Schriftelijke bijdrage van Koninklijke KPN N.V.
in de uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure o.g.v. artikel 6b.1 Tw n.a.v. het ontwerpbesluit van OPTA van 1 juli 2005
inzake
de wholesale markten voor gespreksafgifte
op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken,
verzorgd op een vaste locatie
Koninklijke KPN N.V.
t.a.v. J. van den Beukel, Regulatory Officer Postbus 30.000
2500 GK Den Haag
Inhoudsopgave
1. Samenvatting ... 3
2. Inleiding... 3
3. Het juridisch kader ... 4
4. Marktafbakening... 5
5. AMM partijen ... 5
6. Asymmetrie in opgelegde verplichtingen ... 6
6.a Asymmetrische belangen? ... 6
6.b Toegang... 8 6.c Referentieaanbod ... 9 6.d Non-discriminatie...10 6.e Tariefregulering ...10 7. FTA beleidsregels ...12 8. Financiële rapportageverplichting...12 9. Conclusie ...12 Bijlage 1 Algemene reactie Koninklijke KPN N.V. d.d. 31 augustus 2005 ("De markt is
grenzeloos")
Bijlage 2 Wholesale Price Cap
1. Samenvatting
Koninklijke KPN N.V. ("KPN") heeft kennis genomen van het ontwerpbesluit van het college van OPTA ("OPTA") van 1 juli 2005 inzake de wholesale markten voor gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie.1 OPTA is voornemens om – naar het oordeel van KPN terecht – naast KPN ook de andere aanbieders van vaste gespreksafgifte aan te wijzen als partij met aanmerkelijke marktmacht op de markt voor gespreksafgifte op geografische nummers, op de markt voor gespreksafgifte op 088 nummers en, indien van toepassing, op de markt voor gespreksafgifte op 084/087 nummers. OPTA hanteert bij de marktafbakening als
onderscheidend criterium dus het door de bellende eindgebruiker aangekozen nummer en niet de bij de levering van de afgiftedienst gebruikte technologie. Zonder aan te geven wat precies wordt verstaan onder "gespreksafgifte via IP technologie" komt OPTA tot de conclusie dat het hierbij om dezelfde markt gaat als gespreksafgifte op een PSTN netwerk. Het onderzoek van OPTA is echter alleen op gespreksafgifte op een PSTN netwerk gericht geweest en niet op andere afgiftediensten. Het opleggen van enige verplichting met betrekking tot andere afgiftediensten kan daarom niet als proportioneel en passend worden aangemerkt. KPN gaat daar in paragraaf 4 nader op in.
Ook is KPN het principieel oneens met de analyse van OPTA dat er sprake is van een asymmetrie in de belangen van KPN enerzijds en de andere aanbieders van gespreksafgifte anderzijds. Die asymmetrie brengt OPTA ertoe om aan KPN zwaardere verplichtingen op te leggen dan aan de andere aangewezen aanbieders van vaste gespreksafgifte. Van een dergelijke asymmetrie in belangen is volgens KPN totaal geen sprake, en ook buitendien is er geen enkele reden om aan KPN zwaardere verplichtingen op te leggen dan aan andere aangewezen aanbieders. KPN zal haar standpunt in paragraaf 6 nader toelichten.
Voorts zal KPN wijzen op een paar punten in het ontwerpbesluit die volgens haar onjuist zijn. Dat betreft de te beperkte kring van aanbieders die in het ontwerpbesluit op de onderhavige markten worden aangewezen als aanbieders met aanmerkelijke marktmacht (paragraaf 5), en de ongewijzig-de continuering van ongewijzig-de FTA beleidsregels van OPTA (paragraaf 7). KPN meent dat het besluit op die punten nog zal moeten worden aangepast. Ten slotte gaat KPN (in paragraaf 8) nog in op de
jaarlijkse financiële rapportageverplichting die OPTA voornemens is in het kader van de verplichting tot het voeren van een gescheiden boekhouding jaarlijks aan KPN op te leggen.
KPN is graag bereid haar commentaar nader toe te lichten of te onderbouwen. Bij onderstaande opmerkingen is zoveel mogelijk de volgorde van het ontwerpbesluit aangehouden. Omdat een aantal opmerkingen meerdere passages uit het ontwerpbesluit betreft kan echter niet steeds in detail worden aangegeven op welke passage het commentaar is gericht. KPN gaat er evenwel van uit dat duidelijk genoeg is op welke onderdelen van het ontwerpbesluit haar commentaar is gericht.
2. Inleiding
De eindgebruiker maakt gebruik van een toenemend aantal communicatiemiddelen. Het aandeel van vaste telefonie in de totale communicatie van eindgebruikers neemt gestaag af. Zowel het aantal klanten met een vaste telefoonaansluiting als de hoeveelheid verkeersminuten dalen. Dit komt door eenzijdige migratie van klanten naar mobiele telefonie en de laatste tijd naar
1 Markt 9 van de Aanbeveling van de Commissie van 11 februari 2003 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in
de elektronische communicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen, PbEG 2003, L 144,45.
breedbandtoepassingen zoals Voice-over-Breedband en instant messaging (MSN-en). In het jongere segment van onze klanten is deze beweging het sterkst. Dit brengt mee dat de betekenis van vaste telefonie in de toekomst alleen nog maar afneemt.
