BCPA
Zienswijze BCPA
1ontwerpbesluit
Marktanalyse Ontbundelde toegang
tot zakelijke glasvezelnetwerken
BCPA maakt graag gebruik van de gelegenheid om een zienswijze in te die-nen met betrekking tot het ontwerpbesluit Marktanalyse Ontbundelde toe-gang tot zakelijke glasvezelnetwerken2. Deze zienswijze is tot stand gekomen
in samenwerking met EspritXB. 1. Inleiding
In de Reguleringsvisie op de markten voor elektronische communicatie 2012–
20143 schetst OPTA een optimistisch beeld. OPTA beschrijft een transitie in
de elektronische communicatiemarkten in de richting van gezonde markt-werking.
De in BCPA deelnemende aanbieders zijn actief aan de bovenkant van de za-kelijke markt. Zij zien in dat segment niet of nauwelijks verbetering in de concurrentie-omstandigheden4. Dit geldt zowel voor op koper als voor op
glasvezel gebaseerde diensten. In de zakelijke markten is duidelijk sprake van minder dynamiek dan op de consumentenmarkten. Dit onderkent OPTA ook. Toch meent OPTA dat KPN niet langer dominant is in het segment voor
1 Hetgeen in deze zienswijze wordt opgemerkt over de regulering van FttO representeert niet het
stand-punt van Verizon Nederland B.V.
26 oktober 2011 OPTA/AM/2011/202263, 11.0222.23 3 OPTA/AM/2011/201355, 23 juni 2011
4 EspritXB is voornamelijk actief in het MKB en in mindere mate in het grootzakelijke marktsegment.
BCPA
zakelijk glasvezel (FttO). Regulering van dit segment is volgens OPTA niet noodzakelijk. BCPA meent dat zakelijk glasvezel wel gereguleerd moet zijn. De deregulering van de zakelijke markten komt te vroeg.
2. Samenvatting zienswijze
De centrale vraag in deze consultatie betreft de vraag of het segment voor zakelijk glasvezel een separate relevante deelmarkt is die ongereguleerd kan blijven. BCPA meent dat dit niet het geval is. BCPA ziet ten eerste geen reden om een separate markt voor ODF-access (FttO) af te bakenen. In de tweede plaats meent BCPA dat regulering van zakelijk glasvezel wel noodzakelijk is.
1. Marktafbakening
OPTA concludeert dat de relevante productmarkt de markt voor ontbundelde toegang tot het glasaansluitnetwerk (ODF-access (FttO)) is. Het is te prijzen dat OPTA gevolg heeft gegeven aan de uitspraak van het CBb van 3 mei jl.5.
Echter, het CBb heeft niet geoordeeld dat de marktafbakening uit het ULL-besluit van 2010, waarbij ODF-access (FttO) deel uitmaakte van de ‘brede’ markt voor ontbundelde toegang, onjuist was. Het CBb oordeelde slechts dat OPTA zijn marktafbakening onvoldoende had gemotiveerd. De uitspraak van het CBb bevat geen instructie om een separate markt voor ODF-access (FttO) af te bakenen. De uitspraak laat voldoende openingen om opnieuw tot een ‘brede’ marktafbakening te komen, zij het dat deze beter moet worden gemotiveerd dan de vorige keer.
2. Dominantie-analyse
BCPA betwist in de tweede plaats de dominantie-analyse. OPTA formuleert zijn oordeel dat de markt voor ODF-access (FttO) daadwerkelijk concurre-rend is als een dubbeltje op zijn kant. Gezien de ontwikkelingen in de markt moet dit dubbeltje de andere kant op vallen. KPN is in het segment voor za-kelijk glasvezel dominant. Deze conclusie wordt ondersteund door het feit dat KPN tijdens de beroepsprocedure over het ULL-herstelbesluit 2010, ruw-weg een jaar geleden, door OPTA nog geacht werd te beschikken over aan-merkelijke marktmacht in het segment voor zakelijk glasvezel. Uit marktge-gevens blijkt dat KPN sindsdien het grootste deel van de groei voor haar re-kening heeft genomen. Met andere woorden: voorzover de mate van concur-rentie is gewijzigd gedurende het afgelopen jaar is sprake van een afname.
BCPA
De dominantie van KPN is dus eerder toegenomen dan afgenomen ten op-zichte van een jaar geleden.
3. Marktafbakening
In het ontwerpbesluit Marktanalyse Ontbundelde toegang op wholesaleni-veau van 23 juni 2011 heeft OPTA reeds een relevante wholesalemarkt voor ontbundelde toegang afgebakend. OPTA merkt in het ontwerpbesluit op dat enkele conclusies uit het Marktanalysebesluit Ontbundelde toegang op who-lesaleniveau ook relevant zijn bij het afbakenen van de wholesalemarkt voor ODF-access (FttO). Dit betreft de overstapbereidheid van afnemers van ont-bundelde kopertoegang naar ODF-access (FttO), waarbij de zogeheten ‘net-werkvisie’ van KPN een rol speelt. BCPA verwijst in dit verband naar haar zienswijze6 (gericht tegen de marktafbakening in genoemd ontwerpbesluit),
die hier als herhaald en ingelast moet worden beschouwd.
