Gelijke beloning voor transnationaal gedetacheerde uitzendkrachten

Gelijke beloning voor transnationaal gedetacheerde uitzendkrachten

Een onderzoek naar de invloed van de herziene Detacheringsrichtlijn op sociale dumping in de Nederlandse Uitzendsector.

Naam: Jody Claes

ANR: 716256

Opleiding: Rechtsgeleerdheid Instelling: Universiteit van Tilburg Examinatoren: Mr. dr. S.J. Rombouts

Prof. dr. M.S. Houwerzijl

Datum: 19 oktober 2020

2

Voorwoord

Voor u ligt mijn masterscriptie: ‘Gelijke beloning voor transnationaal gedetacheerde uitzendkrachten. Een onderzoek naar de invloed van de herziene Detacheringsrichtlijn op sociale dumping in de Nederlandse Uitzendsector’. Deze scriptie vormt het sluitstuk van de masteropleiding Rechtsgeleerdheid aan de universiteit van Tilburg. Toen ik de keuze voor een scriptieonderwerp moest maken, volgde ik naast de Master Rechtsgeleerdheid ook de Master Labour Law and Employment Relations. Mijn interesse in het (internationaal) arbeidsrecht was derhalve al groot en de keuze voor dit onderwerp was daarom ook geen moeilijke. De Detacheringsrichtlijn is een enorm omvangrijk en (om eerlijk te zijn) ook tamelijk ingewikkeld onderwerp, maar ik vond het daardoor juist een hele interessante en uitdagende opdracht. Het resultaat daarvan kunt u in dit stuk lezen.

De personen die mij, ieder op hun eigen manier, hebben geholpen tijdens dit scriptieproces wil ik via deze weg bedanken. Allereerst wil ik mijn scriptiebegeleider Bas Rombouts en tweede lezer Mijke Houwerzijl bedanken voor hun feedback en begeleiding. Het heeft me heel goed gedaan om te weten dat Bas altijd open stond voor vragen. Daarnaast zijn de stukken van Mijke Houwerzijl een grote bron van inspiratie geweest voor deze scriptie en zonder haar expertise was deze scriptie niet geweest wat hij nu is. Ik wil in het bijzonder mijn ouders bedanken, die het voor mij mogelijk hebben gemaakt om zo lang als ik nodig vond te kunnen studeren en voor hun vertrouwen daarbij in mij. Daarnaast wil ik mijn vriendinnen bedanken voor hun lieve, bemoedigende woorden en hun interesse tijdens het schrijven van mijn scriptie. Ook mijn vriend Rik verdient een woord van dank, aangezien hij altijd op mijn kennis vertrouwde en mij er tijdens heel mijn studieperiode aan heeft herinnerd om hier zelf ook op te vertrouwen.

Jody Claes

Tilburg, 19 oktober 2020

3

Inhoud

Lijst van afkortingen ... 5

1. Inleiding ... 6

1.1 Introductie en probleembeschrijving ... 6

1.2 Vraagstelling ... 9

1.3 Methodologie... 9

1.4 Leeswijzer ... 10

2. De (herziene) Detacheringsrichtlijn ... 11

2.1. Detacheringsrichtlijn 96/71/EG ... 11

2.1.1. Aanleiding voor de aanneming van detacheringsrichtlijn 96/71/EG ... 11

2.1.2. Doel en juridische context van de Detacheringsrichtlijn ... 11

2.1.3. Personele en territoriale werkingssfeer... 13

2.1.4. Materiële werkingssfeer van de Detacheringsrichtlijn ... 14

2.2. De herziene Detacheringsrichtlijn 2018/957/EU ... 18

2.2.1. Totstandkoming en doel van de herzieningsrichtlijn ... 19

2.2.2. De inhoud van de herzieningsrichtlijn ... 20

2.3. Tussenconclusie ... 26

3. De implementatie van de Detacheringsrichtlijn in de Nederlandse wet- en regelgeving ... 29

3.1. Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (WagwEU) ... 29

3.1.1. Toepassingsgebied ... 29

3.1.2. Arbeidsvoorwaarden... 30

3.2. Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) ... 32

3.2.1. Arbeidsvoorwaarden... 33

3.2.2. Verdergaande bescherming voor uitzendkrachten ... 34

3.3. Wet minimumloon en vakantiebijslag (Wml) ... 35

3.4. Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet AVV) ... 36

3.5. Tussenconclusie ... 37

4. Regels op cao-niveau omtrent detachering van uitzendkrachten ... 40

4

4.1. Werkingssfeer cao’s ... 40

4.2. CAO voor Uitzendkrachten 2019-2021 ... 42

4.3. Tussenconclusie ... 45

5. Conclusies ... 47

Bronnenlijst ... 52

5

Lijst van afkortingen

ABU Algemene Bond Uitzendondernemingen

Art. Artikel(en)

Avv Algemeen verbindend verklaard

BW Burgerlijk Wetboek

Cao Collectieve arbeidsovereenkomst

EG Europese Gemeenschap

EU Europese Unie

Hof Europese Hof van Justitie

PbEU Publicatieblad van de Europese Unie

Rome-I Verordening 593/2008/EG inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I-Verordening)

Stcrt. Staatscourant

SZW Sociale zaken en werkgelegenheid Uitzend-CAO CAO voor Uitzendkrachten 2019-2021

VWEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Waadi Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs Waga Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid WagwEU Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in

de Europese Unie

Wet AVV Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten

Wml Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag Zzp Zelfstandige zonder personeel

6

1. Inleiding

1.1 Introductie en probleembeschrijving

De vier fundamentele vrijheden van de Europese Unie, neergelegd in art. 26 lid 2 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU), zijn het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal. Ter bewerkstelliging van het vrije verkeer van diensten is de Europese Detacheringsrichtlijn ingevoerd (Richtlijn 96/71/EG), welke sinds eind 1999 geïmplementeerd is in de Nederlandse wet.¹

De Detacheringsrichtlijn van 1996 bleek echter een aantal gebreken te hebben. De belangrijkste tekortkomingen bleken te worden veroorzaakt door een gebrek aan controle, toezicht en samenwerking tussen de lidstaten. De handhaving van minimumvoorwaarden voor gedetacheerde werknemers werd daardoor onvoldoende geacht. De detacheringsregels werden systematisch misbruikt en creëerden op de arbeidsmarkten van de gaststaten concurrentie op het niveau van lonen en andere arbeidskosten.² In 2014 is daarom de Handhavingsrichtlijn aangenomen (Richtlijn 2014/67/EU). Deze richtlijn heeft als doel ervoor te zorgen dat gedetacheerde werknemers daadwerkelijk de minimale bescherming genieten die door de Detacheringsrichtlijn wordt geboden, en tegelijkertijd het vrij verrichten van diensten te vergemakkelijken. De Handhavingsrichtlijn bevat een pakket maatregelen en controlemechanismen ‘voor een betere en meer uniforme uitvoering, toepassing en handhaving van de Detacheringsrichtlijn in de praktijk, met inbegrip van maatregelen om elk misbruik en elke omzeiling van de toepasselijke regels te voorkomen en te bestraffen’.³ De goedkeuring van de Handhavingsrichtlijn zou dus moeten resulteren in een verbetering van de handhaafbaarheid van de rechten van gedetacheerde werknemers. Desalniettemin bleven een aantal problemen onveranderd bestaan.

Detachering wordt namelijk geassocieerd met sociale dumping en dat probleem werd niet verholpen, zelfs als lidstaten de Handhavingsrichtlijn optimaal zouden hebben omgezet en zouden toepassen. Sociale dumping is de term die wordt gebruikt voor het verschijnsel van oneerlijke concurrentie op arbeidskosten. Werknemers uit Oost-Europese lidstaten kunnen bijvoorbeeld tegen een lager loon in West-Europese landen werken, wat volgens verschillende

1 Wet van 2 december 1999, Stb. 1999, 554

2 Jaspers e.a. 2019, p. 92

3 Art. 1 Richtlijn 2014/67/EU

7 ministers uit voornamelijk laatstgenoemde lidstaten tot oneerlijke concurrentie op arbeidskosten leidt.⁴ Het gevaar dat het verschijnsel sociale dumping meebrengt, is dat dit kan leiden tot verdringing van lokale werknemers en een ‘race to the bottom’.⁵ Wanneer ondernemingen concurrentievoordeel willen behalen door het besparen op de arbeidskosten, kan dit er immers toe leiden dat lidstaten competitiever trachten te zijn door de arbeidsrechtelijke waarborgen af te bouwen.⁶ De angst bestaat hierdoor dat detachering ongewenst zorgt voor een mindere mate van bescherming en lagere arbeidsvoorwaarden voor werknemers.

