Wijzigingsbesluit voor de
wholesalemarkten voor gespreksafgifte op
afzonderlijke vaste openbare
telefoonnetwerken
OPTA/AM/2008/200872 29 april 2008
1 Inleiding
1. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) heeft op 11 mei 2007 uitspraak gedaan in het beroep tegen het marktanalysebesluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecom Autoriteit (hierna: het college) van 21 december 2005 inzake de wholesalemarkten gespreksafgifte op de afzonderlijke vaste openbare telefoonnetwerken. Het CBb heeft het college opgedragen om de verplichtingen die het college heeft opgelegd ten aanzien van de non-discriminatie, toegangsverplichting en het referentieaanbod voor overige vaste aanbieders van gespreksafgifte beter te motiveren. Voor het overige is het besluit in stand gebleven en handhaaft het college het besluit van 21 december 2005. Hieronder zet het college per verplichting uiteen wat hij heeft besloten ten aanzien van de overige vaste aanbieders, zijnde de aangewezen aanbieders van vaste gespreksafgifte die opgenomen zijn in de onderstaande tabel, met inachtneming van de uitspraak van het CBb1.
De relevante markten voor gespreksafgifte op geografische nummers 088-nummers 084/087-nummers Bbned N.V. • BT Nederland N.V. • • Casema B.V. • • Colt Telecom B.V. • • Eager Telecom B.V. • • Edutel B.V • • • Enertel N.V • • • Essent Kabelcom B.V. • • Global Call B.V. • GN Tel B.V. • •
Infonet Services Europe B.V. • •
Novaxess Telecom Carrier B.V2. • •
Ortel Telecom Internationaal B.V. •
Plex Telecom B.V. • •
1 Het college reguleert in een separaat besluit de vaste aanbieders van gespreksafgifte Tele2 (inclusief Versatel) en UPC. 2
Scarlet Telecom B.V. • Schiphol Telematics B.V. • • SNT Connect B.V. • Tiscali B.V. • TTG Netherlands B.V. • 3U Telecom B.V. • Ventelo Nederland B.V. • • Verizon Nederland B.V. • • •
Via Net.Works Nederland B.V. • • •
Vocalis Telecom Diensten B.V. • • •
Zeus Telecom B.V. • • •
Tabel 1. Overige partijen met aanmerkelijk marktmacht op de relevante markten voor gespreksafgifte
2 Toegangsverplichting
2.1 Uitspraak CBb
2. Het CBb heeft in zijn uitspraak van 11 mei 2007 ten aanzien van de toegangsverplichting het navolgende overwogen3.
“Het College van het CBb stelt vast dat OPTA geen toegangsverplichtingen heeft opgelegd met betrekking tot gespreksafgifte op 084- en 087-nummers en dat KPN de enige aanbieder is op de door OPTA onderscheiden wholesalemarkt voor gespreksafgifte op het nummer 112. Het door KPN in de desbetreffende grief aan de orde gestelde verschil in regulering heeft dus betrekking op de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op geografische nummers en 088-nummers.
Naar het oordeel van het CBb wijst KPN er terecht op dat de wetgever voor ogen staat dat een toegangsverplichting altijd wordt gespecificeerd. Zo wordt in de memorie van toelichting op de Tw onder meer vermeld (TK 2002-2003, 28 851 nr. 3, blz. 118):
"Het college [van OPTA; toevoeging CBb] zal bij het opleggen van een verplichting om te voldoen aan redelijke verzoeken om toegang nader specificeren wat deze
verplichting in concreto voor de desbetreffende onderneming betekent. Het college [van OPTA] bepaalt dus bij het opleggen van een toegangsverplichting op welke specifieke vormen van toegang de plicht betrekking heeft. De toegangsverplichting heeft dus niet zonder meer betrekking op alle netwerkonderdelen, faciliteiten en diensten die de onderneming op de markt aanbiedt. Het specificeren van de toegangsverplichting vloeit voort uit de in artikel 6a.2 neergelegde eis dat de verplichting passend moet zijn."
Dat OPTA de aan andere vaste aanbieders dan KPN opgelegde toegangsverplichtingen niet heeft gespecificeerd roept vragen op, omdat uit het bestreden besluit niet duidelijk blijkt of dit betekent dat OPTA andere vaste andere aanbieders minder toegangsverplichtingen heeft
3
willen opleggen dan KPN. Als OPTA alle vaste aanbieders dezelfde toegangsverplichtingen heeft willen opleggen, valt niet zonder meer in te zien waarom zij alleen de aan KPN opgelegde toegangsverplichtingen heeft gespecificeerd. Als OPTA andere vaste aanbieders minder toegangsverplichtingen heeft willen opleggen dan KPN, rijst de vraag welke aan KPN opgelegde verplichtingen volgens OPTA niet gelden voor andere vaste aanbieders en wat daarvan de reden is. Het bestreden besluit roept op dit punt een rechtsonzekere situatie in het leven. Gezien het grote belang van toegang ten behoeve van vaste gespreksafgifte had OPTA naar het oordeel van het College duidelijk(er) moeten maken of en, zo ja, waarom de
reikwijdte van de aan KPN onderscheidenlijk de andere vaste aanbieders opgelegde toegangsverplichting(en) verschilt”.
3. Het college overweegt, met inachtneming van de uitspraak van het CBb, het navolgende ten aanzien van de toegangsverplichting.
2.2 Inleiding
4. Uit de uitspraak van het CBb volgt dat de toegangsverplichting in stand is gebleven. Het CBb heeft aangegeven dat de toegangsverplichting voor andere vaste aanbieders van gespreksafgifte echter nader gespecificeerd dient te worden teneinde de rechtszekerheid te dienen.
5. Op grond van artikel 6a.6, eerste lid, van de Tw kunnen aanbieders van vaste gespreksafgifte worden verplicht om toegang tot aansluitingen op hun netwerk te geven voor het afleveren van verkeer op nummers van eindgebruikers. Daarbij kan:
- op grond van artikel 6a.6, tweede lid, onder g, van de Tw het college een aanbieder van vaste gespreksafgifte verplichten om aan andere aanbieders de dienst gespreksafgifte te leveren voor het afleveren van verkeer op nummers van eindgebruikers;
- op grond van artikel 6a.6, tweede lid, onder i, van de Tw worden verplicht om aan een redelijk verzoek tot interconnectie ten behoeve van gespreksafgifte op zijn vaste netwerk te voldoen.
6. Het opleggen van deze verplichtingen aan aanbieders van vaste gespreksafgifte als dominante aanbieders van vaste gespreksafgifte is geschikt en noodzakelijk om te waarborgen dat deze aanbieders met een AMM-positie niet in staat zijn door toegangsbelemmerende gedragingen, vertragingstactieken, onbillijke voorwaarden of door het strategisch ontwerpen van de aangeboden dienst in staat is andere aanbieders geen of onvoldoende toegang tot hun vaste netwerk te geven voor het afleveren van gesprekken op nummers van eindgebruikers.
7. Het college acht het voorts noodzakelijk om de toegangsverplichtingen van aanbieders van vaste gespreksafgifte nader in te vullen. In paragraaf 2.3 wordt deze overweging nader toegelicht, en in paragraaf 2.4 vult het college de toegangsverplichting nader in.
2.3 Invulling toegang tot, en gebruik van specifieke netwerkfaciliteiten
9. Het college kan op grond van artikel 6a.6, tweede lid, van de Tw een nadere invulling geven aan de verplichting om te voldoen aan redelijke verzoeken tot door het college te bepalen vormen van toegang.
10. Het college heeft in het marktanalysebesluit vaste gespreksafgifte van 21 december 2005 ten aanzien van toegang geconstateerd dat een algemene invulling van de toegangsverplichtingen ten behoeve van gespreksafgifte door andere aanbieders dan KPN voldoende is om de potentiële mededingingsproblemen te adresseren. Ten aanzien van vaste gespreksafgifte bij KPN constateerde het college in hetzelfde besluit4 dat problemen bij gespreksafgifte door KPN veel grotere gevolgen kunnen hebben voor de mededinging dan problemen bij gespreksafgifte op netwerken van andere vaste aanbieders. Op grond hiervan concludeerde het college dat het belang om toegangsproblemen ten behoeve van gespreksafgifte door KPN te voorkomen ook groter was. Ter waarborging van dit grotere belang achtte het college het noodzakelijk om de toegangsverplichtingen van KPN bij gespreksafgifte nader in te vullen.
11. Het CBb heeft in zijn uitspraak van 11 mei 2007 ten aanzien van de toegangsverplichting overwogen5 dat niet zonder meer in te zien is waarom het college alleen de aan KPN opgelegde toegangsverplichtingen heeft gespecificeerd. Als het college andere vaste aanbieders minder
toegangsverplichtingen heeft willen opleggen dan KPN, rijst volgens het CBb de vraag welke aan KPN opgelegde verplichtingen volgens het college niet gelden voor andere vaste aanbieders en wat daarvan de reden is. Teneinde een situatie van rechtsonzekerheid te voorkomen, heeft het CBb het college opgedragen om in een nieuw besluit duidelijk te maken of en, zo ja, waarom de reikwijdte van de aan KPN onderscheidenlijk de andere vaste aanbieders opgelegde toegangsverplichting(en) verschilt.