In randnummer 150 bespreekt OPTA dat het afnemen bij KPN van ODF-access (FttO) duurder is dan het afnemen bij KPN van ontbundelde koper-toegang, maar dat OPTA moeilijk kan vaststellen of de tarieven van KPN op een concurrerende markt tot stand zouden komen. ODF-access (FttO) wordt in de praktijk immers niet afgenomen door externe partijen. BCPA kan alleen maar gissen naar de achterliggende (commerciële) redenen van KPN voor de-ze hogere prijs voor ODF-access (FttO) dan voor ontbundelde kopertoegang. Het feit dat ODF-access (FttO) in de praktijk (nog) niet bij KPN wordt afge-nomen vertroebelt het beeld. Allereerst roept het feit dat leveringen aan ex-terne partijen niet plaatsvinden de vraag op of er überhaupt wel sprake kan zijn van een separate markt voor ODF-access (FttO). Daarnaast geldt dat KPN kennelijk een commerciële prikkel heeft om de ODF-access tarieven op een hoog niveau te houden: dan is er geen business case voor alternatieve aanbieders om gebruik te maken van ODF-access (FttO) en blijven wholesale klanten aangewezen op lager gelegen wholesalediensten, waarop meer ver-diend kan worden. Daardoor lijkt er mogelijk sprake van een grote prijs-sprong tussen ODF-access (FttO) enerzijds en MDF-, SDF- en ODF-access (FttH) anderzijds. Echter, het feit dat op de lager gelegen wholesalemarkten 5 en 6 duidelijk geen sprake is van een vergelijkbare prijssprong tussen ener-zijds op glasvezel gebaseerde, en anderener-zijds op koper gebaseerde diensten, rechtvaardigt dat als vertrekpunt wordt uitgegaan van een ‘brede’ markt 4.
BCPA
BCPA betwijfelt dan ook of OPTA op goede gronden heeft afgezien van het afbakenen van een ‘brede’ markt. BCPA heeft daarom in haar zienswijze met betrekking tot het ontwerpbesluit ULL zelf wel een ‘brede’ markt als vertrek-punt genomen. Een belangrijk gegeven bij de afbakening van de product-markt betreft de transitie die plaatsvindt van koper richting glas. Over het tempo, waarin die transitie zich voltrekt, kan men twisten, maar het is evi-dent dat in de zakelijke markt uiteindelijk glas de dominerende drager zal zijn. Tot die tijd bestaan koper en glas naast elkaar en is sprake van een ze-kere overlap: veel wholesale diensten worden op dit moment zowel over glas als over koper geleverd (bijvoorbeeld op ethernet gebaseerde huurlijnen). Op het eerste gezicht is geen sprake van een waterscheiding tussen diensten die op koper en diensten die op glas zijn gebaseerd. Er lijkt dan ook eerder sprake te zijn van een ‘brede’ markt. Dit gezichtspunt is ook in lijn met OPTA’s eigen analyse van de onderliggende wholesale en retailmarkten (HK WBT/HL en zakelijke netwerkdiensten). Verwacht wordt dat KPN haar koperklanten een prikkel zal bieden om over te stappen op glas, door de ta-rieven voor FttO meer in de richting van de tata-rieven voor MDF-access te brengen en door op glas gebaseerde diensten aan te bieden aan klanten ter vervanging van kopergebaseerde diensten.
BCPA meent ten slotte dat OPTA het gemaakte onderscheid tussen de rele-vante markten voor FttO en FttH niet goed motiveert. In randnummer 163 erkent OPTA dat er weliswaar overlap bestaat in de typen eindgebruikers die worden bediend door FttH- en FttO-netwerken en de typen retaildiensten die met beide netwerken worden geleverd. Echter, het feit dat FttH- en FttO-glasaansluitnetwerken elkaar niet geografisch overlappen, betekent volgens OPTA dat ze geen directe substituten van elkaar kunnen zijn.
OPTA erkent enerzijds een zekere mate van overlap tussen FttO en FttH maar brengt anderzijds toch een harde scheiding aan tussen FttO en FttH. Dit bevreemdt. Marktpartijen zien in de praktijk dat FttH aansluitingen wor-den (weder)verkocht als FttO aansluitingen aan zakelijke afnemers. Kenne-lijk is sprake van enige mate van vraag- en aanbodsubstitutie tussen FttH en FttO aansluitingen. OPTA had dit moeten onderzoeken en kan niet vol-staan met de conclusie dat FttH- en FttO netwerken nooit gelijktijdig worden aangelegd en dus niet tot dezelfde relevante productmarkt kunnen behoren. De vraag is in hoeverre FttH kan worden aangeboden als FttO. Dit onderdeel van de marktafbakening wordt door BCPA ook besproken bij de behandeling van het marktaandeel van KPN in de markt voor ODF-access (FttO).