De marktpartijen gaan steeds meer over tot het aanbieden van meer diensten tegelijkertijd. Dit staat ook wel bekend als multiplay. Met een multiplay aanbod voorziet een aanbieder van
elektronische communicatiediensten in de totale communicatiebehoefte van de eindgebruiker. Een aanbieder kan de diensten gecombineerd of afzonderlijk aanbieden. Indien diensten gecombineerd worden afgenomen, betaalt de klant in de regel een lagere totaalprijs dan indien de diensten afzonderlijk worden afgenomen. Dit heeft voor de klant een evident prijsvoordeel. Daarnaast brengt een multiplay aanbod vaak mee dat de klant één rekening ontvangt.
De ontwikkeling van multiplay is thans met name van belang voor de analyse van de marktmacht op de gedefinieerde markten. Een dienst uit een bepaalde markt wordt vaak niet meer als een
zelfstandige dienst afgenomen, maar als een onderdeel van een combinatie van diensten. Dat betekent dat een analyse van de marktmacht op bijvoorbeeld de markt van vaste telefonie niet mag worden gedaan zonder rekening te houden met het feit dat steeds meer klanten hun
communicatiebehoefte verleggen van vaste telefonie naar bij voorbeeld mobiel en chatten via een breedbandverbinding.
In het kader van de beoordeling van marktmacht is ook van belang om na te gaan of er sprake is van toetredingsdrempels. Kabelexploitanten kunnen als gevolg van IP technologie, tegen lage extra kosten overgaan tot het aanbieden van nieuwe diensten via hun netwerk. Daarnaast hebben zij de exclusieve beschikking over analoge verspreiding van televisie. Dat brengt mee dat
kabel-exploitanten een zeer goede uitgangspositie hebben voor een multiplay propositie aan eind-gebruikers. Hiermee tasten zij de positie van KPN op het gebied van breedband en telefonie aan. Vaste telefonie neemt een steeds kleiner aandeel in de totale communicatiebehoefte in. Dat brengt mee dat een groot marktaandeel in de markt van vaste telefonie weinig meer zegt over de
marktmacht van een partij over de communicatiebehoefte van de eindgebruikers.2
3. Het juridisch kader
Het ontwerpbesluit bevat een algemene beschrijving van het juridisch kader en van de door OPTA gehanteerde benadering bij de marktanalyses. KPN heeft die beschrijving voor kennisgeving aangenomen en er van afgezien daar een afzonderlijke reactie op te geven. Wat KPN betreft bevat dit deel van het ontwerpbesluit geen inhoudelijke afwegingen en heeft het geven van commentaar op de accenten die OPTA in de beschrijving van het kader legt alleen zin waar het de toepassing van dat kader betreft. Het ontbreken van opmerkingen kan dan ook niet worden gezien als instemming met de beschrijving van het kader.
Ten aanzien van het juridisch kader merkt KPN nog op dat OPTA van de eisen die voortvloeien uit artikel 1.3, lid 4, Tw slechts op zeer oppervlakkige wijze in het besluit rekenschap geeft. In overwegende mate worden consequenties van de ontwerpbesluit in algemene kwalitatieve
bewoordingen aangegeven. Van een werkelijke diepgaande kwantitatieve analyse van de vele door marktpartijen aangeleverde cijfers geeft het ontwerpbesluit geen blijk. Mogelijk heeft OPTA
2Voor een nadere toelichting op het in de inleiding gestelde wordt verwezen naar de in bijlage 1 opgenomen
dergelijke analyses wel uitgevoerd, maar meent zij dat de vertrouwelijkheid van de gebruikte gegevens aan een openbare verantwoording daarvan in de weg zou staan. KPN is echter van mening dat ook met behoud van vertrouwelijkheid van gegevens een betere verantwoording nodig is om te voldoen aan de eisen van artikel 1.3, lid 4, Tw.
4. Marktafbakening
In het ontwerpbesluit stelt OPTA vast dat voor het afleveren van verkeer op nummers van eindgebruikers de volgende relevante productmarkten voor gespreksafgifte op openbare vaste telefoonnetwerken zijn te onderscheiden:
- Gespreksafgifte op geografische nummers op een afzonderlijk vast netwerk; - Gespreksafgifte op 088-nummers op een afzonderlijk vast netwerk;
- Gespreksafgifte op 084- en 087-nummers op een afzonderlijk vast netwerk; - Gespreksafgifte op 112 op het afzonderlijke vaste netwerk van KPN.