2.3.1 De zienswijzen van het ACT en KPN
12. Naar aanleiding van de uitspraak van het CBb heeft het college aan het ACT en KPN gevraagd hun zienswijze te geven over een eventuele aanpassing van de toegangsverplichting ten aanzien van andere vaste aanbieders dan KPN. KPN heeft op dit punt geen argumenten aangevoerd. De
schriftelijke reactie van het ACT is opgenomen in annex [1] van dit besluit.
13. Het ACT heeft in zijn antwoord laten weten dat het naar zijn mening niet nodig is om over te gaan tot een nadere specificatie van de opgelegde toegangsverplichting omdat aanbieders in de praktijk zonder problemen aan de toegangsverplichting voldoen. Bovendien geldt de
interoperabiliteitsverplichting op grond waarvan aanbieders verplicht zijn gesprekken op andere netwerken af te leveren.
14. Het ACT geeft echter aan geen bezwaar te hebben tegen het opleggen van een gespecificeerde toegangsverplichting.
4 Paragraaf 8.4 OPTA/TN/2005/203466. 5
2.3.2 Is een invulling van de toegangsverplichting passend voor andere aanbieders dan KPN?
15. Het college heeft de argumenten die door het ACT zijn aangevoerd, met inachtneming van de uitspraak van het CBb van 11 mei 2007, afgewogen en oordeelt dat het passend is om aan andere aanbieders van vaste gespreksafgifte dan KPN dezelfde gespecificeerde toegangsverplichting op te leggen als aan KPN. De redenen hiervoor zijn de volgende.
16. In de eerste plaats blijkt uit paragraaf 8.2 van het marktanalysebesluit van 21 december 2005 dat aanbieders van vaste gespreksafgifte op diverse manieren in staat zijn de toegang tot de
gespreksafgiftedienst de facto te weigeren. Dit geldt voor alle (dominante) aanbieders van vaste gespreksafgifte die over AMM beschikken en niet uitsluitend voor KPN.
17. In de tweede plaats acht het college het van belang rechtszekerheid te creëren over de reikwijdte van de toegangsverplichting. Het staat de wetgever, zoals het CBb in zijn uitspraak van 11 mei 2007 aangeeft, voor ogen om toegangsverplichtingen te specificeren. Zo wordt in de memorie van toelichting op de Tw onder meer vermeld:6
"Het college zal bij het opleggen van een verplichting om te voldoen aan redelijke verzoeken om toegang nader specificeren wat deze verplichting in concreto voor de desbetreffende onderneming betekent. Het college bepaalt dus bij het opleggen van een toegangsverplichting op welke specifieke vormen van toegang de plicht betrekking heeft. De toegangsverplichting heeft dus niet zonder meer betrekking op alle netwerkonderdelen, faciliteiten en diensten die de onderneming op de markt aanbiedt. Het specificeren van de toegangsverplichting vloeit voort uit de in artikel 6a.2 neergelegde eis dat de verplichting passend moet zijn."
18. Door verschil te laten ontstaan in de toegangsverplichting die enerzijds geldt voor KPN en anderzijds voor alle andere aanbieders van vaste gespreksafgifte kan onduidelijkheid ontstaan over de reikwijdte van de toegangsverplichting. Door op voorhand voor alle partijen duidelijk te maken welke verplichtingen gelden ontstaat rechtszekerheid. Deze rechtszekerheid ontstaat pas op een veel later moment indien geschilbeslechting op grond van de interoperabiliteitsverplichting plaats zal vinden. En zelfs in dat geval zou de rechtszekerheid pas ontstaan op individuele
interoperabiliteitsrelaties, en niet in het algemeen van toepassing zijn op alle interoperabiliteitsrelaties. Door het opleggen van een nadere invulling van de toegangsverplichting wordt dit daarentegen wel gerealiseerd.
19. In de derde plaats neemt het college in overweging dat het ACT zelf aangeeft geen bezwaar te hebben tegen het nader specificeren van de toegangsverplichting. Dit in acht nemende kan niet gesproken worden van een te zware verplichting voor de overige aangewezen aanbieders van vaste gespreksafgifte.
20. Op grond van het bovenstaande acht het college het passend een nadere invulling van de toegangsverplichting op te leggen aan andere aanbieders van vaste gespreksafgifte dan KPN. In de
6
volgende paragraaf beschrijft het college de nadere invulling van de toegangsverplichtingen die hij heeft opgelegd aan aanbieders van vaste gespreksafgifte op nummers van eindgebruikers.
2.4 Invulling toegangsverplichting
21. Het college acht het van belang dat de toegangsverplichting voor de aanbieders van vaste gespreksafgifte in ieder geval de navolgende invulling omvat.
22. De aanbieder van vaste gespreksafgifte dient aanbieders van elektronische
communicatiediensten toegang te verlenen tot netwerkelementen of faciliteiten voor zover deze noodzakelijk zijn voor het afnemen van gespreksafgifte. Om deze verplichting tot het leveren van toegang effectief te laten zijn, dient de aanbieder van vaste gespreksafgifte bij toegang behorende diensten dan wel diensten die onlosmakelijk verbonden zijn met te leveren toegangsvormen, te leveren. Immers, als deze bijbehorende of onlosmakelijk met toegang verbonden diensten niet geleverd zouden worden, zou de toegangsverplichting in zichzelf geen betekenis hebben voor de totstandkoming van de effectieve concurrentie. Dit impliceert dat de aanbieder van vaste
gespreksafgifte in ieder geval verplicht is in het kader van deze toegangsverplichting ten behoeve van gespreksafgifte de volgende te diensten te leveren. De aanbieder van vaste gespreksafgifte dient:
a. co-locatie of andere vormen van gedeeld gebruik van faciliteiten te leveren, (inclusief gedeeld gebruik van kabelgoten, gebouwen of masten);
b. te voorzien in directe interconnectie (in de vorm van een directe fysieke koppeling, op verzoek van toegangsvragende partijen) opdat het netwerk van de
toegangsverzoekende partij rechtstreeks gekoppeld kan worden aan het netwerk van de aanbieder van vaste gespreksafgifte op nummers van eindgebruikers, hieronder wordt ook het uitvoeren van testen begrepen (NIT-testing);
c. open toegang te verlenen tot technische interfaces, protocollen of andere kerntechnologieën die onmisbaar zijn voor de interoperabiliteit. 7
23. Daarbij geldt dat de aanbieder van vaste gespreksafgifte op nummers van eindgebruikers: d. verzoeken om toegang tijdig en adequaat in behandeling neemt en zo nodig met de
toegangsverzoekende partij te bespreken. De reactie op het verzoek om toegang dient de aanbieder van vaste gespreksafgifte binnen een redelijke termijn aan de toegangsverzoekende partij te verstrekken. De aanbieder van vaste gespreksafgifte dient hiervoor een procedure te hanteren;
e. te goeder trouw dient te onderhandelen met aanbieders van elektronische communicatiediensten die verzoeken om toegang; deze nadere invulling spreekt feitelijk voor zich. Een toegangsverplichting waarbij de aanbieder van vaste gespreksafgifte te kwader trouw zou onderhandelen met (potentiële) afnemers, zou ineffectief en inefficiënt zijn, omdat de aanbieder van vaste gespreksafgifte alsdan onderhandelingsprocessen zeer zou kunnen vertragen. Feitelijk voorziet deze nadere invulling dan ook in het oplossen van het mededingingprobleem dat samenhangt met
vertragingstactieken. Zie hiervoor ook paragraaf 8.2.2 van het marktanalysebesluit vaste gespreksafgifte van 21 december 2005;
f. de reeds verleende toegang tot faciliteiten niet intrekt, tenzij voortgezette verlening van toegang redelijkerwijs niet van de aanbieder van vaste gespreksafgifte mag worden verlangd. De aanbieder van vaste gespreksafgifte dient een voornemen tot intrekking minimaal drie maanden voorafgaand aan de voorgenomen datum van intrekking aan het college over te leggen. De effectiviteit van de toegangsverplichting zou – met name uit oogpunt van het treffen van een snelle en adequate
toegangvoorziening – onder druk komen te staan, als de aanbieder van vaste gespreksafgifte eerst de verleende toegang zou intrekken, en vervolgens opnieuw met partijen in onderhandeling zou treden.
