: 698170/715360).
4. Op 1 mei 2019 heeft het Commissariaat de jaarrekening 2018 van Stichting Omroep Gelderland ontvangen.
5. Op 17 december 2019 is door het Commissariaat de brief aan Stichting Omroep Gelderland toegezonden waarin het Commissariaat aangeeft dat de toetsing van de financiële verantwoording 2018 is afgerond en dat er een onderzoek is gestart naar de mogelijke terugvordering van de uit de jaarrekening 2017 blijkende 'overlopende passiva budget media-aanbod’.
6. Op 10 maart 2020 heeft het Commissariaat het voornemen tot terugvordering van een bedrag van € 261.595 aan ‘overlopende passiva budget media-aanbod’ aan Stichting Omroep Gelderland kenbaar gemaakt en haar in de gelegenheid gesteld om een zienswijze te geven.
7. Bij e-mail van 14 april 2020 heeft Stichting Omroep Gelderland haar zienswijze ingediend en hierbij aangegeven gebruik te willen maken van de mogelijkheid om te worden gehoord.
8. Op 11 mei 2020 heeft met gebruikmaking van Microsoft Teams via een
videoconference een hoorzitting plaatsgevonden waarin Stichting Omroep Gelderland haar zienswijze mondeling heeft toegelicht. Het verslag met een zakelijke weergave van deze hoorzitting is als bijlage bij dit besluit opgenomen.
2
9. Tijdens de hoorzitting heeft Stichting Omroep Gelderland aandacht gevraagd voor een brief van de Stichting Regionale Publieke Omroep (hierna: de RPO) van 8 mei 2020, ontvangen door het Commissariaat op 11 mei 2020, waarin haar inbreng wordt gegeven op het voornemen tot terugvordering van gelden.
B. Juridisch kader
10. Voor de relevante juridische bepalingen wordt verwezen naar bijlage 1.
C. Bevindingen van het Commissariaat naar aanleiding van de toetsing van de jaarrekening 2017 en 2018
11. Tijdens de financiële toetsing van de jaarrekening 2017 van Stichting Omroep Gelderland is door het Commissariaat vastgesteld dat er bij Stichting Omroep Gelderland sprake was van een reservering van meer dan 10% van de uitgaven. Dit surplus resulteert in een schuld betreffende ‘overlopende passiva budget media- aanbod’.
12. Cijfers uit de jaarrekening 2017:
Resultaat boekjaar 2017 € 451.665
Som der bedrijfslasten 2017 € 18.447.533 Stand RMA na toevoeging resultaat 2017 € 2.106.348
13. Uit de jaarrekening 2018 blijkt dat Stichting Omroep Gelderland een deel van het bedrag van de ‘overlopende passiva budget media-aanbod’ in 2018 vrij heeft laten vallen ten gunste van de baten. De terugbetalingsverplichting die is opgenomen onder de overige schulden daalt hiermee met € 133.762 en de baten zijn met € 133.762 toegenomen, met een € 0 resultaat als gevolg.
14. Ten tijde van de ontvangst van de jaarrekening 2018 had Stichting Omroep Gelderland het bedrag van € 261.595 nog niet terugbetaald aan het Commissariaat. Evenmin had het Commissariaat het bedrag van € 261.595 op dat moment teruggevorderd.
D. Zienswijze Omroep Gelderland en brief RPO
Zienswijze Stichting Omroep Gelderland
15. Het Commissariaat heeft kennisgenomen van de zienswijze van Stichting Omroep Gelderland, zoals verwoord in de schriftelijke zienswijze en de mondelinge toelichting daarop tijdens de hoorzitting op 11 mei 2020. De zienswijze komt samengevat op het volgende neer:
I. Het Commissariaat heeft de financiële toetsing over 2017 op 22 november 2018 afgerond en had de gelden eerder moeten terugvorderen. Door dat niet te doen ziet Stichting Omroep Gelderland zich geconfronteerd met een gebrek aan
rechtszekerheid;
II. De wijze van verwerken van gelden die Stichting Omroep Gelderland in 2018 heeft doorgevoerd is afgestemd met het Commissariaat;
III. Doordat Stichting Omroep Gelderland geen gebruik heeft kunnen maken van de frictiekostenregeling B van het ministerie van Onderwijs Cultuur en Wetenschap (hierna: OCW) en hierdoor de kosten voor gedane investeringen niet terug kan vorderen, wordt Stichting Omroep Gelderland extra benadeeld nu ook het surplus uit 2017 wordt teruggevorderd.