BCPA
Conclusie marktafbakening:
Het CBb heeft zich niet uitgelaten over de wijze waarop de productmarkt moet worden afgebakend, maar heeft slechts opgemerkt dat OPTA in het ULL besluit uit 2010 de marktafbakening onvoldoende heeft gemotiveerd. De kri-tische blik van het CBb betekent niet dat een ‘brede’ marktafbakening kans-loos is. BCPA ziet in het CBb besluit meer aanwijzingen dat een ‘brede’ marktafbakening mogelijk is dan OPTA. BCPA bepleit dan ook dat OPTA op-nieuw de relevante productmarkt afbakent, en daarbij de ruimte neemt die het CBb OPTA laat.
4. Dominantie-analyse
OPTA overweegt dat KPN momenteel op de markt voor ODF-access (FttO) geen evidente machtspositie heeft. Uit de deze formulering blijkt reeds dat volgens OPTA sprake is van een twijfelgeval.
Weliswaar beschikt KPN volgens OPTA op de markt voor ODF-access (FttO) over het grootste marktaandeel (40-45 procent), maar dit marktaandeel is volgens OPTA onvoldoende om te concluderen dat KPN beschikt over AMM. BCPA constateert in de eerste plaats dat de berekening van het marktaan-deel van KPN mogelijk niet juist is. Dit wordt besproken in paragraaf 4.1. BCPA meent bovendien dat de positie van KPN ten opzichte van haar con-currenten niet is afgenomen, zoals OPTA meent. De positie van KPN is ver-stevigd ten opzichte van het vorige peilmoment, najaar 2010. Dit wordt be-sproken in paragraaf 4.2.
4.1. Berekening marktaandeel
OPTA heeft berekend dat het marktaandeel van KPN uitkomt op 40-45 pro-cent. Hierbij plaatst BCPA een aantal kanttekeningen:
1. De vraag is ten eerste of het marktaandeel op juiste wijze is berekend. ODF-access (FttO) is niet duidelijk gedefinieerd en niet als zodanig uitgevraagd door OPTA. Hierdoor lijkt verschil te zijn ontstaan in de wijze waarop aanbieders van FttO de vragen hebben geïnterpreteerd. Daardoor is de berekening van de verschillende marktaandelen, waar-onder dat van KPN, mogelijk niet juist. Het aantal FttO aansluitingen wordt kennelijk afgeleid uit het aantal glasvezelaansluitingen waarover actieve diensten worden geleverd. Deze methode is vatbaar voor ver-gissingen. Uit de rapportages van actieve diensten over glasvezel moe-ten de unieke adressen worden gefilterd om dubbeltellingen te
voor-BCPA
komen. In de praktijk lijkt dit niet altijd te gebeuren. De wijze waarop externe en interne leveringen worden meegeteld is niet eenduidig. Ook het feit dat OPTA in het verleden uitging van het aantal dienstaanslui-tingen over glas en nu aansluit bij de door partijen gerapporteerde wholesale glasaansluitingen en (terminating) dark fiber aansluitingen lijkt tot verwarring te hebben geleid. Daardoor is de bruikbaarheid van de gecombineerde informatie in het geding. Als gezegd zijn de door OPTA gehanteerde definities niet duidelijk. Voorts sluit de wijze van administreren door aanbieders van zakelijk glasvezel niet aan bij het-geen OPTA uitvraagt. Hierin schuilt gevaar op verwarring.
2. OPTA verwacht dat het marktaandeel van KPN constant blijft. BCPA verwacht - in tegendeel - dat het marktaandeel zal stijgen. Uit cijfers van Stratix7 blijkt dat sprake was van een trendbreuk in het tweede kwartaal van 2010 met betrekking tot het inkoopgedrag. Wijzigingen in aanbod en prijsbeleid van KPN zorgden voor een drastische ver-schuiving van inkoopgedrag. Er was sprake van een scherpe stijging van het aantal aansluitingen dat bij KPN wordt ingekocht ten opzichte van het aantal dat bij alternatieve aanbieders met eigen glasvezel in-frastructuur wordt afgenomen. Stratix verwacht dat over twee jaar cir-ca 70 procent van de door alternatieve aanbieders ingekochte glasaan-sluitingen door KPN zal zijn geleverd. OPTA baseert zich op de ver-wachting van Roland Berger dat de toekomst van de zakelijke markt een verlengstuk is van het recente heden8. Aannemende dat Roland Berger dit goed ziet (OPTA gaat daar van uit), dan zou, gelet op de trendbreuk waarbij KPN 70 procent van de nieuwe aanwas voor haar rekening neemt, OPTA dus moeten uitgaan van een stijging van het marktaandeel van KPN. In geval van een stijging ligt de vaststelling van een AMM-positie van KPN voor de hand. Dit geldt temeer nu OPTA is gehouden tot een prospectieve inschatting van het marktaandeel van KPN aan het eind van de reguleringsperiode. Dat het marktaan-deel van KPN toeneemt, ligt ook voor de hand nu de toekomstige groei van de glasmarkt zich niet langer richt op de bedrijfslocaties met een grote behoefte aan bandbreedte (deze zijn inmiddels allemaal ver-glaasd), maar zich zal moeten richten op de kleinere locaties, die veelal nog via koper zijn aangesloten. Deze ontwikkeling wordt ook beschre-ven door OPTA in randnummer 233. Dit verschaft KPN een gunstiger uitgangspositie in vergelijking met alle andere aanbieders, die niet be-schikken over een kopernetwerk. Het marktaandeel van KPN zal naar verwachting dus niet constant blijven, zoals OPTA verwacht, maar (verder) stijgen.