24. Op grond van artikel 6a.6, derde lid, van de Tw, kan het college aan de toegangsverplichting tevens nadere voorwaarden verbinden betreffende billijkheid, redelijkheid en opportuniteit. Toegang kan immers alleen economisch zinvol worden afgenomen als deze op een zo effectief en efficiënt mogelijke wijze aangeboden wordt. De toegangsverplichting zou niet meer dan een lege huls zijn als met betrekking tot genoemde criteria geen nadere voorwaarden zouden worden gesteld. In dat kader is het van belang dat de aanbieder van vaste gespreksafgifte ten aanzien van het verlenen van toegang (inclusief bijbehorende dan wel onlosmakelijk verbonden faciliteiten):
- informatie die een toegangverzoekende partij nodig heeft om een voldoende specifiek verzoek om toegang te kunnen doen, desgevraagd tijdig en volledig verstrekt;
- aan het verlenen van toegang geen onbillijke voorwaarden verbindt. In dit verband wordt verwezen naar het weergegeven mededingingsprobleem in paragraaf 8.2.3 van het marktanalysebesluit vaste gespreksafgifte van 21 december 2005;
- geen beperkingen oplegt zonder objectiveerbare redenen. Een in zichzelf redelijk verzoek kan alleen worden afgewezen op grond van objectieve criteria die betrekking hebben op de technische haalbaarheid of de noodzaak om de integriteit van het netwerk te handhaven. Het enkele feit dat een partij verzoekt om een vorm van toegang die de aanbieder van vaste gespreksafgifte zichzelf (nog) niet levert, vormt op zichzelf geen objectieve reden om een verzoek af te wijzen; het opleggen van beperkingen zonder objectiveerbare redenen zou al snel tot willekeur kunnen leiden en het opleggen van selectieve beperkingen om concurrenten uit de markt te weren. In dit
verband zal het college ter zake van de vaststelling of sprake is van objectiveerbare redenen met een aantal factoren rekening houden;8
- informatie die zij bij het verlenen van toegang verkrijgt slechts gebruikt om toegang te verlenen, en niet gebruikt voor andere doeleinden; de waarde van deze verplichting is hierin gelegen dat de aanbieder van vaste gespreksafgifte aldus niet in staat wordt gesteld om informatie te gebruiken
8
Het college zal bij de beoordeling van de redelijkheid van een toegangsverzoek onder andere rekening houden met de volgende aspecten:
- een toegangsverzoek mag de ontwikkeling van (innovatieve) diensten niet ontmoedigen;
- een toegangsverzoek mag de lange termijn ontwikkeling van infrastructuurconcurrentie niet ontmoedigen; - aantoonbare structurele capaciteitsschaarste kan een reden zijn om geen toegang te verlenen;
die zij heeft verkregen in het wholesaledomein ten behoeve van haar retailactiviteiten, zoals beschreven bij het mededingingsprobleem van oneigenlijk gebruik van informatie ten aanzien van concurrenten;
- toegangsdiensten niet strategisch ontwerpt, teneinde het mededingingsprobleem dat samenhangt met het realiseren van strategisch productontwerpen te adresseren; zie hiervoor ook paragraaf 8.2.5 van het marktanalysebesluit vaste gespreksafgifte van 21 december 2005.
25. In aanvulling op de bovenstaande algemene voorschriften ten aanzien van redelijkheid, billijkheid en opportuniteit legt het college de aanbieder van vaste gespreksafgifte op nummers van
eindgebruikers, op grond van artikel 6a.6, derde lid, van de Tw, meer specifiek op om in het kader van het verlenen van toegang ten behoeve van het kunnen afnemen van diensten en bijbehorende faciliteiten die behoren tot de markt voor gespreksopbouw, ten minste in een aantal aan toegang verwante aspecten te voorzien. Het hierin voorzien is van belang om de effectiviteit en efficiëntie van de toegangsverplichting te waarborgen. Het gaat hierbij in ieder geval om:
- het hanteren van technische standaarden ten aanzien van het netwerk en/of de toegangsdienst en bijbehorende faciliteiten;9
- het hanteren van procedures voor verkeers- en netwerkmanagement ter waarborging van het ordelijk verloop van verkeer in geval van storing of overflow. Deze waarborging kan bijdragen aan verbetering van de effectiviteit van de toegangsverplichting en vermindert het risico dat toegang niet tot stand wordt gebracht. Hierin zijn begrepen onder andere verkeersroutering om
dienstverlening te herstellen bij storing of overflow, het opzetten van overflowprocedures (ook wel overloopfaciliteit genoemd) bij blokkering en overbelaste verbindingen. De overflowprocedures zijn thans reeds onderdeel van het (op grond van de Tw verplicht gestelde) referentieaanbod van KPN;10
- het hanteren van flexibele procedures voor (prognosticeren), bestellen en leveren. Deze flexibiliteit is met name van belang met het oog op het kunnen inspelen van aanbieders van vaste
gespreksafgifte op veranderende omstandigheden in vraag en aanbod. In dit verband dienen aanbieders van vaste gespreksafgifte transparante testprocedures te hanteren;
- het garanderen van een minimum kwaliteit aan de hand van serviceniveaus voor bestelling, levering en exploitatie van diensten. Dit betekent in de praktijk naar het oordeel van het college het hanteren van expliciete kwaliteitsparameters inzake de te verstrekken diensten, een
resultaatsverplichting voor de minimum serviceniveaus en een hieraan gekoppeld boetebeding in geval van niet-nakoming van de gestelde kwaliteitsniveaus. Het garanderen van een minimum kwaliteit is van belang om zeker te stellen dat de afnemende partij erop kan vertrouwen dat de
9 Hierdoor heeft de partij die toegang afneemt zekerheid met betrekking tot de technische randvoorwaarden en normen van het netwerk en bijbehorende diensten. Aldus wordt de partij in staat gesteld helderheid te verkrijgen over de elementen waarop hij aanspraak kan maken.
10
toegangsdienst gepaard gaat met een bepaalde kwaliteit. Als dat niet het geval zou zijn – en er bijvoorbeeld sterke fluctuaties in de kwaliteit zouden optreden, zou de toegangsvorm minder betrouwbaar en daardoor minder effectief zijn;
- het hanteren van redelijke contractuele bepalingen. Deze verplichting volgt uit de eis dat de partij die toegang verleent dit onder redelijke condities doet. Hieronder vallen onder andere
betalingsvoorwaarden met inbegrip van facturerings- en betalingsprocedures, een transparante wijzigingsprocedure met in ieder geval bepalingen die betrekking hebben op de mogelijkheden tot wijziging van diensten, tarieven en voorwaarden die in een referentieaanbod zijn opgenomen, bepalingen inzake contractherzieningen, beëindiging van een overeenkomst en opschorting van diensten, een vorm van contractuele aansprakelijkheid indien aanbieders van vaste
gespreksafgifte tekortschieten in de nakoming van een of meer verplichtingen, een
geschilbeslechtingsprocedure met adequate reactietermijnen zonder inbreuk te maken op de rechten van aanbieders om gebruik te maken van de mogelijkheid om een geschil bij het college in te dienen.
26. Ten aanzien van de nadere invulling van de toegangsverplichting dienen aanbieders van vaste gespreksafgifte het RIA-oordeel van het college van 28 juli 2000 als uitgangspunt te nemen.11
Aanbieders van vaste gespreksafgifte dienen daarbij rekening te houden met de hierboven genoemde algemene voorschriften. Het college heeft in dit RIA-oordeel aangegeven en nader onderbouwd aan welke voorwaarden de geboden toegang die wordt beschreven in een referentieaanbod tenminste dient te voldoen om redelijk te zijn. Het college constateert dat het materiële beoordelingskader om de redelijkheid van geboden toegang te beoordelen, niet is veranderd. Uitgangspunt voor het college is immers dat de vraag of toegang als verplichting dient te worden opgelegd, los staat van de
beoordeling of deze toegang tegen redelijke voorwaarden geschiedt. Er is dan ook geen reden om ten aanzien van de verplichting tot het leveren van toegang en de daarbij geldende algemene
voorschriften thans andere of minder vergaande voorschriften op te nemen. Veranderende marktomstandigheden kunnen in de toekomst overigens aanleiding zijn om deze beoordeling op bepaalde punten te herzien. Daar moet dan wel een duidelijk aanwijsbare reden voor zijn.
3 Transparantieverplichting
3.1 Uitspraak CBb
27. Het CBb heeft in zijn uitspraak van 11 mei 2005 ten aanzien van de grief dat ook aan andere vaste aanbieders dan KPN een verplichting tot het doen van een referentieaanbod zou moeten worden opgelegd, het volgende overwogen:
“Naar het oordeel van het College stelt KPN zich terecht op het standpunt dat de in het bestreden besluit gegeven motivering voor het niet opleggen van dezelfde verplichting aan de andere vaste aanbieders onvoldoende deugdelijk is. Het gaat om een heterogene groep aanbieders, waaronder aanbieders met tienduizenden en soms honderdduizenden klanten die
in de huidige reguleringsperiode naar verwachting marktaandeel kunnen winnen.
Onder deze omstandigheden valt naar het oordeel van het College zonder nadere toelichting, die OPTA niet heeft gegeven, niet zonder meer in te zien dat de desbetreffende verplichting voor andere aanbieders dan KPN niet passend zou zijn (.).”
28. Het college overweegt, met inachtneming van de uitspraak van het CBb, het navolgende ten aanzien van de transparantieverplichting.
3.2 Inleiding
29. Het college kan op grond van artikel 6a.9, eerste lid, van de Tw de verplichting opleggen om door het college nader te bepalen informatie met betrekking tot door het college te bepalen vormen van toegang bekend te maken (hierna: algemene transparantieverplichting). Op grond van artikel 6a.9, tweede lid, van de Tw kan het college een aanbieder verplichten om een referentieaanbod bekend te maken. Daarbij kan het college op grond van artikel 6a.9, vijfde lid, van de Tw, aan beide
verplichtingen voorschriften verbinden met betrekking tot de mate van detaillering en de wijze van bekendmaking van het aanbod.
30. Beide verplichtingen betekenen dat een aanbieder van vaste gespreksafgifte verplicht wordt om op een bepaalde wijze bepaalde informatie bekend te maken over tarieven en andere voorwaarden die hij aan toegang ten behoeve van vaste gespreksafgifte bij eindgebruikers op zijn netwerk verbindt. Een referentieaanbod bevat in ieder geval een omschrijving van door het college te bepalen vormen van toegang en is opgesplitst naar de onderscheiden vormen van toegang en de daarbij gehanteerde tarieven en andere voorwaarden.