Een bijdrage aan het veroorzaken van sociale dumping wordt geleverd door het incomplete proces van harmonisatie van de nationale systemen van de lidstaten.⁷ Arbeids- en socialezekerheidsrecht is immers niet geharmoniseerd en blijft dus grotendeels een aangelegenheid van de lidstaten. Hierdoor kunnen grote verschillen tussen lidstaten ontstaan op het gebied van bijvoorbeeld de hoogte van het loon en andere arbeidsvoorwaarden. Zo blijven gedetacheerde werknemers sociaal verzekerd in het zendland⁸ en vaak is ook de belastingafdracht daar. Door detachering blijft het dus mogelijk om arbeidskosten te besparen en dat is niet veranderd ondanks de aanneming van de Handhavingsrichtlijn.⁹ Daarnaast zijn de economische situatie en de arbeidsmarkt in de Europese Unie sinds de aanneming van de Detacheringsrichtlijn in 1996 aanzienlijk veranderd. In de tussentijd zijn er meerdere landen toegetreden tot de EU en zijn de loonverschillen binnen de Unie toegenomen.¹⁰ Bovendien verkeerde de flexibilisering van de arbeidsmarkt in nationaal verband in het begin van de jaren negentig nog in de startfase. In de loop der jaren werd de vraag naar buitenlandse uitzendkrachten in Nederland steeds sterker gestimuleerd door wettelijk toegestane regelingen zoals tijdelijke contracten, pay-rollconstructies, zzp-schap en uitzendwerk. De flexibele arbeidsmarkt en de transnationale arbeidsmobiliteit en arbeidsmigratie zijn dus meer recentelijk elkaars bondgenoten geworden.¹¹ Door deze omstandigheden is detachering een manier

4 Europa Nu

5 Bouwens 2019, p.2

6 Verschueren 2014, p.552

7 Jacobs 2020, p. 179.

8 Dit wordt bepaald door de Coördinatieverordening (Verordening 883/04). Deze Verordening regelt dat bij transnationale detacheringen van maximaal 24 maanden de werknemer in principe verzekerd blijft voor de sociale verzekeringen in de zendstaat. Er zullen dus ook geen premies voor sociale verzekeringen worden betaald in Nederland. Gelet op de eisen die een masterscriptie stelt aan de omvang van een onderzoek, zal deze Verordening niet inhoudelijk behandeld worden.

9 Houwerzijl 2014b, p.3

10 Kamerstukken II 2019/20, 35 358, nr. 3, p.3

11 Houwerzijl 2014a, p. 3

8 geworden om misbruik te maken van de verschillen tussen lidstaten. Detacherende ondernemingen moeten zich op grond van de Detacheringsrichtlijn van 1996 slechts houden aan de minimumlonen van de gastlidstaat, wat vaak leidt tot loonverschillen tussen gedetacheerde en lokale werknemers, vooral in lidstaten met relatief hoge lonen.¹² Daarom bleek er dus een herziening van de Detacheringsrichtlijn nodig te zijn.

Na vele politiek debatten is in de zomer van 2018 de Herzieningsrichtlijn (Richtlijn 2018/957/EU) aangenomen om oneerlijke praktijken aan te pakken en het beginsel van gelijke bezoldiging voor hetzelfde werk te introduceren.¹³ Naar aanleiding van de Herzieningsrichtlijn diende bepaalde Nederlandse wetgeving aangepast te worden. De richtlijn is sinds 30 juli 2020 in Nederland geïmplementeerd.¹⁴ Het doel van de Herzieningsrichtlijn is een nieuwe en betere balans te treffen tussen enerzijds het bevorderen van het vrij verrichten van diensten in de EU en het zorgen voor een gelijk speelveld voor ondernemingen, en anderzijds het beschermen van de rechten van gedetacheerde werknemers. Hierbij ligt de nadruk op het waarborgen van de bescherming van gedetacheerde werknemers tijdens hun detachering, door het vaststellen van aanvullende bepalingen inzake de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden van deze werknemers, met als uitgangspunt gelijke beloning voor hetzelfde werk op dezelfde plaats.¹⁵

Er zijn echter drie vormen van transnationale tewerkstelling van werknemers te onderscheiden¹⁶: (a) detachering in het kader van een opdracht tot (onder)aanneming van werk, (b) grensoverschrijdende detachering in concernverband, en (c) detachering naar een andere lidstaat als uitzendkracht. In de praktijk zijn detachering in het kader van een opdracht tot aanneming van werk (de a-vorm) en detachering van uitzendkrachten (de c-vorm) het meest van belang.¹⁷ De herziene Detacheringsrichtlijn biedt het meest vergaande ‘gelijk loon voor hetzelfde werk’ regime voor de uitzendbranche. Daarom wordt in deze scriptie de focus gelegd op de uitzendsector. De uitzendsector is bovendien zeer relevant bij het in de afgelopen twee decennia steeds flexibeler worden van de arbeidsmarkt. Het doel van deze scriptie is onderzoeken voor hoever het probleem van sociale dumping in de Nederlandse uitzendsector kan worden verholpen door de implementatie van de Herzieningsrichtlijn. Gezien de beperkte

12 Europese Commissie 2016, p.2

13 COM(2016)128, p.2

14 Wet van 1 juli 2020, Stb. 2020, 249 en Besluit van 9 juli 2020, Stb 2020, 250.

15 Kamerstukken II 2019/20, 35 358, nr. 3, p.1

16 Art. 1 lid 3 van de Detacheringsrichtlijn

17 Houwerzijl 2005, p.124

9 omvang van deze scriptie zal bovendien alleen worden toegespitst op de Herzieningsrichtlijn en zal de bestrijding van het probleem van sociale dumping door slechte naleving of ontduiking van het toepasselijke recht (waarop de Handhavingsrichtlijn ziet), niet worden behandeld. Deze afbakening leidt tot de in de volgende paragraaf weergeven onderzoeksvraag.

1.2 Vraagstelling

Door middel van dit onderzoek wordt de volgende onderzoeksvraag beantwoord: ‘In hoeverre kan oneerlijke concurrentie op arbeidskosten door buitenlandse detacheerders op de Nederlandse arbeidsmarkt, in het bijzonder in de uitzendsector, worden verholpen door de implementatie van de herziene Detacheringsrichtlijn in de Nederlandse wet- en regelgeving?’

Om de onderzoeksvraag te beantwoorden, zullen de volgende subvragen worden onderzocht:

- Welke waarborgen beoogt de herziene Detacheringsrichtlijn ten opzichte van de oude Detacheringsrichtlijn te bieden tegen oneerlijke concurrentie?

- Hoe is de (herziene) Detacheringsrichtlijn omgezet en uitgewerkt in Nederlandse wet- en regelgeving voor gedetacheerde werknemers?

- Hoe werkt het principe van ‘gelijk loon voor gelijk werk’ volgens de herziene en in Nederland geïmplementeerde Detacheringsrichtlijn uit op cao-niveau, in het bijzonder in de uitzendsector?

1.3 Methodologie

Ter beantwoording van de onderzoeksvraag is een uitgebreid literatuuronderzoek verricht.

Verschillende artikelen en beleidsstukken, welke zijn opgenomen in de literatuurlijst, zijn gebruikt voor dit onderzoek. Richtlijn 96/71/EG en Richtlijn 2018/957/EU zijn geanalyseerd ten behoeve van de eerste deelvraag. Bovendien zijn hierover verschillende boeken en artikelen geraadpleegd, waarvan ‘De Detacheringsrichtlijn. Over de achtergrond, inhoud en implementatie van richtlijn 96/71/EG’ (Houwerzijl 2005) als startpunt is genomen. Ook is gebruik gemaakt van verschillende artikelen over de (herziene) richtlijn, welke in diverse databases zoals Kluwer Navigator, Legal Intelligence en Sdu toegankelijk zijn. Verder is de implementatie van de Detacheringsrichtlijn in de Nederlandse wet- en regelgeving uiteengezet ten behoeve van de tweede deelvraag. Hiervoor is gebruik gemaakt van verschillende beleidsstukken en de wetgeving die op gedetacheerde werknemers in Nederland van toepassing is. Deze documenten zijn allemaal door middel van een inhoudsanalyse onderzocht. Voor de

10 derde deelvraag zijn relevante cao-bepalingen geanalyseerd. Ten behoeve van de betrouwbaarheid van het onderzoek wordt, voor zover mogelijk, gebruik gemaakt van wetenschappelijke bronnen. De wets- en verdragsbepalingen die ten behoeve van dit onderzoek worden gebruikt, zijn openbaar raadpleegbaar en dus controleerbaar, via wetten.overheid.nl en via eur-lex.europa.eu.