3. Het is opmerkelijk dat OPTA cijfers uit het vierde kwartaal van 2010 gebruikt, waarin de onder punt 2 genoemde trendbreuk nog niet zichtbaar was (als gevolg van vertraging bij de levering door KPN), ter-wijl marktpartijen desgevraagd data hebben aangeleverd tot en met
7 Stratix, Marktanalyse FttO, Beschikbaarheid en bruikbaarheid van het FttO aanbod in Nederland,
novem-ber 2011, hoofdstuk 3
BCPA
het tweede kwartaal van 2011, waarin genoemde trendbreuk wel zichtbaar moet zijn. Dit roept de vraag op of de berekeningen be-trouwbaar (kunnen) zijn. Dit geldt te meer nu OPTA met betrekking tot andere markten wel gebruik maakt van recente data.
4. BCPA heeft in paragraaf 3 betoogd dat OPTA het onderscheid tussen de relevante markten voor FttO en FttH niet goed heeft gemotiveerd. BCPA heeft betoogd dat OPTA een ‘brede’ markt zou moeten afbake-nen, althans beter zou moeten onderzoeken of de markt ’breed’ kan worden afgebakend. Wanneer komt vast te staan dat sprake is van een ‘brede’ markt, waartoe ook ODF-access (FttH) en koper behoren, dan zal het marktaandeel van KPN vanzelfsprekend sterk stijgen gezien het marktaandeel van KPN op koper (100%) en het hoge aantal FttH aan-sluitingen van KPN/Reggefiber.
Conclusie marktaandeel:
Het marktaandeel van KPN ligt vermoedelijk hoger dan OPTA heeft voorgere-kend. Dit is zeker het geval wanneer men uitgaat van een ‘brede’ marktafba-kening. Ook uitgaande van de relevante productmarkt, zoals OPTA die heeft afgebakend, is de berekening van het marktaandeel van KPN vermoedelijk niet juist. Het marktaandeel van KPN is in elk geval niet constant, zoals OPTA meent, maar het stijgt. Dit blijkt uit gegevens van Stratix en zal waar-schijnlijk ook blijken uit de meer recente gegevens waarover OPTA wel be-schikt, maar die OPTA niet gebruikt. Aldus is niet aannemelijk dat het marktaandeel van KPN gedurende de reguleringsperiode stabiel zal blijven, zoals OPTA veronderstelt. Aannemelijk is dat het marktaandeel verder stijgt.
4.2. Positie KPN vs. concurrenten Inleiding
OPTA heeft in de periode tussen de verdediging voor het CBb van het ULL herstelbesluit uit april 2010 en het formuleren van de reguleringsvisie, dus ruwweg tussen oktober 2010 en het voorjaar van 2011, zijn analyse met be-trekking tot de dominantie van KPN in het segment toegang tot zakelijk glas-vezel ingrijpend bijgesteld. Onduidelijk blijft waarom.
Marktpartijen zien geen ingrijpend gewijzigde marktomstandigheden die deze draai van OPTA rechtvaardigen. Wel zien zij een duidelijke trendbreuk in het tweede kwartaal van 2010. Dit betreft de hiervoor, in paragraaf 4.1. punt 2 beschreven verschuiving van inkoopgedrag waardoor nieuwe zakelijke glas-aansluitingen hoofdzakelijk bij KPN worden ingekocht. Die ontwikkeling pleit niet voor een verlies aan dominantie maar pleit juist voor een sterkere
AMM-BCPA
positie van KPN.
In de beroepsprocedure inzake het ULL-besluit 2010 heeft OPTA aangegeven dat OPTA zich in het kader van de dominantie-analyse niet alleen de vraag heeft gesteld of KPN op de gehele markt voor ontbundelde toegang over een aanmerkelijke marktmacht beschikt. OPTA heeft zich daarnaast ook uit-drukkelijk de vraag is gesteld of, als uitsluitend naar FttO wordt gekeken, KPN ook daar over een dominante positie beschikt. OPTA heeft toen beide vragen bevestigend beantwoord9. OPTA verklaart in het ontwerpbesluit niet
waarom OPTA deze vraag nog geen half jaar later plotseling ontkennend be-antwoordt. De omstandigheden in de markt (stijgend marktaandeel van KPN) geven daartoe geen aanleiding (integendeel).