31. Terwijl transparantie als zodanig alleen betrekking heeft op het openbaar maken van bepaalde informatie, betreft een referentieaanbod het openbaar maken van gespecificeerde informatie over het toegangsaanbod van de gereguleerde partij. Een verplichting tot het publiceren van een
referentieaanbod ondersteunt de handhaving van non-discriminatie en toegangsverplichtingen.12 Gelet op de belasting die daar uit voortvloeit voor de gereguleerde partij wordt deze maatregel niet
standaard gekoppeld aan toegang en non-discriminatie. De geschiktheid en de noodzaak zullen van geval tot geval worden beoordeeld.
32. In paragraaf 8.2.1 van het marktanalysebesluit vaste gespreksafgifte van 21 december 2005 heeft het college vastgesteld dat aanbieders van vaste gespreksafgifte door hun AMM in staat zijn, en prikkels hebben om informatie die relevant is voor het afnemen van de dienst gespreksafgifte niet te verstrekken of om onvolledige of onjuiste informatie te verstrekken. Ook werd vastgesteld dat dit nadelige gevolgen kan hebben voor de concurrentie tussen aanbieders van vaste telefonie op de retailmarkten voor vaste en mobiele telefonie.
33. Gegeven de grote gevolgen die gebrekkige informatie over de toegang tot het netwerk van KPN ten behoeve van gespreksafgifte kan hebben voor de mededinging op de retailmarkt voor vaste telefonie, heeft het college in het marktanalysebesluit vaste gespreksafgifte van 21 december 2005
beargumenteerd dat het gerechtvaardigd is een verplichting op te leggen aan KPN tot het doen van een referentieaanbod. Het verkrijgen van interconnectie met KPN is voor andere partijen een conditio sine qua non om te kunnen toetreden tot de markt. Dit geldt voor de andere vaste aanbieders van gespreksafgifte dan KPN niet of in veel mindere mate. KPN is als voormalig monopolist de enige vaste aanbieder die door het weigeren van interconnectie, het hanteren van onredelijke voorwaarden of het traineren van onderhandelingen effectief toetreding kan frustreren. Dit vindt zijn oorzaak in het
gegeven dat een substantieel deel van het verkeer dat origineert op het netwerk van een andere vaste aanbieder van gespreksafgifte termineert op het netwerk van KPN.
34. Het CBb heeft in zijn uitspraak van 11 mei 2007 ten aanzien van de grief dat ook aan andere vaste aanbieders van gespreksafgifte dan KPN een verplichting tot het doen van een
referentieaanbod zou moeten worden opgelegd, geoordeeld dat het college onvoldoende heeft toegelicht waarom deze verplichting voor andere aanbieders dan KPN niet passend zou zijn. In zijn uitspraak van 11 mei 2007 droeg het CBb het college derhalve op om op grond van een nadere motivering een nieuw besluit te nemen ten aanzien van het al dan niet opleggen van de verplichting tot het doen van een referentieaanbod aan andere aanbieders dan KPN.13
3.3 Zienswijze ACT
35. De vraag die thans op grond van de uitspraak van het CBb voorligt is, in hoeverre het
gerechtvaardigd is ook andere aanbieders dan KPN een verplichting op te leggen tot het doen van een referentieaanbod. Het college heeft deze vraag opnieuw onderzocht, en heeft in dat kader betrokken partijen (KPN en ACT) om hun zienswijze gevraagd. Het ACT heeft van de mogelijkheid gebruik gemaakt en de volgende argumenten aangevoerd.14
36. Het ACT is van mening dat er geen aanleiding is om een referentieaanbod op te leggen omdat de in artikel 6a.9, eerste lid, van de Tw opgenomen informatievereisten reeds voldoende zijn om
potentiële anticompetitieve gedragingen met betrekking tot informatieverstrekking te adresseren. 37. Het is volgens het ACT niet duidelijk waarom de in de verplichting tot het opleggen van een referentieaanbod opgenomen eisen relevant zijn. Bij een groeiend marktaandeel is er voor de betrokken aanbieder volgens het ACT juist aanleiding om zoveel mogelijk directe interconnecties aan te gaan zodra dat door het verkeersvolume wordt gerechtvaardigd. Deze prikkel brengt reeds mee dat geen sprake is van een (potentieel) mededingingsrechtelijk probleem dat door middel van een verplicht referentieaanbod zou moeten worden opgelost.
38. Het ACT geeft aan dat andere vaste aanbieders in het verleden veel moeite hebben gedaan om directe interconnectie aan te gaan met mobiele aanbieders. In slechts enkele gevallen is dit gelukt. Meestal is er slechts sprake van eenzijdige interconnectie. Door het verplicht stellen van een referentieaanbod zal dit niet veranderen. In de praktijk worden bovendien eenvoudige interconnectie-overeenkomsten gesloten, voor zover niet gemakshalve wordt aangesloten bij het referentieaanbod van KPN. Verder is niet te verwachten dat er in de toekomst veel interconnectie-overeenkomsten zullen worden gesloten.
13 Zie LJN: BA 4880, randnummers 9.22.2 tot en met 9.22.5. 14
39. In het hiernavolgende zal het college ingaan op (de passendheid van) de
transparantieverplichting, en daarbij ingaan op de vraag of een algemene transparantieverplichting voldoende (passend) is voor andere aanbieders dan KPN, of dat het passend is hier een
verdergaande verplichting op te leggen tot het bekendmaken van een refererentieaanbod.
3.4 Geschiktheid van de transparantieverplichting
Geschiktheid van de algemene transparantieverplichting
40. De algemene transparantieverplichting van artikel 6a.9, eerste lid, van de Tw betekent voor de andere vaste aanbieder van gespreksafgifte dan KPN dat hij in geval van een verzoek om toegang ten behoeve van gespreksafgifte een aanbod dient te doen waarin de tarieven en overige voorwaarden zijn opgenomen die aan het aanbieden van vaste gespreksafgifte worden verbonden en waaruit kan worden opgemaakt wat nodig is voor het afnemen van gespreksafgifte en interconnectie ten behoeve van gespreksafgifte.
41. Voor de adressering van deze potentiële mededingingsproblemen acht het college
transparantieverplichtingen als bedoeld in artikel 6a.6, eerste lid en artikel 6a.9, tweede lid, van de Tw geschikt, omdat ze de aanbieder van vaste gespreksafgifte verplicht tot het verstrekken van informatie die een afnemer nodig heeft om het aanbod tot gespreksafgifte en interconnectie ten behoeve van gespreksafgifte te beoordelen. Alleen de aanbieder van vaste gespreksafgifte kan de daarvoor benodigde informatie verschaffen. De aanmerkelijke marktmacht van de vaste aanbieder bij het aanbieden van vaste gespreksafgifte maakt dat zonder de opgelegde informatieverplichting niet gewaarborgd is dat de afnemer van gespreksafgifte, die met de vaste aanbieder concurreren op de retailmarkt voor vaste telefonie of die telefonie aanbieden op de markt voor mobiele telefonie, tijdig over volledige informatie beschikt.
42. Het college acht de transparantieverplichting voorts geschikt omdat daarmee de door het college geïdentificeerde potentiële problemen die verband houden met het verkrijgen van toegang ten behoeve van gespreksafgifte kunnen worden geadresseerd. 15 Voorkomen wordt dat een vaste aanbieder van gespreksafgifte door zijn AMM-positie bij het afleveren van verkeer in staat is om voor concurrerende aanbieders van vaste telefonie, gespreksafgifte op zijn netwerk te bemoeilijken door informatie niet of niet tijdig te leveren of onvolledige c.q. onjuiste informatie te verstrekken.
43. Hoewel transparantieverplichtingen zelf niet tot een bepaalde vorm van toegang verplichten, kunnen zij voorkomen dat onduidelijkheden in het aanbod voor vaste gespreksafgifte de toegang tot een vast telefoonnetwerk ten behoeve van het afleveren van verkeer bemoeilijkt of de facto
onmogelijk maakt. Daarmee zijn transparantieverplichtingen dus ondersteunend aan de
toegangsverplichtingen voor aanbieders van vaste gespreksafgifte. Transparantie draagt bij aan het tot stand komen van effectieve mededinging op de retailmarkten voor telefonie doordat wordt voorkomen dat problemen rondom de informatieverstrekking een efficiënte afname van
gespreksafgifte en interconnectie ten behoeve van gespreksafgifte in de weg staan. Hierdoor zijn de afnemers van vaste gespreksafgifte beter in staat om een concurrerend aanbod te doen voor het bellen naar aansluitingen op het betreffende vaste netwerk, hetgeen bij het afnemen van vaste of mobiele telefonie leidt tot een grotere keuze voor eindgebruikers wat betreft keus, prijs en kwaliteit.
15
44. Het college merkt op dat hij noch in de consultatie van het initiële marktanalysebesluit vaste gespreksafgifte van 21 december 2005, noch in het kader van de beroepsprocedure bij het CBb en noch in het kader van de gelegenheid die aan ACT en KPN is geboden om hun zienswijze te geven over dit onderwerp concrete argumenten heeft ontvangen die de geschiktheid van de algemene transparantieverplichting in twijfel trekken.
