Memelink, P.
Citation
Memelink, P. (2009, February 5). De verkeersopvatting. Meijers-reeks. Boom Juridische uitgevers, Den Haag. Retrieved from https://hdl.handle.net/1887/13476
Version: Not Applicable (or Unknown)
License: Licence agreement concerning inclusion of doctoral thesis in the Institutional Repository of the University of Leiden
Downloaded from: https://hdl.handle.net/1887/13476
Note: To cite this publication please use the final published version (if applicable).
Hoe bestaan verkeersopvattingen? Twee gedachtelijnen daaromtrent weven zich als rode draden door deze proeve van bekwaamheid.
Ten eerste bevat dit proefschrift vooral een pleidooi voor het aanvaarden van het rechtskarakter van verkeersopvattingen. Het boek probeert af te rekenen met de misvatting dat verkeersopvattingen zouden bestaan in feitelijk-empiri- sche zin en zodoende meetbaar of bewijsbaar zouden zijn. Het normatieve begrip verkeersopvatting verwijst, evenals bijvoorbeeld de begrippen goede zeden, maatschappelijke betamelijkheid en redelijkheid en billijkheid, naar ongeschreven recht; naar ongeschreven opvattingen omtrent behoren die in de maatschappij leven. Verkeersopvattingen ‘bestaan’ kortom zoals ook ander ongeschreven recht ‘bestaat’.
Een tweede rode draad wordt gevormd door het kenmerk dat de verkeers- opvatting juist onderscheidt van andere onbepaalde begrippen. Verkeers- opvattingen verwijzen niet naar gedragsnormen, maar naar andere opvattingen over behoren dan gedragsnormen. Zij zijn in het bijzonder relevant voor de bepaling van: a) de aard en omvang van zaken, b) het onderscheid tussen bezit en houderschap en c) de toerekening van risico’s. Bij die vragen draait het niet zozeer om een normatieve beoordeling van het gedrag van de betrokken partijen en het daaraan vastknopen van een – normatief – rechtsgevolg (geen
‘dubbel normatieve beslissing’), maar om het verbinden van rechtsgevolgen aan een complex van feiten en omstandigheden (een ‘enkel normatieve beslis- sing’). Niet relevant is bijvoorbeeld of de dief ‘fout’ of ‘onrechtmatig’ heeft gehandeld, maar of uit de feiten en omstandigheden van het geval afdoende blijkt van een ondubbelzinnige intentie om het ontvreemde goed voor zichzelf te houden. Niet het gedrag wordt beoordeeld, maar de feiten en omstandig- heden worden juridisch gekwalificeerd.
Het probleem dat in dit proefschrift aan de orde wordt gesteld is het ontbreken van een theoretisch kader voor het begrip verkeersopvatting(en) en het – daar- mee samenhangende – dreigende gevaar voor rechtsonzekerheid en willekeur bij haar hantering.
Wie zich buigt over de – normatieve – vraag hoe rechtsvinding aan de hand van een onbepaald begrip als de verkeersopvatting zou moeten plaatsvinden, doet er goed aan eerst de voor- en nadelen van dat begrip in kaart te brengen.
Dit gebeurt in hoofdstuk 2. In dit hoofdstuk schets ik allereerst de onlosmakelij-
ke band én spanning tussen maatschappij en recht.1 Eén van de manieren om de spanning tussen de dynamische maatschappij en de veelal statische wet te verminderen, is gelegen in het opnemen van zogenaamde open of vage normen in de wet. Deze – in ons vermogensrecht veelvuldig gehanteerde – wetgevingstechniek heeft tot gevolg dat de wet zich niet meer zozeer richt tot de burger, maar abstracter van aard wordt, waardoor de rechter een centrale rol verkrijgt bij de oplossing van juridische vraagstukken.2
Vervolgens richtte ik de aandacht nader op deze open normen.3Ik stond allereerst stil bij de dubbelzinnigheid van het woordje norm, dat zowel kan verwijzen naar een gedragsnorm als naar een norm in de zin van maatstaf of criterium.4De verkeersopvatting is nooit gedragsnorm, maar maakt als onbe- paald begrip wel deel uit van wettelijke bepalingen (maatstaven). Ik noem de verkeersopvatting daarom – in navolging van de Duitse dogmatiek – een onbepaald begrip dat deel uitmaakt van een open norm, en vermijd het begrip vage norm, omdat dit mijns inziens vooral wordt geassocieerd met vage gedragsnormen.5Ten tweede stond ik stil bij het gegeven dat open normen op verschillende wijzen open kunnen zijn.6Ik concludeerde dat de normen waarin naar de verkeersopvatting wordt verwezen meestal open zijn aan de feitenzijde van de norm en niet aan de rechtsgevolgenzijde. Is een feitencomplex juridisch gekwalificeerd (als eenheidszaak, bestanddeel, vrucht, bezit, toereken- baar etc.) dan is duidelijk welke rechtsgevolgen daaraan moeten worden gekoppeld. Openheid aan de feitenzijde leidt met andere woorden tot een polaire beslissing; een ja-of-nee-beslissing omtrent de vraag of de rechtsgevol- gen ten aanzien van deze feiten en omstandigheden dienen in te treden.