1.4 Leeswijzer

In dit eerste hoofdstuk is het onderwerp van deze scriptie ingeleid en zijn de onderzoeksvraag, deelvragen en methoden benoemd. Het tweede hoofdstuk bevat een uiteenzetting van de waarborgen en rechten die de oorspronkelijke Detacheringsrichtlijn en de herziene Detacheringsrichtlijn bieden voor gedetacheerde werknemers. De implementatie van de (herziene) Detacheringsrichtlijn in de Nederlandse wet komt aan bod in het derde hoofdstuk. In het vierde hoofdstuk vindt een uiteenzetting van de regels op cao-niveau in de uitzendsector plaats. Ieder inhoudelijk hoofdstuk zal afsluiten met een tussenconclusie, waarin een deelvraag wordt beantwoord. Dit onderzoek sluit af met hoofdstuk 5, welk hoofdstuk alle conclusies bevat en de onderzoeksvraag beantwoordt.

11

2. De (herziene) Detacheringsrichtlijn

In dit hoofdstuk komt Detacheringsrichtlijn 96/71/EG aan de orde. Hierbij wordt allereerst ingegaan op de totstandkoming van de Detacheringsrichtlijn, vervolgens wordt het doel en de juridische context van de richtlijn besproken en daarna wordt de richtlijn inhoudelijk besproken.

Tevens komen het doel en de totstandkoming van de herziene richtlijn aan bod en wordt de Herzieningsrichtlijn inhoudelijk uiteengezet. Dit hoofdstuk staat daarmee in het teken van de beantwoording van de eerste deelvraag: ‘’Welke waarborgen beoogt de herziene Detacheringsrichtlijn ten opzichte van de oude Detacheringsrichtlijn te bieden tegen oneerlijke concurrentie?’’ Het hoofdstuk sluit af met een tussenconclusie waarin deze deelvraag wordt beantwoord.

2.1. Detacheringsrichtlijn 96/71/EG

2.1.1. Aanleiding voor de aanneming van detacheringsrichtlijn 96/71/EG

Door steeds verdergaande Europeanisering werd het vanaf eind jaren 80 van de vorige eeuw steeds populairder om werknemers te detacheren. Dit gebeurde met name in de bouwsector.

Dat bouwvakkers hierbij veelal vanuit zogenaamde ‘lage lonen lidstaten’ naar ‘hoge lonen lidstaten’ werden gedetacheerd, zorgde voor bezorgdheid over sociale dumping.¹⁸ In 1991 werd dan ook een officieel voorstel ingediend voor een richtlijn over de terbeschikkingstelling van werknemers, die in het Europees Parlement en de Raad tot heftige debatten leidde. Pas na een onderhandelingsproces van zes jaar, werd de richtlijn betreffende gedetacheerde werknemers uiteindelijk aangenomen. De debatten waren met name gericht op de mate waarin de lidstaten de verplichte loonbepalingen en andere arbeidsvoorwaarden moeten toepassen op werknemers die op hun grondgebied zijn gedetacheerd.¹⁹ De landen die destijds de laagste arbeidskosten hadden en vooral zendland waren, zoals Portugal en het Verenigd Koninkrijk, stonden lijnrecht tegenover ontvangende landen, waarvan Duitsland de grootste was.²⁰

2.1.2. Doel en juridische context van de Detacheringsrichtlijn

De Detacheringsrichtlijn geeft regels voor het vrij verrichten van diensten op de Europese interne markt met behulp van transnationaal gedetacheerde werknemers. Aan de ene kant is het doel hiervan het waarborgen van eerlijke mededinging (oftewel het tegengaan van sociale

18 Jaspers e.a. 2019, p.77

19 Jaspers e.a. 2019, p. 80-81

20 Houwerzijl 2014a, p.2

12 dumping) en het vastleggen van een minimumniveau aan sociale bescherming van de gedetacheerde werknemers. Aan de andere kant is het doel ook de bevordering van het vrij verkeer van diensten.²¹ Om deze doelstellingen te bereiken, wordt aangegeven welke nationale dwingende regels van het arbeidsrecht in het gastland voor gedetacheerde werknemers moeten worden gegarandeerd. Tijdens de detachering in de ontvangende lidstaat onderhouden gedetacheerde werknemers namelijk de arbeidsrelatie met hun, in een andere lidstaat gevestigde, eigen werkgever. De gedetacheerde werknemer krijgt dus, anders dan wanneer door hem gebruik zou worden gemaakt van het vrij verkeer van werknemers, geen toegang tot de arbeidsmarkt van het gastland.²² Op de arbeidsovereenkomsten van ter beschikking gestelde werknemers is daarom in de regel de wetgeving van hun vaste werkland van toepassing en niet die van het gastland. Dit is bepaald in de Rome-I-Verordening, welke Verordening het toepasselijke recht op verbintenissen uit overeenkomst regelt.²³ Om de juridische context van grensoverschrijdende detachering te bepalen, zullen de regels van het toepasselijk recht die uit Rome-I voortvloeien in deze subparagraaf beknopt worden besproken. De Rome-I-Verordening stelt de vrijheid van rechtskeuze voorop (art. 3 Rome-I). De rechtskeuze kan stilzwijgend geschieden, maar moet wel voldoende duidelijk blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. In principe mogen werkgever en werknemer dus zelf bepalen welk recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is, maar die keuzevrijheid wordt beperkt door art. 8 lid 1 van Rome-I. Dit artikel bepaalt namelijk dat de rechtskeuze er niet toe kan leiden dat de werknemer de bescherming verliest van dwingende bepalingen van het recht dat zonder rechtskeuze van toepassing zou zijn. Bij gebreke van een rechtskeuze wordt overeenkomstig art. 8 leden 2, 3 en 4 Rome-I bepaald welk recht van toepassing is. Als hoofdregel geldt dat het toepasselijke recht wordt bepaald door de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht (art. 8 lid 2 Rome-I).²⁴ Deze hoofdregel is ook van toepassing wanneer de werknemer tijdelijk in een ander land tewerk is gesteld, zoals in situaties van detachering. Een tijdelijke verandering van het werkland wijzigt, zoals eerder in deze paragraaf gesteld, dus niet zomaar het toepasselijke recht.²⁵ Op grond van art. 9 Rome-I geldt een

21 Houwerzijl 2014a, p. 1-2

22 Houwerzijl 2013, p. 2

23 Verordening (EG) nr. 593/2008

24 De Rome-I-Verordening benoemd vervolgens regels die gelden wanneer de hoofdregel van lid 2 niet opgaat. De arbeidsovereenkomst wordt dan beheerst door het recht van het land van de vestiging van de werkgever (art. 8 lid 3 Rome-I). Als uitzondering op deze regels is in art. 8 lid 4 Rome-I bepaald dat de aanknopingspunten met een ander rechtssysteem zo sterk kunnen zijn dat dit andere rechtsstelsel als het toepasselijke recht geldt. Voor deze scriptie is slechts de hoofdregel van lid 2 relevant en zal dus niet verder worden ingegaan op de hiergenoemde uitzonderingen.

25 Kullmann 2018, p.35

13 algemene beperking op de vrijheid van rechtskeuze voor arbeidsovereenkomsten. Op grond van dit artikel kunnen bepalingen van bijzonder dwingend recht worden toepast ongeacht het door art. 3 en art. 8 Rome-I aangewezen rechtsstelsel.²⁶ Aan deze ‘voorrangsregels’ geeft de Detacheringsrichtlijn met het opleggen van de harde kern invulling. Dat wil dus zeggen dat de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden die op grond van de Detacheringsrichtlijn van toepassing zijn, gelden, voor zover deze gunstiger zijn voor de werknemer.²⁷ De Detacheringsrichtlijn bepaalt namelijk dat op werknemers, die in het kader van het vrij verkeer van diensten in een andere lidstaat werken, ook arbeidsvoorwaarden van het ontvangstland van toepassing zijn, mits dwingendrechtelijk van aard en gunstiger qua beschermingsniveau. In deze scriptie staat de detachering van ‘lage lonen lidstaten’ naar lidstaten met hogere lonen centraal, waardoor aangenomen wordt dat het beschermingsniveau van het gastland hoger is dan van het gewoonlijk werkland.

Kortom, behoudens de gevallen dat een rechtskeuze is gemaakt door partijen, is op de arbeidsovereenkomst het recht van toepassing van het land waar gewoonlijk de arbeid wordt verricht (de zendstaat, of het gewoonlijke werkland). Daarnaast gelden volgens de Detacheringsrichtlijn ook een aantal arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden (indien gunstiger voor de werknemer) ingevolge het recht van de lidstaat waar de arbeid tijdelijk wordt verricht (de gaststaat, of het tijdelijke werkland). Deze juridische context van de Detacheringsrichtlijn onthult een belangrijk aspect van de rechtspositie van de gedetacheerde werknemer: de arbeidsovereenkomst van een gedetacheerde werknemer wordt doorgaans beïnvloed door meer dan één rechtsstelsel, aangezien de arbeidsovereenkomst wordt gesloten in één lidstaat, de lidstaat waar de werknemer gewoonlijk werkt, en de arbeid tijdens de transnationale dienstverlening plaatsvindt in een andere lidstaat.²⁸

2.1.3. Personele en territoriale werkingssfeer

Nu de aanleiding, het doel en de juridische context van de Detacheringsrichtlijn in voorgaande paragrafen is besproken, zal in deze en komende paragraaf worden ingegaan op de inhoud van de richtlijn. De artikelen 1 en 2 van de Detacheringsrichtlijn stellen de personele en territoriale werkingssfeer van de Detacheringsrichtlijn vast. In deze artikelen wordt bepaald tot welke kring van (rechts)personen de richtlijn zich richt en over welk grondgebied de richtlijn zich uitstrekt.