Is een verplichting tot het doen van een referentieaanbod geschikt voor andere aanbieders dan KPN? 45. Het college kan ten aanzien van gespreksafgifte op grond van artikel 6a.9, tweede lid, van de Tw in verband met artikel 6a.2, eerste lid, van de Tw de verplichting opleggen om een referentieaanbod bekend te maken, waarin een omschrijving is opgenomen van de dienst vaste gespreksafgifte en de interconnectie ten behoeve van gespreksafgifte op vaste netwerken. Het opleggen van deze verplichting betekent dat de aanbieders van vaste gespreksafgifte in een referentieaanbod alle diensten dienen op te nemen, die zij aanbieden voor het afleveren van verkeer bij eindgebruikers op hun vaste netwerk.
46. Het college is van oordeel dat het opleggen van de verplichting tot het publiceren van een referentieaanbod aan andere aanbieders geschikt zou zijn om (de gevolgen van) de geïdentificeerde potentiële problemen rondom de informatievoorziening bij gespreksafgifte te adresseren. In de eerste plaats betekent een referentieaanbod dat een (potentiële) afnemer van gespreksafgifte vooraf beschikt over de informatie die nodig is om te bepalen of en hoe hij verkeer bij eindgebruikers van de betreffende aanbieder kan afleveren. In de tweede plaats is een referentieaanbod geschikt omdat een afnemer van gespreksafgifte door een referentieaanbod beter in staat is om te controleren of hij bij het afleveren van verkeer bij eindgebruikers benadeeld wordt ten opzichte van andere partijen, de betreffende aanbieder zelf, of van diens dochterondernemingen.
47. Hieronder beoordeelt het college in hoeverre het opleggen van een verplichting tot publicatie van een referentieaanbod voor andere aanbieders van vaste gespreksafgifte dan KPN ook noodzakelijk is.
3.5 De noodzakelijkheid van de (algemene) transparantieverplichting
48. Het college acht de algemene transparantieverplichting voor andere vaste aanbieders van gespreksafgifte dan KPN noodzakelijk. Deze verplichting is de lichtst denkbare maatregel die kan waarborgen dat een afnemer van gespreksafgifte de voor gespreksafgifte noodzakelijke informatie ontvangt. Ook voor gespreksafgifte door deze aanbieder geldt dat de toegangsverplichtingen die het college op grond van artikel 6a.6 van de Tw heeft opgelegd niet toereikend zijn omdat deze de geïdentificeerde problemen bij het verkrijgen van de benodigde informatie niet wegnemen. De toegangsverplichtingen zien immers in beperkte mate op de wijze waarop informatie ten behoeve van gespreksafgifte wordt verstrekt.
Is een verplichting tot het doen van een referentieaanbod noodzakelijk voor andere aanbieders dan KPN?
49. Het college heeft in het bovenstaande vastgesteld dat de verplichting tot het doen van een referentieaanbod voor andere aanbieders van vaste gespreksafgifte dan KPN als geschikt kan worden beschouwd. Het opleggen van de verplichting adresseert de geconstateerde potentiële
50. Ten aanzien van de noodzakelijkheid van de transparantieverplichting overweegt het college het volgende.
51. In de eerste plaats blijkt dat een lichtere remedie dan een referentieaanbod voorhanden is dan het opleggen van de verplichting tot het doen van een referentieaanbod, in de vorm van een algemene transparantieverplichting.
52. In de tweede plaats overweegt het college dat hij geen aanwijzingen heeft dat door het opleggen van een verplichting tot het doen van een referentieaanbod aan andere aanbieders van vaste gespreksafgifte dan KPN er meer interconnectie-overeenkomsten zullen worden gesloten dan het geval is indien enkel een algemene transparantieverplichting wordt opgelegd.
53. In de derde plaats is het college van oordeel dat de functie van het opleggen van een verplichting tot het publiceren van een referentieaanbod aan de incumbent (KPN) om problemen bij het aangaan van een directe interconnectie te voorkomen, van een geheel andere orde is dan de functie van het opleggen van een dergelijke verplichting aan andere aanbieders.
54. Gegeven het feit dat KPN in alle gevallen een prikkel heeft de transparantie ten aanzien van zijn aanbod te beperken, en andere aanbieders van vaste gespreksafgifte slechts in een gedeelte van de gevallen, acht het college het noodzakelijk aan KPN een zwaardere transparantieverplichting op te leggen dan aan andere vaste aanbieders van gespreksafgifte, te weten de verplichting tot het bekendmaken van een referentieaanbod.
55. Voor zover sprake is van mededingingsproblemen voortkomend uit intransparantie ten aanzien van het interconnectie-aanbod van andere aanbieders van vaste gespreksafgifte dan KPN, is een dergelijk mededingingsprobleem voldoende effectief te remediëren met het opleggen van een algemene transparantieverplichting. In die zin is de algemene transparantieverplichting geschikt, en kan een zwaardere verplichting – zoals de verplichting tot het doen van een referentieaanbod - niet als noodzakelijk beschouwd worden. Ten overvloede geldt dat de relatief beperkte effecten op de
mededinging als gevolg van intransparantie van het interconnectie-aanbod van andere aanbieders van vaste gespreksafgifte dan KPN niet in verhouding staan tot het relatief zware middel van de verplichting tot het doen van een referentieaanbod. In die zin kan het opleggen van de verplichting tot het doen van een referentieaanbod ook niet proportioneel worden geacht.
56. Het college merkt op dat hij noch in de consultatie van het initiële marktanalysebesluit vaste gespreksafgifte van 21 december 2005, noch in het kader van de beroepsprocedure bij het CBb en noch in het kader van de gelegenheid die aan ACT en KPN is geboden om hun zienswijze te geven over dit onderwerp concrete argumenten ontvangen heeft die aangeven dat de algemene
transparantieverplichting ontoereikend zou zijn om de hiermee geassocieerde
college aanleiding zijn geweest om te onderzoeken of het opleggen van een zwaardere verplichting – in casu de verplichting tot het doen van een referentieaanbod - gerechtvaardigd zou zijn. KPN had bijvoorbeeld concrete voorbeelden kunnen geven van aannemelijke problemen ten aanzien van het aangaan van directe interconnectie met andere aanbieders van vaste gespreksafgifte die zouden kunnen ontstaan doordat het college aan andere aanbieders wel een algemene
transparantieverplichting oplegt, maar geen verplichting tot het doen van een referentieaanbod. Van dergelijke problemen is niet gebleken.
57. Op grond van bovenstaande acht het college voor andere vaste aanbieders dan KPN een verdergaande verplichting, te weten de verplichting tot het doen van een referentieaanbod voor gespreksafgifte niet noodzakelijk om de beoogde toegang ten behoeve van gespreksafgifte te bevorderen.
3.6 Conclusie transparantieverplichting
58. Op grond van het bovenstaande acht het college het opleggen van een verplichting aan andere aanbieders van vaste gespreksafgifte tot publicatie van een referentieaanbod weliswaar geschikt, maar niet noodzakelijk. Ter adressering van de potentiële mededingingsproblemen acht het college het voldoende om aan andere aanbieders van vaste gespreksafgifte dan KPN een algemene transparantieverplichting op te leggen in de zin van artikel 6a.9, eerste lid, van de Tw.
59. Het college concludeert dat het opleggen van een algemene transparantieverplichting in de zin van artikel 6a.9, eerste lid, van de Tw aan andere aanbieders van vaste gespreksafgifte een geschikte en noodzakelijke maatregel is.
3.7 Invulling transparantieverplichting
60. In paragraaf 9.5. van het marktanalysebesluit vaste gespreksafgifte van 21 december 2005 heeft het college beschreven dat bij vaste gespreksafgifte op de vaste netwerken van aanbieders van gespreksafgifte de algemene transparantieverplichting van artikel 6a.9, eerste lid, van de Tw, geschikt en noodzakelijk is om de geïdentificeerde problemen rondom de informatievoorziening te adresseren. Hierna vult het college de transparantieverplichting nader in.
61. De transparantieverplichting van artikel 6a.9, eerste lid, van de Tw betekent dat aanbieders van gespreksafgifte verplicht zijn om door het college nader te bepalen informatie bekend te maken over alle diensten die hij levert in het kader van de aan hem opgelegde toegangsverplichting op de markten voor gespreksafgifte (inclusief bijbehorende faciliteiten). Voor de verplichtingen verwijst het college naar paragraaf 9.5 van het marktanalysebesluit vaste gespreksafgifte van 21 december 2005. Daartoe dient een aanbod tot het leveren van de dienst gespreksafgifte en interconnectie ten behoeve van gespreksafgifte, dat op verzoek van een andere aanbieder wordt gedaan, in elk geval de volgende informatie dient te bevatten:
- de technische kenmerken en andere eigenschappen van het vaste telefoonnetwerk, voor zover de afnemer deze informatie voor gespreksafgifte en de interconnectie ten behoeve van vaste
gespreksafgifte nodig heeft;
- een overzicht van alle locaties van de toegangspunten van het vaste telefoonnetwerk waarop interconnectie kan worden afgenomen;
- de voorwaarden van betaling en facturering.
4 Verplichting
tot
non-discriminatie
4.1 Uitspraak CBb
62. Het CBb heeft in zijn uitspraak van 11 mei 2007 ten aanzien van de non-discriminatieverplichting het navolgende overwogen:
“Naar het oordeel van het CBb stelt KPN zich terecht op het standpunt dat deze motivering voor het niet opleggen van een sectorspecifiek discriminatieverbod aan de andere vaste aanbieders onvoldoende deugdelijk is. Het gaat om een heterogene groep aanbieders, waaronder aanbieders met tienduizenden en soms honderdduizenden klanten die in de huidige reguleringsperiode naar verwachting marktaandeel kunnen winnen.