OPTA hanteert bij de marktafbakening als onderscheidend criterium dus het door de bellende eind-gebruiker aangekozen nummer en niet de bij de levering van de afgiftedienst gebruikte technologie. Zonder aan te geven wat precies wordt verstaan onder "gespreksafgifte via IP technologie" komt OPTA tot de conclusie dat het hierbij om dezelfde markt gaat als gespreksafgifte op een PSTN netwerk. Dit heeft tot gevolg dat de verplichtingen die OPTA voornemens is op te leggen op gelijke wijze van toepassing zijn op gespreksafgifte via het PSTN en op gespreksafgifte via IP technologie (zie randnummer 624 van het ontwerpbesluit). Het uitgevoerde marktonderzoek en de daarop gebaseerde argumentatie van OPTA heeft alleen betrekking op gespreksafgifte met de kenmerken van afgiftediensten op het PSTN. Naar andere vormen van afwikkeling van verkeer heeft geen onderzoek plaatsgevonden, althans dit blijkt niet uit het ontwerpbesluit. Met IP technologie worden andersoortige verbindingen tot stand gebracht, waarvoor – ook techniek neutraal gezien – andere analyses zouden moeten worden verricht. Daar komt bij dat een groot deel van de diensten die via IP technologie kunnen worden gerealiseerd in de markt ook nog niet of slechts op beperkte schaal worden geboden en dat de daarbij behorende business modellen nog niet vastliggen. Daarover kunnen dan ook nog geen conclusies worden getrokken. Dit alles brengt mee dat de marktdefinitie op dit punt in het definitieve besluit nader moet worden gepreciseerd tot dat wat is onderzocht: vaste telefoniediensten via het PSTN. Nu het onderzoek niet (aantoonbaar) op andere diensten is gericht geweest, kan het opleggen van enige verplichting met betrekking tot andere afgiftediensten niet als proportioneel en passend worden aangemerkt en zou het besluit in strijd komen met het door OPTA zelf beschreven juridische kader.
KPN is overigens met OPTA van oordeel dat gespreksafgifte ten behoeve van 067- en
06760-nummers, respectievelijk van 0800/090X-nummers niet voor ex ante regulering in aanmerking komt. KPN deelt de zienswijze dat de daadwerkelijke mededinging op deze markten voldoende ontwikkeld is en het generieke mededingingsrecht toereikend is om eventuele
mededingingsproblemen te adresseren.
5. AMM partijen
OPTA wijst – naar het oordeel van KPN terecht – naast KPN ook de andere aanbieders van vaste gespreksafgifte aan als partij met aanmerkelijke marktmacht op de markt voor gespreksafgifte op geografische nummers, op de markt voor gespreksafgifte op 088 nummers en, indien van toepassing,
op de markt voor gespreksafgifte op 084/087 nummers. In (onderdeel v van hoofdstuk 12 van) het ontwerpbesluit worden er echter maar 19 andere aanbieders aangewezen, terwijl op deze markten meer partijen actief zijn. In figuur 12 onder randnummer 312 van het ontwerpbesluit worden er al meer genoemd. Verwezen zij verder naar de zogenaamde PoP Information List waarin alle Telco's van wie KPN in het kader van de vigerende interconnectieovereenkomst de dienst Telco PSTN
Terminating Access Service afneemt zijn opgesomd. Deze lijst wordt steeds actueel gehouden en
gepubliceerd op de website van KPN www.kpn-wholesale.com (te vinden via "Documents", "National" en "Voice Services"). Daaruit kan worden opgemaakt dat naast de in het ontwerpbesluit genoemde partijen in ieder geval ook Bbned, Global Call, GnTel, Ortel, Scarlet, Tele2 en Zeus Telecom, op deze markten actief zijn. En verder kunnen er ook onder de partijen wiens netwerk niet
rechtstreeks met dat van KPN gekoppeld is nog partijen zijn die gespreksafgifte aanbieden. Naar de mening van KPN heeft OPTA al deze partijen ten onrechte niet betrokken in het ontwerpbesluit. Volgens KPN volgt uit de marktafbakening en dominantieanalyse van OPTA dat ook zij moeten worden aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht op de desbetreffende relevante markten.
6. Asymmetrie in opgelegde verplichtingen
Uit de afbakening van de relevante markten voor gespreksafgifte volgt, aldus OPTA, dat iedere aanbieder een marktaandeel van 100% heeft en monopolist is bij het aanbieden van vaste gespreksafgifte op zijn eigen netwerk. Vervolgens onderzoekt OPTA potentiële mededingings-problemen die het gevolg zijn van dominantie op de afgebakende relevante markten, en stelt daarbij vast dat elke aanbieder van vaste gespreksafgifte vanwege die aanmerkelijke marktmacht tot de door OPTA onderzochte mededingingsbeperkende gedragingen in staat is. De gevolgen van deze gedragingen bij gespreksafgifte door KPN voor de mededinging op de retailmarkten voor vaste en mobiele telefonie zijn veel groter dan de gevolgen van dit soort gedragingen bij gespreksafgifte door de overige vaste aanbieders, zo schrijft OPTA in paragraaf 8.4 van het ontwerpbesluit. En dit zou komen omdat andere aanbieders bij het afleveren van verkeer bij eindgebruikers in veel grotere mate afhankelijk zijn van KPN dan andersom. Deze asymmetrie in belangen van de aanbieder en afnemer van vaste gespreksafgifte brengt OPTA ertoe om aan KPN zwaardere verplichtingen op te leggen dan aan de andere aangewezen aanbieders van vaste gespreksafgifte (zie Tabel 6 op p. 119 van het ontwerpbesluit). Van een dergelijke asymmetrie in belangen is volgens KPN totaal geen sprake, en ook buitendien is er geen enkele reden om aan KPN zwaardere verplichtingen op te leggen dan aan andere aangewezen aanbieders. KPN zal haar standpunt hieronder nader toelichten.
6.a Asymmetrische belangen?
