lijk letsel), en anderzijds de situatie van het onder-havige arrest waarin zelfs onzeker is of het beoogde slachtoffer wel leefde ten tijde dat verdachte zijn ge-draging verrichtte. Verschil is er inderdaad, maar anders dan het hof kennelijk meent, kan uit het HIV-arrest niet worden afgeleid dat het om een rele-vant verschil gaat (vgl. Ten Voorde, a.w., p. 130). De Hoge Raad overweegt in dat arrest (r.o. 2.4.5): “Dat het intreden van het gevolg mogelijkerwijs niet is veroorzaakt door de gedraging van de verdachte komt overeen met het wezen van een strafbare po-ging.” Met zo’n geval hebben we ook te maken als onzeker is of de baby’s levend ter wereld zijn geko-men; ook dan immers is het intreden van het gevolg mogelijkerwijs niet veroorzaakt door verdachtes ge-draging.
H.D. Wolswijk NJ 2019/399
HOGE RAAD (STRAFKAMER) 14 november 2017, nr. 16/00081 (Mrs. J. de Hullu, Y. Buruma, M.J. Borgers; A-G mr. A.E. Harteveld)
m.nt. J.H. Crijns* Art. 126i, 126ij Sv RvdW 2017/1217 NJB 2017/2234 ECLI:NL:PHR:2017:1238 ECLI:NL:HR:2017:2856
Inzet van bur ger pseudo ko per voldeed aan subsi-diariteitseis.
Het doel van de pseudokoop was twee uiterst waarde volle schilderijen die tot het culturele erfgoed van Ne derland behoren in ongeschonden staat terug te krij gen. Nu dit doel niet zou worden bereikt met andere opsporingsmidde len dan de inzet van een bur ger pseudo ko per, er tussen deze bur ger pseudo ko per en verdachte en zijn mededader enige vertrouwensband was opgebouwd en het inzetten van een andere pseu dokoper onaanvaardbare afbreukrisico's zou opleve ren, kon het hof oorde len dat het doel niet kon worden bereikt met de inzet van een opsporingsambtenaar als pseudokoper en dat derhalve is voldaan aan de eis van subsidiariteit.
Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Ge rechts hof Den Haag van 23 december 2015, nummer 22/005579-12, in de strafzaak tegen: [ver-dachte], adv.: mr. W.H. Jebbink, te Amsterdam.
* Prof. mr. J.H. Crijns is hoogleraar straf- en strafprocesrecht aan de Universiteit Leiden.
Cassatiemiddel: Middel I, zie 2.1; (red.).
Conclusie A-G mr. A.E. Harteveld:
1. De verdachte is bij arrest van 23 december 2015 door het ge rechts hof Den Haag wegens het on-der 1A en B bewezenverklaarde “eendaadse samen-loop van medeplegen van opzetheling en medeplegen van witwassen”, het onder 2A en B bewezenverklaar-de “eendaadse samenloop van mebewezenverklaar-deplegen van op-zettelijk uit de opbrengst van enig door misdrijf ver-kregen goed voordeel trekken en medeplegen van witwassen”, het onder 3A bewezenverklaarde “me-deplegen van poging tot opzettelijk uit de opbrengst van enig door misdrijf verkregen goed voordeel trekken” en het onder 4 bewezenverklaarde “opzet-telijk hande len in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 103 dagen met aftrek en een taakstraf van 240 uren.
2. Er bestaat samenhang met de zaak 16/03508. In deze zaak zal ik vandaag ook conclude-ren.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Hiertoe heeft mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, vijf midde len van cassatie voorge-steld.
4. De onderhavige zaak heeft betrekking op de ontvreemding van twee waardevolle schilderijen van Frans Hals en Jacob van Ruysdael uit het Hofje van Mevrouw van Aerden te Leerdam (hierna: de Leerdamse schilderijen). Blijkens de vaststellingen door het hof heeft zich, voor zover relevant, samen-gevat het volgende voorgedaan:
4.1. In het kader van het opsporingsonderzoek Egidio is (in het arrondissement Almelo) een over-een komst met burger A 3390 gesloten ten behoeve van de bur ger pseudo koop van zes schilderen die op 30 september 2009 in Almelo zijn gesto len. De bur-ger pseudo ko per A 3390 trad voor justitie op als ‘verzekeringsman’ om de onderhandelingen te kun-nen voeren tussen de verzekeringsmaatschappij en de verdachten die optraden als intermediairs van de dieven van de schilderijen. Op 14 augustus 2011 nam medeverdachte [medeverdachte 1] uit eigen beweging contact op met A 3390 omdat hij ‘iets groots’ had.
4.2. Op 15 augustus 2011 heeft een afspraak tussen A 3390 en [medeverdachte 1] plaatsgevon-den. Hierdoor ontstond het vermoeden dat [mede-verdachte 1] de beschikking kon krijgen over de twee Leerdamse schilderijen. Hierop is op 16 augus-tus 2011 besloten het onderzoek over te dragen naar het arrondissement Rotterdam/Dordrecht, alwaar het de codenaam Kopie kreeg.
11 oktober 2011 met als uiteindelijke einddatum 3 januari 2012. In de eerste over een komst en beide ver lengingen is telkens dezelfde motivering ge-bruikt als in het onderzoek Egidio, te weten dat A 3390 zich diende uit te geven als ‘verzekeringsman’, althans iemand van of namens een verzekerings-maatschappij. In die hoedanigheid diende A 3390 contact te leggen met medeverdachte [medever-dachte 1] en/of (andere) ver[medever-dachte(n) om de twee schilderijen af te nemen.