Het recht moet zich blijven aansluiten bij de maatschappij waarin het zijn taak vervult. Open normen en onbepaalde begrippen zoals de verkeersopvat- ting bieden de mogelijkheid om zowel recht te doen aan een grote diversiteit aan gevallen als aan maatschappelijke ontwikkelingen.7 Hantering van de verkeersopvatting kent het belangrijke voordeel dat zij ruimte biedt voor zowel maatwerk in het concrete geval als voor aanpassing van het recht aan ontwik- kelingen in de maatschappij, zonder dat daarvoor een wetswijziging noodzake- lijk is.8Het gebruik van onbepaalde begrippen en open normen is onvermijde- lijk en noodzakelijk met het oog op het soepel en elastisch houden van het recht.9 Een restrictief gebruik van het begrip, in die zin dat haar hantering wordt beperkt tot die gevallen waar in de wet naar de verkeersopvatting wordt
1 § 2.2.1-2.2.2.
2 § 2.2.3-2.2.5.
3 § 2.3.
4 § 2.3.1.
5 § 2.3.2.
6 § 2.3.3.
7 § 2.4.
8 § 2.4.1-2.4.3.
9 § 2.5.
verwezen, acht ik daarom niet opportuun.10 Wel dient hantering van het begrip beperkt te worden tot de juridische kwalificatie van complexen van feiten en omstandigheden; ofwel tot de normatieve niet-gedragsnormen. Ik bepleit kortom een beperking van haar gebruik op functionele gronden. Voor de normatieve beoordeling van gedrag lenen andere onbepaalde begrippen (vage normen), zich veel beter.
Inhoudelijke kritiek op de hantering van open normen in het algemeen is geuit door Barendrecht. Ik kan mij in die kritiek op het gebruik van open normen niet vinden, omdat ik de uitgangspunten van Barendrecht niet onder- schrijf.11Dat neemt niet weg dat tegen de hantering van het begrip verkeers- opvatting bezwaren op te werpen zijn en in het verleden ook opgeworpen zijn. Die bezwaren zijn tweeledig. Enerzijds wordt de verkeersopvatting getypeerd als vaag, ongrijpbaar en ondefinieerbaar, anderzijds wordt zij wel een machtswoord, een stoplap of een dooddoener genoemd.12In § 2.6.2 breng ik de problemen in kaart die hantering van de verkeersopvatting mijns inziens meebrengt. Die problemen zijn, zo blijkt, vooral gelegen in: i) de gebrekkige kenbaarheid van de verkeersopvatting, ii) de onduidelijkheid rondom haar geldingskracht, en iii) de onduidelijkheid rondom haar verhouding tot het geschreven recht.
Voor beantwoording van de vraag waar of hoe de verkeersopvatting in het concrete geval kan en moet worden gevonden, is het noodzakelijk eerst meer te weten over de aard van dit begrip. In hoofdstuk 3 staat die aard van het begrip verkeersopvatting centraal. In dit hoofdstuk wordt de vraag aan de orde gesteld waarop ‘het venster’ in het recht, dat door de verwijzing naar de verkeersopvatting wordt geopend, uitzicht biedt.13Verwijst de verkeers- opvatting naar een – op empirische of bewijsrechtelijke wijze vast te stellen – feitelijk gegeven of naar regels van ongeschreven recht?
Na de constatering dat verkeersopvattingen niet goed meetbaar of bewijs- baar zijn, althans dat het meten of bewijzen van de verkeersopvatting in rechte niet of nauwelijks gebeurt en problemen met zich brengt,14volgt een analyse van de literatuur en jurisprudentie.15 Onder rechtsgeleerde schrijvers zijn zowel aanhangers te vinden voor de opvatting dat de verkeersopvatting een feitelijk gegeven is, als voor de opvatting dat zij verwijst naar ongeschreven recht. Een aantal auteurs hangt een derde standpunt aan en meent dat de verkeersopvatting soms het één, soms het ander is.
10 § 2.6.2.2. sub ii).
11 § 2.6.1.
12 § 2.6.2.
13 § 3.2.
14 § 3.3.1-3.3.2.
15 § 3.3.4-3.3.5.