In een interconnectierelatie, waarbij KPN en een andere aanbieder over en weer verkeer op hun netwerken afwikkelen, bestaan volgens OPTA ongelijke onderhandelingsposities vanwege de relatieve grootte en netto inkomende verkeersstromen van KPNs netwerk. Het mag zo zijn dat het volume off-net verkeer van en naar één ander netwerk een relatief beperkt (maar wel steeds groter) deel uitmaakt van het totale volume inkomende en uitgaande telefoonverkeer van KPN, dat laat onverlet dat KPN er wel degelijk een groot belang bij heeft dat zij aan haar eindgebruikers een "complete" dienst kan bieden (bellen naar iedere abonnee op ieder willekeurig netwerk en gebeld kunnen worden door iedere abonnee op ieder willekeurig netwerk). Voor KPN is dit niet anders dan voor andere aanbieders. Ten onrechte gaat OPTA in het ontwerpbesluit volledig aan dit aspect voorbij.
Bij de onbalans tussen on-net en off-net verkeer komt volgens OPTA (zie randnummer 429 van het ontwerpbesluit) nog een andere asymmetrie, namelijk onbalans van verkeersstromen die maakt dat onderhandelingen tot per netwerk gedifferentieerde afgiftetarieven kunnen leiden. Deze stelling wordt in het ontwerpbesluit kwalitatief noch kwantitatief onderbouwd.
Ter onderbouwing van de gestelde onbalans van verkeersstromen presenteert OPTA in figuur 14 onder randnummer 336 van het ontwerpbesluit voor elke interconnectierelatie tussen KPN enerzijds en andere vaste aanbieders met eigen netwerken anderzijds het saldo van de onderlinge verkeersstromen die op elkaars netwerken wordt afgeleverd. Uit de figuur blijkt in ieder geval dat er niet per definitie sprake is van een positief saldo ("netto naar KPN"), waar OPTA in het ontwerpbesluit wel van uitgaat. Uit de figuur kan echter niet worden opgemaakt of OPTA gekeken heeft naar de bilaterale
interconnectierelaties, en evenmin of OPTA zich rekenschap heeft gegeven van de oorzaken van een eventuele onbalans van verkeersstromen in een bilaterale relatie. KPN wijst bij voorbeeld op platformhouders die relatief veel (internetinbel)verkeer op hun netwerk ontvangen en op aanbieders die voor hun dienstverlening (mede) gebruik maken van CPS.
Nog afgezien dat van een onbalans in verkeersstromen tussen twee openbare telefoonnetwerken geen of nauwelijks sprake is, wijst de praktijk uit dat de stelling van OPTA ook overigens onjuist is. KPN wijst in dit verband op de afgiftetarieven die zijn overeengekomen in het kader van de
interconnectieovereenkomsten die KPN in 1997 – dus voordat ten aanzien van de afgiftetarieven KPN het vereiste van kostenoriëntatie geïmplementeerd werd – is aangegaan met de aanbieders van vaste gespreksafgifte die toen voor het eerst de Nederlandse markt betraden. Die tarieven waren reciproque, en daaruit blijkt dat vrije onderhandelingen tussen twee aanbieders van vaste gespreksafgifte – ongeacht hun relatieve grootte ten opzichte van elkaar – niet leiden tot
verschillende afgiftetarieven. Ook op dit punt schiet de motivering van het ontwerpbesluit tekort. Wat echter nog veel belangrijker is, is dat OPTA in het ontwerpbesluit volledig voorbij gaat aan twee cruciale omstandigheden die de vermeende onderhandelingsmacht van KPN volkomen teniet doen gaan:3
1. De afgiftetarieven van KPN zijn gereguleerd, als gevolg waarvan KPN in onderhandelingen over gespreksafgifte niet de mogelijkheid heeft om een door de wederpartij gevraagd hoger afgiftetarief te beantwoorden met een dienovereenkomstige verhoging van haar eigen afgiftetarief.
2. Voor KPN gelden – net als voor de andere aanbieders van openbare telefoondiensten – de wettelijke interoperabiliteitsverplichtingen, die eveneens tot gevolg hebben dat er geen sprake is van onderhandelingsmacht.
Een en ander wordt treffend geïllustreerd door het feit dat de overige aanbieders in staat zijn geweest hun tarieven voor gespreksafgifte op geografische nummers met tientallen procenten te verhogen na de introductie van aparte nummers voor internetinbelverkeer in oktober 2001. KPN is niet in staat geweest om haar vermeende onderhandelingsmacht te gebruiken om die ontwikkeling tegen te gaan en tarieven af te dwingen die zij wel acceptabel acht. KPN kon immers eenvoudigweg niet dreigen om het verkeer dat op haar netwerk ontspringt niet af te leveren. De vele geschillen die hierover gevoerd zijn bewijzen dat.