26 Van der Grinten 2018, p. 562-563

27 Kullmann 2018, p.35

28 Jaspers e.a. 2019, p. 81-82

14 De personele werkingssfeer van de richtlijn is (ingevolge art. 1 lid 1 van de Detacheringsrichtlijn) beperkt tot ondernemingen die gebruik maken van het vrije verkeer van diensten en die ter uitvoering van een transnationale dienstverrichting werknemers detacheren.

Bovendien wordt in art. 1 lid 3 van de Detacheringsrichtlijn bepaald dat de richtlijn van toepassing is voor zover de in lid 1 bedoelde onderneming gebruik maakt van een van de volgende drie vormen van transnationale tewerkstelling van werknemers:

a) Detachering in het kader van een opdracht tot (onder)aanneming van werk;

b) Grensoverschrijdende detachering binnen de EU in concernverband;

c) Detachering naar een andere lidstaat als uitzendkracht.

De territoriale werkingssfeer van de richtlijn blijkt ook uit art. 1 lid 1 van de richtlijn door de zinsnede ‘op het grondgebied van een lidstaat’. Hieruit blijkt dat de territoriale werkingssfeer in principe beperkt is tot op het grondgebied van de lidstaten van in de EU gevestigde ondernemingen.²⁹

In art. 2 van de Detacheringsrichtlijn wordt een definitie van ‘ter beschikking gestelde werknemer’ gegeven. Op basis van dit artikel wordt onder een gedetacheerde werknemer verstaan ‘een werknemer die gedurende een bepaalde periode werkt op het grondgebied van een lidstaat waar hij niet gewoonlijk werkt’. Het begrip ‘werknemer’ wordt bepaald door het recht van de ontvangende lidstaat.³⁰ Bovendien volgt uit art. 2 dat detacheringen een tijdelijk karakter dienen te hebben. Hoelang een detachering mag duren, is echter niet gespecificeerd.

Het moet gaan om de terbeschikkingstelling van een werknemer gedurende een ‘bepaalde periode’ op het grondgebied van een lidstaat waar hij gewoonlijk niet werkt. Dit is een controversieel onderwerp dat door de richtlijn niet is opgelost of opgehelderd.³¹ Hieruit volgt dat detachering niet voor een ongelimiteerde periode kan worden ingezet, maar er is dus geen duidelijke grens in tijd bepaald.

2.1.4. Materiële werkingssfeer van de Detacheringsrichtlijn

De essentie van de Detacheringsrichtlijn is gelegen in art. 3 van deze richtlijn. Hieruit vloeit voort welke arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden van het tijdelijke werkland voor gedetacheerde uitzendkrachten als een minimum moeten worden gewaarborgd voor de periode van detachering. Het betreft de in art. 3 lid 1 sub a t/m g Detacheringsrichtlijn genoemde

29 Houwerzijl 2005, p.119-122

30 Art. 2 lid 2 Richtlijn 96/71/EG

31 Jaspers e.a. 2019, p. 89

15 aangelegenheden, ook wel de ‘harde kern’ van arbeidsvoorwaarden en – omstandigheden genoemd.³² De lidstaten worden verplicht om de op hun grondgebied gedetacheerde werknemers minimaal de bescherming te bieden op het gebied van deze aangelegenheden op grond van de wet en – voor zover het bouwwerkzaamheden betreft³³ – algemeen verbindende cao’s en arbitrale uitspraken. Het moet hierbij gaan om dwingende, bindende bepalingen die van toepassing zijn op alle werknemers die gewoonlijk op/in dezelfde plaats, functie, bedrijfstak werkzaam zijn.³⁴ De gedetacheerde werknemer heeft recht op deze arbeidsvoorwaarden, ongeacht het recht dat van toepassing is op de arbeidsovereenkomst. De harde kern van art. 3 lid 1 bestaat uit de volgende aangelegenheden:

- Maximale werk- en minimale rustperioden;

- Minimumaantal betaalde vakantiedagen;

- Minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk; dit punt is niet van toepassing op de aanvullende bedrijfspensioensregelingen;

- Voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, inzonderheid door uitzendbedrijven;

- Gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk;

- Beschermende maatregelen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden en - omstandigheden van zwangere of pas bevallen vrouwen, kinderen en jongeren;

- Gelijke behandeling van mannen en vrouwen, alsmede andere bepalingen niet- discriminatie.

De harde kern biedt een minimumbescherming. Art. 3 lid 7 van de detacheringsrichtlijn bepaalt namelijk dat de meest gunstige arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden moeten worden toegepast (het ‘gunstigheidsbeginsel’). Kortom, de gedetacheerde werknemer heeft recht op de harde kern van arbeidsvoorwaarden van het tijdelijke werkland, maar alleen voor zover deze gunstiger zijn voor de werknemer. Voor de overige aangelegenheden blijft het arbeidsrecht van het gewoonlijke werkland van toepassing.

De Detacheringsrichtlijn voorziet in een aantal uitbreidingsmogelijkheden op de voorschreven hardekernbepalingen. Allereerst voorziet de richtlijn, naast de mogelijkheid om minimumbescherming bij wet te regelen, in de mogelijkheid om arbeidsvoorwaarden en - omstandigheden op te nemen in algemeen verbindend verklaarde cao’s en algemeen

32 Van Hoek & Houwerzijl 2008, p.338

33 Art. 3 lid 1 tweede streepje Richtlijn 96/71/EG

34 Houwerzijl 2005, p.132

16 verbindende scheidsrechterlijke uitspraken.³⁵ Zoals hiervoor al is besproken, worden algemeen verbindende cao-bepalingen alleen verplicht toegepast voor gedetacheerde werknemers in de bouwsector.³⁶ Maar de lidstaten zijn dus bevoegd om de binding aan avv-bepalingen in cao’s te verruimen naar andere bedrijfstakken.³⁷ Zij zijn hier dus niet toe verplicht. De meeste lidstaten hebben van deze uitbreidingsmogelijkheid gebruik gemaakt.³⁸ Nederland heeft pas in 2005 de algemeen verbindende cao-bepalingen in andere sectoren dan de bouwsector van toepassing verklaard op gedetacheerde werknemers.³⁹ Een andere uitbreidingsmogelijkheid heeft betrekking op gedetacheerde uitzendkrachten. Op grond van lid 9 van art. 3 van de Detacheringsrichtlijn mogen lidstaten namelijk de harde kern uitbreiden voor gedetacheerde uitzendkrachten. Zij kunnen bepalen dat voor transnationaal gedetacheerde uitzendkrachten dezelfde voorwaarden moeten worden gegarandeerd als die voor nationale uitzendkrachten gelden in het tijdelijke werkland. Ten slotte mogen de lidstaten de harde kern uitbreiden door ook regels met betrekking tot niet in de richtlijn opgenomen onderwerpen van toepassing te verklaren (Nederland heeft dit overigens niet gedaan).⁴⁰ De regelingen dienen wel betrekking te hebben op de openbare orde en de toepassing ervan moet in overeenstemming zijn met het Verdrag.⁴¹ De materiële werkingssfeer van de richtlijn werd echter door het Hof van Justitie strikt uitgelegd in de arresten Laval⁴², Commissie/Luxemburg⁴³ en Rüffert⁴⁴. Zo heeft het EU- Hof in het arrest Commissie/Luxemburg aan het begrip ‘openbare orde’ een zeer beperkte uitleg gegeven, waardoor nu de heersende mening is dat er alleen een verbod op dwangarbeid, kinderarbeid en andere zeer fundamentele grondbeginselen onder vallen.⁴⁵ Uit deze arresten blijkt dus dat lidstaten niet veel ruimte krijgen om de harde kern van arbeidsvoorwaarden uit te breiden en dus een ruimere omvang van bescherming te bieden voor gedetacheerde

35 Art. 3 lid 10, tweede streepje Richtlijn 96/71/EG

36 Art. 3 lid 1 tweede streepje Richtlijn 96/71/EG

37 Art. 3 lid 10, 2e streepje Richtlijn 96/71/EG. Bij afwezigheid van een stelsel van avv-verklaring van cao’s kunnen lidstaten op grond van art. 3 lid 8 van de Detacheringsrichtlijn ook gebruik maken van collectieve arbeidsovereenkomsten en/of scheidsrechterlijke uitspraken, die algemene gevolgen hebben voor alle gelijksoortige ondernemingen in een gebied, de betrokken beroepsgroep of de bedrijfstak en/of op de collectieve arbeidsovereenkomsten die gesloten zijn door de op het nationaal niveau meest representatieve organisaties van de sociale partners.