4.4. Op 27 oktober 2011 heeft A 3390 een aan-betaling gedaan van € 25.000 aan de verdachte. Ver-volgens heeft medeverdachte [medeverdachte 1] in de ochtend van 28 oktober 2011 de Ruysdael aan A 3390 geleverd tegen betaling van € 50.000. Afge-sproken werd dat de Frans Hals nog diezelfde avond tegen een bedrag van € 1.425.000 geleverd zou wor-den in een hotel in Haarlemmerliede. In dat hotel zijn de verdachte en zijn medeverdachte, [medever-dachte 1], aangehouden, nadat het schilderij aan A 3390 is geleverd maar voordat de overdracht van het geld kon plaatsvinden. Later die avond is de an-dere medeverdachte medeverdachte 2 in Amster-dam aangehouden.
5. Het eerste middel
5.1. Het middel klaagt over ’s hofs verwerping van de verweren strekkende tot niet-ontvankelijk-heidverklaring van het openbaar ministerie dan wel be wijs uit slui ting vanwege de onrechtmatige inzet van een bur ger pseudo ko per.
5.2. Het hof heeft het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer strekkende tot de niet-ontvankelijkheidverklaring van het openbaar ministerie dan wel be wijs uit slui ting, voor zover re-levant voor de bespreking van dit middel, als volgt samengevat en verworpen:
“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dan wel be wijs uit slui ting
De verdediging heeft bepleit dat in het voorbe-reidend onderzoek van de onderhavige zaak (een opeenstapeling van) (vorm)verzuimen heeft/hebben plaatsgevonden. Aangevoerd is — kort gezegd — dat:
(…)
b) in de onderhavige zaak niet had mogen wor-den overgegaan tot de inzet van een bur ger-pseudo ko per, omdat niet is voldaan aan de ver-eisten van proportionaliteit en subsidiariteit. De officier van justitie heeft niet voldaan aan de in artikel 126ij Sv bedoelde motiveringseis van de gevolgde werkwijze. Dit levert een onherstel-baar vormverzuim op;
(…)
Voorgaande punten maken volgens de verdedi-ging dat de beginse len van de goede procesorde in ernstige mate zijn geschonden, waarbij doel-bewust en met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachten tekort is gedaan aan hun recht op een eerlijk proces.
Primair dient dit naar de mening van de verdedi-ging te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring
van het openbaar ministerie. Subsidiair moet dit volgens de verdediging leiden tot be wijs uit slui-ting van al het bewijs dat is verkregen door de inzet van A 3390, wegens onrechtmatige verkrij-ging daarvan, hetgeen zou moeten resulteren in een integrale vrijspraak. Meer subsidiair is straf-ver min de ring bepleit.
(…)
Met betrekking tot het onder b) gestelde over-weegt het hof dat bij de inzet van een bijzondere opsporingsbevoegdheid dient te worden geke-ken naar de aard van het misdrijf, de impact hiervan en de overige bijzondere om stan dig he-den. In de onderhavige zaak gaat het om twee gesto len schilderijen, waarover de verdachte [medeverdachte 1] volgens zijn mededelingen de beschikking zou kunnen krijgen. Het doel van het openbaar ministerie was om de schilderijen in ongeschonden staat terug te krijgen.
Gelet op het feit dat het gaat om twee uiterst waardevolle schilderijen die tot het cultureel erf-goed van Nederland behoren, staat naar het oor-deel van het hof het middel van bur ger pseudo-koop in redelijke verhouding tot dat doel. Daarmee is voldaan aan de proportionaliteitseis. Naar het oordeel van het hof is eveneens vol-daan aan het vereiste van subsidiariteit. Niet is aannemelijk geworden dat met de inzet van minder zware, traditionele opsporingsmidde len bovenstaand doel zou worden bereikt.
van het onderzoek Egidio. Dit contact ging, zoals eerder overwogen, eveneens over gesto len schil-derijen. Er was derhalve reeds enige vertrou-wensband opgebouwd tussen A 3390 en de ver-dachten, hetgeen onder meer blijkt uit het feit dat de verdachte [medeverdachte 1] A 3390 uit eigen beweging heeft benaderd met mededelin-gen over de twee Leerdamse schilderijen. Onder deze om stan dig he den ligt het in de rede om het contact tussen A 3390 en de verdachten te laten voortduren in het onderzoek Kopie.
Het op dat moment inzetten van een andere ps-eudokoper zou — gelet op de aard van de zaak — onaanvaardbare afbreukrisico's opleveren. Voor zover de verdediging heeft wil len betogen dat het openbaar ministerie de betrouwbaar-heid van A 3390 had moeten toetsen, overweegt het hof dat deze eis geen steun vindt in het recht. De Aanpassing Aanwijzing opsporingsbevoegd-heden (Staatscourant 2004, 227) bepaalt dat het College van procureurs-generaal na advies van de Centrale Toetsingscommissie beslist over de inzet van een bur ger pseudo ko per in het kader van de uitvoering van een rechtshulpverzoek, waarbij sprake is van de inzet van een burger met een strafrechtelijke achtergrond. Van een dergelijke situatie is echter in de onderhavige zaak geen sprake. In alle andere geval len, en der-halve ook in de onderhavige zaak, is de vooraf-gaande toetsing van de inzet van een bur ger-pseudo ko per door het College en/of de Centrale Toetsingscommissie niet vereist.
Volledigheidshalve overweegt het hof nog dat niet ter be oor de ling van het hof staat de vraag of in het onderzoek Egidio de inzet van opsporingsmidde len in alle opzichten juist is geweest. Verzuimen in dat onderzoek — zo die er al zijn geweest — kunnen gelet op het be-paalde in artikel 359a Sv geen consequenties hebben voor de onderhavige zaak.”