Daarbij komt dat OPTA verzuimt aan te geven bij welke verhoudingen er in zijn ogen wel voldoende balans is om van gelijke onderhandelingsposities te spreken. Gemakshalve worden alle andere aanbieders over één kam geschoren en te klein bevonden. Bovendien schenkt OPTA geen enkele aandacht aan de onderlinge verhouding tussen die andere aanbieders. Mede gelet op de impliciete
3 KPN verwijst in dit verband ook naar (paragraaf 2 van) de brief van 11 maart 2005 van de Europese Commissie aan RegTP naar aanleiding van diens notificatie van het ontwerpbesluit inzake de afbakening van de vaste afgiftemarkt in Duitsland, Case DE/2005/0144: Call termination on individual public telephone networks provided at a fixed location.
wens van OPTA om meer directe interconnecties tot stand te brengen – zie paragraaf 6.2.3 van het ontwerpbesluit inzake de wholesalemarkten voor doorgifte diensten – kan OPTA in dit besluit niet volstaan met het adresseren van de verhouding tussen KPN enerzijds en ieder van de andere aanbieders van vaste gespreksafgifte anderzijds. OPTA dient daar bij het opleggen van de verplichtingen aan die andere aanbieders, met name bij de verplichtingen inzake toegang en transparantie rekening mee te houden.
Op grond het voorgaande is KPN van mening dat de in het ontwerpbesluit aangedragen motivering de conclusies die OPTA daaruit getrokken heeft niet kan dragen en dat er geen rechtvaardiging is voor het opleggen van zwaardere verplichtingen op KPN dan op de andere aanbieders van vaste gespreksafgifte die worden aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht op de markt voor gespreksafgifte op geografische nummers, op de markt voor gespreksafgifte op 088 nummers en, indien van toepassing, op de markt voor gespreksafgifte op 084/087 nummers.
De vermeende onbalans in de verhouding tussen KPN enerzijds en ieder van de andere aanbieders van vaste gespreksafgifte anderzijds brengt OPTA ertoe om op KPN een aantal verplichtingen op te leggen die niet aan de andere aanbieders van vaste verkeersafgifte worden opgelegd:
6.b Toegang
Het is opvallend dat OPTA in het ontwerpbesluit twee bladzijden nodig heeft om de
toegangsverplichting die aan KPN zal worden opgelegd nader in te vullen – overigens zonder deze voldoende te specificeren en te onderbouwen – terwijl de toegangsverplichting voor de andere aanbieders slechts twee regels beslaat, en de toegangsverplichting voor de andere aanbieders bovendien wordt ingeperkt tot gespreksafgifte op geografische nummers en op 088-nummers. Dit verschil in behandeling wordt in het ontwerpbesluit niet, althans niet op overtuigende wijze gemotiveerd. Als OPTA de nadere invulling van de toegangsverplichting van KPN noodzakelijk acht, dan valt niet in te zien waarom dat voor de toegangsverplichting van de andere aanbieders van vaste gespreksafgifte niet noodzakelijk is.
Overigens meent KPN dat OPTA nader zou moeten specificeren wat de toegangsverplichtingen in concreto voor KPN betekenen. In algemene zin geldt hier dat voor elk individueel item geldt dat KPN uitsluitend toegang dient te verschaffen indien (toegang tot) deze faciliteit passend is om te kunnen concurreren op de bovengelegen relevante retailmarkt. KPN verwijst in dit verband naar de navolgende passage uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot implementatie van het nieuwe regelgevingkader:
Het begrip toegang heeft een ruime betekenis. Dit blijkt uit de omschrijving van dit begrip in artikel 2 van de Toegangsrichtlijn, dat is geïmplementeerd in artikel 1.1, onderdeel I, van het onderhavige wetsvoorstel. Het begrip omvat niet alleen de verschillende vormen van toegang tot netwerken, zoals interconnectie en ontbundelde toegang tot aansluitnetwerken, maar ook toegang tot bij het netwerk behorende faciliteiten alsmede het verlenen van bepaalde diensten die nodig zijn om de gewenste toegang mogelijk te maken. De Europese wetgever heeft ervoor gekozen om een aantal voorbeelden van toegang uitdrukkelijk te noemen in artikel 12 van de Toegangsrichtlijn. Het college zal bij het opleggen van een verplichting om te voldoen aan redelijke verzoeken om toegang nader specificeren wat deze verplichting in concreto voor de desbetreffende onderneming betekent. Het college bepaalt dus bij het opleggen van een toegangsverplichting op welke specifieke vormen van toegang de plicht betrekking heeft. De toegangsverplichting heeft dus niet zonder meer betrekking op alle netwerk-onderdelen, faciliteiten en diensten die de onderneming op de markt aanbiedt. Het specificeren van de toegangsverplichting vloeit voort uit de in artikel 6a.2 neergelegde eis dat de verplichting passend moet zijn. Bij de beoordeling of het opleggen van een toegangsverplichting gewenst is en welke specifieke vormen van toegangsverplichtingen passend zijn, laat het college zich leiden door de
bestaande mededingingsverhoudingen op de desbetreffende markt en door de verwachte ontwikkelingen. [MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 28 851, nr. 3, p. 118]
Overigens is het opvallend dat OPTA, bij de omschrijving van de toegangsverplichtingen van KPN (en niet bij de omschrijving van de toegangsverplichting van de andere aanbieders), bepaalt dat KPN "de reeds verleende toegang tot faciliteiten niet intrekt". Dit verbod is te algemeen en zonder enige tijdsbepaling gesteld en voldoet daarmee niet aan het vereiste van passendheid.