38 Houwerzijl 2014a, p.4

39 Kamerstukken II 04/05, 29 983, nr. 3, p.3-4

40 Art. 3 lid 10, 1e streepje Richtlijn 96/71/EG

41 Houwerzijl 2014a, p.4

42 HvJ EU 18 december 2007, ECLI:EU:C:2007:809 (Laval)

43 HvJ EU 19 juni 2008, ECLI:EU:C:2008:350 (Commissie/Luxemburg)

44 HvJ EU 3 april 2008, ECLI:EU:C:2008:189 (Rüffert)

45 Houwerzijl 2014a, p.5

17 werknemers. Vandaar dat deze uitspraken werden geïnterpreteerd als het instellen van een beschermingsplafond (in plaats van een bodem van rechten) voor gedetacheerde werknemers.⁴⁶

2.1.4.1. Minimumloon

Bijzondere aandacht verdient in dit verband het onderdeel minimumloon. Het minimumloon in de zin van art. 3 lid 1 sub b Detacheringsrichtlijn is namelijk de belangrijkste aangelegenheid waar detacheerders concurrentievoordeel op de arbeidskosten kunnen behalen. In art. 3 lid 1 Detacheringsrichtlijn is dus bepaald dat de werkgever verplicht is om een aantal dwingend geldende kernaangelegenheden in het gastland in acht te nemen, waaronder ook het minimumloon. Het begrip minimumloon wordt bepaald door de nationale wetgeving en/of praktijk van het gastland.⁴⁷ Over het begrip minimumloon in Nederland volgt meer in hoofdstuk 3 van deze scriptie betreffende de implementatie van de Detacheringsrichtlijn in de Nederlandse wet.

Van belang voor de uitlegging van het begrip minimumloon in de zin van de Detacheringsrichtlijn is de Finse zaak Sähköalojen ammattiliitto.⁴⁸ In dit arrest wordt uitgegaan van een ruime interpretatie van het begrip minimumloon.⁴⁹ Het Hof verwijst naar art. 3 lid 1 van de Detacheringsrichtlijn, welk artikel voorschrijft dat voor de toepassing van de richtlijn het bedoelde minimumloon wordt bepaald door de nationale wetgeving of praktijk van het gastland. De detacheerder dient zich aan deze regels te houden indien zij bindend zijn en voldoen aan de transparantievereisten, wat met name inhoudt dat zij toegankelijk en duidelijk moeten zijn.⁵⁰ Het toepassen van het minimumloon op basis van de cao’s kan dus niet afhangen van de vrije keuze van de werkgever die werknemers enkel detacheert met het doel lagere arbeidskosten te kunnen bieden dan die van lokale werknemers.⁵¹ Bovendien heeft het Hof in zijn arrest een ruime interpretatie gegeven aan de vrijheid voor de gaststaten om in de minimumtarieven loonspecifieke toelagen op te nemen, zoals een vergoeding voor de dagelijkse reistijd. Volgens de toepasselijke bepalingen van de Finse cao werd aan de lokale werknemers een reistijdvergoeding betaald wanneer de dagelijkse reis naar de werkplek en terug meer dan een uur in beslag neemt. De kosten voor de reistijd moeten ook voor gedetacheerde werknemers

46 Jaspers e.a. 2019, p.83

47 Art. 3 lid 1 laatste volzin Richtlijn 96/71/EG

48 HvJ EU 12 februari 2015, ECLI:EU:C:2015:86 (Sähköalojen ammattiliitto)

49 Veldman 2015, p.330

50 HvJ EU 12 februari 2015, ECLI:EU:C:2015:86 (Sähköalojen ammattiliitto) overweging 40

51 HvJ EU 12 februari 2015, ECLI:EU:C:2015:86 (Sähköalojen ammattiliitto) overweging 41

18 worden aangemerkt als onderdeel van het minimumloon als aan die voorwaarde is voldaan.⁵² Met betrekking tot de dekking van de kosten van huisvesting (zoals verplicht in de Finse cao) en maaltijdcheques oordeelde het Hof dat deze dienden te worden vergoed als vergoeding van daadwerkelijk in verband met de detachering gemaakte kosten, waardoor deze uitgaven niet konden worden gerekend tot het minimumloon van de werknemers.⁵³ Kortom, in deze zaak werd het loon voor lokale werknemers gebaseerd op de Finse cao. De detacheerder moest deze bindende en voldoende duidelijke cao tevens toepassen op de door hem gedetacheerde werknemers. Daarnaast werden reiskosten in deze zaak wel gerekend tot het minimumloon, maar maaltijdcheques en de kosten van huisvesting niet. Door de interpretatie van het begrip minimumloon door het Hof in deze zaak wordt dus er een ruimere mate van gelijke beloning gewaarborgd tussen lokale en gedetacheerde uitzendkrachten.

2.2. De herziene Detacheringsrichtlijn 2018/957/EU

In voorgaande paragraaf zijn de relevante bepalingen van Detacheringsrichtlijn 96/71/EG uiteengezet. Zoals in het eerste hoofdstuk al is besproken, kleefden er gebreken aan deze richtlijn en bleven door de goedkeuring van de Handhavingsrichtlijn een aantal hardnekkige problemen bestaan. In het bijzonder heeft de Handhavingsrichtlijn geen betrekking op de ongelijke arbeidsnormen van gedetacheerde en lokale werknemers. Gecombineerd met een groeiend aantal werknemers die van nieuwe naar oude lidstaten worden gedetacheerd, leidde dit tot golven van protest in oude lidstaten tegen 'goedkope arbeidskrachten' afkomstig uit nieuwe lidstaten.⁵⁴ Vanwege veranderingen op de arbeidsmarkt in de EU en na uitbreiding van de Unie is het regime waarin de richtlijn voorziet niet langer toereikend voor de transnationale terbeschikkingstelling van arbeiders.⁵⁵ Waar de Handhavingsrichtlijn gericht is op handhaving van de bestaande regelgeving, richt het Herzieningsvoorstel zich op aanpassing van het materiële beschermingsniveau bij grensoverschrijdende detachering.⁵⁶ In de komende subparagrafen zullen de totstandkoming van de herziene richtlijn alsmede het doel en de inhoud van deze richtlijn worden besproken.

52 HvJ EU 12 februari 2015, ECLI:EU:C:2015:86 (Sähköalojen ammattiliitto), overweging 53 -57

53 Jaspers e.a. 2019, p. 85-87

54 Jaspers e.a. 2019 p. 96

55 De Carvalho, p.729

56 Janssen 2018, p.2

19 2.2.1. Totstandkoming en doel van de herzieningsrichtlijn

Grensoverschrijdende detachering is een onderwerp dat Europese lidstaten verdeeld houdt, wat ook tijdens het proces van de totstandkoming van de Herzieningsrichtlijn tot uiting kwam.⁵⁷ Het herzieningsproces kwam in gang doordat ministers uit zeven Noordwest-Europese landen een brief richtten aan de Commissie waarin zij pleitten voor een herziening van de richtlijn volgens het principe ‘gelijk loon voor gelijk werk op dezelfde plaats’. Deze landen dienden voornamelijk als gastlanden en zij maakten zich zorgen over oneerlijke concurrentie. Ministers uit een aantal voornamelijk Midden- en Oost-Europese landen richtten op hun beurt weer een brief aan de Commissie waarin zij stelden dat het te vroeg was om de richtlijn te herzien. De implementatieperiode van de Handhavingsrichtlijn was namelijk op dat moment nog niet eens verstreken en zij wilden kijken wat de impact van deze richtlijn zou zijn. Bovendien voerden zij aan dat de aanpassing van de lonen tussen de lidstaten het gevolg moet zijn van verdere economische ontwikkeling en niet van wetgevende maatregelen van de EU. De zendstaten uitten dus vooral hun bezorgdheid over 'dat het beginsel van gelijke beloning voor gelijk werk op dezelfde plaats onverenigbaar kan zijn met de interne markt, aangezien verschillen in beloningstarieven een legitiem element zijn van concurrentievoordeel voor dienstverleners.⁵⁸ De uiteenlopende belangen kwamen wederom tot uiting doordat elf lidstaten (zijnde tien lidstaten uit Midden- en Oost-Europa en daarnaast Denemarken) de gele kaart-procedure teweeg brachten in reactie op het Herzieningsvoorstel. De Europese Commissie concludeerde dat de voorgestelde herziening van de Detacheringsrichtlijn het subsidiariteitsbeginsel niet schond en na heftige debatten en aanzienlijke wijzigingen in het voorstel van de Commissie, werd de herziene richtlijn uiteindelijk op 28 juni 2018 met een meerderheid van stemmen aangenomen.⁵⁹