5.3. Verder bevat het arrest in de “bijlage in-houdende de bewijsmidde len” (een onderdeel van) de met de bur ger pseudo ko per A 3390 gesloten over een komst:
“3. Een geschrift, zijnde een kopie van de over-een komst tot pseudokoop/-dienstver lening met een burger (art. 126ij Wetboek van Straf vor de-ring) d.d. 17 augustus 2011, opgemaakt en on-dertekend door [betrokkene 2], officier van justi-tie, en bur ger pseudo ko per A 3390. Het houdt onder meer in — zakelijk weergegeven — (BOB-dossier):
A 3390 dient zich uit te geven als 'verzekerings-man', althans iemand van of namens een verze-keringsmaatschappij en zal in die hoedanigheid contact leggen met [medeverdachte 1] en/of (andere) verdachte(n). Vervolgens zal A 3390 voorwenden de hierna te noemen schilderijen, afkomstig van de diefstal bij het Hofje van Mevrouw van Aerden te Leerdam d.d. 27 mei 2011, te wil len aankopen van genoemde [mede-verdachte 1] en/of (andere) [mede-verdachte(n).
A 3390 zal de hierna omschreven goederen, te weten de navolgende schilderijen
1) schilderij 'De twee lachende jongens, van wie één met een bontmuts en een bierkruik' van Frans Hals
2) schilderij 'Bosgezicht met bloeiende vlier' van Jacob van Ruysdael
afnemen van genoemde [medeverdachte 1] en/ of (andere) verdachte(n).”
5.4. Artikel 126ij Sv houdt in:
“1 In een geval als bedoeld in artikel 126i, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek met een persoon die geen opspo-ringsambtenaar is, overeenkomen dat deze bij-stand verleent aan de opsporing door:
a. goederen af te nemen van de verdachte, b. gegevens die zijn opgeslagen, worden ver-werkt of overgedragen door middel van een ge-automatiseerd werk, door tussenkomst van een openbaar telecommunicatienetwerk af te ne-men van de verdachte, of
c. diensten te ver lenen aan de verdachte. 2 Toepassing van het eerste lid vindt alleen plaats indien de officier van justitie van oordeel is dat geen bevel als bedoeld in artikel 126i, eer-ste lid, kan worden gegeven.
3 De persoon die op grond van het eerste lid bij-stand verleent aan de opsporing, mag bij de uit-voering daarvan een persoon niet brengen tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht.
4 Bij de toepassing van het eerste lid legt de offi-cier van justitie schriftelijk vast:
a. het misdrijf en indien bekend de naam of an-ders een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van de verdachte;
b. de feiten of om stan dig he den waaruit blijkt dat de voorwaarden, bedoeld in het eerste en tweede lid, zijn vervuld;
c. de aard van de goederen, gegevens of diensten; 5 dienstver lening is schriftelijk en vermeldt: a. de rechten en plichten van de persoon die op grond van het eerste lid bijstand verleent aan de opsporing, alsmede de wijze waarop aan de over een komst uitvoering wordt gegeven, daar-onder begrepen strafbaar hande len, en b. het tijdstip waarop, of de periode waarbinnen aan de over een komst uitvoering wordt gegeven. 6 Artikel 126w, zevende en achtste lid, is van over een komstige toepassing.”
Raad reeds in 2004 algemene uitgangspunten heeft geformuleerd voor de toepassing van art. 359a Sv. Kort weergegeven houden die uitgangspunten — voor zover hier relevant — in dat voor de toepassing van art. 359a Sv de feitenrechter dient vast te stel len dat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek. Indien een vorm-verzuim wordt geconstateerd en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, dan dient de feiten-rechter te beoorde len of en zo ja, welk rechtgevolg daarvoor in aan mer king komt. Bij de be oor de ling daarvan dient hij rekening te houden met de facto-ren uit art. 359a lid 2 Sv, te weten ‘het belang dat het geschonden voorschrift dient’, ‘de ernst van het ver-zuim’ en ‘het nadeel dat door het verzuim wordt veroorzaakt’. Indien door de niet-naleving van het voorschrift de(ze) verdachte niet is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te bescher-men, zal in de regel geen rechtsgevolg hoeven te worden verbonden aan het verzuim.1
5.6. Om wat meer licht te laten schijnen op de strekking — en het beschermde belang — van art. 126ij Sv werp ik een blik op de (wets)geschiede-nis van die bepaling, die als gezegd burger-pseudo-koop mogelijk maakt. Midden jaren ’90 werd naar aanleiding van de IRT-affaire door de Parlementaire Enquête Commissie (PEC), beter bekend als de Commissie van Traa, een rapport gepubliceerd aan-gaande de aard en omvang van bijzondere opspo-ringsbevoegdheden in Nederland.2 Specifiek voor wat betreft de inzet van burgers in de opsporing werd door de Commissie van Traa enerzijds gewe-zen op risico’s die de veiligheid van de burger zelf betreffen en anderzijds op risico’s aangaande het sturen en controleren van (criminele) burgers en de mate van het vertrouwen dat in hen kan worden ge-steld door de opsporingsautoriteiten. Reden om (toch) te kiezen voor een burgerinfiltrant, daaronder geschaard bur ger pseudo ko pers, bestond volgens de Commissie uit de beperkte beschikbaarheid van po-litiële infiltranten en de onmogelijkheid om in som-mige criminele organisaties door te dringen met een politiële infiltrant.3 De risico’s die gepaard gaan met de inzet van burgers in de opsporing en daar-naast de (mogelijke) inbreuk op de persoonlijke le-venssfeer die dergelijke opsporingsbevoegdheden kunnen vormen maakten dat de wetgever een spe-cifieke wettelijke bepaling noodzakelijk achtte.4 Dit heeft gestalte gekregen in de Wet bijzondere opspo-ringsmethoden (Wet BOB).
1 HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533.
2 Kamerstukken II 1995/96, 24072, 10-11. Zie tevens Kamerstuk
ken II 1996/97, 25403, 3, p. 9-13.
3 Kamerstukken II 1995/96, 24072, 10-11, p. 229 en 270. Toen-tertijd bleek nog nauwelijks ervaring te zijn opgedaan met niet-criminele burgerinfiltranten. Zie tevens Kamerstukken II 1995/96, 24072, 14, p. 188-192 en 223-224.