BCPA constateert dat OPTA een aantal dominantie criteria milder bespreekt dan in 2010, zonder aantoonbare reden. BCPA bespreekt deze criteria hier-onder.
Controle over moeilijk te repliceren infrastructuur
Opmerkelijk is dat OPTA in het onderhavige ontwerpbesluit schrijft dat KPN beschikt over beperkte voordelen uit een moeilijk te repliceren infrastruc-tuur, terwijl in 2010 sprake was van voordelen en niet van beperkte voorde-len. OPTA noemt geen beperking die zou zijn ingetreden in de periode okto-ber 2010 - voorjaar 2011. BCPA verwijst naar randnummer 257.
Van een beperking of afname van genoemde voordelen is ook geen sprake. Uit tabel 5 (netwerkdekking FttO) blijkt dat de positie van KPN ten opzichte van haar concurrenten sterker is geworden de afgelopen jaren. De netwerk-dekking van KPN is sinds 2007 meer gegroeid dan de netwerknetwerk-dekking van Eurofiber en andere alternatieve aanbieders. De netwerkdekking van deze alternatieve aanbieders is gedaald ten opzichte van 2007 of bleef gelijk. Deze toename in de netwerkdekking van KPN is nog groter wanneer het transmis-sienetwerk van KPN in de beschouwing wordt betrokken. Zoals OPTA in randnummer 248 terecht opmerkt gaat er aanvullende concurrentiekracht uit van de aanwezigheid van het transmissienetwerk van KPN. De aanvul-lende concurrentiekracht die hiervan uitgaat is weergegeven in tabel 6. Deze toegenomen netwerkdekking staat haaks op de conclusie van OPTA dat de voordelen waarover KPN beschikt (thans) beperkt zijn. Die conclusie is dan
9 zie randnummer 7.7 uit het verweerschrift van OPTA in procedure nrs. AWB 10/498, 10/536 en
BCPA
ook onjuist. OPTA constateert zelf dat KPN als enige aanbieder beschikt over een bijna landelijk dekkend netwerk, dat KPN de meeste investeringen heeft gedaan en dat netwerkdekking grote voordelen biedt vanwege het ‘multi-site’ karakter van de vraag. Dit alles valt moeilijk te rijmen met de (onjuiste) con-clusie dat sprake is van beperkte netwerkdekkingsvoordelen voor KPN.
Voordelen uit kopernetwerk
In het ULL-besluit uit 2010 stond OPTA uitvoerig stil bij de voordelen die KPN ontleent aan het exclusieve bezit van een kopernetwerk in combinatie met het grootste glasvezelnetwerk in Nederland. Die voordelen spelen in de onderhavige analyse van OPTA ten onrechte geen rol. OPTA merkte in 2010 op dat concurrenten van KPN die alleen beschikken over een eigen glasve-zelnetwerk niet alleen de concurrentie met KPN’s glasveglasve-zelnetwerk aan moe-ten, maar ook met KPN’s kopernetwerk, om hun marktaandeel op de ULL-markt en de onderliggende ULL-markten te vergroten. In randnummer 662 van het ULL-besluit uit 2010 merkte OPTA op dat indien OPTA alleen zou kijken naar de concurrentiesituatie op het segment ODF-access (FttO) in plaats van naar de concurrentiesituatie op de totale markt voor ULL, dat dit dan zou leiden tot een onderschatting van de concurrentiekracht van KPN. Toch is dat precies wat OPTA nu doet.
In 2010 constateerde OPTA nog dat KPN vanuit haar netwerkdekking voor-delen heeft ten opzichte van concurrenten bij het aansluiten van ‘multi-site’ bedrijven. OPTA haalde daarbij onderzoek aan waaruit naar voren kwam dat veel ‘multi-site’ afnemers een voorkeur hebben om alle lijnen bij één afnemer in te kopen. Om deze afnemers een goed aanbod te kunnen doen is het be-langrijk om een gecombineerd aanbod van koper en glasvezel te kunnen doen. Aangezien KPN de enige aanbieder is met een koperen aansluitnetwerk heeft KPN hierbij voordelen ten opzichte van andere afnemers. OPTA be-steedt aan dit voordeel thans geen aandacht. BCPA ziet niet waarom dit voordeel niet langer relevant zou zijn.
In artikel 14 lid 3 van de Kaderrichtlijn is bepaald dat wanneer een onder-neming aanmerkelijke marktmacht bezit op een specifieke markt, zij ook kan worden aangemerkt als onderneming met een aanmerkelijke marktmacht op een nauw verwante markt. Dit is het geval indien de koppelingen tussen bei-de markten van dien aard zijn dat bei-de marktmacht op bei-de ene markt op bei-de andere markt zo kan worden gebruikt dat de marktmacht van de onderne-ming wordt vergroot. Die koppeling is door OPTA in 2010 overtuigend aange-toond ten aanzien van het kopernetwerk en het glasvezelnetwerk van KPN.