Uit overweging 4 van de Herzieningsrichtlijn blijkt de belangrijkste doelstelling van de richtlijn. De Herzieningsrichtlijn beoogt na te gaan of met de Detacheringsrichtlijn nog steeds het juiste evenwicht wordt geboden tussen de noodzaak het vrij verrichten van diensten te bevorderen en voor een gelijk speelveld te zorgen, enerzijds, en de noodzaak de rechten van ter beschikking gestelde werknemers te beschermen, anderzijds. Werknemers moeten beter worden beschermd, teneinde "de vrijheid van dienstverrichting op een eerlijke basis voor zowel de korte als de lange termijn veilig te stellen, met name door het voorkomen van misbruik van

57 Janssen 2018, p.2

58 Jaspers e.a. 2019, p. 97-98

59 Jaspers e.a. 2019, p. 97-98

20 de door de verdragen gewaarborgde rechten'. Deze regels mogen echter geen afbreuk doen aan het recht van ondernemingen die werknemers op het grondgebied van een andere lidstaat detacheren, om de vrijheid van dienstverrichting in te roepen.⁶⁰ Ondernemingen concurreren in een echt geïntegreerde en concurrerende interne markt op basis van factoren als productiviteit, efficiëntie, het opleidingsniveau en het vaardigheidsniveau van de arbeidskrachten, evenals de kwaliteit van hun goederen en diensten en de mate van innovatie daarvan'.⁶¹ Hiertoe behoort dus niet concurrentie op de arbeidskosten volgens de Herzieningsrichtlijn. Oftewel, ‘de richtlijn brengt een evenwichtig kader tot stand betreffende het vrij verrichten van diensten en de bescherming van ter beschikking gestelde werknemers, dat niet-discriminerend, transparant en evenredig is en tegelijk de diversiteit van de nationale arbeidsverhoudingen eerbiedigt’.⁶²

2.2.2. De inhoud van de herzieningsrichtlijn

In deze subparagraaf wordt inhoudelijk ingegaan op de regelingen die zijn neergelegd in de herziene Detacheringsrichtlijn. Bedacht moet worden dat de Herzieningsrichtlijn slechts zorgt voor wijzigingen van de richtlijn uit 1996. Hetgeen hiervoor besproken blijft dus relevant, aangezien Richtlijn 96/71/EG van toepassing blijft. Enkel de onderdelen waar de Herzieningsrichtlijn betrekking op heeft, worden aangepast ten aanzien van de oorspronkelijke Detacheringsrichtlijn.⁶³

De Herzieningsrichtlijn zorgt zowel voor wijzigingen als uitbreidingen in de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden van de gedetacheerde werknemer. Achtereenvolgens worden de volgende wijzigingen besproken: allereerst komt de uitbreiding van de harde kern van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden aan bod, waarna de uitbreiding van de harde kern na een detacheringsduur van 12 maanden wordt besproken. Vervolgens wordt ingegaan op de verdergaande gelijke behandeling voor gedetacheerde uitzendkrachten. Tot slot komen de versterking van de transparantievereisten en de uitbreiding naar cao’s waarvan de bepalingen niet avv zijn verklaard aan bod.

60 Richtlijn 2018/957/EU, overweging 10

61 Richtlijn 2018/957/EU, overweging 16

62 Richtlijn 2018/957/EU, overweging 24

63 Pătru 2019, p. 157

21 2.2.2.1. Uitbreiding van harde kern van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden

De Herzieningsrichtlijn zorgt ten eerste voor een wijziging van het begrip minimumloon naar beloning.⁶⁴ De minimumloongarantie van Richtlijn 96/71/EG wordt geacht niet langer voldoende te zijn om een gelijk speelveld te beschermen en wordt daarom vervangen door een garantie van gelijke beloning, met inbegrip van alle beloningselementen die verplicht zijn in het gastland (zowel in wettelijk recht als in algemeen bindende cao's) en gelden voor zowel lokale als gedetacheerde werknemers.Dit betekent dat werkgevers alle regels van het gastland moeten toepassen met betrekking tot beloning, zoals vastgelegd in de wet of in universeel geldende collectieve arbeidsovereenkomsten, en niet alleen de minimumlonen.⁶⁵ In Nederland werden alle relevante looncomponenten, zoals geldende periodeloon in de schaal, toeslagen voor overwerk, periodieken en eindejaarsuitkering al gezien als onderdeel van het begrip minimumloon.⁶⁶ Dit was namelijk al eerder aangepast naar aanleiding van de uitleg van het Hof in de uitspraak Sähköalojen ammattiliitto, welke uitspraak in de vorige paragraaf uitgebreid is besproken. De wijziging van het begrip minimumloon naar beloning zal dus geen grote verandering inhouden, aangezien veel landen het gelijke beloningsprincipe naar aanleiding van deze uitspraak al toepassen.⁶⁷

Bovendien is de harde kern uitgebreid met huisvestingsvoorwaarden en toeslagen en vergoedingen voor uitgaven voor reis-, maaltijd- en verblijfkosten.⁶⁸ Het nieuwe art. 3 lid 1 sub h ziet op de huisvestingsvoorwaarden van werknemers en bepaalt dat de werkgever de voorwaarden ten aanzien van huisvesting van werknemers die zich niet op hun gewone werkplaats in Nederland bevinden, op basis van gelijke behandeling ook dient te waarborgen voor gedetacheerde werknemers. De bepaling omtrent toeslagen en vergoedingen heeft betrekking op de vergoedingen van uitgaven voor reis-, maaltijd- en verblijfkosten voor werknemers die voor hun werk van huis zijn (zie het nieuwe art. 3 lid 1 sub i).⁶⁹ Vergoedingen en toeslagen in verband met de detachering worden als onderdeel van de beloning beschouwd, voor zover deze niet worden uitgekeerd als vergoeding van daadwerkelijk in verband met de detachering gemaakte kosten. Vergoedingen zoals reis-, maaltijd- en verblijfkosten worden gezien als vergoeding van daadwerkelijk in verband met de detachering gemaakte kosten en

64 Art. 1 lid 2 sub a Richtlijn 2018/957/EU onder c

65 Jaspers e.a. 2019, p. 101

66 Kamerstukken II 19/20, 35 358, nr. 3, p.6

67 Lhernould 2019, p.251

68 Art. 1 lid 2 sub a Richtlijn 2018/957/EU onder h en i

69 Kamerstukken II 19/20, 35 358, nr. 3, p. 6

22 mogen dus niet als onderdeel van de beloning worden beschouwd.⁷⁰ Werkgevers mogen deze vergoedingen derhalve niet inhouden op het loon.In aanvulling hierop bepaalt het gewijzigde art. 3 lid 7 van de Detacheringsrichtlijn dat indien niet duidelijk is of, en zo ja welke onderdelen van een toeslag worden uitgekeerd als vergoeding voor kosten die daadwerkelijk verband houden met de detachering, de volledige toeslag wordt beschouwd als vergoeding voor in verband met de detachering gemaakte kosten.⁷¹ Deze maatregel strekt ertoe om onduidelijkheid te vermijden over welke onderdelen van vergoedingen of toeslagen bestemd zijn voor daadwerkelijk in verband met de detachering gemaakte kosten, of dat deze tot de beloning behoren. Bovendien bevordert het de naleving en handhaving van het wettelijk minimumloon en de beloning die volgt uit algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen. Hierbij wordt benadrukt dat de benaming van de geldelijke inkomsten door de werkgever niet doorslaggevend is, en dat aan de strekking van een geldelijke vergoeding meer gewicht toekomt dan aan de duiding als toeslag, toelage, vergoeding, enzovoort.⁷² Detacheerders kunnen hierdoor dus geen misbruik maken van de detacheringsregels door deze reis-, maaltijd- en verblijfskosten als loon aan te duiden, waardoor zij de werknemer dus minder loon verschuldigd zijn.