De in de literatuur wel bepleitte visie dat de verkeersopvatting – steeds of in sommige gevallen – naar een Sein verwijst en niet naar een Sollen, bleek echter onhoudbaar. De verkeersopvatting behelst mijns inziens steeds een opvatting over behoren en is normatief van aard.16Zij blijkt voorts in alle geval- len imperatief te worden toegepast en intern consistent van karakter te zijn.17 Uit de jurisprudentie blijkt dat hantering van de verkeersopvatting steeds leidt tot een volledige toetsing of een gemengde beslissing in cassatie.18Ik kom op grond van deze bevindingen tot de conclusie dat het begrip verkeersopvat- ting verwijst naar ongeschreven recht dat in de maatschappij leeft.
De inhoud van dit ongeschreven rechts is soms onmiddellijk evident en kenbaar, maar vaak ook niet. Zo niet, dan vormt het begrip verkeersopvatting slechts een aanknopingspunt voor het vinden van – niet onmiddellijk evident en kenbaar – ongeschreven recht. Ook het resultaat van die zoektocht wordt weer met het begrip verkeersopvatting aangeduid. De verkeersopvatting kent dan ook drie verschillende verschijningsvormen.19Het begrip verkeersopvatting verwijst naar onmiddellijk kenbare en evidente opvattingen omtrent behoren die in de maatschappij leven, het vormt – bij ontbreken daarvan – een aankno- pingspunt voor een proces van rechtsvinding en ten slotte geeft het begrip haar naam aan de gevonden regel die het resultaat is van dit rechtsvindings- proces.
Een aantal specifieke kenmerken van verkeersopvattingen werd onder de loep genomen in hoofdstuk 4. Het belangrijkste – en tevens onderscheidende – kenmerk van de verkeersopvatting is dat zij niet verwijst naar gedragsnor- men.20 Dat de verkeersopvatting zelf geen gedragsnorm behelst, betekent echter niet dat gedrag geen enkele rol speelt. Gedrag kan en zal – als voor- gevallen feit – onderdeel uitmaken van het te beoordelen complex van feiten en omstandigheden.21Met behulp van de verkeersopvatting worden die feiten en omstandigheden van het geval juridisch gekwalificeerd.
Een tweede kenmerk van de verkeersopvatting is haar intrinsieke verander- lijkheid.22In dat verband besteedde ik aandacht aan ‘de normatieve kracht van het normale’ en de gevolgen van veranderlijkheid voor de rechtsvinding.23 Bepalend voor de inhoud van de verkeersopvatting blijken vooral – veelal impliciet gekoesterde – normatieve verwachtingen omtrent de ‘normale gang van zaken’. Die verwachtingen kunnen door de tijd heen wijzigen. Vaak echter zijn verkeersopvattingen ook verbazingwekkend stabiel, waardoor de – onder-
16 § 3.4.2-3.4.3.
17 § 3.4.4.
18 § 3.4.1.
19 § 3.5.
20 § 4.2.
21 § 4.2.2.
22 § 4.3.
23 § 4.3.1-4.3.2.
mijnende – invloed van haar intrinsieke veranderlijkheid op haar precedent- waarde en de daarmee samenhangende rechtsonzekerheid meevalt.
Een derde kenmerk dat aan de orde komt is dat de verkeersopvatting werkt op verschillende wijzen (impliciet en expliciet) en op verschillende niveaus.24Een impliciete rol is weggelegd voor onmiddellijk kenbare en evidente verkeers- opvattingen, die een ordenende rol in de maatschappij vervullen zonder dat daaraan een jurist te pas komt. Explicieter is de werking van het – juridische – begrip verkeersopvatting dat aanknopingspunt vormt voor rechtsvinding of het resultaat vormt van een proces van rechtsvinding. In methodische zin kan de verkeersopvatting een rol spelen als hulpmiddel bij de uitleg van wettelijke begrippen of op het niveau van de rechtsnorm zelf, als zelfstandig beslissings- criterium. Beide niveaus laten zich echter moeilijk van elkaar onderscheiden en dit onderscheid is bovendien vooral academisch van aard.25Op het inhou- delijke vlak kan de verkeersopvatting een rol spelen bij vragen van verschillend niveau binnen één en hetzelfde leerstuk.26Het onderscheiden van deze inhou- delijke niveaus is wel van belang, met het oog op een juiste selectie van de relevante feiten en identificatie van de gezichtspunten voor oplossing van de specifieke kwalificatievraag.
De verkeersopvatting is – ten vierde – topisch van karakter, zowel in de klassieke zin als de moderne zin van het woord.27Steeds gaat het om een algemeen gezichtspunt, dat relatief van aard is (tijd- en rechtsvraaggebonden) en dat in verhouding staat tot andere gezichtspunten van algemene aard (topoi).