BCPA
Nu, een jaar later, lijkt KPN nog altijd haar AMM-positie op koper over te he-velen naar glas. OPTA besteedt aan dit fenomeen ten onrechte geen aan-dacht (meer).
Een ander interessant punt waar OPTA in 2010 wel aandacht aan besteed-de, maar nu niet, is het feit dat het marktaandeel van KPN op glas een enigszins vertekend beeld geeft van de marktmacht van KPN op glas10. Als
KPN niet zou beschikken over een kopernetwerk zou het marktaandeel van KPN op glasvezel waarschijnlijk hoger zijn. KPN heeft geen baat bij groot-schalige migratie van haar afnemers op koper naar glas aangezien die migra-tie zou leiden tot een afname van opbrengsten van KPN op koper. Andere aanbieders, die niet beschikken over een eigen kopernetwerk, kennen dit nadeel niet. Aangezien het KPN gaat om behoud van zakelijke afnemers is het voor KPN minder van belang of die afnemers via MDF- of via ODF-access worden bediend. Als KPN al haar inspanningen zou richten op glas dan zou haar marktaandeel op glas waarschijnlijk hoger zijn. Het marktaandeel van KPN op glas geeft daardoor een vertekend beeld van de marktmacht van KPN op glas.
OPTA had in 2010 al vastgesteld dat de grootste afnemers inmiddels op glas zijn aangesloten en dat de business case voor glas zich inmiddels op middel-grote bedrijven richt. Ook in de onderhavige marktanalyse wordt hiervan uitgegaan, zie randnummer 233. Ook hierin schuilt een voordeel voor KPN ten opzichte van haar concurrenten, nu die middelgrote bedrijven vaak op koper zijn aangesloten en klant zijn bij KPN. Dit voordeel vloeit voort uit een groot klantenbestand van zakelijke klanten die in potentie met koper en glas kunnen worden bediend, en draagt bij aan de sterke positie van KPN ten aanzien van zakelijke glasvezelaansluitingen. OPTA besprak dit voordeel wel in 2010 maar betrekt dit ten onrechte niet in de onderhavige marktanalyse.
Verticale integratie
BCPA steunt de conclusie van OPTA, dat KPN in afwezigheid van regulering voordelen heeft vanuit verticale integratie. BCPA merkt ten overvloede op dat de analyse van OPTA in wezen betrekking heeft op netwerkdekking terwijl het zou moeten gaan over de positie van KPN in de markt voor ODF-access (FttO) en in de rest van de keten, dus alle op glasvezel gebaseerde onderlig-gende wholesale en retail diensten. KPN beschikt in alle onderligonderlig-gende mark-ten over een AMM-positie. Dit draagt bij aan de machtspositie van KPN in de
BCPA
markt voor FttO. OPTA had aan deze voordelen, en de wijze waarop KPN marktmacht van de ene markt kan overhevelen naar de andere, aandacht moeten besteden. BCPA verwijst ook hier naar het eerder genoemde artikel 14 lid 3 van de Kaderrichtlijn.
Schaalvoordelen
OPTA stond in 2010 stil bij het feit dat KPN een veel groter marktaandeel heeft op koper en op glasvezel dan haar concurrenten. Door dit grote klan-tenbestand heeft KPN schaalvoordelen ten opzichte van concurrenten bij het verder aansluiten van (nieuwe) klanten en bedrijventerreinen op glasvezel. Deze schaalvoordelen leiden ertoe dat KPN op meer locaties een (retail) aan-bod zal doen dan haar concurrenten. Dit voordeel blijft nu onbesproken, terwijl het niet is verdwenen. Zie randnummer 669 en 670 uit het ULL-besluit uit 2010. OPTA merkte in 2010 op dat schaalvoordelen in belangrijke mate bepalen of een aanbieder een klantlocatie wel of niet aansluit. OPTA concludeerde toen dat ondanks een vergelijkbare netwerkdekking KPN op meer locaties een glasvezelaanbod zal (kunnen) doen dan, bijvoorbeeld, Eu-rofiber. Hetzelfde geldt a fortiori voor de positie van KPN ten opzichte van de in BCPA deelnemende aanbieders.
Overstapdrempels
In randnummer 281 merkt OPTA op dat KPN beperkte voordelen ontleent uit haar positie op koper aan het bestaan van overstapdrempels. De beperking werd in 2010 niet gesignaleerd. OPTA motiveert niet in hoeverre die beper-king is ingetreden in de periode oktober 2010 - voorjaar 2011. In 2010 stelde OPTA nog vast dat de meeste klanten van KPN via koper zijn aangesloten waardoor concurrenten van KPN met een eigen aansluitnetwerk te maken krijgen met overstapdrempels tussen twee aanbieders, welke KPN niet heeft (vgl. randnummers 672 uit het ULL-besluit van 2010).