Onder deze omstandigheden valt naar het oordeel van het College zonder nadere toelichting, die OPTA niet heeft gegeven, niet zonder meer in te zien dat discriminatie door andere vaste aanbieders dan KPN geen marktverstorende werking zou kunnen hebben.
Door de positie van andere vaste aanbieders dan KPN uitsluitend geïsoleerd te beschouwen, gaat OPTA voorts voorbij aan de mogelijkheid dat een groep andere vaste aanbieders onderling gunstigere afspraken maakt dan met KPN. Zo heeft KPN gesteld dat de kabelmaatschappijen hebben afgesproken elkaars telefoongesprekken op basis van VoB gratis af te wikkelen, hetgeen door de andere partijen niet is weersproken. Deze afspraak heeft betrekking op een aanzienlijke hoeveelheid telefoonverkeer en kan niet zonder meer worden beschouwd als een gedraging die geen relevante gevolgen kan hebben voor de concurrentieverhoudingen”.
63. Het college overweegt, met inachtneming van de uitspraak van het CBb, het navolgende ten aanzien van de non-discriminatieverplichting.
4.2 Inleiding
64. Het college kan op grond van artikel 6a.8 van de Tw bij het aanbieden van vaste gespreksafgifte een non-discriminatieverplichting opleggen. Dit artikel luidt:
“Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door het college te bepalen vormen van toegang de verplichting opleggen om deze toegang onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen. Deze verplichting houdt tevens in dat de onderneming [bij het verlenen van toegang] gelijke voorwaarden toepast als die welke onder gelijke
partnerondernemingen.”
65. Het opleggen van de verplichting tot non-discriminatie houdt in dat een aanbieder van vaste gespreksafgifte een bepaalde afnemer gespreksafgifte moet aanbieden onder gelijke voorwaarden als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor hemzelf, voor aan hem gelieerde of voor andere ondernemingen.
66. Gegeven de grote afhankelijkheid van vaste en mobiele aanbieders ten opzichte van KPN, heeft het college in het marktanalysebesluit vaste gespreksafgifte van 21 december 2005 beargumenteerd dat een discriminatoir aanbod van KPN significante negatieve gevolgen kan hebben voor andere (vaste en mobiele) aanbieders, en dat op grond daarvan een non-discriminatieverplichting
gerechtvaardigd is. Het college heeft deze verplichting in hetzelfde besluit echter niet opgelegd aan andere aanbieders van vaste gespreksafgifte, op grond van het argument dat de relatief beperkte gevolgen van eventuele discriminerende gedragingen door andere aanbieders dan KPN onvoldoende zouden zijn om een non-discriminatieverplichting te rechtvaardigen.
67. Het CBb achtte de argumentatie van het college voor het niet opleggen van de
non-discriminatieverplichting aan andere aanbieders van vaste gespreksafgifte dan KPN ontoereikend. In zijn uitspraak van 11 mei 2007 droeg het CBb het college derhalve op om op grond van een nadere motivering een nieuw besluit te nemen ten aanzien van het al dan niet opleggen van de verplichting tot non-discriminatie aan andere aanbieders van vaste gespreksafgifte dan KPN.16
68. De vraag die op grond van de uitspraak van het CBb voorligt is in hoeverre het gerechtvaardigd is ook andere aanbieders van vaste gespreksafgifte dan KPN een non-discriminatieverplichting op te leggen. Het college heeft deze vraag opnieuw onderzocht, en heeft in dat kader betrokken partijen (ACT en KPN) om hun zienswijze gevraagd.
4.3 Zienswijzen KPN en ACT
69. Naar aanleiding van de uitspraak van het CBb heeft het college aan marktpartijen gevraagd om hun zienswijze te geven, teneinde een juiste afweging te kunnen maken voor het concretiseren van een sectorspecifiek discriminatieverbod. Zowel het ACT als KPN hebben hier gehoor aan gegeven.17 Hieronder vat het college deze zienswijzen samen.
Zienswijze ACT
70. Naar het oordeel van het ACT is het mogelijk dat een aantal aanbieders afspraken maakt die inhouden dat over en weer andere tarieven voor gespreksafgifte worden gehanteerd dan deze partijen op basis van het beginsel van vertraagde reciprociteit richting KPN dienen te hanteren. Het ACT acht het in dergelijke gevallen niet uitgesloten dat zich in de toekomst mededingingsrechtelijk
ongeoorloofde gedragingen voordoen tussen andere aanbieders dan KPN. Derhalve is volgens het ACT sprake van potentiële mededingingsrechtelijke gedragingen die mogelijk het opleggen van een discriminatieverbod rechtvaardigen.
16 LJN: BA 4880.
17
71. Het ACT maakt daarbij de kanttekening dat indien het college zou overgaan tot het opleggen van een discriminatieverbod aan alternatieve vaste aanbieders, hij zich volgens het ACT in het kader van de handhaving terughoudend zou moeten opstellen, in die zin dat OPTA uitsluitend handhaving zou moeten overwegen naar aanleiding van een concrete klacht uit de markt.
Zienswijze KPN
72. KPN is van oordeel dat een sectorspecifiek discriminatieverbod noodzakelijk is nu het college zelf in het marktanalysebesluit heeft overwogen dat de andere vaste aanbieders de mogelijkheid en de prikkels hebben tot discriminatoir gebruik van informatie, kwaliteitsdiscriminatie en prijsdiscriminatie. Het bestaan van de mogelijkheid en prikkel tot discriminatoir gedrag is volgens KPN voldoende om de non-discriminatieverplichting op te leggen. Niet vereist is dat dergelijke gedragingen zich
daadwerkelijk hebben voorgedaan, aldus KPN18.
73. KPN stelt verder dat discriminatie zich daadwerkelijk heeft gemanifesteerd na de uitspraak van het CBb. Nadat het CBb de aan Versatel opgelegde tariefverplichting had vernietigd, heeft Versatel haar tarieven namelijk ten opzichte van sommige, maar niet alle afnemers verhoogd. Er is thans sprake van prijsdiscriminatie zonder dat daarvoor een rechtvaardiging bestaat. Indien een sectorspecifiek
discriminatieverbod had gegolden, had Versatel volgens KPN niet tot een dergelijke vorm van prijsdiscriminatie kunnen overgaan.
74. Dit probleem zou, naar de mening van KPN, ook verholpen kunnen worden door een
tariefverplichting, maar niet door de tariefverplichting die thans is opgelegd, te weten een tariefplafond. Door deze verplichting is het andere vaste aanbieders mogelijk om aan de ene afnemer van
gespreksafgifte andere tarieven te rekenen dan aan de andere. Naar de mening van KPN is de non-discriminatieplicht essentieel om andere vormen van discriminatie tegen te gaan, zoals
kwaliteitsdiscriminatie en discriminatoir gebruik van informatie. Daarnaast verstevigt dit andere opgelegde verplichtingen, zoals de toegangsverplichting. Ten aanzien van de kleinere aanbieders acht KPN een non-discriminatieplicht eveneens proportioneel aangezien dit voor hen nauwelijks belastend is.
75. Het college heeft de zienswijzen van ACT en KPN betrokken bij de afweging ten aanzien van de geschiktheid en noodzakelijkheid van de non-discriminatieverplichting.
4.4 Geschiktheid van de non-discriminatieverplichting
76. De verplichting tot non-discriminatie betekent dat een aanbieder van vaste gespreksafgifte jegens een bepaalde afnemer geen ongunstiger voorwaarden kan hanteren dan jegens een andere afnemer. Het college acht deze verplichting geschikt omdat daarmee wordt voorkomen dat een aanbieder bij vaste gespreksafgifte of bij interconnectie ten behoeve van vaste gespreksafgifte discriminerende voorwaarden hanteert die kunnen leiden tot een verstoring van de concurrentiepositie van een andere aanbieder op de retailmarkt.
77. De verplichting tot non-discriminatie is met name geschikt om (in combinatie met de verplichting tot transparantie) het gebrek aan effectieve concurrentie als gevolg van de geïdentificeerde problemen
18
van discriminatoir gebruik of achterhouding van informatie, kwaliteitsdiscriminatie en prijsdiscriminatie te adresseren.19
78. Zo zal het voor een aanbieder van vaste gespreksafgifte niet mogelijk zijn om informatie van wholesale-afnemers aan te wenden voor zijn retailactiviteiten of om kwaliteitsdiscriminatie en prijsdiscriminatie in de praktijk te brengen doordat de aanbieder verplicht wordt haar eigen retailbedrijven – in gelijke gevallen – op gelijke wijze te behandelen, als externe afnemers.
79. Doordat het voor andere aanbieders mogelijk wordt om onder gelijke voorwaarden gespreksafgifte af te kunnen nemen, wordt effectieve mededinging op de retailmarkten voor vaste telefonie bevorderd. Door bij te dragen aan het tot stand komen van effectieve mededinging wordt bevorderd dat
eindgebruikers keuze hebben, dat concurrerende prijzen tot stand komen en dat diensten voldoen aan het kwaliteitsniveau dat door de eindgebruiker wordt gevraagd.