Met name de verhouding van het topos ‘verkeersopvatting’ ten opzichte van andere door de wetgever genoemde gezichtspunten kwam aan bod.28Want, hoewel de topiek steeds leidt tot een probleemgebonden aanpak, is zij niet systeemongebonden. In het verbintenissenrecht valt op dat de wetgever veel- vuldig gebruikt heeft gemaakt van allerlei combinaties van vindplaatsen van argumenten. In het goederenrecht is dat minder het geval en wordt de ver- keersopvatting – op het oog – vaker gehanteerd als enig topos. Zowel in het goederen- als het verbintenissenrecht verhoudt de verkeersopvatting zich niet alleen tot andere genoemde topoi, maar ook tot de overige wettelijke bepalin- gen. Over deze verhouding tussen het topos verkeersopvatting en andere wettelijke gezichtspunten en wettelijke normen blijkt zowel in het verbinte- nissen- als goederenrecht veel onduidelijkheid te bestaan. Aan de topiek is inherent dat een rangorde tussen de verschillende vindplaatsen van argumen- ten (en de argumenten zelf) niet te geven is. Ik stipte aan dat dit anders lijkt waar het gaat om de verhouding tussen verkeersopvatting en wet.
24 § 4.4.
25 § 4.4.2.3.
26 § 4.4.3.
27 § 4.5.1-4.5.2.
28 § 4.5.5.
Ten slotte komt als vijfde kenmerk van de verkeersopvatting haar verstren- geling met de feiten aan de orde.29 Deze feitengebondenheid leidt er vaak toe dat het selecteren van de voor de beslissing relevante feiten veelal wordt bemoeilijkt door de onbepaaldheid van de verkeersopvatting. Pas mèt de beslis- sing is de geconcretiseerde verkeersopvatting helder en is tevens duidelijk op welke feiten en omstandigheden van het individuele geval die beslissing is toegesneden. Tegelijkertijd overstijgt de verkeersopvatting echter het indivi- duele geval.
In het vijfde hoofdstuk onderzocht ik de verhouding tussen de verkeersopvatting en aanverwante begrippen, zoals feiten van algemene bekendheid, ervarings- regels, goede zeden, maatschappelijke betamelijkheid, redelijkheid en billijk- heid, maatschappelijke opvattingen, in Nederland levende rechtsovertuigingen en gewoonterecht. De verkeersopvatting blijkt een middenpositie te vervullen tussen enerzijds de feiten van algemene bekendheid en ervaringsregels en anderzijds de zuivere gedragsnormen zoals maatschappelijke betamelijkheid en goede zeden.30Zij verschilt van de ‘notoire feiten’ en ervaringsregels in die zin dat zij normatief van aard is. Van een dubbel normatieve inslag, zoals bijvoorbeeld bij de goede zeden en maatschappelijke betamelijkheid (een normatieve beoordeling van gedrag en daaraan gekoppeld een – eveneens normatief – rechtsgevolg), is echter geen sprake. De verkeersopvatting blijkt enkel normatief van aard.31
De verhouding van de verkeersopvatting tot het begrip redelijkheid en billijkheid bleek minder eenvoudig te schetsen. Dit komt doordat de redelijk- heid en billijkheid in ons rechtssysteem meer rollen vervult dan alleen die van gedragsnorm en maatstaf voor gedrag, en zodoende niet steeds dubbel normatief is.32Een complicatie in de verhouding tussen beide begrippen bleek bovendien dat de verkeersopvatting vaak wordt getypeerd als species van het begrip ‘in Nederland levende rechtsovertuigingen’, zoals gehanteerd in artikel 3:12BW. Zij zou zodoende mede invulling geven aan de redelijkheid en billijk- heid, terwijl anderzijds de redelijkheid en billijkheid volgens velen een rol speelt bij concretisering van de verkeersopvatting. Daardoor dreigt een cirkel- redenering.33
In een poging meer klaarheid te brengen in de verhouding tussen verkeers- opvattingen en de redelijkheid en billijkheid, onderzocht ik eerst haar verhou- ding tot de begrippen maatschappelijke opvattingen en de in Nederland levende rechtsovertuigingen.34De maatschappelijke opvattingen blijken van de verkeers-
29 § 4.6.
30 § 5.2.
31 § 5.2.3.
32 § 5.3.1.
33 § 5.3.2.
34 § 5.4.
opvatting vooral te verschillen doordat zij niet steeds juridische opvattingen behelzen, mede gedragsnormen (kunnen) omvatten en minder rechtsvraag- gebonden zijn.35Nauwer verwant is de verkeersopvatting aan het begrip ‘in Nederland levende rechtsovertuigingen’. Deze zijn – evenals verkeersopvattin- gen – steeds juridisch van aard en rechtsvraaggebonden. Beide begrippen vormen een species van het begrip rechtsovertuigingen in algemene zin. De verkeersopvatting is echter geen species van het in artikel 3:12BWgehanteerde begrip ‘in Nederland levende rechtsovertuigingen’.36Dat begrip ziet, zo bleek, op gedragsnormen die gelden binnen een door de redelijkheid en billijkheid geregeerde rechtsverhouding tussen partijen. Verkeersopvattingen verwijzen juist niet naar gedragsnormen en zijn bovendien veel minder gebonden aan een concrete rechtsverhouding tussen partijen. Beide begrippen staan dan ook naast elkaar en overlappen elkaar niet.