3
16. Stichting Omroep Gelderland heeft aangegeven dat vooruitlopend op de nieuwe frictiekostenregeling B investeringen in een gezamenlijk project van regionale publieke media-instellingen door Stichting Omroep Gelderland zijn gefinancierd. Hierdoor is in 2018 een tekort ontstaan van €-133.376. Uiteindelijk is gebleken dat de nieuwe frictiekostenregeling B geen mogelijkheid biedt om reeds gedane investeringen terug te vragen. Het daardoor ontstane tekort wordt dus niet gecompenseerd door een bijdrage frictiekosten vanuit OCW. Ingevolge artikel 2.2.4.1 van het financieel handboek zou dit bedrag in 2018 moeten worden verrekend met de RMA.
17. Stichting Omroep Gelderland heeft aangegeven dat zij deze casus aan OCW en het Commissariaat heeft uitgelegd om te komen tot een onttrekking van de post
‘overlopende passiva budget media-aanbod’ ten gunste van de RMA.
Brief RPO
18. De RPO verzoekt het Commissariaat bij brief van 8 mei 2020 af te zien van het terugvorderen van gelden. De reden die hiervoor gegeven wordt is dat, nu Stichting Omroep Gelderland geen gebruik heeft kunnen maken van de frictiekostenregeling en het surplus moet terugbetalen, dubbel voor kosten opdraait. Daarnaast is de RPO van mening dat Stichting Omroep Gelderland erop heeft mogen vertrouwen dat het Commissariaat het ontstane surplus in 2017 niet zou terugvorderen.
E. Overwegingen Commissariaat naar aanleiding van zienswijze Omroep Gelderland en brief RPO
19. Op grond van artikel 2.175, eerste lid van de Mediawet 2008 mogen regionale publieke media-instellingen gelden reserveren voor het verzorgen van media-aanbod. Ingevolge artikel 2.175, tweede lid van de Mediawet 2008 mag de reserve media-aanbod (hierna:
RMA) niet meer dan 10% van de uitgaven van de regionale publieke media-instelling (hierna: RPMI) bedragen. Indien de gereserveerde gelden meer bedragen dan de 10%
van de uitgaven, wordt het surplus verantwoord als ‘overlopende passiva budget media-aanbod’. Conform artikel 2.2.4.1 van het financieel handboek Regionale Publieke Omroepen en de RPO (hierna: het financieel handboek) wordt het exploitatieresultaat dat in een boekjaar wordt behaald, verrekend met de RMA.
20. Het Commissariaat gaat bij de berekening van de gelden die een regionale publieke media-instelling maximaal mag reserveren ingevolge artikel 2.175, tweede lid van de Mediawet 2008 uit van een maximum van 10% van de som der bedrijfslasten. Uit de Memorie van Toelichting1blijkt dat de wetgever een reservemaximum van 10% van het
“totaal aan gelden dat door de minister voor dat jaar ter beschikking is gesteld” heeft bedoeld. De Europese Commissie spreekt eveneens over een reservemaximum van
“10% van de begrote jaaruitgaven voor de publieke taak”2. Het jaarlijks budget, dat door de minister aan een regionale publieke media-instelling ter beschikking wordt gesteld, is gebaseerd op de begroting. Deze begroting bevat, conform Bijlage II behorende bij artikel 9b van de Mediaregeling 2008, de som der bedrijfslasten. Uitgaande van een som der bedrijfslasten van € 18.447.533 leidt dit tot een surplus ‘overlopende passiva budget media-aanbod van € 261.595 per 31 december 2017. Dit bedrag betreft een schuld aan OCW en dient conform artikel 2.175 derde lid van de Mediawet 2008 te worden terugbetaald aan het Commissariaat.
1 Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 31 356, nr. 3, p. 61-63.
2 Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de regels inzake staatssteun op de publieke omroep (2009/C 257/01) p. 10 onder punt 73.
4
21. Het Commissariaat concludeert dat Stichting Omroep Gelderland in de jaarrekening 2018 ten onrechte uit is gegaan van een lagere schuldpositie. Het Commissariaat stelt vast dat sprake is van een surplus ‘overlopende passiva budget media-aanbod’ van
€ 261.595 per 31 december 2017.