4 Kamerstukken II 1996/97, 25403, 3, p. 44. Zie tevens de (nade-re) uitwerking in de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden,
Stcrt. 2011, 3240, inwerking getreden per 1 maart 2011. In de
daaropvolgende Aanwijzingen is dit citaat overigens inhou-delijk niet gewijzigd.
De voorwaarden voor de inzet van een bur ger-pseudo ko per zijn nagenoeg gelijk aan de inzet van een politiële pseudokoper in de zin van art. 126i Sv. Uit art. 126i Sv volgt dat er sprake dient te zijn van een verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67 lid 1 Sv, het bevel in het belang van het on-derzoek dient te worden gegeven en de verdachte niet mag worden gebracht tot andere feiten waarop zijn opzet reeds was gericht. Zowel voor de politiële als bur ger pseudo koop geldt dat deze een eenmalig karakter heeft,5 hoewel de uitvoering daarvan ver-scheidene handelingen mag omvatten.6 Bovendien staat in beginsel niets aan de weg aan het herhaalde-lijk inzetten van een pseudokoop.7 In tegenstelling tot een bevel tot (burger)infiltratie is schriftelijke toe-stemming van de Centrale Toetsingscommissie (CTC) krachtens art. 140a Sv voorafgaand aan de over een-komst tot bur ger pseudo koop niet verplicht.
De bur ger pseudo koop verschilt van de politiële pseudokoop in die zin dat uit art. 126ij lid 1 Sv volgt dat met een burger een over een komst kan worden gesloten voor, voor zover hier relevant, de afname van goederen. Deze over een komst wordt slechts dan gesloten indien de officier van justitie oordeelt dat de pseudokoop niet door een opsporingsambte-naar kan worden verricht (art. 126ij lid 2 Sv).8 Deze specifieke subsidiariteitseis geldt tevens voor de burgerinfiltratie (art. 126w Sv) en de bur ger pseudo-koop en -dienstver lening ingeval van betrokkenheid van personen bij een criminele organisatie (art. 126z Sv). De risico’s die samenhangen met de inzet van burgers in opsporingsonderzoeken, daaronder mede vervat het feit dat een burger geen (ambts-edig) processen-verbaal van zijn bevindingen kan opmaken, is blijkens de ontstaansgeschiedenis door de wetgever expliciet onderkend. Inzet van een bur-ger zou dan ook eerder uitzondering dan regel moe-ten zijn, aldus de Memorie van Toelichting bij de Wet BOB:
“Er zijn situaties denkbaar waarin infiltratie noodzakelijk is, maar niet door een opsporings-ambtenaar kan worden verricht. Denkbaar is dat een infiltrant nodig is met een zeer specifieke deskundigheid om zich in een bepaalde omge-ving geloofwaardig te kunnen handhaven, ter-wijl de politie niet beschikt over een functionaris met deze deskundigheid.
(…)
Het is evident dat aan de inschakeling van een burgerinfiltrant grote risico’s zijn verbonden die slechts ten dele door een wettelijke normering kunnen worden beperkt. Burgerinfiltranten zul-len doorgaans niet zoals opsporingsambtenaren kunnen worden getrained en opgeleid.
5 Kamerstukken II 1996/97, 25403, 3, p. 33.
6 SDU commentaar bij art. 126ij (en 126zd), aant. C en T&C, Wetboek van Straf vor de ring, art. 126ij, aant. 1.
7 SDU commentaar bij art. 126ij (en 126zd), aant. C. Zie voorts Hof Den Haag 12 oktober 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ9951 en Hof Den Haag 10 oktober 2011,
ECLI:NL:GHSGR:2011:BT7230.
(…)
De afspraken die met burgerinfiltranten worden gemaakt, bijvoorbeeld over de duur van de infil-tratie, de strafbare handelingen die al dan niet mogen worden verricht het afdragen van door misdrijf verkregen winsten etc., laten zich moei-lijker dan bij opsporingsambtenaren controleren en afdwingen. Een extra complicatie vormt het feit dat burgerinfiltranten geen proces-verbaal van bevindingen kunnen opstel len, zodat vol-staan zal moeten worden met hun getuigenis, eventueel neergelegd in een verslag van bevin-dingen, alsmede het proces-verbaal van degene die de infiltrant begeleid. Ik acht burgerinfiltratie dan ook alleen aanvaardbaar als infiltratie door een opsporingsambtenaar redelijkerwijs niet mogelijk is. Deze stelling geeft al aan dat ik ervan uit ga dat burgerinfiltratie een uitzondering zal zijn.
(…)
4.3. Burgerpseudokoop en dienstver lening In de voorgestelde artike len 126ij en 126z wordt de bevoegdheid gecreëerd voor de officier van justitie om met een burger in het kader van de opsporing overeen te komen dat deze een pseu-dokoop of -dienstver lening verricht. Evenals bij burgerinfiltratie is hij hiertoe alleen bevoegd als de pseudokoop of -dienstver lening niet door een opsporingsambtenaar kan worden verricht. De voorwaarden zijn verder gelijkluidend aan de politiële pseudokoop of -dienstver lening.”9 Tijdens de parlementaire bespreking van de Wet BOB heeft de minister wederom benadrukt dat de risico’s van de inzet van burgers in de opsporing moeten worden beperkt, zodat ‘de opsporing niet weer uit de hand zou lopen’:
“De leden van de fractie van de VVD verzoeken de regering op het standpunt van de NOvA inza-ke bijstand aan de opsporing door burgers in te gaan. De NOvA stelt dat er aan de inzet van bur-gers bij de opsporing belangwekkende risico’s kleven die door het wetsvoorstel niet worden weggenomen. De regeling is er naar haar oor-deel slechts op gericht door middel van wettelij-ke kaders de risico’s te verminderen. Met deze observatie kan ten dele worden ingestemd. In-derdaad blijven aan de inzet van burgers bij de opsporing risico’s kleven. Dat geldt zeker in het geval van de criminele burgerinfiltrant. De wet-telijke kaders verminderen deze risico’s echter, vooral ook doordat zij tot een zeer restrictieve inzet van deze opsporingsmethodes verplichten. Inzet van een criminele burgerinfiltrant is in principe verboden. Bovendien dient aan de toe-passing van de hier besproken bijzondere op-sporingsbevoegdheden een bevel van de officier van justitie vooraf te gaan en zijn voor de inhoud van het bevel nauwkeurige voorwaarden opge-nomen. De verwachting dat de opsporing niet weer uit de hand zal lopen is mede om die reden 9 Kamerstukken II 1996/97, 25403, 3, p. 46-48.
naar mijn mening gerechtvaardigd. Het uitslui-ten van bijstand aan de opsporing door burgers is bovendien naar mijn mening geen wenkend alternatief. Het zou de opsporing van ernstige strafbare feiten in veel geval len ernstig bemoei-lijken.