Desondanks blijft er een verschil bestaan in loonkosten tussen de gedetacheerde werknemer en de lokale werknemer, omdat niet alle loonelementen tot de ‘harde kern’ van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden behoren. De Detacheringsrichtlijn is namelijk beperkt tot arbeidsrechtelijke afspraken tussen werkgever en werknemer. De richtlijn bepaalt niet welk socialezekerheidsrecht en welk fiscaal recht van toepassing is tijdens de detachering. Ook de Herzieningsrichtlijn heeft geen invloed op deze arbeidskosten. Zo blijft de gedetacheerde werknemer sociaal verzekerd in het zendland en zal de premieafdracht daar zijn. Tevens zal in het gewoonlijk werkland de belastingafdracht plaatsvinden.⁷³ Op deze gebieden zijn ook door het inzetten van gedetacheerde werknemers concurrentievoordelen te behalen op de arbeidskosten.⁷⁴ Er zal dus op deze onderdelen een verschil blijven bestaan tussen lokale werknemers en gedetacheerde arbeidskrachten, ondanks de herziening van de Detacheringsrichtlijn. Gelet op de beperkingen die een masterscriptie stelt aan de

70 Art. 1 lid 2 sub c Richtlijn 2018/957/EU

71 Art. 1 lid 2 sub c Richtlijn 2018/957/EU

72 Kamerstukken II 19/20, 35 358, nr. 3, p. 7-8

73 Wanneer voldaan is aan de voorwaarden van de 183-dagenregeling. Zie in dit verband de website van de Belastingdienst: https://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/bldcontentnl/belastingdienst/zakelijk/

internationaal/personeel/u_bent_niet_in_nederland_gevestigd_loonheffingen_inhouden/wanneer_moet_u_loonh effingen_inhouden1/belastingverdragen

74 Houwerzijl 2014a, p. 5

23 omvangrijkheid van het onderzoek, worden de gebieden waar de Herzieningsrichtlijn geen invloed op heeft, niet verder onderzocht. Desondanks zijn ze hier beknopt benoemd, omdat ze dus wel van invloed kunnen zijn op de arbeidskosten.

2.2.2.2. Uitbreiding harde kern na 12 maanden

Een ander gevolg van de herziene Detacheringsrichtlijn is dat de richtlijn de bescherming verbetert van werknemers die voor langere tijd worden gedetacheerd. Gedetacheerde werknemers hebben na een detacheringsduur van twaalf maanden namelijk recht op aanvullende arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden. Voor een kortere detacheringsduur hoeft dus enkel de harde kern van arbeidsvoorwaarden, genoemd in het gewijzigde art. 3 lid 1, gewaarborgd te worden. De initiële periode van twaalf maanden kan door middel van een gemotiveerde kennisgeving verlengd worden tot maximaal achttien maanden.⁷⁵ Dit wordt ook wel de harde kern plus-standaard genoemd en deze standaard geldt ongeacht het recht dat van toepassing is op het dienstverband.⁷⁶ Na deze periode van twaalf dan wel achttien maanden moeten alle toepasselijke arbeidsvoorwaarden zoals die gelden voor nationale werknemers worden gegarandeerd aan gedetacheerde werknemers, behalve procedures, formaliteiten en voorwaarden voor de sluiting en beëindiging van de arbeidsovereenkomst, concurrentiebedingen en aanvullende pensioenregelingen.⁷⁷ Om na te gaan wanneer sprake is van een detachering van ten hoogste twaalf maanden wordt gekeken naar de duur van de dienstverrichting. Het is hierbij dus niet van belang hoeveel dagen een werknemer in Nederland heeft gewerkt, belangrijker is de startdatum van de werkzaamheden. Ook is het van belang om te bepalen of er sprake is van één ononderbroken transnationale tewerkstelling. De Herzieningsrichtlijn stelt namelijk dat wanneer de dienstverrichter de gedetacheerde werknemer vervangt door een andere gedetacheerde werknemer die op dezelfde plaats dezelfde werkzaamheden verricht, de perioden van detachering van de verschillende gedetacheerde werknemers bij elkaar worden opgeteld.⁷⁸ Bij de bepaling van het begrip ‘dezelfde werkzaamheden op dezelfde plaats' wordt onder meer rekening gehouden met de aard van de te verlenen dienst, de uit te voeren werkzaamheden en het adres of de adressen van de standplaats.⁷⁹

75 Kamerstukken II 19/20, 35 358, nr. 3, p. 6-7

76 Kullmann 2018, p.

77 Art. 1 lid 2 sub b Richtlijn 2018/957/EU

78 Kamerstukken II 19/20, 35 358, nr. 3, p.7

79 Pătru 2019, p.159

24 2.2.2.3. Verdergaande gelijke behandeling voor ‘gedetacheerde uitzendkrachten’

Van groot belang voor deze scriptie zijn de rechten van gedetacheerde uitzendkrachten, welke rechten worden uitgebreid met de herziening van de Detacheringsrichtlijn. De Herzieningsrichtlijn bepaalt namelijk dat de gelijke behandelingsnorm van art. 5 van de Uitzendrichtlijn⁸⁰ ook geldt voor transnationaal gedetacheerde uitzendkrachten.⁸¹ Art. 5 van de Uitzendrichtlijn bepaalt dat de essentiële arbeidsvoorwaarden voor nationale uitzendkrachten ten minste gelijk zijn ten opzichte van werknemers die rechtstreeks in dienst zijn bij de werkgever. Door de Herzieningsrichtlijn geldt deze gelijke behandelingsnorm dus ook voor transnationaal gedetacheerde uitzendkrachten. Tot de essentiële arbeidsvoorwaarden van art. 5 behoren in ieder geval de arbeidstijd, overuren, pauzes, rusttijden, nachtarbeid, vakantie en feestdagen, bezoldiging, bescherming van zwangere vrouwen en zogende moeders, bescherming van kinderen en jongeren, gelijke behandeling van mannen en vrouwen en maatregelen ter voorkoming van discriminatie op grond van geslacht, ras of etnische afstamming, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele gerichtheid.⁸² De inlenende onderneming dient het uitzendbureau in kennis te stellen van de arbeidsvoorwaarden die zij toepast wat betreft arbeidsomstandigheden en beloning.⁸³ Hetgeen bepaald is in het nieuwe art. 3 lid 9 van de Detacheringsrichtlijn zorgt ervoor dat lidstaten verdergaande bescherming mogen bieden door voor te schrijven dat de gedetacheerde uitzendkrachten daarnaast ook nog andere arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden gegarandeerd worden die voor nationale uitzendkrachten gelden.⁸⁴

Bovendien geeft de Herzieningsrichtlijn aanvullende regels omtrent het doorzenden van uitzendkrachten. Indien een werknemer die door het uitzendbureau waarmee hij een dienstverband heeft ter beschikking wordt gesteld aan een dienstontvanger, en vervolgens door die dienstontvanger weer wordt doorgezonden, wordt deze werknemer geacht ter beschikking te zijn gesteld door het uitzendbureau waarmee hij het dienstverband heeft. Het uitzendbureau blijft er daardoor verantwoordelijk voor dat de werknemer de juiste arbeidsvoorwaarden en - omstandigheden ontvangt. De dienstontvanger die de werknemer van het uitzendbureau

80 Richtlijn 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende uitzendarbeid (PbEU 2008, L 327)

81 Art. 1 lid 2 sub b Richtlijn 2018/957/EU. De lidstaten hadden deze mogelijkheid al op grond van art. 3 lid 9 Richtlijn 96/71/EG. De Herzieningsrichtlijn stelt deze uitbreidingsmogelijkheid dus verplicht. Zie COM(2016)128, p. 9.

82 Art. 3 lid 1 sub f en art. 5 lid 1 Richtlijn 2008/104/EG

83 Art. 1 lid 2 sub b Richtlijn 2018/957/EU

84 Art. 1 lid 2 sub e Richtlijn 2018/957/EU

25 doorzendt naar een derde partij, dient het uitzendbureau tijdig op de hoogte te stellen van het doorzenden van de uitzendkracht.⁸⁵

2.2.2.4. Versterking van de 'transparantievereisten'

In de herziene Detacheringsrichtlijn worden ook enkele transparantievereisten verder uitgebreid. De lidstaten zijn verplicht om zonder onnodige vertraging en op transparante wijze op de officiële nationale website de informatie over de arbeidsvoorwaarden en - omstandigheden, en de verplichte componenten van de beloning bekend te maken. Bovendien dient op deze website de aanvullende voorwaarden en omstandigheden te worden gepubliceerd die van toepassing zijn op detacheringen met een langere duur dan twaalf maanden (of achttien maanden).Iedere lidstaat moet ervoor zorgen dat de informatie op de officiële nationale website correct en actueel is.⁸⁶Wanneer deze informatie niet beschikbaar is, dient hier bij het bepalen van sancties rekening mee gehouden te worden.⁸⁷ In Nederland wordt deze informatie beschikbaar gesteld via de website www.postedworkers.nl.

