De verkeersopvatting
Memelink, P.
Citation
Memelink, P. (2009, February 5). De verkeersopvatting. Meijers-reeks. Boom Juridische uitgevers, Den Haag. Retrieved from https://hdl.handle.net/1887/13476
Version: Not Applicable (or Unknown)
License: Licence agreement concerning inclusion of doctoral thesis in the Institutional Repository of the University of Leiden
Downloaded from: https://hdl.handle.net/1887/13476
Note: To cite this publication please use the final published version (if applicable).
Inhoudsopgave
1 VERKENNING,PROBLEEMSTELLING EN METHODE 1
1.1 Inleiding 1
1.2 Verkenning van het onderwerp 2
1.2.1 Vier categorieën gevallen 2
a) De aard en omvang van zaken 3
b) De verhouding persoon – goed 4
c) Toerekening van risico’s 5
d) Overige gevallen 6
1.2.2 De verkeersopvatting in de literatuur 7
1.3 Probleemstelling 8
1.4 Terminologie: ‘verkeersopvatting(en)’ en ‘in het verkeer geldende
opvattingen’ 11
1.5 Afbakening 12
1.5.1 Niet a priori onderscheid tussen verbintenissen- en goederen-
recht 13
1.5.2 Beperking tot de drie grote categorieën gevallen 14
1.5.3 Rechtsvergelijking 14
1.6 Gevolgde methode 19
1.7 Leeswijzer 21
2 NOODZAAK EN NADEEL VAN HANTERING VAN DE VERKEERSOPVATTING 23
2.1 Inleiding 23
2.2 Maatschappij en recht 24
2.2.1 Onlosmakelijk verbonden 24
2.2.2 Voortdurende spanning 27
2.2.3 De burger en het burgerlijk recht 30
2.2.4 De jurist en de maatschappelijke werkelijkheid 32
2.2.5 Centrale rol voor de rechter 34
2.3 Open normen 35
2.3.1 De dubbelzinnigheid van het woordje norm 35
2.3.2 Terminologie; open normen, vage normen, onbepaalde
begrippen 36
2.3.3 Drie vormen van openheid 40
2.3.3.1 Open aan de feitenzijde 41
2.3.3.2 Open aan de rechtsgevolgenzijde 44
2.3.3.3 Open aan beide zijden 46
2.4 Redenen voor het gebruik van in het bijzonder de verkeersopvatting 48
2.4.1 Diversiteit van gevallen 49
2.4.2 Maatwerk in plaats van confectie: Einzelfallgerechtigkeit? 50
VIII Inhoudsopgave
2.4.3 Ruimte voor ontwikkelingen 52
2.4.4 Andere oorzaken 55
2.5 Tussenconclusie 56
2.6 Nadelen van het gebruik van de verkeersopvatting 57
2.6.1 De kritiek van Barendrecht 59
2.6.2 De verkeersopvatting: machtswoord, stoplap, dooddoener? 61 2.6.2.1 Het probleem van de gebrekkige kenbaarheid 64
i) Rechtsonzekerheid 64
ii) De verkeersopvatting speelt juist bij twijfelgevallen 68 iii) De veelal gebrekkige motivering van de ‘geconcretiseerde
verkeersopvatting’ 69
2.6.2.2 Het probleem van de geldingskracht 71
i) Waarom gebonden? 71
ii) Wanneer gebonden; restrictief gebruik gewenst? 74 2.6.2.3 Het probleem van de onduidelijke verhouding tot het
geschreven recht 76
2.7 Conclusie 77
3 FEIT OF ONGESCHREVEN RECHT? 81
3.1 Inleiding 81
3.2 De ‘vensterfunctie’ van verkeersopvattingen 82
3.3 De verkeersopvatting: feit of ongeschreven recht? 85
3.3.1 Is de verkeersopvatting meetbaar? 86
3.3.2 Is de verkeersopvatting bewijsbaar? 93
3.3.3 Wanneer wordt verwezen naar ongeschreven recht? 96 3.3.4 De doctrine: drie visies op verkeersopvattingen 98
3.3.4.1 Visie 1: feitelijk gegeven 98
3.3.4.2 Visie 2: soms feitelijk gegeven, soms ongeschreven recht 101
3.3.4.3 Visie 3: ongeschreven recht 104
3.3.5 De Hoge Raad en de verkeersopvatting 108
i) Verbintenissenrecht 109
ii) Goederenrecht 111
3.4 Eigen opvatting 115
3.4.1 Steeds volledige toetsing of gemengde beslissing in cassatie 115 3.4.2 Steeds een behoren; een normatief begrip 118 3.4.3 Eigen dimensie van de normativiteit van de verkeersopvatting 121 3.4.4 Steeds een imperatieve rol en een intern consistent begrip 124
3.4.5 Voor- en nadelen van visie 3 126
3.5 Drie verschijningsvormen 126
3.5.1 Onmiddellijk evident en kenbaar ongeschreven recht 127 3.5.2 Aanknopingspunt voor het vinden van ongeschreven recht 130 3.5.3 Resultante van een proces van rechtsvinding 134