Toetredingsdrempels
OPTA concludeert in het onderhavige ontwerpbesluit dat nauwelijks sprake is van toetredingsdrempels en dat deze niet bijdragen aan een mogelijke machtspositie van KPN. In randnummer 292 merkt OPTA op dat concurren-ten van KPN gezamenlijk een aanzienlijke en met KPN vergelijkbare netwerk-dekking hebben in Nederland. Daarnaast hebben concurrenten van KPN ge-zamenlijk een (bijna) vergelijkbaar aantal locaties op glasvezel ontsloten als KPN, aldus OPTA. Absolute toetredingsdrempels spelen volgens OPTA op
de-BCPA
ze markt een bescheiden rol.
Deze analyse wijkt af van de analyse uit 2010. In randnummer 694 van het ULL-besluit 2010 schrijft OPTA:
“Indien specifiek naar het zakelijk glasvezel segment gekeken wordt concludeert het college dat KPN beschikt over een marktaandeel van [50-60 procent]. Daarnaast beschikt KPN over het voordeel dat de meeste po-tentiële klanten nog op het koperen aansluitnetwerk van KPN zitten waardoor toetreders met toetredingsdrempels te maken hebben. Toetre-ders worden tevens met toetredingsdrempels geconfronteerd als gevolg van investeringen (bijvoorbeeld graafkosten en apparatuurkosten) om een (landelijk dekkend) aansluitnetwerk uit te rollen. Naast KPN be-schikt één andere aanbieder (Eurofiber) over een vergelijkbare net-werkdekking met zijn zakelijk glasvezelnetwerk. KPN heeft echter veel meer locaties aangesloten op haar glasvezel aansluitnetwerk.”
OPTA motiveert niet waarom niet langer sprake is van toetredingsdrempels en in hoeverre daarin verandering zou zijn gekomen in de periode oktober 2010-voorjaar 2011. BCPA benadrukt dat de business case voor de aanleg van een glasaansluiting voor alternatieve aanbieders in de regel negatief is wanneer de gevraagde aansluiting zich ver van het bestaande glasvezelnet-werk van de aanbieder bevindt. KPN ontleent voordeel aan haar veel grotere netwerkdekking terwijl alternatieve aanbieders meer moeite hebben bij de aanleg van glasvezel en dus worden gehinderd door toetredingsdrempels.
Lappendeken
OPTA wijst er in het ontwerpbesluit op dat KPN maar in beperkte mate over voordelen uit een moeilijk te repliceren infrastructuur beschikt, nu concur-renten van KPN gezamenlijk een met KPN vergelijkbare netwerkdekking heb-ben. Dit zou hen in staat stellen om (desnoods door inkoop) het netwerk van KPN te repliceren. OPTA meent dat KPN geen voordeel ontleent aan het feit dat zij beschikt over een (bijna) landelijk dekkend glasvezelnetwerk, ten op-zichte van alternatieve aanbieders, die daarover niet beschikken. OPTA ver-onderstelt dat de inkoop van glasvezeldiensten bij een (groot) aantal verschil-lende aanbieders niet verschilt ten opzichte van de inkoop bij een enkele aanbieder, KPN.
Dit is opmerkelijk nu OPTA de commerciële relevantie van een dergelijke ‘lappendeken’ tot voor kort niet erg rooskleurig inschatte. In het verweer-schrift van 11 september 2009 in het beroep tegen het Marktanalysebesluit Huurlijnen uit 2008 was OPTA nog kritisch over de mogelijkheden van
alter-BCPA
natieve aanbieders, die, teneinde net als KPN een landelijke dekking te kun-nen bieden, bij verschillende alternatieve aanbieders moeten inkopen. OPTA meende dat een retailaanbod gebaseerd op een dergelijke ‘lappendeken’, vanwege de prijsstelling en de technische complexiteit, nooit zal kunnen concurreren met het op een landelijk netwerk gebaseerde aanbod van KPN11.
De beperkte en versnipperde dekking van de glasvezelaansluitnetwerken van KPN’s concurrenten zorgt er met andere woorden voor dat alternatieve aan-bieders in belangrijke mate in het nadeel zijn bij grote orders.
BCPA meent dat OPTA niet kan volstaan met de constatering dat de geza-menlijk dekking van alternatieve aanbieders (ongeveer) even groot is als die van KPN. BCPA verwijst ook naar de opmerking van OPTA, in voetnoot 616 op pagina 320 van het ontwerpbesluit. Daarin stelt OPTA dat uit markton-derzoek blijkt dat ‘multi-vendor’ inkoop niet als een probleem wordt ervaren
zolang het aantal beperkt is.
Nu evident sprake is van een beperking in het aantal leveranciers dat deel uit kan maken van een ‘lappendeken’ propositie, had OPTA moeten onder-zoeken hoe groot dat aantal is. De vraag is dan of alternatieve aanbieders een ‘multi-site’ aanbod kunnen doen op basis van de inkoop bij verschillende aanbieders, zonder daarbij afhankelijk te zijn van KPN. Uit onderzoek van Stratix (o.m. interviews met inkopers) blijkt dat deze mogelijkheden beperkt zijn12. Aan dit ‘lappendeken’ alternatief kleven belangrijke technische,
opera-tionele en financiële nadelen. BCPA concludeert daarom dat OPTA niet zon-der meer heeft kunnen oordelen dat concurrenten van KPN gezamenlijk een met KPN vergelijkbare netwerkdekking hebben, hetgeen hen in staat stelt (desnoods door inkoop) het netwerk van KPN te repliceren.
