3. De implementatie van de Detacheringsrichtlijn in de Nederlandse wet- en regelgeving
3.4. Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve
Bovendien is de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: Wet AVV) gewijzigd ten behoeve van de implementatie van de Herzieningsrichtlijn. Deze wijzigingen komen, kort gezegd, op het volgende neer. Art. 2a lid 1 geeft aan welke soorten bepalingen van algemeen verbindend verklaarde bepalingen van cao’s ook van toepassing zijn op werknemers die tijdelijk naar Nederland gedetacheerd zijn. Waar voorheen in dit artikel (toen nog art. 2 lid 6 Wet AVV) slechts gesproken werd over het minimumloon, verklaart art. 2a lid 1 onder c Wet AVV nu wat er moet worden verstaan onder het begrip beloning.128
Het vierde tot en met zesde lid van de Wet AVV betreffen wederom bepalingen met betrekking tot de uitbreiding van de harde kern van arbeidsvoorwaarden na een detacheringsduur van twaalf maanden.129 Deze en de hierboven in lid 1 genoemde regels zijn echter niet van belang voor de beantwoording van de onderzoeksvraag van deze scriptie, aangezien op grond van art.
8 lid 5 van de Waadi reeds een bijzondere bepaling geldt voor gedetacheerde uitzendkrachten.
126 Zie art. 1 lid 2 sub c Richtlijn 2018/957/EU
127 Kamta 2020, p.5
128 Genoemd worden de in de cao opgenomen maximale werk- en minimale rusttijden, de minimumvakantie, de beloning, de voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, de gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk, de beschermende maatregelen met betrekking tot arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden van kinderen, jongeren en van zwangere en pas bevallen werkneemsters, de bepalingen omtrent gelijke behandeling van mannen en vrouwen en non-discriminatie en voorwaarden van huisvesting van werknemers in het geval van transnationale detachering. Zie art. 2a lid 1 sub a t/m h Wet AVV
129 Kamerstukken 19/20 II, 35 358, nr. 3, p.29
37 Art. 2a lid 1 en lid 4 Wet AVV hebben immers betrekking op gedetacheerde werknemers in het algemeen, terwijl art. 8 lid 5 Waadi specifiek gericht is op gedetacheerde uitzendkrachten. Het verschil is dat de gedetacheerde werknemer op grond van art. 2a Wet AVV enkel recht heeft op de harde kern van arbeidsvoorwaarden die voortvloeien uit de avv-bepalingen van de toepasselijke cao, terwijl voor gedetacheerde uitzendkrachten ingevolge art. 8 lid 5 Waadi nagenoeg alle avv-bepalingen van de toepasselijke cao gelden.130
Naast bovengenoemde wijzigingen is in de Wet AVV een derde lid aan art. 2a toegevoegd ten behoeve van de implementatie van de Herzieningsrichtlijn. Zoals uit art. 2a lid 1 subonderdeel 5 volgt, behoren vergoedingen van daadwerkelijk in verband met de detachering gemaakte kosten niet tot de beloning. Het derde lid van de Wet AVV bepaalt daarover hetzelfde als de in de vorige paragraaf besproken Wml. Hieruit blijkt dat wanneer niet duidelijk is of een toeslag behoort tot daadwerkelijk in verband met detachering gemaakte kosten, de volledige toeslag geacht wordt te zijn betaald als vergoeding voor kosten die daadwerkelijk verband houden met de detachering. Deze toeslag kan dus niet worden ingehouden op de beloning.131
Tot slot is er in art. 2a Wet AVV lid 7 een mogelijkheid opengelaten om nadere regels te stellen met betrekking tot hardekernbepalingen van cao’s die niet algemeen verbindend zijn verklaard en die ook kunnen gelden voor dienstverrichters en de gedetacheerde werknemers.132 Zoals eerder in deze scriptie is beschreven, zou dit in Nederland maar in zeer beperkte gevallen kunnen worden toegepast.133 Vandaar dat is besloten om vooralsnog geen gebruik te maken van de mogelijkheid om de harde kern van andere dan algemeen verbindend verklaarde cao’s te waarborgen.134
3.5. Tussenconclusie
In dit hoofdstuk is de implementatie van de Herzieningsrichtlijn besproken. In Nederland kan de implementatie van de Herzieningsrichtlijn worden gevonden in o.a. de WagwEU, de Waadi, de Wml en de Wet AVV. Art. 2 van de WagwEU verklaart een aantal wetsartikelen uit Boek 7 BW van toepassing op transnationaal ter beschikking gestelde werknemers. De WagwEU geeft geen limitatieve opsomming, aangezien andere wetsbepalingen ook van toepassing zijn op
130 Kamerstukken 19/20 II, 35 358, nr. 3, p.19
131 Kamerstukken 19/20 II, 35 358, nr. 3, p.28
132 Kamta 2020, p.5
133 Zie subparagraaf 2.2.2.5.
134 Kamerstukken II 2015/16, nr. 3, p 30
38 transnationaal gedetacheerde arbeidskrachten. Het betreft namelijk de Wml, de Arbeidstijdenwet, de Arbeidsomstandighedenwet, de Waadi en de Algemene wet gelijke behandeling.