3.6 Conclusie 136
Inhoudsopgave IX
4 VIJF KENMERKEN VAN VERKEERSOPVATTINGEN 139
4.1 Inleiding 139
4.2 Normatieve niet-gedragsnormen 139
4.2.1 Geen gedragsnormen 141
4.2.2 Feitencomplex kan wel gedragingen omvatten 142
4.3 Intrinsiek veranderlijk 144
4.3.1 De normatieve kracht van het normale 145
4.3.2 Gevolgen van veranderlijkheid voor de rechtsvinding 146
4.4 Werking op verschillende wijzen en niveaus 148
4.4.1 Impliciete en expliciete werking 148
4.4.2 Methodische niveauverschillen 149
4.4.2.1 Hulpmiddel bij uitleg 150
4.4.2.2 Beslissingscriterium 152
i) Wettelijke verwijzingen 153
ii) Zelfstandige rechterlijke toepassing 153
4.4.2.3 Problemen bij het onderscheid 155
4.4.3 Inhoudelijke niveauverschillen 157
4.4.4 Belang van het onderkennen van de niveauverschillen 158
4.5 Topisch karakter 159
4.5.1 Terminologische kwesties rondom topiek 161
4.5.2 De verkeersopvatting; klassiek topos of topisch? 164
4.5.3 Gezichtspunt van algemene aard 166
4.5.4 Relatieve betekenis 167
4.5.4.1 Het gezichtspunt is tijdgebonden 167
4.5.4.2 Het gezichtspunt is rechtsvraaggebonden 168 4.5.5 Systeem van onderling communicerende vaten 170
4.5.5.1 Combinaties met andere topoi 171
i) Verbintenissenrecht 172
ii) Goederenrecht 174
4.5.5.2 Verhouding tot het stelsel van de wet 175
4.5.5.3 (Geen) rangorde? 177
4.6 Verstrengeling met de feiten 177
4.6.1 Voorbeelden van de verstrengeling 178
4.6.2 Rechtsvindingsproblemen door feitengebondenheid 181
4.7 Conclusie 184
5 VERHOUDING TOT AANVERWANTE BEGRIPPEN 187
5.1 Inleiding 187
5.2 Middenpositie tussen twee uitersten; feiten en gedragsnormen 187 5.2.1 Feiten, feiten van algemene bekendheid en ervaringsregels 188
5.2.2 Gedragsnormen 190
5.2.3 Enkel normatief versus dubbel normatief 191
5.3 Verhouding tot de redelijkheid en billijkheid 192 5.3.1 Redelijkheid en billijkheid; enkel of dubbel normatief? 193
X Inhoudsopgave
5.3.2 Complicaties in de verhouding tussen redelijkheid en billijkheid
en verkeersopvattingen 198
i) Spelen verkeersopvattingen een rol bij concretisering van de
redelijkheid en billijkheid? 199
ii) Wordt de inhoud van de verkeersopvatting bepaald door de
redelijkheid en billijkheid? 200
iii) Dreigt gevaar voor een cirkelredenering? 201
5.4 Verhouding tot maatschappelijke opvattingen en de in Nederland levende
rechtsovertuigingen 202
5.4.1 Maatschappelijke opvattingen 204
5.4.1.1 Maatschappelijke opvattingen en natuurlijke verbintenissen 206 5.4.1.2 Maatschappelijke opvattingen en bodemverontreiniging 209 5.4.1.3 Verschillen tussen maatschappelijke opvattingen en
verkeersopvattingen 211
5.4.2 De in Nederland levende rechtsovertuigingen 213
5.4.2.1 Achtergrond van het begrip 214
5.4.2.2 Bewuste pluriformiteit 216
5.4.2.3 Steeds gedragsnormen? 217
5.4.2.4 Verkeersopvatting species door beperking van de kring van
personen? 220
5.4.2.5 Verkeersopvatting species door een andere aard van het verkeer? 222
5.4.2.6 De verkeersopvatting: welk verkeer? 224
5.4.2.7 Verschillen tussen de in Nederland levende rechtsovertuigingen
en verkeersopvattingen 226
5.5 Verhouding tot de redelijkheid en billijkheid; reprise 228
5.6 Verkeersopvattingen en gewoonterecht 230
5.6.1 Wat moet worden verstaan onder gewoonterecht? 232 5.6.1.1 Geen verschil tussen gewoonten en gebruiken 233 5.6.1.2 Verwijzingen naar gewoonten en gebruiken in de wet 237 5.6.2 Verkeersopvatting; opinio iuris zonder usus? 238 5.6.2.1 Is de verkeersopvatting iets anders dan opinio iuris? 240 5.6.2.2 Berusten verkeersopvattingen wellicht op usus? 242
i) Gewoonterecht en usus 242
ii) Verkeersopvattingen en usus 243
5.6.3 Verkeersopvatting: gewoonterecht in een nieuw jasje? 245
5.7 De plaats van de verkeersopvatting in beeld 247
5.8 Conclusie 248