80. Uit de analyse van het college blijkt dat alle aanbieders van vaste gespreksafgifte de mogelijkheid en prikkel hebben discriminatie toe te passen, en dat dit negatieve gevolgen kan hebben voor de concurrentie.20 In april 2007 heeft het college bij alle aangewezen marktpartijen de gehanteerde FTA-tarieven opgevraagd21. Uit dit onderzoek is gebleken dat partijen ook daadwerkelijk gediscrimineerd hebben. Partijen hebben richting een aantal aanbieders verschillende tarieven gehanteerd. Deze tarieven zijn met name in rekening gebracht bij andere aanbieders dan KPN. Door dit selectief toe te passen zijn aanbieders van vaste gespreksafgifte in staat de concurrentie op andere markten negatief te beïnvloeden22. Het college acht een non-discriminatieverplichting in dergelijke gevallen een
geschikte maatregel.
81. Het college concludeert op grond van bovenstaande dat het opleggen van een
non-discriminatieverplichting aan andere vaste aanbieders van gespreksafgifte een geschikte remedie is.
4.5 Noodzakelijkheid van de non-discriminatieverplichting
82. De verplichting tot non-discriminatie is noodzakelijk om te voorkomen dat een aanbieder van vaste gespreksafgifte op basis van zijn aanmerkelijke marktmacht bij gespreksafgifte een afnemer van vaste gespreksafgifte die concurreert op de retailmarkt voor vaste telefonie benadeelt door het hanteren van slechtere voorwaarden voor gespreksafgifte. Dit heeft negatieve gevolgen voor de effectieve
mededinging op de retailmarkt voor vaste telefonie. Het voorkomen van deze negatieve gevolgen kan niet worden bereikt door een andere, lichtere maatregel. Toegangsmaatregelen of
transparantieverplichtingen verplichten immers niet om afnemers non-discriminatoir te behandelen. 83. Ook het opleggen van een tariefmaatregel neemt de (potentiële) mededingingsproblemen ten aanzien van discriminatie niet geheel weg. Het is weliswaar zo dat de mogelijkheid en prikkel tot het toepassen van prijsdiscriminatie primair voortvloeit uit de mogelijkheid van aanbieders van vaste
19
Voor een beschrijving van deze mededingingsbeperkende gedragingen wordt verwezen naar paragraaf 8.2 van het marktanalysebesluit vaste gespreksafgifte van 21 december 2005.
20 Zie paragraaf 8.3 van het marktanalysebesluit vaste gespreksafgifte van 21 december 2005. 21 OPTA/TN/2007/200779.
22
gespreksafgifte de tarieven op een buitensporig hoog niveau te handhaven, maar dit neemt niet weg dat aanbieders van vaste gespreksafgifte ook bij de aanwezigheid van tariefregulering in staat zijn en een prikkel hebben om door middel van discriminatie de mededinging te beperken. In de eerste plaats doordat de opgelegde regulering een plafond oplegt op de tarieven, en partijen daaronder dus nog kunnen variëren. In de tweede plaats doordat aanbieders ook op grond van niet-prijsgerelateerde gedragingen kunnen discrimineren, door het discriminatoir gebruik of achterhouden van informatie en door kwaliteitsdiscriminatie. In paragraaf 8.2 van het marktanalysebesluit vaste gespreksafgifte van 21 december 2005 heeft het college deze (potentiële) mededingingsproblemen geadresseerd.
84. Het is op voorhand voor het college niet mogelijk in te schatten welke partij wel, en welke partij niet daadwerkelijk over zal gaan tot discriminatie. Dit is echter ook niet de inschatting die het college verplicht is te maken bij het opleggen van de non-discriminatieverplichting. Waar het om gaat is dat alle aanbieders in staat zijn discriminatie toe te passen, en dat zij een prikkel hebben dit te doen en dat de uitwerking van deze gedraging anticompetitieve effecten kan hebben. Deze effecten nemen toe naarmate de betreffende aanbieder een grotere omvang bereikt. Zoals het CBb overweegt in zijn uitspraak van 11 mei 2007, groeit het marktaandeel van andere aanbieders dan KPN en nemen de gevolgen van eventuele discriminatie op de concurrentieverhoudingen door deze aanbieders navenant toe.
85. Het toepassen van een gedifferentieerde benadering bij het opleggen van de
non-discriminatieverplichting, is naar het oordeel van het college niet gewenst. In de eerste plaats is het voor het college niet mogelijk te beoordelen wanneer de gevolgen van eventuele discriminerende gedragingen door aanbieders van vaste gespreksafgifte groot genoeg zijn om in te grijpen. In de tweede plaats sluit ook het instellen van een ‘drempel’ niet uit dat de gereguleerde partij niet binnen de reguleringstermijn alsnog deze drempel overschrijdt.
86. Op grond van bovenstaande acht het college het opleggen van een verplichting tot non-discriminatie een noodzakelijke verplichting voor aanbieders van vaste gespreksafgifte.
4.6 Conclusie non-discriminatieverplichting
87. Het college acht het opleggen van een non-discriminatieverplichting als bedoeld in artikel 6a.8 van de Tw aan vaste aanbieders van gespreksafgifte als dominante aanbieders van vaste gespreksafgifte geschikt en noodzakelijk om de gevolgen van de geïdentificeerde problemen van discriminatoir gebruik of achterhouding van informatie, kwaliteitsdiscriminatie en prijsdiscriminatie voor de mededinging op de retailmarkt voor telefonie te adresseren.
4.7 Invulling non-discriminatie
5 Invulling
tariefregulering
89. Eerder in dit besluit heeft het college gemotiveerd dat het opleggen van tariefregulering voor gespreksafgifte door andere aanbieders van vaste gespreksafgifte proportioneel moet worden geacht. In deze paragraaf beschrijft het college hoe hij deze tariefregulering invult.
90. In zijn Beleidsregels inzake de redelijkheid van vaste terminating tarieven23 heeft het college bepaald dat niet-aangewezen aanbieders vanwege hun relatieve positie ten opzichte van KPN een gespreksafgifte tarief mogen rekenen dat niet hoger is dan het tarief dat drie jaar tevoren voor KPN gegolden heeft (‘vertraagde reciprociteit’). Wat betreft deze relatieve positie heeft het college geconstateerd dat KPN een voorsprong heeft op andere vaste aanbieders vanwege onder andere voordelen ten aanzien van de wholesaledienstverlening, waaronder het gegeven dat KPN meer gelegenheid heeft gehad initiële netwerkinvesteringen terug te verdienen, een hogere
bezettingsgraad en grotere schaalvoordelen heeft. Deze voordelen zijn voor een zeer belangrijk deel terug te voeren op de omstandigheid dat KPN de markt veel eerder heeft kunnen betreden dan de overige vaste aanbieders. Daarbij heeft KPN decennialang als monopolist een zeer sterke positie kunnen opbouwen.
91. Het college stelt vast dat de eerder geconstateerde voorsprong van KPN nog niet wezenlijk is veranderd. Om die reden acht het college het redelijk dat het principe van vertraagde reciprociteit zoals dat is verwoord in de Beleidsregels in stand blijft. Over de vraag welk tarief als uitgangspunt gehanteerd moet worden voor de systematiek van vertraagde reciprociteit, is een voorlopige
voorziening aangespannen bij het CBb. Hieronder geeft het college de inhoud en consequenties van deze uitspraak weer.
92. In de hiervoor genoemde voorlopige voorziening,24 die is aangespannen naar aanleiding van een last onder dwangsom opgelegd ter zake van de overtreding van dictumonderdeel xxiv van het marktanalysebesluit vaste gespreksafgifte van 21 december 2005, in samenhang gelezen met de randnummers 20 tot en met 22 van de Beleidsregels inzake de maximaal redelijke tarieven voor gespreksafgifte op de markten voor afgifte op geografische nummers, 084/087 en 088 nummers, heeft het CBb als volgt geoordeeld.
“Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan uit voorgaande citaten [citaten uit het WPC-besluit, marktanalysebesluit afgifte en de Beleidsregels25, toevoeging OPTA] geen andere conclusie worden getrokken dan dat het FTA-tarief van de andere vaste aanbieders dient te zijn gebaseerd op het kostengeoriënteerde tarief van een efficiënte aanbieder. KPN is zo’n aanbieder; dus wordt van het voor haar bepaalde kostengeoriënteerde tarief uitgegaan. Dit tarief wordt bepaald overeenkomstig het systeem, zoals nader uitgewerkt in het WPC-besluit. De aldus berekende tariefplafonds zijn opgenomen in Annex A van dat besluit, zoals in het dictum daarvan vermeld staat.
23
Beleidsregels inzake de redelijkheid van vaste terminating tarieven, OPTA/IBT/2003/201171, 18 april 2003; per 13 februari 2007 gewijzigd in Beleidsregels inzake de maximaal redelijke tarieven voor gespreksafgifte op de markten voor afgifte op geografische nummers, 084/087-nummers en 088-nummers, OPTA/TN/2007/200177.
24 AWB 07/783. 25
De voorzieningenrechter ziet noch in de Beleidsregels FTA (oud), noch in de overwegingen van het marktanalysebesluit enig door OPTA gemaakt voorbehoud, waaruit zou kunnen volgen dat bij de bepaling van de FTA-tarieven van de andere vaste aanbieders niet moet worden uitgegaan van het kostengeoriënteerde tarief van KPN, of dat de Beleidsregels FTA (oud) op dit punt kunnen worden gewijzigd.
Gelet hierop mochten en mogen de andere vaste aanbieders naar zijn voorlopig oordeel ervan uitgaan dat hun vertraagd reciproque FTA-tarief gebaseerd wordt op het voor KPN geldende kostengeoriënteerde tarief, als neergelegd in Annex A van het WPC-besluit. De vermelding in nummer 20 van de Beleidsregels FTA dat de voor de berekening van het tarief van andere vaste aanbieders relevante tariefplafonds voor KPN zijn neergelegd in Annex B van het WPC-besluit is derhalve onjuist…”.