I. Afgeronde toetsing jaarrekening 2017
22. Stichting Omroep Gelderland is van mening dat het Commissariaat al heeft ingestemd met de jaarstukken 2017 en dat de teveel gereserveerde gelden eerder hadden moeten worden teruggevorderd.
23. Het Commissariaat heeft de jaarrekening 2017, die onderdeel uitmaakte van de financiële toetsing door het Commissariaat, na toetsing achteraf bij brief van 22 november 2018 goedgekeurd. Deze jaarrekening bevat een post overlopende passiva budget media-aanbod. Stichting Omroep Gelderland heeft er op meerdere plaatsen in de financiële stukken blijk van gegeven dat dit surplus dat de toegestane reserve van 10% overstijgt, een schuld aan OCW betreft.
24. Het Commissariaat heeft de toetsing van de jaarstukken 2017 dan ook afgerond met dien verstande dat duidelijk was dat het bedrag dat het wettelijk toegestane maximum van 10% oversteeg, een schuld aan OCW betrof. Op grond van artikel 2.175, derde lid van de Mediawet 2008, was Stichting Omroep Gelderland gehouden dit bedrag terug te betalen.
25. Niet ter discussie staat dat Stichting Omroep Gelderland het bedrag niet uit eigen beweging heeft terugbetaald en dat het Commissariaat het bedrag niet onmiddellijk na de afronding van de toetsing van de financiële verantwoording over 2017 heeft
teruggevorderd. De vraag is welke consequenties hieraan moeten worden verbonden.
Het Commissariaat erkent dat het bedrag eerder, dat wil zeggen kort na afronding van de toetsing in november 2018, had kunnen worden teruggevorderd. Dat doet echter niet af aan het feit dat de Mediawet voorschrijft dat Stichting Omroep Gelderland het bedrag terugbetaalt en het Commissariaat het bedrag terugvordert.
26. Van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel of vertrouwensbeginsel kan naar het oordeel van het Commissariaat niet worden gesproken nu Stichting Omroep
Gelderland er op meerdere plaatsen in de jaarrekening blijk van heeft gegeven dat het terug te betalen bedrag een schuld aan OCW betrof. Daar komt bij dat het
Commissariaat in de daaropvolgende correspondentie niet heeft toegezegd dat het bedrag niet zou worden teruggevorderd.
II. Afstemming verwerkingswijze
27. Stichting Omroep Gelderland stelt dat verwerkingswijze, waarin Stichting Omroep Gelderland een deel van de overlopende passiva media-aanbod (de schuld aan OCW) heeft laten vrijvallen aan de baten media-aanbod, zou zijn afgestemd met OCW en Commissariaat.
28. Het Commissariaat stelt vast dat de hierboven omschreven verwerkingswijze niet is afgestemd. Het Commissariaat heeft Stichting Omroep Gelderland de mogelijkheid geboden om documenten te verstrekken waar deze afstemming uit zou blijken.
29. De controlerend accountant van Stichting Omroep Gelderland, heeft in reactie op dat verzoek op 11 mei 2020 een e-mail aan het Commissariaat gestuurd. Deze e-mail bevat volgens de controlerend accountant een passage uit een telefoonnotitie van een gesprek dat vlak voor het aftekenen van de controle 2018 zou hebben plaatsgevonden met een medewerkster van de afdeling financieel toezicht van het Commissariaat:
5
'[XXX] heeft contact gehad met het CvdM, met mevr. [YYY]. Zij wilde/durfde hier geen standpunt over in te nemen. Wat Omroep Gelderland nu gedaan heeft staat nergens en is niet goed en ook niet fout. Aangezien CvdM één van de belangrijkste gebruikers van de jaarrekening is heeft [XXX] geopperd om in de controleverklaring een 'paragraaf ter benadrukking' op te nemen waarin hij de gebruiker van de jaarrekening wijst op deze kwestie. Dit leek haar ook een goed voorstel om dat zo te doen.'