(…)
De leden van de fractie van de SGP vragen of de regering, gezien het hiervoor aangehaalde stand-punt van de NOvA, van mening blijft dat door het scheppen van wettelijke kaders de risico’s tot aanvaardbare proporties kunnen worden terug-gebracht. Naar mijn mening is dat, zoals hier-voor al aan de orde kwam, het geval.”
Even verderop gaat de minister in op de vragen van de SP. In het Verslag10 hadden de leden van deze fractie het volgende opgemerkt:
“De leden van de SP-fractie blijven grote moeite houden met de inzet van burgers bij de opspo-ring van strafbare feiten. Er kleven naar hun me-ning grote bezwaren aan deze inzet. Aan de ene kant kunnen de betreffende burgers niet goed beschermd worden, met alle risico’s van dien. Aan de andere kant is er het gevaar dat deze bur-gers niet goed gecontroleerd kunnen worden en dat daardoor de opsporing toch weer uit de hand zal gaan lopen. Naar de mening van deze leden geldt dit evenzeer voor niet-criminele als voor criminele burgers. Zij vinden daarom dat de inzet van politiefunctionarissen zo breed moge-lijk moet worden gemaakt, zodat inzet van bur-gers op den duur niet meer nodig hoeft te zijn. Graag vernemen zij een reactie van de regering op dit punt.”
De minister antwoordde:
“De leden van de fractie van de SP blijven grote moeite houden met de inzet van burgers bij de opsporing van strafbare feiten. Zij vinden daar-om dat de inzet van politiefunctionarissen zo breed mogelijk moet worden gemaakt, zodat in-zet van burgers op den duur niet meer nodig hoeft te zijn. Zij vragen om een reactie van de re-gering op dat punt. Bij die reactie zou ik wil len vooropstel len dat burgers niet worden ingezet in verband met capaciteitstekorten bij de politie. Burgers worden ingezet omdat zij, door hun specifieke kwaliteiten (zoals hun contacten of deskundigheden) opsporingswerk kunnen ver-richten dat politiefunctionarissen niet, slechter of met veel meer risico’s kunnen verrichten. Hoezeer de gedachte om de inzet van burgers op termijn uit te sluiten mij vanwege de daaraan in-herente risico’s ook aanspreekt, ik geloof niet dat deze gedachte uitvoerbaar is, tenzij wij er in wil-len berusten dat bepaalde ernstige misdrijven onopgelost blijven. Ik wil daar niet in berus-ten.”11
5.7. Uit de bewoordingen en wetsgeschiedenis van de Wet BOB leid ik af dat de bepaling van 10 Kamerstukken II 1997/98, 25403, 6, p. 47.
art. 126ij lid 2 Sv hoofdzakelijk strekt tot de bescher-ming van de beheersbaarheid en integriteit van het opsporingsonderzoek en dat niet blijkt dat deze mede strekt ter bescherming van (de privacy van) de verdachte.12 De beoogde integriteit van het op-sporingsonderzoek wordt (mede) bewerkstelligd door een transparante verslaglegging. De officier van justitie dient immers schriftelijk te motiveren waarom niet kan worden volstaan met de inzet van een opsporingsambtenaar (art. 126ij lid 4 Sv).13 Naast de integriteit van het opsporingsonderzoek strekt de bepaling van art. 126ij lid 2 Sv blijkens de totstandkoming daarvan tevens tot bescherming van de veiligheid van de burger die wordt ingezet als pseudokoper. Gezien het voorgaande vertoont de bepaling van art. 126ij lid 2 Sv gelijkenis met het verbod op doorlaten zoals vervat in art. 126ff Sv. Daaromtrent heeft de Hoge Raad overwogen dat die bepaling niet ziet op het belang van verdachte, maar op de veiligheid en volksgezondheid.14 Derhalve kon de verdachte geen belang aan art. 126ff Sv ont lenen. Vooruitlopend op de verdere be oor de ling van het middel stel ik alvast dat naar mijn mening ook art. 126ij lid 2 Sv in ieder geval niet primair in het le-ven is geroepen ter bescherming van de belangen van de verdachte. Schending van die bepaling levert dan ook niet zonder meer een — in de zin van art. 359a Sv — relevant vormverzuim op. Daarvoor zou de verdachte een specifiek belang moeten aan-voeren — het enkele feit dat de (pseudo)koop door een burger in plaats van door een politieman is ‘aan-gegaan’ lijkt mij vanuit het perspectief van de ver-dachte om het even te zijn — of hij nu door de kat of de hond wordt gebeten maakt ten opzichte van hem geen verschil.
5.8. Nu overgaand tot het middel. Dat grijpt aan bij de overwegingen van het Hof naar aanleiding van het verweer over de inzet van de burger-peu-dokoper en de steller van het middel acht deze on-begrijpelijk. Ik ben een andere mening toegedaan. In de vaststellingen en be oor de ling van het hof ligt besloten dat er in onderhavige zaak sprake is van 12 In hoeverre, gelet op art. 8 EVRM, van een schending van de privacy sprake is kan op goede gronden betwist worden. Zie in dit verband met name Lüdi v. Switserland, 15 juni 1992, 12433/86, i.h.b. § 40 waarin de inzet van een undercover agent niet tot schending van art. 8 EVRM leidde en E.M. Moermans, Inburgeren in de opsporing, Enschede: Gildeprint 2016, p. 142-145.