6 FUNCTIES VAN DE VERKEERSOPVATTING 251
6.1 Inleiding 251
6.2 Methodische en materiële functies 252
6.3 Methodische functies 252
6.3.1 Receptie 253
6.3.2 Transformatie 256
6.3.3 Delegatie 258
6.3.4 Het fenomeen van de Funktionswandel 260
6.4 Materiële functies 261
6.4.1 Juridische kwalificatie van feiten en omstandigheden 262
Inhoudsopgave XI
6.4.1.1 Welke rechtsvraag? 263
6.4.1.2 ‘Gesloten concretisering’ 265
6.4.2 Objectivering en relativering 266
6.4.2.1 Problemen rondom consensus vooraf 267
6.4.2.2 Wiens opvattingen? 269
6.4.2.3 Consensus achteraf: werfkracht 272
6.4.2.4 Relativering 273
6.4.3 Slechts aanvullende werking 274
6.4.3.1 Ongeschreven recht en derogerende werking 276
6.4.3.2 Geen verkeersopvattingen contra legem 280
6.4.3.3 Aanvullende hantering door de rechter 283
6.4.3.4 Verklaringen voor de aanvullende werking 287 i) Verwijzing naar de verkeersopvatting leidt tot rechtsvinding
intra legem 289
ii) De jonge leeftijd van het BW 290
6.4.3.5 Onwenselijkheid van verkeersopvattingen contra legem 291
6.5 Conclusie 292
7 HEURISTIEK EN LEGITIMATIE 295
7.1 Inleiding 295
7.2 De verhouding tussen geschreven en ongeschreven recht 296
7.2.1 Receptie via het geschreven recht 298
7.2.1.1 Receptie van ongeschreven gedragsnormen via beslissingsregels 300 7.2.1.2 Receptie van verkeersopvattingen via beslissingsregels 302 7.2.1.3 Voordelen van hantering van beslissingregels 303 7.2.2 Belang van het onderscheid tussen beslissingsregels en meer
concrete rechtsnormen 304
7.2.2.1 Verschil in geadresseerde 305
7.2.2.2 Verschil in formulering 305
7.2.2.3 Verschil in moment van activering 307
7.2.2.4 Verschil in gedragsnormerend effect 308
7.2.3 Tussenconclusie 309
7.3 Heuristiek; het ‘vinden’ van de verkeersopvatting 310
7.3.1 Rechtsvindingsmethoden in het algemeen 310
7.3.2 Een methode die het hoofd biedt aan de bezwaren 311 7.3.3 Oriëntatie op de specifieke kenmerken en functies van de
verkeersopvatting 312
7.4 Contextgebonden handvatten voor de rechtsvinding 315
7.5 De context van de wet 315
7.5.1 Bijzondere wettelijke regelingen gaan voor 317
7.5.2 Ratio en wetsgeschiedenis 320
7.5.3 Onderlinge samenhang tussen wettelijke rechtsnormen 321
7.5.4 Verhouding tot andere wettelijke topoi 324
7.6 De context van het specifieke geval 326
7.6.1 Evidente verkeersopvattingen: ‘subsumptie’ 328 7.6.2 Gevalsvergelijking aan de hand van precedenten 329
i) Verkeersopvattingen en precedentwerking 329
ii) Distinguishing (of gevalsonderscheiding) 332
XII Inhoudsopgave
iii) De Fallgruppenmethode 334
iv) Subregels 335
7.6.3 Topische techniek: hantering van gezichtspunten- of
omstandighedencatalogi 338
7.6.4 Hypothetische vergelijking 341
7.6.5 Barendrecht en gevalsvergelijking 344
7.7 De context van de veranderende maatschappij 347
7.7.1 Objectivering 347
i) Het perspectief van de derde 350
ii) De uiterlijke feiten (goederenrecht) 351
iii) De relevante omstandigheden (verbintenissenrecht) 352 iv) Afbakening van de kring van relevante personen 353
7.7.2 Relativering 355
i) Rechtsvraaggebondenheid 355
ii) Omzien en vooruit zien 356
7.8 Schematische weergave van bruikbare rechtsvindingstechnieken 357
7.9 Legitimatie van de beslissing 358
7.9.1 Wanneer is de verkeersopvatting machtswoord, stoplap,
dooddoener? 359
7.9.2 Te stellen eisen aan de motivering 361
7.9.2.1 De gevonden verkeersopvatting zo precies mogelijk formuleren 361 7.9.2.2 Blijk geven van objectivering en relativering 363
i) Dubbele objectivering 363
ii) Relativering 364
7.9.2.3 De verhouding tot het geschreven recht duidelijk maken 365
7.9.3 Aanbevelingen 366
7.10 Conclusie 366
8 RODE DRADEN EN CONCLUSIES 371
SUMMARY 385
ZUSAMMENFASSUNG 391
LITERATUURLIJST 399
JURISPRUDENTIEREGISTER 415
TREFWOORDENREGISTER 423
CURRICULUM VITAE 429