Voor zover OPTA met dit verbod bedoelt dat een op basis van het definitieve besluit verleende vorm van toegang daarna niet meer mag worden ingetrokken, dient aan het verbod op zijn minst een redelijkheidtoets te worden verbonden. Gezien de ontwikkeling naar volledig op IP technologie gebaseerde netwerken, kan het in de toekomst gebeuren dat de bestaande vormen van toegang niet meer voorkomen of onrendabel zijn. Continuering van de toegangsverplichtingen voor dergelijke vormen van toegang kan dan in redelijkheid niet langer verlangd worden.
Voor zover OPTA met dit verbod bedoelt dat een op basis van de huidige verplichtingen verleende vorm van toegang na de inwerkingtreding van de definitieve besluiten niet mag worden ingetrokken ontneemt het verbod KPN de mogelijkheid om te voldoen aan de in de definitieve besluiten
opgelegde verplichtingen, althans om de reeds verleende vorm van toegang aan te passen aan de voorwaarden die daaraan in het definitieve besluit worden gesteld. Een afnemer van reeds verleende vormen van toegang kan dan immers nog geruime tijd aanspraak blijven maken op de onder het oude regelgevingkader verkregen vormen van toegang, waarop onder het nieuwe kader geen aanspraak meer bestaat of niet meer in dezelfde vorm en tegen dezelfde voorwaarden.
6.c Referentieaanbod
De noodzaak om aan KPN de verplichting tot het doen van een referentieaanbod op te leggen (paragraaf 9.5.3) wordt niet, althans niet overtuigend onderbouwd. Allereerst is onduidelijk of er in dit opzicht wel een mededingingsprobleem bestaat. Vervolgens wordt niet duidelijk dat of waarom het opleggen van deze verplichting een noodzakelijke en passende oplossing van dit probleem is. Voorts is een afweging waarom voor KPN de algemene transparantieverplichting die OPTA voornemens is aan andere aanbieders van vaste gespreksafgifte (maar ook aan de aanbieders van mobiele gespreksafgifte) op te leggen niet afdoende zouden zijn, niet in het ontwerpbesluit te vinden.
Een groot aantal van de nog immer bestaande interconnecties [KPN VERTROUWELIJK [
] zijn tot stand gekomen ruim voordat – op 15 december 1998 – de onder de oude
Telecommunicatiewet (artikel 6.7) geldende verplichting tot het bekendmaken van een referentie interconnectie- aanbieding in werking is getreden. Daarmee is aangetoond dat er geen sprake is van bemoeilijking van de toegang door onduidelijkheden in het aanbod van gespreksafgifte van KPN. Ook de proportionaliteit van de verplichting tot het doen van een referentieaanbod wordt niet, althans niet overtuigend onderbouwd. Het feit dat KPN al een referentieaanbod voor gespreksafgifte heeft ontwikkeld en om die reden niet – en de andere aanbieders van gespreksafgifte wel -
onevenredig benadeeld zou worden (randnummer 508) mag daarbij natuurlijk geen rol spelen. KPN concludeert dan ook dat er geen noodzaak is voor de
verplichting voor KPN tot het doen van een referentieaanbod en dat de algemene
transparantieverplichting die OPTA voornemens is aan andere aanbieders van vaste (en mobiele) gespreksafgifte op te leggen ook voor KPN een passende maatregel is. Als OPTA toch vasthoudt aan de noodzaak van het opleggen van de verplichting aan KPN, dan valt niet in te zien waarom die noodzaak voor andere aanbieders van vaste gespreksafgifte niet geldt. Daar komt bij dat KPN –
anders dan de meeste van die andere aanbieders – reeds directe interconnectie tot stand heeft gebracht met vrijwel alle andere netwerken in Nederland. Indien er al een verplichting tot het doen van een referentieaanbod zou moeten worden opgelegd, ligt het dus eerder voor de hand om die aan de andere aanbieders van vaste gespreksafgifte op te leggen dan aan KPN.
6.d Non-discriminatie
Zoals KPN hierboven reeds heeft aangegeven, is er geen sprake van onbalans in de verhouding tussen KPN enerzijds en ieder van de andere aanbieders van vaste gespreksafgifte anderzijds en is er derhalve geen reden om aan KPN zwaardere verplichtingen op te leggen dan aan die andere aanbieders. OPTA acht het opleggen van een verplichting tot non-discriminatie aan KPN – en niet aan de andere aangewezen aanbieders van vaste gespreksafgifte – echter toch noodzakelijk om te voorkomen dat KPN op basis van haar aanmerkelijke marktmacht bij gespreksafgifte een afnemer van vaste gespreksafgifte die concurreert op de retailmarkt voor vaste telefonie benadeelt door het hanteren van slechtere voorwaarden voor gespreksafgifte. Dit heeft negatieve gevolgen voor de effectieve mededinging op de retailmarkt voor vaste telefonie. Het voorkomen van deze negatieve gevolgen kan niet worden bereikt door een andere, lichtere maatregel, aldus OPTA in randnummer 524 van het ontwerpbesluit.