Omtrent de verhouding tussen redelijkheid en billijkheid en verkeersopvat- tingen konden daarom de volgende conclusies worden getrokken.37De ver- keersopvatting leent zich niet als hulpmiddel voor de nadere concretisering van de gedragsnormen die naar redelijkheid en billijkheid geacht moeten worden tussen partijen binnen een rechtsverhouding te gelden. Andersom speelt de redelijkheid en billijkheid als metanorm wel een rol bij de concretise- ring van de verkeersopvatting, die niet zozeer de inhoud van rechtsverhoudin- gen bepaalt als wel de reikwijdte van een aantal wettelijke begrippen. Een onbillijke verkeersopvatting – zo al bestaanbaar – zal een zeer kort leven beschoren zijn.
Ten slotte onderzocht ik de verschillen en overeenkomsten tussen verkeers- opvattingen en gewoonterecht.38Ik kwam tot de conclusie dat de verkeers- opvatting grote gelijkenis vertoont met wat wel de opinio iuris of opinio necessi- tatis wordt genoemd. Bovendien blijkt aan de verkeersopvatting vaak – maar niet steeds – een bestendige gedragslijn (usus) ten grondslag te liggen.39Voor zover de verkeersopvatting is gebaseerd op usus, lijkt van niets anders sprake te zijn dan van gewoonterecht in een nieuw jasje. De algemeen gedeelde opvatting in de literatuur dat het gewoonterecht nog slechts een marginale rol zou spelen in ons vermogensrecht, lijkt in dat licht aan heroverweging toe.40 In die gevallen waarin usus ontbreekt – hetgeen veelal het geval zal zijn bij de niet onmiddellijk evidente en kenbare verkeersopvattingen – verwijst het begrip echter naar ‘ander ongeschreven recht’ en niet naar hetgeen gewoon- terecht pleegt te worden genoemd.
35 § 5.4.1.3.
36 § 5.4.2.7.
37 § 5.5.
38 § 5.6.
39 § 5.6.2.
40 § 5.6.3.
In hoofdstuk 6 onderzocht ik de functies van de verkeersopvatting in het ver- mogensrechtelijke systeem. Daarbij maakte ik onderscheid tussen de methodi- sche en materiële functies van het begrip verkeersopvatting.41Haar methodi- sche functies zijn gelegen in de receptie van de in de maatschappij levende verkeersopvattingen, transformatie voor zover dergelijke opvattingen ontbreken maar desondanks van de rechter een beslissing wordt verwacht, en zodoende delegatie van rechtsvormende bevoegdheid.42 Ik concludeer vervolgens dat open normen en onbepaalde begrippen de neiging hebben steeds minder een receptiefunctie te vervullen en steeds vaker een transformatiefunctie vervullen, hetgeen in Duitsland Funktionswandel wordt genoemd.43
Vervolgens kwam de vraag aan de orde waartoe het begrip dient en wat de rechter concreet doet bij hantering van de verkeersopvatting.44Deze mate- riële functies van het begrip zijn gelegen in haar vermogen tot juridische kwalificering van feiten en omstandigheden en in de aan het begrip inherente verplichting tot objectivering en relativering, waarbij voor de verkeersopvatting bovendien naar mijn mening slechts een aanvullende werking ten opzichte van de wet is weggelegd.
De hoofdfunctie van de verkeersopvatting is gelegen in de juridische kwalifi- catie van feiten en omstandigheden.45Van een – dubbel normatieve – beoor- deling van gedrag is geen sprake. De verkeersopvatting vormt steeds de schakel tussen een complex van feiten en omstandigheden en een rechtsgevolg.
Deze functie van de verkeersopvatting maakt een goede definiëring van de kwalificatievraag van belang. Een probleem dat opdoemt bij de kwalificatie van de feiten en omstandigheden is dat in twijfelgevallen niet steeds op voorhand duidelijk is welke feiten relevant zijn. In dit verband kwam opnieuw de wijze van openheid van de norm aan de orde en bleek de verkeersopvatting steeds antwoord te geven op een ja-of-nee-vraag. Steeds is sprake van een
‘polaire beslissing’, hetgeen de rechtsvindingsproblemen vermindert. De juridische kwalificatie aan de hand van de verkeersopvatting komt tot stand met behulp van een ‘gesloten concretisering’; een redenering waarbij het oog van de rechtsvinder heen en weer kijkt tussen de feiten en de twee mogelijke, en elkaar uitsluitende, rechtsgevolgen.