30. Daarnaast bevatte de e-mail van 11 mei 2020 nog een passage uit een door de controlerend accountant opgesteld vaktechnisch consult. Dit vaktechnisch consult is een door de controlerend accountant gemaakte notitie:
'Eea geeft naar mijn mening een goede omschrijving van de onzekerheid die is omgeven omtrent de gekozen verwerking. Het is naar mijn mening niet een onzekerheid in de controle. Derhalve akkoord met bovenstaande uitwerking'
31. Uit deze informatie blijkt niet welke verwerkingswijze is besproken. Evenmin blijkt uit bovengenoemde passages dat toezeggingen zijn gedaan over de toelaatbaarheid van het onttrekken van bedragen aan de post overlopende passiva budget media-aanbod.
Overigens ontbreken data van de stukken waaruit de passages zijn weergegeven en valt verdere context evenmin uit de e-mail van de controlerend accountant af te leiden.
32. Het Commissariaat stelt vast dat de Mediawet 2008 en het financieel handboek niet de mogelijkheid bieden om geserveerde gelden die moeten worden terugbetaald, op een andere manier te besteden. Evenmin biedt de Mediawet 2008 het Commissariaat de mogelijkheid toestemming te verlenen voor een dergelijke handelwijze. Volgens artikel 2.175 in samenhang met artikel 2.177 van de Mediawet 2008 dienen regionale publieke media-instellingen reserveringen die de 10% overstijgen terug te betalen en te worden toegevoegd aan de algemene mediareserve.
33. Stichting Omroep Gelderland geeft zich er in de jaarstukken 2017 blijk van dat de reserveringen die de 10% overstijgen moeten worden aangemerkt als een schuld aan OCW. Stichting Omroep Gelderland heeft geen toestemming van het Commissariaat noch van OCW en heeft ook geen documenten overgelegd waaruit blijkt dat het Commissariaat of OCW het in rechte te honoreren vertrouwen hebben gewekt dat Stichting Omroep Gelderland het surplus aan geserveerde gelden niet zou hoeven terug te betalen.
III. Dubbele benadeling
34. Stichting Omroep Gelderland geeft aan extra te zijn benadeeld nu de kosten die gemoeid zijn met investeringen niet worden vergoed op basis van de
frictiekostenregeling en daarbij de in 2017 teveel gereserveerde gelden worden teruggevorderd.
35. Stichting Omroep Gelderland heeft een voorinvestering gedaan in een innovatie- initiatief van negen regionale omroepen. Tegen de verwachting van Stichting Omroep Gelderland in, bleek later dat hiervoor geen gebruik kon worden gemaakt van een subsidieregeling (de zogeheten frictiekostenregeling).
36. Het Commissariaat constateert dat dit juridisch gezien losstaande situaties zijn.
Stichting Omroep Gelderland heeft gelden die op grond van de Mediawet moesten worden terugbetaald aangewend voor investeringen in een gezamenlijk innovatie- initiatief. Dat die investeringen niet bleken te worden gedekt door een subsidieregeling, komt voor rekening en risico van Stichting Omroep Gelderland en kan niet worden tegengeworpen aan het Commissariaat.
6
37. Het Commissariaat realiseert zich dat deze omstandigheden opgeteld voor een nadelige situatie voor Stichting Omroep Gelderland zorgen maar dat laat de in artikel 2.175 en artikel 2.177 van de Mediawet 2008 opgenomen terugbetalingsverplichting onverlet.
F. Openbaarmaking
38. Het Commissariaat zal op grond van artikel 8 van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) de volledige tekst van dit besluit, met uitzondering van de daarin vermelde persoonsgegevens en vertrouwelijke bedrijfsgegevens, openbaar maken door publicatie op zijn website. De publicatie vindt plaats veertien dagen nadat het besluit op de in artikel 3:41 van de Algemene wet bestuursrecht voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. Het Commissariaat ziet daartoe verder geen belemmering op grond van artikel 10 van de Wob.
G. Besluit
39. Op grond van het voorgaande besluit het Commissariaat als volgt:
I. Het Commissariaat stelt op grond van artikel 2.177 van de Mediawet 2008 in samenhang bezien met artikel 2.175, tweede lid van de Mediawet 2008 het door Stichting Omroep Gelderland terug te betalen bedrag vast op € 261.595 en vordert dit bedrag terug van Stichting Omroep Gelderland.