13 Kamerstukken II 1996/97, 25403, 3, p. 81-82 en de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden onder kop 2.8. Zie tevens G.J.M. Corstens bewerkt door M.J. Borgers, Het Nederlands strafpro-cesrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 524. Gezien de formule-ring door Corstens bestaat kennelijk onduidelijkheid over de vraag of de over een komst en de motivering voor de inzet van een bur ger pseudo ko per in één document kunnen worden opgenomen.
14 HR 2 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9915. Zie tevens de con-clusie van mijn ambtgenoot Knigge (ECLI:PHR:2014:1050) bij HR 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2649 waaruit ik af-leid dat de strekking van het geschonden voorschrift tevens een rol kan spe len bij de be oor de ling van de vraag of ‘sprake is van een aanzienlijke schending van een belangrijk strafvor-derlijk voorschrift’ in de context van be wijs uit slui ting zoals bedoeld in art. 359a Sv.
een bijzondere context, te weten de kunstwereld, die de inzet van een burger met bijzondere experti-se kan rechtvaardigen. Daarbij kan, anders dan de steler van het middel betoogt, mijns inziens ook worden bezien hetgeen het hof blijkens zijn over-wegingen mede in zijn be oor de ling heeft betrok-ken, namelijk dat de officier van justitie ter terecht-zitting in eerste aanleg op 7 november 2012 — samengevat — heeft betoogd dat door de inzet van een bur ger pseudo ko per de kansen om de schil-derijen ongeschonden terug konden worden ver-kregen het grootst waren, temeer daar de capaciteit bij de politiële teams die normaliter voor dergelijke pseudokopen worden ingezet beperkt is, maar be-langrijker nog dat deze team veeleer gespecialiseerd zijn in drugs-en wapendelicten. Daarenboven heeft het hof in zijn be oor de ling betrokken dat de bur ger-pseudo ko per vanwege het onderzoek Egidio reeds een vertrouwensband met de verdachten had opge-bouwd en dat de inzet van een andere politiële ps-eudokoper tot onaanvaardbare afbreukrisico’s zou-den leizou-den. Op grond van deze feiten en om stan dig he den besloten heeft het hof kunnen oorde len dat art. 126ij lid 2 niet is geschonden en er derhalve geen vormverzuim in de zin van art. 359a Sv wordt geconstateerd. Dat oordeel getuigt — op zichzelf bezien — niet van een onjuiste rechtsopvat-ting, noch is het onbegrijpelijk.
Ten overvloede merk ik daarbij op dat gezien hetgeen hierboven, onder 5.7 door mij is aange-voerd meen ik dat voor de verdachte gezien de strekking van art. 126ij lid 2 Sv in het onderhavige geval geen voldoende rechtens te beschermen be-lang in het geding is.15
5.9. Het middel faalt. Hoge Raad:
2. Be oor de ling van het eerste middel 2.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van een verweer betreffende de inzet van een bur ger pseudo ko per als bedoeld in art. 126ij Sv. Het voert daartoe onder meer aan dat het oordeel van het Hof dat is voldaan aan de eis van subsidiari-teit onbegrijpelijk is, althans ontoereikend is gemo-tiveerd.
2.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De verdediging heeft bepleit dat in het voorbe-reidend onderzoek van de onderhavige zaak (een opeenstapeling van) (vorm)verzuimen heeft/hebben plaatsgevonden.
Aangevoerd is — kort gezegd — dat: (…)
gevolgde werkwijze. Dit levert een onherstel-baar vormverzuim op;
(…)
Met betrekking tot het onder b) gestelde over-weegt het hof dat bij de inzet van een bijzondere opsporingsbevoegdheid dient te worden geke-ken naar de aard van het misdrijf, de impact hiervan en de overige bijzondere om stan dig he-den. In de onderhavige zaak gaat het om twee gesto len schilderijen, waarover de verdachte [medeverdachte 1] volgens zijn mededelingen de beschikking zou kunnen krijgen. Het doel van het openbaar ministerie was om de schilderijen in ongeschonden staat terug te krijgen.