Objectiverend en relativerend is de verkeersopvatting in die zin dat steeds gezocht moet worden naar ‘wat men vindt’ en naar ‘of men dat nog steeds vindt’.46 De individuele mening van partijen, hun advocaten of de rechter bepaalt niet de inhoud van de verkeersopvatting. Het grote probleem dat daarbij opdoemt, is dat consensus vooraf over de inhoud van de verkeersopvat-
41 § 6.2.
42 § 6.3 43 § 6.3.4.
44 § 6.4.
45 § 6.4.1.
46 § 6.4.2.
ting vaak zal ontbreken, juist omdat zij ter hand wordt genomen in twijfel- gevallen. In gevallen waarin consensus vooraf ontbreekt dient, ter objectivering daarom gestreefd te worden naar werfkracht van de beslissing achteraf. Die werfkracht wordt bevorderd door te zoeken naar objectieve en toetsbare aanknopingspunten voor de beslissing aan de hand van de verkeersopvatting en door die beslissing goed en inzichtelijk te motiveren.47
Ten slotte betoogde ik dat de verkeersopvatting slechts aanvullende werking heeft en ook dient te hebben.48Gelet op het in Nederland gehanteerde uit- gangspunt van binding aan de wet moet aan een mogelijk derogerende werking van ongeschreven recht zware eisen worden gesteld en zal zij slechts in uitzon- deringsgevallen voorkomen en gedegen gemotiveerd moeten zijn. Ten aanzien van de verkeersopvatting geldt zulks nog sterker, omdat uit niets blijkt dat de wetgever een – aan de wet – derogerende werking van de verkeersopvatting zou voorstaan. De wetgever heeft zich daarover, anders dan ten aanzien van de redelijkheid en billijkheid, niet uitgelaten. Derogerende werking van de verkeersopvatting ten opzichte van het geschreven recht ligt niet voor de hand, aangezien de keuze van de wetgever voor invoering van dit begrip leidt tot rechtsvinding intra legem en ons wetboek bovendien momenteel bij de tijd is.
Verkeersopvattingen contra legem zijn mij – behoudens één rechterlijke mis- slag – niet bekend en dat dient naar mijn mening zo te blijven.49
Na deze schets van de theoretische achtergronden van het begrip verkeers- opvatting geef ik in hoofdstuk 7 een aanzet voor de beantwoording van de vraag hoe de verkeersopvatting achterhaald kan en moet worden. Gelet op het rechtskarakter van dit begrip gaat het daarbij om rechtsvindingstechnieken.
Ongeschreven recht, in de vorm van zowel gedragsnormen als verkeers- opvattingen, vindt vooral toepassing via open normen of ‘beslissingsregels’
in het geschreven recht. Een gevolg hiervan is dat alleen uit de combinatie van de geschreven beslissingsregel en de verkeersopvatting of gedragsnorm, de rechtsregel voor het specifieke geval worden gedestilleerd. Essentieel is daarom de concretisering van die verkeersopvatting. Na enkele observaties over deze verhouding tussen het geschreven en ongeschreven recht,50wordt in dit hoofd- stuk gezocht naar een rechtsvindingsmethode die het hoofd biedt aan de bezwaren (zoals geschetst in hoofdstuk 2) en die geënt is op de specifieke kenmerken en functies van het begrip.51Technieken als de ‘belangenafweging’, grammaticale of taalkundige interpretatie van het begrip, het ‘bijhouden van de normatieve score tussen partijen’, en een analogieredenering of teleologische
47 § 6.4.2.3.
48 § 6.4.3.
49 § 6.4.3.5.
50 § 7.2.
51 § 7.3.
interpretatie sec, bleken gelet op haar kenmerken en functies, voor het achter- halen van de verkeersopvatting niet of minder geschikt.52
Oriëntatie op de kenmerken en functies van de verkeersopvatting leidde tot drie contextgebonden handvatten voor de rechtsvinding, die verschillende rechtsvindingstechnieken aanreiken:53
i) de context van de wet;
ii) de context van het specifieke geval; en
iii) de context van de veranderende maatschappij.
De context van de wet biedt een viertal handvatten voor de rechtsvinding.54 De rechtsvinder dient er allereerst op bedacht te zijn dat het geschreven recht voorgaat boven de verkeersopvatting. Specifieke wettelijke regels kunnen het zoeken naar de inhoud van de verkeersopvatting kortom overbodig maken.