II. Het Commissariaat bepaalt dat Stichting Omroep Gelderland het bedrag van € 261.595 binnen zes weken na de bekendmaking van dit besluit dient te hebben overgemaakt op IBAN NL35INGB0675761239, ten name van het Commissariaat voor de Media, o.v.v. ‘surplus 2017’
III. Het Commissariaat maakt de volledige tekst van dit besluit, veertien dagen na de voorgeschreven bekendmaking daarvan, met uitzondering van de daarin vermelde persoonsgegevens en vertrouwelijke bedrijfsgegevens, openbaar door publicatie op zijn website.
Hilversum, 11 juni 2020
COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA,
drs. Renate Litjens Jan Buné CBM voorzitter commissaris
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen op grond van de Algemene wet bestuursrecht binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt bezwaar maken bij het Commissariaat voor de Media, postbus 1426, 1200 BK te Hilversum.
7 Bijlage – juridisch kader
Artikel 2.175 Mediawet 2008
1. De regionale publieke media-instellingen kunnen met toestemming van het Commissariaat en onder door hem te stellen voorwaarden, die per instelling kunnen verschillen, gelden voor de verzorging van media-aanbod reserveren.
2. Het totaal van de gereserveerde gelden in een kalenderjaar bedraagt niet meer dan tien procent van de uitgaven van een regionale publieke media-instelling.
3. Gelden die in strijd met het eerste lid zijn gereserveerd, worden terugbetaald aan het Commissariaat.
Artikel 2.177 Mediawet 2008
1. Gelden die in strijd met het bepaalde bij of krachtens deze wet zijn gebruikt of die in strijd met de artikelen 2.174, tweede lid, 2.174a, eerste lid, en 2.175, eerste lid, zijn
gereserveerd, of die in strijd met artikel 2.174a, tweede lid, tweede volzin, niet zijn ontvangen, vordert het Commissariaat van de NPO, de RPO of de landelijke of regionale publieke media-instelling terug.
2. Teruggevorderde gelden worden toegevoegd aan de algemene mediareserve.
2.2.4.1. Handboek Financiële Verantwoording Regionale Publieke Media-instellingen en de RPO
Reserve voor media-aanbod
Waarderingsgrondslag
De reserve voor media-aanbod kan incidenteel een negatief saldo vertonen. In het volgende boekjaar wordt de negatieve reserve voor media-aanbod verrekend met het exploitatieresultaat van dat boekjaar. Indien dit exploitatieresultaat onvoldoende is voor volledige verrekening wordt het resterende negatieve saldo van de reserve voor media- aanbod afgeboekt van de algemene reserve. Exploitatieresultaten dienen na
winstbestemming altijd te worden verrekend met de reserve voor media-aanbod.
Het totaal van de reserve voor media-aanbod in een kalenderjaar bedraagt niet meer dan tien procent van de uitgaven van een regionale publieke media-instelling (artikel 2.175, tweede lid, MW 2008). Indien de gereserveerde gelden meer bedragen dan tien procent van de uitgaven, wordt het surplus verantwoord als ‘overlopende passiva budget voor media-aanbod’.
Toelichting
De toelichting geeft inzicht in de aard en omvang van een eventuele negatieve reserve voor media-aanbod. Verder geeft de toelichting inzicht in het verloop van de (mutaties in de) reserve voor media-aanbod gedurende het boekjaar en de toelichting laat zien dat
gereserveerde gelden voor de verzorging van media-aanbod in het volgende kalenderjaar worden besteed aan de doelen waarvoor zij oorspronkelijk bestemd zijn (artikel 2.176, eerste lid, MW 2008).
8
Artikel 8 Wet openbaarheid bestuur
1. Het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, verschaft uit eigen beweging
informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering.
2. Het bestuursorgaan draagt er zorg voor dat de informatie wordt verschaft in begrijpelijke vorm, op zodanige wijze, dat belanghebbende en belangstellende burgers zoveel mogelijk worden bereikt en op zodanige tijdstippen, dat deze hun inzichten tijdig ter kennis van het bestuursorgaan kunnen brengen.
Artikel 10 Wet openbaarheid bestuur
1. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft achterwege voor zover dit:
(...)
c. bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld;
2. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen:
(…)
g. het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van de bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel derden.
Artikel 3:41 Algemene wet bestuursrecht
1. De bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, geschiedt door toezending of uitreiking aan hen, onder wie begrepen de aanvrager.
2. Indien de bekendmaking van het besluit niet kan geschieden op de wijze als voorzien in het eerste lid, geschiedt zij op een andere geschikte wijze.