Gelet op het feit dat het gaat om twee uiterst waardevolle schilderijen die tot het cultureel erf-goed van Nederland behoren, staat naar het oor-deel van het hof het middel van bur ger pseudo-koop in redelijke verhouding tot dat doel. Daarmee is voldaan aan de proportionaliteitseis. Naar het oordeel van het hof is eveneens vol-daan aan het vereiste van subsidiariteit. Niet is aannemelijk geworden dat met de inzet van minder zware, traditionele opsporingsmidde len bovenstaand doel zou worden bereikt. De erva-ring leert dat men in zaken als de onderhavige een lange adem nodig heeft om tot een goed einde te komen. Onderhande len over de terug-komst van de schilderijen is daarbij onvermijde-lijk. Blijkens het tweede lid van artikel 126ij Sv mag tot de inzet van een bur ger pseudo ko per pas worden overgegaan indien de officier van justi-tie van oordeel is dat geen bevel als bedoeld in artikel 126i Sv (opsporingsambtenaar als pseu-dokoper) kan worden gegeven. (…) het hof [acht] van belang dat A 3390 reeds contact had met de verdachten [medeverdachte 1] en [ver-dachte] in het kader van het onderzoek Egidio. Dit contact ging (…) eveneens over gesto len schilderijen. Er was derhalve reeds enige ver-trouwensband opgebouwd tussen A 3390 en de verdachten, hetgeen onder meer blijkt uit het feit dat de verdachte [medeverdachte 1] A 3390 uit eigen beweging heeft benaderd met mede-delingen over de twee Leerdamse schilderijen. Onder deze om stan dig he den ligt het in de rede om het contact tussen A 3390 en de verdachten te laten voortduren in het onderzoek Kopie. Het op dat moment inzetten van een andere pseu-dokoper zou — gelet op de aard van de zaak — onaanvaardbare afbreukrisico's opleveren. (…)
Concluderend stelt het hof vast dat het door de verdediging gestelde geen vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv oplevert. Ook overigens is het hof niet gebleken van onrechtmatig optre-den van politie of justitie. Het hof verwerpt de verweren (…)"
2.3.1. De voor de be oor de ling van het middel van belang zijnde wettelijke bepalingen luiden:
- art. 126i, eerste lid, Sv:
"In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de offi-cier van justitie in het belang van het onderzoek beve len dat een opsporingsambtenaar: a. goederen afneemt van de verdachte, b. gegevens die zijn opgeslagen, worden verwerkt of overgedragen door middel van een geautomatiseerd werk, door tussenkomst van een openbaar telecommunicatienetwerk af-neemt van de verdachte, of
c. diensten verleent aan de verdachte." - art. 126ij, eerste en tweede lid, Sv:
"1. In een geval als bedoeld in artikel 126i, eerste lid, kan de officier van justitie in het be-lang van het onderzoek met een persoon die geen opsporingsambtenaar is, overeenkomen dat deze bijstand verleent aan de opsporing door:
a. goederen af te nemen van de verdachte, b. gegevens die zijn opgeslagen, worden verwerkt of overgedragen door middel van een geautomatiseerd werk, door tussenkomst van een openbaar telecommunicatienetwerk af te nemen van de verdachte, of
c. diensten te ver lenen aan de verdachte. 2. Toepassing van het eerste lid vindt al-leen plaats indien de officier van justitie van oor-deel is dat geen bevel als bedoeld in artikel 126i, eerste lid, kan worden gegeven."
2.3.2. De memorie van toelichting bij het wets-voorstel dat heeft geleid tot de Wet van 27 mei 1999 tot wijziging van het Wetboek van Straf vor de ring in verband met de regeling van enige bijzondere be-voegdheden tot opsporing en wijziging van enige andere bepalingen (bijzondere opsporingsbevoegd-heden), Stb. 1999, 245 houdt ten aanzien van art. 126ij Sv onder meer het volgende in:
"4.2. Burgerinfiltratie
Er zijn situaties denkbaar waarin infiltratie noodzakelijk is, maar niet door een opsporings-ambtenaar kan worden verricht. Denkbaar is dat een infiltrant nodig is met een zeer specifieke deskundigheid om zich in een bepaalde omge-ving geloofwaardig te kunnen handhaven, ter-wijl de politie niet beschikt over een functionaris met deze deskundigheid.
(…)
Ik acht burgerinfiltratie (…) alleen aanvaardbaar als infiltratie door een opsporingsambtenaar re-delijkerwijs niet mogelijk is. Deze stelling geeft al aan dat ik ervan uit ga dat burgerinfiltratie een uitzondering zal zijn.
(…)
de pseudo-koop of -dienstver lening niet door een opsporingsambtenaar kan worden verricht." (Kamerstukken II 1996/97, 25 403, 3, p. 46-48) 2.4. Blijkens zijn overwegingen heeft het Hof vastgesteld dat:
- het doel van het Openbaar Ministerie was twee uiterst waardevolle schilderijen die tot het culturele erfgoed van Nederland behoren en waarover mede-dader [medeverdachte 1] de beschikking zou kun-nen krijgen, in ongeschonden staat terug te krijgen, - niet aannemelijk is geworden dat dit doel zou worden bereikt met andere opsporingsmidde len dan de inzet van een bur ger pseudo ko per,
- de betreffende bur ger pseudo ko per reeds in het kader van een ander opsporingsonderzoek naar eveneens gesto len schilderijen contact had met de verdachte en mededader [medeverdachte 1] en er enige vertrouwensband tussen hen was opge-bouwd, en
- het inzetten van een andere pseudokoper on-aanvaardbare afbreukrisico's zou opleveren. Het op deze vaststellingen gebaseerde oordeel van het Hof dat bovengenoemd doel niet kon worden bereikt met de inzet van een opsporingsambtenaar als pseudokoper en dat derhalve is voldaan aan de in art. 126ij, tweede lid, Sv vervatte eis van subsidia-riteit, is niet onbegrijpelijk en toereikend gemoti-veerd.
2.5. Het middel faalt in zoverre. (…)
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep. Noot
1. In deze zaak staat centraal de rechtmatig-heid van het opsporingsonderzoek naar de zoge-noemde Leerdamse schilderijenroof. Het ging hier om de diefstal en heling in 2011 van twee schilderij-en van Frans Hals schilderij-en Jacob van Ruysdael uit Museum Hofje van Mevrouw van Aerden in Leerdam. Opval-lend detail is dat deze twee schilderijen eerder in 1988 ook al waren gesto len, maar na enige tijd weer terug in het bezit van het Hofje waren gekomen. Ook na de aan deze zaak ten grondslag liggende diefstal uit 2011 zijn de beide schilderijen weer te-ruggekomen en thans weer te bewonderen in Museum Hofje van Mevrouw van Aerden. Voor de liefhebbers: het gaat om ‘De twee lachende jongens, van wie een met een bontmuts en een bierkruik’ van Frans Hals en ‘Bosgezicht met bloeiende vlier’ van Jacob van Ruysdael. In cassatie was met name de vraag aan de orde of de methode die was ingezet om de schilderijen weer ongeschonden terug te krijgen — een bur ger pseudo koop in de zin van art. 126ij Sv — al dan niet rechtmatig was ingezet. De verdediging plaatste hier de nodige vraagtekens bij in verband met het subsidiariteitsvereiste zoals dat besloten ligt in art. 126ij lid 2 Sv en dat voor-schrijft dat de methode van bur ger pseudo koop
al-leen mag worden ingezet wanneer de officier van justitie van oordeel is dat een ‘gewone’ pseudokoop (uitgevoerd door een opsporingsambtenaar) niet kan worden ingezet. In cassatie werd gesteld dat het hof het verweer van de verdediging dat dit vereiste niet afdoende was nageleefd hetgeen tot niet-ont-vankelijkheid van het Openbaar Ministerie dan wel be wijs uit slui ting moest leiden, op onbegrijpelijke wijze althans onvoldoende gemotiveerd had ver-worpen.