Daar slaat OPTA in de ogen van KPN de plank echter mis. OPTA miskent namelijk dat het algemene mededingingsrecht hier al dezelfde waarborgen biedt. De verplichting tot non-discriminatie geldt immers reeds op grond van het krachtens het algemene mededingingsrecht geldende verbod op misbruik van een economische machtspositie (artikel 24 Mededingingswet respectievelijk artikel 82 EU Verdrag). Daarbij is in de onderhavige situatie ook de plicht om andere (externe) afnemers op gelijke voet te behandelen als eigen bedrijfsonderdelen of gelieerde ondernemingen van toepassing, zoals blijkt uit punt 126 van de Bekendmaking betreffende de toepassing van de mededingingsregels op overeenkomsten inzake toegang in de telecommunicatiesector van de Europese Commissie (98/C, 265/02). Met andere woorden, het opleggen van de verplichting tot non-discriminatie aan KPN voegt niets toe aan de verplichtingen die zij op grond van het algemene mededingingsrecht al in acht moet nemen. Ook het feit dat deze verplichting ex ante wordt opgelegd heeft materieel geen enkel effect omdat het hier gaat om een verplichting die naar zijn aard alleen ex post kan worden getoetst.
De vaststelling in het ontwerpbesluit dat iedere aanbieder een marktaandeel van 100% heeft en monopolist is bij het aanbieden van vaste gespreksafgifte op zijn eigen netwerk brengt mee dat het verbod op misbruik van een economische machtspositie op ieder van hen van toepassing is. Het feit dat OPTA voornemens is om aan andere aanbieders dan KPN geen verplichting tot non-discriminatie op te leggen brengt daarin geen verandering en kan daarin ook geen verandering brengen. De suggestie die in het ontwerpbesluit gewekt wordt dat het de andere aanbieders dan KPN vrij zou staan om discriminerende voorwaarden te hanteren is derhalve onjuist en dient in het definitieve besluit te worden weggenomen, òf door aan de andere aanbieders ook de verplichting tot
non-discriminatie op te leggen òf door deze verplichting evenmin aan KPN op te leggen.
6.e Tariefregulering
Ten aanzien van de tarieven voor vaste gespreksafgifte kiest OPTA in het ontwerpbesluit voor continuering van het huidige reguleringsbeleid, zij het met één belangrijke aanpassing. Voor de tarieven van KPN blijft het vereiste van kostenoriëntatie onverminderd van toepassing, maar dit vereiste wordt niet langer ingevuld met behulp van het BU-LRIC kostentoerekeningssysteem maar met behulp van variant 1 van het wholesale price cap systeem. Hoewel KPN voorstander is van een
meerjarig tariefsysteem in de vorm van een prijsplafond, is zij het op een aantal belangrijke punten oneens met de wijze waarop OPTA voornemens is het wholesale price cap systeem in te richten. Voor een nadere toelichting op de standpunten van KPN ter zake wordt verwezen naar de in bijlage 2 opgenomen reactie op de betreffende onderdelen van het ontwerpbesluit.
Voor de tarieven van de andere aanbieders van vaste gespreksafgifte houdt OPTA het beleid van 'vertraagde reciprociteit' zoals neergelegd in zijn Beleidsregels inzake de redelijkheid van vaste terminating tarieven (OPTA/IBT/2003/201171) van 18 april 2003 in stand. KPN is van mening dat voor een dergelijke asymmetrische invulling van de tariefregulering voor vaste gespreksafgifte geen plaats is, nu geen sprake is van een verschil in relevante machtsposities. Het systeem van
vertraagde reciprociteit leidt tot het bevoordelen van andere marktpartijen ten koste van KPN en haar klanten zonder dat daarvoor een objectieve of wettelijke rechtvaardiging bestaat. Immers, toepassing van vertraagde reciprociteit staat toe dat de andere aangewezen aanbieders (dan KPN) van vaste gespreksafgifte op kunstmatige wijze een retail-gap in stand houden. Er is geen verschil in marktaandeel tussen KPN en de andere aanbieders van vaste gespreksafgifte. Het bevoordelen van die andere aanbieders ten koste van KPN en haar klanten staat haaks op het systeem van de wet. Zoals hierboven aangegeven, heeft OPTA naar de mening van KPN ten onrechte gespreksafgifte via het PSTN en gespreksafgifte via IP technologie over één kam geschoren. Dit heeft tot gevolg dat de verplichtingen die OPTA voornemens is op te leggen op gelijke wijze van toepassing zijn voor gespreksafgifte via het PSTN en voor gespreksafgifte via IP technologie. Dit betekent dat gespreksafgifte via het PSTN en IP technologie door dezelfde bovengrens gereguleerd wordt (zie randnummer 624 van het ontwerpbesluit). Weliswaar heeft OPTA in de ontwerpbesluiten
betreffende de retailmarkten voor vaste telefonie in het kader van de aan KPN opgedragen retail verplichtingen aangegeven dat een gedifferentieerd tarief voor IP gespreksafgifte wordt toegestaan, maar dit gedifferentieerde tarief mag niet hoger liggen dan de binnen het WPC systeem bepaalde bovengrens voor gespreksafgifte (randnummer 625 van het ontwerpbesluit). Tevens dient het gedifferentieerde tarief voor alle partijen non-discriminatoir te gelden. Met het opleggen van deze beperking gaat OPTA volledig voorbij aan de marktdynamiek en de concurrentieverhoudingen in de markt voor op IP technologie gebaseerde diensten.
Gespreksafgifte via IP technologie verschilt op een aantal belangrijke punten van gespreksafgifte via het PSTN. Zo wordt voor gespreksafgifte via IP technologie geen dedicated pad opgezet om een gesprek naar een IP gebruiker mogelijk te maken, zoals dat bij circuitgeschakelde netwerken het geval is. Breedband gebruikers zijn in principe always on line. Er wordt dus niet een aparte verbinding opgezet op een communicatie met een IP gebruiker op te zetten.