Van groot belang voor de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag van deze scriptie is de Waadi. Voor transnationaal gedetacheerde uitzendkrachten moeten dezelfde essentiële voorwaarden worden gewaarborgd als die krachtens art. 5 van de Uitzendrichtlijn gelden voor lokale uitzendkrachten. Het gaat hierbij om het loon en andere vergoedingen, alsmede alle essentiële arbeidsvoorwaarden die op basis van binnen de inlenende onderneming van kracht zijnde cao’s of andere niet wettelijke bepalingen van algemene strekking gelden, daaronder begrepen overwerk, rusttijden, nachtarbeid, pauzes, vakantieduur en het werken op feestdagen.
Ook gaat het om voorschriften ter zake van de bescherming van zwangere en borstvoedende werknemers, kinderen en jeugdige werknemers, alsook de voorschriften tot het tegengaan van discriminatie op grond van geslacht, ras, godsdienst of levensovertuiging, handicap, leeftijd of hetero- of homoseksuele gerichtheid, voor zover dit geldt op grond van een cao of andere niet wettelijke bepalingen van algemene strekking die van kracht zijn binnen de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt. Echter op grond van het vierde lid van art. 8 Waadi kan onder voorwaarden bij cao worden afgeweken van het hierboven bepaalde. Om te waarborgen dat er geen strijdigheid ontstaat met de Herzieningsrichtlijn, indien van de afwijkingsmogelijkheid van lid 4 gebruik wordt gemaakt, is lid 5 aan art. 8 Waadi toegevoegd.
Dit artikellid zorgt ervoor dat als wordt afgeweken bij cao de gedetacheerde uitzendkracht recht heeft op álle algemeen verbindend verklaarde bepalingen uit deze cao. Hiervan zijn uitgezonderd de bepalingen inzake procedures, formaliteiten en voorwaarden van de sluiting en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst uitgezonderd. Ook zijn de bepalingen inzake aanvullende bedrijfspensioenregelingen uitgezonderd. In de Uitzend-CAO zijn afwijkende bepalingen opgenomen voor lokale uitzendkrachten, waardoor geconcludeerd kan worden dat in Nederland de bepalingen van de Uitzend-CAO ook voor transnationaal gedetacheerde uitzendkrachten gelden. Hierop wordt in het volgende hoofdstuk ingegaan.
Bovendien zorgt art. 3 lid 9 van de herziene Detacheringsrichtlijn ervoor dat lidstaten verdere gelijke behandeling tussen gedetacheerde en lokale uitzendkrachten mogen bieden door voor te schrijven dat de gedetacheerde uitzendkrachten daarnaast ook nog andere arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden gegarandeerd worden die voor nationale uitzendkrachten gelden. In Nederland wordt aan lokale uitzendkrachten een ruimere mate van arbeidsvoorwaarden en
-39 omstandigheden toegekend. Voor hen gelden namelijk de bepalingen in de Arbeidstijdenwet, de Arbeidsomstandighedenwet, de vakantieregeling in het BW, de verlofvormen in de Wet arbeid en zorg en de gelijke behandelingsvoorschriften in artikelen 7:646 en 7:648 BW, de Algemene wet gelijke behandeling, de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen, de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd en de Wet gelijke behandeling op grond handicap of chronische ziekte. Bovendien gelden de Waadi en de Uitzend-CAO voor lokale uitzendkrachten. Deze ruimere invulling zal ook voor transnationaal gedetacheerde uitzendkrachten gelden. Hierdoor hebben transnationaal gedetacheerde uitzendkrachten recht op vrijwel dezelfde arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden als nationale uitzendkrachten. De bepalingen inzake procedures, formaliteiten en voorwaarden van de sluiting en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de bepalingen inzake aanvullende bedrijfspensioenregelingen blijven namelijk uitgezonderd.
De wijzigingen van de Wml zijn niet noemenswaardig, aangezien de wijziging van het begrip minimumloon naar het begrip beloning niet tot gevolg heeft gehad dat het loonbegrip in de Wml moest worden aangepast. Wel is ter implementatie van de Herzieningsrichtlijn een artikellid in de Wml toegevoegd, waarin is bepaald dat noodzakelijke kosten die worden gemaakt in het kader van de detachering (zoals reis-, maaltijd- en huisvestingskosten) niet tot het minimumloon worden gerekend. Deze kosten moeten afzonderlijk worden vergoed aan de gedetacheerde werknemer en mogen dus niet worden ingehouden op het loon. Ook is de Wet AVV gewijzigd ter implementatie van de Herzieningsrichtlijn, maar deze wet is niet van groot belang aangezien op grond van de Waadi reeds een bijzondere bepaling geldt voor gedetacheerde uitzendkrachten. Art. 2a lid 1 Wet AVV geeft aan welke soorten van avv bepalingen van cao’s ook toepasselijk zijn op gedetacheerde werknemers, waarbij het enkel de harde kern van arbeidsvoorwaarden die voortvloeien uit de avv bepalingen van de toepasselijke cao betreft. Voor gedetacheerde uitzendkrachten gelden daarentegen ingevolge art. 8 lid 5 Waadi nagenoeg alle algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de toepasselijke cao.
40