2.2.2.5. Uitbreiding naar cao’s waarvan de bepalingen niet avv zijn verklaard

De lidstaten hadden op grond van de oorspronkelijke Detacheringsrichtlijn al de mogelijkheid om (naast de verplichting die hiertoe gold voor de bouwsector) arbeidsvoorwaarden en - omstandigheden op te nemen in algemeen verbindend verklaarde cao’s.⁸⁸ Door de Herzieningsrichtlijn dienen avv-bepalingen in cao’s ook in andere sectoren dan de bouwsector verplicht worden toegepast.⁸⁹ De Herzieningsrichtlijn biedt voorts de mogelijkheid aan lidstaten om zich te baseren op cao’s waarvan de bepalingen niet algemeen verbindend zijn verklaard, niet alleen bij afwezigheid van, maar ook in aanvulling op, een stelsel van algemeen verbindend verklaring van cao’s. Dit is bepaald in het herziene art. 3 lid 8 van de richtlijn en geldt alleen voor zover de cao’s algemene rechtsgevolgen hebben voor alle gelijksoortige ondernemingen in het betrokken gebied, beroepsgroep of bedrijfstak.⁹⁰ Echter, het blijkt dat deze optie in Nederland in zeer beperkte gevallen kan worden toegepast. Daarom is besloten om vooralsnog

85 Kamerstukken II 19/20, 35 358, nr. 3, p. 7. Zie ook overweging 13 en art. 1 lid 1 sub c onder ii Richtlijn 2018/957/EU

86 Art. 1 lid 2 sub a Richtlijn 2018/957/EU

87 Kamerstukken II 19/20, 35 358, nr. 3, p.2

88 Art. 3 lid 10, tweede streepje Richtlijn 96/71/EG

89 Zie art. 1 lid 2 sub a Richtlijn 2018/957/EU, hierin is het volgende bepaald: de lidstaten zien er (…) op toe dat (…) ondernemingen (…) de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden waarborgen die (…) zijn neergelegd in wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen en/of collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken die algemeen verbindend zijn verklaard (…).

90 Art. 1 lid 2 sub d Richtlijn 2018/957/EU

26 geen gebruik te maken van deze mogelijkheid.⁹¹ Vandaar dat op dit onderdeel ten behoeve van deze scriptie niet verder wordt ingegaan.

2.3. Tussenconclusie

In dit hoofdstuk is besproken wat de aanleiding is geweest voor het tot stand komen van de Detacheringsrichtlijn en de Herzieningsrichtlijn. Over de Detacheringsrichtlijn is zes jaar onderhandeld, waarbij het onderhandelingsproces gepaard ging met vele debatten. Ook het proces van onderhandelingen betreffende de Herzieningsrichtlijn bleek gepaard te gaan met debatten. Dit laat zien dat grensoverschrijdende detachering een onderwerp is dat Europese lidstaten over de jaren heen altijd verdeeld heeft gehouden.

Daarnaast zijn beide richtlijnen in dit hoofdstuk inhoudelijk aan bod gekomen. De Detacheringsrichtlijn bepaalt welke nationale dwingende regels van het arbeidsrecht in het gastland voor gedetacheerde werknemers moeten worden gegarandeerd. Voor de periode van detachering geldt de ‘harde kern’ zoals die van toepassing is in het tijdelijke werkland, waaronder ook het minimumloon. Deze harde kern biedt een minimumbescherming, aangezien de meest gunstige arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden voor de gedetacheerde werknemer moeten worden toegepast.

Richtlijn 96/71/EG voorzag al in een aantal uitbreidingsmogelijkheden op de voorschreven harde kern van arbeidsvoorwaarden. Op grond van deze richtlijn werden lidstaten alleen voor wat betreft de bouwsector verplicht gehouden om gedetacheerde werknemers de harde kern van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden te bieden op grond van algemeen verbindende cao’s.

Maar lidstaten waren ook bevoegd om de binding aan avv-bepalingen in cao’s toe te passen op andere bedrijfstakken dan de bouwsector. Hier waren zij nog niet toe verplicht. Met de Herziening van de Detacheringsrichtlijn is de verplichting, om de hardekernbepalingen op grond van algemeen verbindende cao’s in de bouwsector toe te passen op gedetacheerde werknemers, verruimd naar alle sectoren. De Herzieningsrichtlijn bevordert hiermee de toepassing van gelijk loon op cao-niveau verder, hoewel dit in de praktijk geen grote verandering teweeg zal brengen. De meeste lidstaten waar veel gebruikt wordt gemaakt van avv-verklaarde cao’s hadden namelijk de materiële werkingssfeer al uitgebreid tot alle sectoren.

De Herzieningsrichtlijn zorgt bovendien voor verdergaande bescherming van gedetacheerden

91 Kamerstukken II 19/20, 35 358, nr. 3, p. 8

27 op cao-niveau door de mogelijkheid aan lidstaten te bieden om zich te baseren op cao’s waarvan de bepalingen niet algemeen verbindend zijn verklaard, niet alleen bij afwezigheid van, maar ook in aanvulling op, een stelsel van algemeenverbindendverklaring van cao’s. Echter, in Nederland kan dit slechts in zeer beperkte gevallen worden toegepast, waardoor dit weinig relevante gevolgen zal hebben. Wat betreft de toepassing van cao-bepalingen op gedetacheerde werknemers is er in Nederland dus weinig daadwerkelijk veranderd met de herziening van de detacheringsrichtlijn.

Bovendien zorgt de Herzieningsrichtlijn voor wijzigingen en uitbreidingen in de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden voor gedetacheerden. De harde kern van art. 3 lid 1 Detacheringsrichtlijn wordt allereerst gewijzigd door aanpassing van het begrip minimumloon naar beloning. Voor gedetacheerde werknemers in Nederland zal deze wijziging echter geen grote verandering teweeg brengen, nu in Nederland ook voor de herziening van de richtlijn alle relevante looncomponenten al gezien werden als onderdeel van het begrip minimumloon. Naar aanleiding van de uitleg van het Hof in de uitspraak Sähköalojen ammattiliitto hebben meerdere landen het gelijke beloningsprincipe al toegepast. Naast de wijziging van het begrip minimumloon naar beloning is de harde kern van arbeidsvoorwaarden uitgebreid met toeslagen en vergoedingen voor uitgaven voor reis-, maaltijd- en verblijfkosten. Vergoedingen zoals reis-, maaltijd- en verblijfkosten worden gezien als vergoeding van daadwerkelijk in verband met de detachering gemaakte kosten en mogen dus niet worden gerekend tot, en ingehouden worden op, het loon. Dit zorgt dus voor een ruimer scala aan arbeidsvoorwaarden en - omstandigheden voor de gedetacheerde werknemer dan op grond van de oorspronkelijke Detacheringsrichtlijn gold. Daarnaast verbetert de herziene richtlijn de bescherming van werknemers die voor langere tijd worden gedetacheerd door te bepalen dat gedetacheerde werknemers na een detacheringsduur van twaalf maanden (of achttien maanden indien verlengd) recht hebben op een aanvullende harde kern van arbeidsvoorwaarden en - omstandigheden. Deze ‘harde kern plus-standaard’ omvat alle toepasselijke arbeidsvoorwaarden zoals die gelden voor nationale werknemers, met uitzondering van procedures, formaliteiten en voorwaarden voor de sluiting en beëindiging van de arbeidsovereenkomst, concurrentiebedingen en aanvullende pensioenregelingen. Ook zorgt de Herzieningsrichtlijn voor verdergaande gelijke behandeling voor gedetacheerde uitzendkrachten. De Herzieningsrichtlijn bepaalt dat de gelijke behandelingsnorm van art. 5 van de Uitzendrichtlijn, die geldt voor nationale uitzendkrachten, ook geldt voor transnationaal gedetacheerde uitzendkrachten. Op grond van de oorspronkelijke Detacheringsrichtlijn konden

28 lidstaten de harde kern al uitbreiden voor gedetacheerde uitzendkrachten, maar de Herzieningsrichtlijn zorgt er dus voor dat dit onderdeel verplicht wordt toegepast. Het nieuwe art. 3 lid 9 van de richtlijn zorgt er bovendien voor dat lidstaten verdere gelijke behandeling tussen gedetacheerde en lokale uitzendkrachten mogen bieden door voor te schrijven dat de gedetacheerde uitzendkrachten daarnaast ook nog andere arbeidsvoorwaarden en - omstandigheden gegarandeerd worden die voor nationale uitzendkrachten gelden. Op welke wijze Nederland hier invulling aan geeft, zal in het volgende hoofdstuk aan bod komen. Tot slot biedt de herziene richtlijn een versterking van de transparantievereisten en de mogelijkheid tot uitbreiding naar cao’s waarvan de bepalingen niet avv zijn verklaard (hoewel dit laatste voor Nederland slechts in zeer beperkt aantal gevallen relevant zal zijn).

Hieruit wordt duidelijk dat de Herzieningsrichtlijn zorgt voor een verbetering in de arbeidsvoorwaarden van gedetacheerde uitzendkrachten. Echter, de herziening van de richtlijn zal niet tot een volledig gelijke behandeling van gedetacheerde en lokale werknemers leiden.

De herziene richtlijn kan namelijk niet alle (mogelijke) arbeidskostenverschillen ten opzichte van lokale werknemers wegnemen, nu ook fiscale en socialezekerheidsrechtelijke voordelen te behalen zijn. De gedetacheerde werknemer blijft namelijk sociaal verzekerd in het zendland, waardoor de premieafdracht in dat land plaatsvindt. Ook zal de belastingafdracht in dit land plaatsvinden, waardoor de gedetacheerde werknemer alsnog goedkoper qua arbeidskosten zal zijn dan een lokale werknemer.