93. Het college oordeelt dat, met in achtneming van de uitspraak van de voorzieningenrechter van het CBb, het door hem voor KPN als efficiënte aanbieder berekende, kostengeoriënteerde tarief als uitgangspunt gehanteerd dient te worden voor tariefregulering van andere aanbieders van vaste gespreksafgifte. Op grond hiervan is het college van oordeel dat andere aanbieders van vaste gespreksafgifte dan KPN een vertraagd reciproque tarief mogen rekenen dat niet hoger is dan het tarief dat, conform de Beleidsregels inzake de redelijkheid van vaste terminating tarieven, gebaseerd is op het door het college berekende, kostengeoriënteerde tarief zoals weergegeven in Annex A van het WPC-besluit26. Op grond van de CBb-uitspraak is deze invulling van tariefregulering niet alleen van toepassing op BT, maar op alle op grond van het marktanalysebesluit vaste gespreksafgifte van 21 december 2005 aangewezen aanbieders van vaste gespreksafgifte, anders dan KPN.27
94. Hoewel KPN in zijn bedenkingen tegen het ontwerpbesluit terecht aanvoert dat het college tot aan de uitspraak van de voorzieningenrechter van het CBb altijd is uitgegaan van Annex B van het WPC-besluit als basis voor het vertraagd reciproque tarief, biedt de uitspraak van de voorzieningenrechter van het CBb geen ruimte voor een andere uitleg dan dat als basis voor het tarief Annex A van het WPC-besluit moet worden genomen, op basis van de methodiek zoals deze wordt gehanteerd in de Beleidsregels inzake de redelijkheid van vaste terminating tarieven. Het college betrekt daarbij ook dat het hanteren van Annex A in plaats van Annex B niet tot economisch onaanvaardbare gevolgen leidt. Noch uit het onderzoek van het college, noch uit de bedenkingen van KPN blijkt namelijk dat de dienstverlening van KPN in gevaar komt door het hanteren van Annex A, binnen de relatief korte termijn waarin dit besluit van kracht zal zijn.28
95. Daarbij merkt het college op dat het herstellen van Annex B als grondslag voor het systeem van vertraagde reciprociteit tot een systeemwijziging zou leiden met verstrekkende gevolgen. Het college zou in dat geval namelijk niet alleen het bestaande marktanalysebesluit vaste gespreksafgifte en de Beleidsregels inzake de redelijkheid van vaste terminating tarieven moeten aanpassen, maar ook het
26 OPTA/TN/2006/201811 27 Zie tabel 1.
WPC-besluit. Dit zou leiden tot een rechtsonzekere situatie met zowel voor KPN als voor andere vaste aanbieders onzekere uitkomsten. Deze rechtsonzekerheid weegt naar mening van het college niet op tegen het belang van zekerheid gedurende het korte tijdsbestek waarop het onderhavige besluit betrekking heeft. Daarbij betrekt het college, als aangegeven, de afwezigheid van economisch onaanvaardbare gevolgen.
96. Op grond van bovenstaande concludeert het college dat hij in de huidige situatie geen andere mogelijkheid heeft dan het marktanalysebesluit zo uit te leggen dan dat als basis voor het tarief Annex A van het WPC-besluit moet worden genomen, op basis van de methodiek zoals deze wordt
gehanteerd in de Beleidsregels inzake de redelijkheid van vaste terminating tarieven. 97. Het college zal derhalve voor het bepalen van de maximaal te hanteren tarieven voor gespreksafgifte op de markten van gespreksafgifte op geografische nummers van andere
aangewezen aanbieders dan KPN uitgaan van de regionale gespreksafgiftetarieven van de afgelopen drie jaren, zoals die zijn opgenomen in Annex A van het WPC-besluit, op basis van de methodiek zoals deze wordt gehanteerd in de Beleidsregels inzake de redelijkheid van vaste terminating tarieven.
98. Tevens blijft de mogelijkheid om een ontmiddelde vorm van vertraagde reciprociteit toe te passen in stand.29 Daarnaast merkt het college op dat indien de vertraagde reciproque tarieven lager zouden uitvallen dan de tarieven van KPN, een reciproque tarief redelijk geacht wordt. Op de markten van gespreksafgifte op 088-nummers geldt voor de maximaal te hanteren tarieven op grond van drie jaar vertraagde reciprociteit van de op deze markten overeenkomstige “nationale”30 tarieven van KPN. 99. Ten aanzien van de beleidsregels voor OPTA van de minister acht het college de beleidsregel inzake kwaliteit en toegang relevant voor dit besluit. Deze beleidsregel komt er kort gezegd op neer dat de betrokken partij in beginsel zelf een keuze mag maken ten aanzien van de kwaliteit die met het netwerk wordt geboden. Bij het opleggen van tariefregulering dient het college vervolgens met dit kwaliteitsniveau rekening te houden.
100. Het college geeft op de volgende wijze invulling aan deze beleidsregel. Als uitgangspunt kiest het college een neutrale houding ten aanzien van kwaliteitsverschillen en geeft hij eerst expliciet toepassing aan de beleidsregel indien aannemelijk is dat kwaliteitsverschillen wezenlijk zijn, deze een materiële invloed hebben op de concurrentieposities van verschillende marktpartijen én “ontbundeling” van deze kwaliteitsverschillen op wholesaleniveau niet mogelijk is. Daarbij gaat het college ervan uit dat een belangrijke bewijslast hiervoor ligt bij de betrokken marktpartijen.
101. Het voorgaande betekent dat het college bij de regulering van gespreksafgiftetarieven van andere aanbieders niet zal uitgaan van verschillen in kwaliteitsniveau. Indien een aanbieder meent
29
Zie bijlage 2 van het besluit inzake het geschil tussen KPN en Priority, OPTA/IBT/2003/202192, van 1 juli 2003.
een beroep te kunnen doen op de beleidsregel inzake kwaliteit en toegang dat kan deze dit doen in bijvoorbeeld een openbare voorbereidingsprocedure dan wel in een beroepsprocedure.
102. Ten slotte kan het voorkomen dat voor nieuwe diensten, bijvoorbeeld 084/087 en 088 verkeer, geen tarief in 1997 aanwezig was. In dat geval dient het bijbehorende (huidige) tarief van KPN ontbonden te worden in een geografisch regionale afgifte component en een nationale regionale afgifte component. Voor iedere component op zich kan het vertraagde reciproque tarief worden bepaald en in dezelfde verhouding worden samengevoegd.31
Nieuwe beleidsregels
103. Op grond van het marktanalysebesluit vaste gespreksafgifte van 21 december 2005 heeft het college bij besluit van 13 februari 200732 de “Beleidsregels inzake de maximaal redelijke tarieven voor gespreksafgifte op de markten voor afgifte op geografische nummers, 084/087-nummers en 088-nummers” vastgesteld.
104. Ten opzichte van de ‘oude’ beleidsregels van 2003 heeft het college hierin de in randnummer 23 van die ‘oude’ Beleidsregels geformuleerde uitzonderingsgrond geschrapt (zoals die in de bijlage I bij die Beleidsregels onder de kopjes ‘Alinea 23’ en ‘Alinea 24’ is toegelicht). Wat betreft de
onderbouwing van deze uitzondering zij hier verwezen naar randnummer 254 van de Nota van bevindingen van 4 november 2005.33
105. Op basis van de in dit besluit onderbouwde conclusie ten aanzien van de toepassing van Annex A van het WPC-besluit, publiceert het college gelijktijdig met dit besluit aangepaste beleidsregels ten opzichte van die van 13 februari 2007. Ten opzichte van de beleidsregels van 13 februari 2007 heeft het college hierin de tarieven aangepast voor de andere aanbieders, zoals die volgen uit de
berekeningen vertraagde reciprociteit op basis van Annex A.34 Conclusie invulling tariefregulering
106. Het college verplicht andere aanbieders van vaste gespreksafgifte op grond van bovenstaande hun tarieven voor vaste gespreksafgifte te baseren op de Beleidsregels van het college van 29 april 2008 inzake vertraagde reciprociteit.35
31
Een voorbeeld voor afgifte op 088 nummers. Stel de nationale geografische, regionale geografische en ‘nationale’ 088 afgiftetarieven: t_n, t_r, en t_088. De vertraagd reciproque tarieven voor geografisch nationaal en regionaal kunnen berekend worden volgens de beleidsregels (met als uitgangspunt de respectievelijke tarieven die in 1997 golden) en zijn v_n en v_r. De regionale component (aandeel a) van het t_088 tarief bedraagt a = (t_088 - t_n) / (t_r - t_088). De nationale component bedraagt (1-a). Het maximale redelijke vertraagde 088 afgiftetarief bedraagt dat a*v_r + (1-a)*v_n. Indien gebruik wordt gemaakt van ontmiddelde vertraagde reciprociteit kan deze berekening op ieder component worden toegepast.
32
OPTA/TN/2007/200177. De rekenvoorbeelden, zoals die zijn opgenomen in randnummers 22, 27, 28, 36, 37, 41, 42 en 43 van deze beleidsregels, zullen worden aangepast op grond van het tarief uit Annex A van het WPC-besluit.
33 OPTA/TN/2005/203112