4.3 Conclusie dominantie-analyse
BCPA komt tot op grond van:
1. de gerechtvaardigde twijfel met betrekking tot de bereke-ning van het marktaandeel van KPN, en:
2. de onjuiste verwachting van OPTA dat dit markaandeel constant blijft terwijl KPN het grootste deel van de groei in het zakelijke glasvezelsegment voor haar rekening
11 verweerschrift OPTA Marktanalysebesluit Huurlijnen van 11 september 2009 in procedure nrs. AWB
09/214 t/m 09/217, randnummer 5.2.26
12 Stratix, Marktanalyse FttO, Beschikbaarheid en bruikbaarheid van het FttO aanbod in Nederland,
BCPA
neemt, alsmede:
3. de onverklaarde draai van OPTA ten aanzien van de do-minantiecriteria en de potentie van de zogenoemde ‘lap-pendekenconcurrentie’,
tot de conclusie dat de dominantie-analyse niet juist kan zijn.
4.4 Analyse retailmarkt
OPTA ziet momenteel geen aanleiding om in te grijpen op de markt voor ODF-access (FttO), legt dus geen verplichtingen op en laat het daar bij. OP-TA laat na om de relevante retailmarkt te onderzoeken op de aanwezigheid van AMM. In Annex B heeft OPTA (terecht) geconstateerd dat KPN in de re-tailmarkt voor zakelijke netwerkdiensten beschikt over AMM in afwezigheid van wholesale regulering. Voor zover het glasvezel betreft wordt vervolgens geen wholesaleregulering opgelegd, noch voor wat betreft ODF-access (FttO) noch voor wat betreft HKWBT/HL. OPTA legt wel verplichtingen op met be-trekking tot koper (ULL en HKWBT/HL), maar onderzoekt niet in hoeverre die regulering bijdraagt aan het wegnemen van de AMM-positie van KPN in de retailmarkt voor zakelijke netwerkdiensten (over glasvezel). Daardoor blijft in het midden of de AMM-positie van KPN in deze retailmarkt inderdaad vol-doende wordt beteugeld door de maatregelen op wholesale niveau, die alleen betrekking hebben op koper. OPTA laat dus na om stap 5 in de op pagina 21 beschreven werkwijze van OPTA te zetten. Daardoor ontbreekt in feite een (volledige) analyse van de effecten van de voorgestelde verplichtingen, dan wel van de effecten van het niet-opleggen van verplichtingen.
5. Conclusie
De dominantie van KPN is sinds het najaar van 2010 eerder toegenomen dan afgenomen. De berekening van het marktaandeel van KPN lijkt onjuist en is niet gebaseerd op de meest recente gegevens, terwijl die wel beschikbaar zijn. Niet kan worden uitgesloten dat het werkelijke marktaandeel van KPN uitkomt in de buurt van 50 procent. In dat geval vormt het hoge marktaan-deel van KPN, versus de betrekkelijk lage marktaandelen van haar concur-renten, reeds het bewijs van een AMM-positie.
De bruikbaarheid van het aanbod van alternatieve aanbieders wordt door OPTA overschat, hetgeen ook blijkt uit de recente stijging van het marktaan-deel van KPN. De beoordeling van de marktmacht van KPN verschilt sterk ten opzichte van meest recente eerdere beoordeling. De periode van
herbe-BCPA
zinning is erg kort geweest. BCPA heeft in die periode noch in de periode er-na ontwikkelingen gesiger-naleerd die wijzen op afnemende marktmacht van KPN. Eerder integendeel.
Voor aanbieders die actief zijn in de zakelijke retailmarkten is de drager niet primair van belang. Diensten zijn in beginsel techniekneutraal. Zij verkopen geen glasvezel maar internettoegang, bedrijfsnetwerken of telefonie. Wanneer KPN regelgeving kan ontwijken door een dienst niet op koper maar op glas te leveren dan zit er geen rem meer op het mededingingsbeperkende gedrag van KPN.
Uit de formulering van OPTA, dat KPN “momenteel op de markt voor ODF-access (FttO) geen evidente machtspositie heeft” blijkt dat volgens OPTA sprake is van een dubbeltje op zijn kant. Voor zover al sprake is van een dubbeltje op zijn kant moet dit dubbeltje de andere kant op vallen. KPN is in hoog tempo de markt aan het ‘kopen’. Hoewel op glasvezel geen sprake is van een natuurlijk monopolie is het de taak van OPTA om ervoor te waken dat KPN haar marktmacht vanuit het historische monopolie op het koper-netwerk niet overhevelt naar glasvezel.