Indien een specifieke wettelijke regeling ontbreekt dan kunnen de ratio en de wetsgeschiedenis, de onderlinge samenhang tussen wettelijke normen en andere in de wet genoemde topoi aanknopingspunten bieden voor de invulling van de verkeersopvatting in het concrete geval.
De context van het specifieke geval biedt mogelijkheden tot gevalsvergelij- king.55Ik maakte onderscheid tussen een viertal vormen van gevalsvergelij- king, die voor concretisering van de verkeersopvatting geschikt en beproefd zijn. Ik besprak de subsumptie van het geval onder een evidente verkeersopvat- ting, gevalsvergelijking aan de hand van precedenten, vergelijking met behulp van de hantering van een gezichtspunten- of omstandighedencatalogus (topi- sche techniek) en de vergelijking met hypothetische gevallen (de vergelijkings- methode van Wiarda). De vergelijking aan de hand van een eerder in rechte gevonden verkeersopvatting (precedent) werkte ik nader uit, met het oog op de intrinsieke veranderlijkheid van de verkeersopvatting. Deze veranderlijkheid blijkt aan – voorwaardelijke – precedentwerking niet noemenswaardig in de weg te staan. Vergelijking aan de hand van een eerder precedent vindt onder meer plaats door ‘distinguishing the case’. Bij al deze technieken moet worden bedacht dat de verkeersopvatting naar haar aard steeds uitdrukking geeft aan een subregel die algemeen van aard is, en nooit eerst Fallnorm is die slechts geldt voor één specifiek geval. De twee als laatste besproken vormen van gevalsvergelijking, topische techniek en de hypothetische vergelijkingsmethode, hebben gemeen dat zij behulpzaam zijn bij het boven water halen welke feiten en omstandigheden relevant zijn voor de beslissing. Zij bieden daarom niet alleen een beginpunt voor de redenering van de rechter, maar vormen tevens een sluitstuk voor de controle. Anders dan Barendrecht meen ik daarom dat gevalsvergelijking (en daarmee de vorming van een subsysteem van regels
52 § 7.3.3.
53 § 7.4.
54 § 7.5.1-7.5.4.
55 § 7.6.
onder de open norm) voordelen biedt boven het formuleren van ‘scherpe regels’ en het loslaten van de binding van aan de wet. Een ‘sprong’ binnen het wettelijk kader, waarbij duidelijk is welke feiten en omstandigheden relevant (kunnen) zijn, is naar mijn mening te verkiezen boven een ‘sprong’ zonder binding aan het wettelijke kader, waarbij zelfs niet duidelijk is wat die relevan- te feiten en omstandigheden zijn.
De context van de veranderende maatschappij noopt vooral tot objectivering en relativering van de verkeersopvatting.56 Technieken daarvoor zijn niet echt voorhanden, zodat ik voorzichtig een poging waag om wat handvatten te bieden. Voor objectivering van de verkeersopvatting bleek het perspectief van de objectieve derde cruciaal. In het goederenrecht bleek het vooral te gaan om het perspectief van die derde op de uiterlijke feiten, terwijl in het verbinte- nissenrecht veeleer de vraag is welke – hypothetische – opvatting de objectieve derde, in de zin van een redelijk denkende maatman, koestert omtrent de – minder goed kenbare – relevante omstandigheden van het geval. Ten slotte bleek afbakening van de kring van relevante personen ons soms verder te kunnen bren- gen bij de concretisering en objectivering van de verkeersopvatting. Dat is het geval indien de rechtsvraag die voorligt branche- of bedrijfstakspecifiek is.
Voor de relativering van de verkeersopvatting vallen nog minder concrete aanwijzingen te geven dan voor haar objectivering. Ik kwam niet veel verder dan de rechtsvinder te adviseren om zich de rechtsvraaggebondenheid van de verkeersopvatting te realiseren en zich af te vragen welke kwalificatievraag, op welk niveau, precies voorligt. Daarnaast raad ik de rechtsvinder aan te trachten om de lijnen van ontwikkeling te zien binnen de maatschappij. Vooral indien zich kenbare ontwikkelingen voordoen in de maatschappij moet de rechtsvinder zich afvragen of de verkeersopvatting (niet) gewijzigd is.
Na het schetsen van de handvatten en aanknopingspunten voor de rechts- vinding, kwam de legitimatie van de beslissing aan bod.57De verkeersopvat- ting verwordt mijns inziens tot een machtswoord, een stoplap of een dood- doener indien in de beslissing niet goed wordt geëxpliciteerd welke verkeers- opvatting is gevonden en – in mindere mate – hoe zij is gevonden. Aan de motivering van beslissingen, genomen aan de hand van de verkeersopvatting, kunnen mijns inziens twee eisen worden gesteld.58De gevonden verkeers- opvatting dient op straffe van vernietiging van de uitspraak in cassatie: i) zo precies mogelijk geformuleerd te zijn.59 Daarnaast vloeit uit de intrinsieke veranderlijkheid van de verkeersopvatting en uit haar objectiverende functie naar mijn mening voort dat de rechter ii) in zijn beslissing blijk dient te geven van het feit dat hij de verkeersopvatting heeft geobjectiveerd en gerelati-
56 § 7.7.