In de internetomgeving zijn peering overeenkomsten gebruikelijk. Bij peering wordt er veelal met een gesloten beurs gewerkt: het zogenaamde sender keeps all principe. Ook voor VoB zijn
dergelijke overeenkomsten gesloten. Zo heeft een aantal VoB aanbieders in Duitsland
overeenkomsten gesloten – waarschijnlijk op basis van peering - die het mogelijk maken dat over en weer VoB sessies mogelijk zijn zonder additionele kosten voor de aanbieders. Voor gebruikers is het verkeer naar alle aangesloten partijen gratis.4 IP peering overeenkomsten zijn altijd reciproque. Door voor PSTN terminating diensten niet het reciprociteitsbeginsel te hanteren, bemoeilijkt OPTA de totstandkoming van IP peering overeenkomsten gericht op VoB. Andere marktpartijen verliezen immers de relatief hogere terminating vergoedingen die het gevolg zijn van vertraagde reciprociteit indien zij tot peering zouden overgaan voor VoB.
4 Zie bij voorbeeld www.freenet.de.
IP peering voor VoB is nodig om de innovatiemogelijkheden die IP netwerken bieden voor VoB sessies ten volle te benutten. Het tussenschakelen van een PSTN netwerk in een IP-IP VoB sessie betekent verlies aan functionaliteiten en features: videobellen met breedband kwaliteit wordt dan niet ondersteund. Het gezamenlijk overleggen en werken aan een presentatie is niet mogelijk. De vertraagde reciprociteit op de traditionele telefoonnetwerken – die volgens KPN op zich al niet te rechtvaardigen is – werkt bij gespreksafgifte via IP terminologie uit als een rem op innovatie en is in het nadeel van eindgebruikers.
7. FTA beleidsregels
Hoewel het niet met zoveel woorden in het ontwerpbesluit staat (zie paragrafen 10.6 en 12.1.1 (sub xxvi) van het ontwerpbesluit) is het wel degelijk zo, volgens OPTA, dat de uitzonderingsclausule uit de FTA beleidsregels die erin voorziet dat partijen die aantoonbaar hogere kosten hebben hoger dan vertraagd reciproque tarieven mogen vragen (alinea 23 van de FTA beleidsregels) na
inwerkingtreding van het definitieve besluit over gespreksafgifte komt te vervallen. Verwezen wordt naar paragraaf 3.1.2 van de Management Samenvatting van de Ontwerpbesluiten Vaste Telefonie. Ook heeft OPTA tijdens de presentatie van de ontwerpbesluiten op 1 juli jl. verklaard dat zij
voornemens is om de uitzonderingsclausule van alinea 23 van de FTA beleidsregels te laten vervallen omdat deze zich slecht verhoudt met het overigens in die beleidsregels gekozen uitgangspunt dat de kosten van de betreffende aanbieder niet relevant zijn voor de beoordeling van de redelijkheid van de door hem verlangde FTA tarieven. Het is wenselijk dat zulks expliciet in het definitieve besluit wordt opgenomen.
8. Financiële rapportageverplichting
OPTA legt ook in dit ontwerpbesluit aan KPN de verplichting op om in het kader van de verplichting tot het voeren van een gescheiden boekhouding jaarlijks uiterlijk in de eerste week van mei een financiële rapportage op te leveren van de opbrengsten en de kosten van de toegang ten behoeve van gespreksafgifte en bijbehorende faciliteiten. Gelet op het voornemen van OPTA om het kostenoriëntatievereiste voor gespreksafgifte in te vullen met behulp van een wholesale price cap systeem, meent KPN dat het jaarlijks opstellen van financiële rapportages onnodig en
disproportioneel is. Voor een nadere toelichting op de standpunten van KPN ter zake wordt verwezen naar de in bijlage 3 opgenomen reactie op het betreffende onderdeel (Annex E) van de ontwerpbesluiten.
9. Conclusie
Bij onderhandelingen over gespreksafgifte die de betrokken partijen over en weer gaan afnemen is er sprake van een volkomen symmetrische situatie. De verhouding tussen de betrokken partijen wordt in evenwicht gehouden door de belangen die beide hebben bij het kunnen aanbieden van een volledige telefoondienst aan hun eigen klanten ("kunnen bellen naar en gebeld kunnen worden vanaf alle aansluitingen op alle netwerken"), en door de verkeersstromen die in een bilaterale relatie meestal min of meer gelijk zijn. Door het opleggen van zwaardere verplichtingen aan één van de
betrokken partijen wordt die "natuurlijke" symmetrie ernstig verstoord, als gevolg waarvan de onderhandelingspositie van de streng gereguleerde partij volledig teniet wordt gedaan. Het voornemen van OPTA om aan KPN zwaardere verplichtingen op te leggen doet geen recht aan de situatie op de onderhavige markt. Bovendien werkt de vertraagde reciprociteit op de traditionele telefoonnetwerken – die volgens KPN op zich al niet te rechtvaardigen is – bij gespreksafgifte via IP terminologie uit als een rem op innovatie hetgeen in het nadeel is van eindgebruikers.