57 § 7.9.
58 § 7.9.2.
59 § 7.9.2.1.
veerd.60De motivering van de beslissing wint aan overtuigingskracht door explicitering van de verkeersopvatting. Bovendien leent een duidelijke formule- ring van de gevonden verkeersopvatting zich beter voor gevalsvergelijking en maakt zij de beslissing beter controleerbaar. De controlemogelijkheden in hoger beroep en cassatie worden daarnaast bevorderd indien niet alleen de afwijking van een eerdere verkeersopvatting gerechtvaardigd wordt, maar tevens het oordelen conform het eerdere precedent. Ten slotte verdient het aanbeveling dat uit de beslissing de verhouding van de verkeersopvatting tot het geschre- ven recht duidelijk wordt. Het betreft hier echter een aanbeveling en geen eis waaraan, al dan niet op straffe van vernietiging in cassatie, steeds voldaan dient te worden.
In hoofdstuk 7 tracht ik kortom ‘de stevige erwtensoep der vrije rechtsvin- ding’ flink te verdunnen. Ik bepleit een meer heteronome vorm van rechtsvin- ding in die gevallen waarin de verkeersopvatting een rol speelt en tracht daarvoor handvatten aan te reiken.
Een laatste vraag resteert. Verschilt de verkeersopvatting in het goederenrecht van de verkeersopvatting in het verbintenissenrecht? Het antwoord op die vraag is dat de aard van het begrip mijns inziens op de verschillende rechts- terreinen niet verschilt. Steeds gaat het om ongeschreven recht; om andere – nor- matieve – opvattingen omtrent behoren dan gedragnormen.61
Toch zijn nuanceverschillen aan te wijzen op het gebied van de rechtsvin- ding(stechnieken) binnen het goederen- en het verbintenissenrecht. Deze verschillen hangen mijns inziens samen met het dwingendrechtelijke(re) karakter van het goederenrecht en met verschillen in wetgevingstechniek.
Uit analyse van de jurisprudentie van de Hoge Raad62bleek bijvoorbeeld dat binnen het goederenrecht vaker een volledige toetsing van de verkeers- opvatting plaatsvindt, terwijl binnen het verbintenissenrecht de beslissing aan de hand van de verkeersopvatting veelal gemengd van karakter is en vaak (maar niet steeds) terughoudender getoetst wordt.
Een ander verschil was dat in het verbintenissenrecht gedrag over het algemeen onderdeel zal uitmaken van het te beoordelen complex van feiten en omstandigheden.63Dit fenomeen beperkt zich echter niet geheel tot het verbintenissenrecht. Hetzelfde doet zich immers voor bij de juridische kwalifi- catie van bezit en houderschap.
Bij de bespreking van het topische karakter van de verkeersopvatting bleek een verschil tussen beide rechtsgebieden veroorzaakt door wetgevingstech- niek.64In het verbintenissenrecht heeft de wetgever veel kwistiger gestrooid
60 § 7.9.2.2.
61 § 3.4.2.
62 § 3.3.5.
63 § 4.2.2.
64 § 4.5.5.1.
met topoi, waardoor – veel meer dan in het goederenrecht – de verkeersopvat- ting vaker slechts één van de gezichtspunten of vindplaatsen van argumenten vormt in de betreffende open norm. In het verbintenissenrecht zien we met andere woorden vaker een combinatie van topoi, terwijl de verkeersopvatting in het goederenrecht juist vaak het enige beslissingscriterium vormt.
Het belangrijkste verschil op het gebied van de rechtsvinding is mijns inziens gelegen in de wijze van objectivering van de verkeersopvatting in het goederen- en verbintenissenrecht.65Bij die objectivering bleek in alle gevallen het ‘perspectief van de derde’ doorslaggevend. In het goederenrecht gaat het daarbij echter om de opvatting van de derde ten aanzien van de uiterlijke feiten, terwijl in het verbintenissenrecht de opvatting over de – minder goed kenbare – relevante omstandigheden van het geval van belang is.
Hiermee zijn, als bijkomend resultaat van het onderzoek, de verschillen tussen de verkeersopvatting in het goederen- en het verbintenissenrecht mijns inziens gegeven.
De lezer zij tot slot gewaarschuwd dat dit boek slechts ideeën bevat; het bevat een persoonlijke opvatting die (nog) geen verkeersopvatting genoemd mag worden.
65 § 7.7.1.