2. Eerst terug naar de feiten van de zaak. Wat was er tijdens het opsporingsonderzoek naar de Leerdamse schilderijenroof gebeurd (zie op dit punt uitgebreider de conclusie van de A-G, onder 4)? In feite ligt het startpunt van dit onderzoek — althans voor zover relevant voor de be oor de ling van deze zaak — in een ander opsporingsonderzoek naar een schilderijenroof in het arrondissement Almelo, ge-naamd Egidio. In dat onderzoek was een bur ger-pseudo ko per (A3390) ingezet ten behoeve van het verkrijgen van zes schilderijen die eerder in Almelo waren gesto len, waarbij was afgesproken dat deze bur ger pseudo ko per zich moest uitgeven als ‘verze-keringsman’ om de onderhandelingen te kunnen voeren tussen de verzekeringsmaatschappij en de verdachten in die zaak (die als intermediairs van de dieven van de schilderijen optraden). Tijdens dit Almelose bur ger pseudo kooptraject legde een van deze verdachten — tevens een van de latere ver-dachten in de onderhavige zaak van de Leerdamse schilderijenroof — uit eigen beweging contact met deze ‘verzekeringsman’ omdat hij ‘iets groots had’. Nadat het vermoeden was gerezen dat deze ver-dachte ook de beschikking kon krijgen over de twee gesto len Leerdamse schilderijen werd besloten A3390 ook in het onderhavige onderzoek (genaamd Kopie) als bur ger pseudo ko per in te zetten. Ook hier zou A3390 als ‘verzekeringsman’ optreden teneinde ook deze twee schilderijen ongeschonden te kun-nen terugkrijgen. Uiteindelijk lukte dit, waarbij tij-dens en kort na de overdracht van de schilderijen de twee verdachten in de onderhavige zaak konden worden aangehouden.
proportionali-teit. Ter onderbouwing van zijn oordeel dat tevens is voldaan aan het in art. 126ij lid 2 Sv besloten liggen-de vereiste van subsidiariteit stelt het hof dat ‘niet aannemelijk is geworden dat met de inzet van min-der zware, traditionele opsporingsmidde len boven-staand doel [het ongeschonden terugkrijgen van twee zeer waardevolle schilderijen, JHC] zou wor-den bereikt’. Voorts hecht het hof belang aan het feit dat A3390 al in contact stond met de verdachten in onderhavige zaak in het kader van het Almelose on-derzoek Egidio, waarbij het ook ging om gesto len schilderijen. Aldus was er reeds sprake van een ver-trouwensband tussen A3390 en de verdachten, wat mede blijkt uit het feit dat een van de verdachten A3390 uit eigen beweging heeft benaderd met in-formatie over de twee Leerdamse schilderijen. On-der die om stan dig he den lag het naar het oordeel van het hof ‘in de rede’ om het contact tussen A3390 en de verdachten te laten voortduren in het kader van het onderzoek naar de Leerdamse schilderijen. Sterker nog, ‘het op dat moment inzetten van een andere pseudokoper zou — gelet op de aard van de zaak — onaanvaardbare afbreukrisico’s opleveren’, aldus het hof.
4. De Hoge Raad heeft betrekkelijk weinig woorden nodig om te onderbouwen dat deze moti-vering — anders dan het cassatiemiddel stelt — door de beugel kan. Hiertoe haalt de Hoge Raad een pas-sage aan uit de memorie van toelichting bij de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden waarin wordt benadrukt dat de methoden van bur ger pseudo koop en burgerpseudodienstver lening alleen mogen worden ingezet ‘als de pseudo-koop of -dienstver-lening niet door een opsporingsambtenaar kan worden verricht’ (Kamerstukken II 1996/97, 25 403, 3, p. 48). Naar het oordeel van de Hoge Raad heeft het hof met de in het voorgaande weergegeven mo-tivering afdoende onderbouwd dat het doel van het terugha len van de twee schilderijen niet kon wor-den bereikt met de inzet van een opsporingsambte-naar als pseudokoper en dat aldus is voldaan aan het subsidiariteitsvereiste van art. 126ij lid 2 Sv. 5. A-G Harteveld kwam in zijn conclusie zon-der al teveel omhaal van woorden tot hetzelfde oor-deel. Wel plaatste hij in zijn conclusie het voor-schrift van art. 126ij lid 2 Sv nog eens in perspectief door uitgebreid in te gaan op de achtergrond daar-van, welke vanzelfsprekend is gelegen in de IRT-af-faire en de daaropvolgende crisis in de opsporing, zoals midden jaren negentig onderzocht en gecon-stateerd door de Commissie Van Traa (zie hiervoor de conclusie van de A-G, onder 5.6). Mede naar aan-leiding van de conclusies van Van Traa was de Tweede Kamer zeer achterdochtig geworden als het ging om de inzet van (al dan niet criminele) burgers ten behoeve van de opsporing. De Tweede Kamer plaatste met name grote vraagtekens bij de be-heersbaarheid van trajecten waarin burgers een rol speelden alsmede bij de veiligheid van de in te zet-ten burger. Om die reden benadrukte de Kamer bij herhaling dat inzet van burgers bij de opsporing echt alleen aan de orde kon zijn wanneer alle
ande-re methoden tekort waande-ren geschoten of wanneer op voorhand afdoende vaststond dat deze tekort zou-den gaan schieten. De A-G schetst deze achtergrond in het bijzonder om — voordat hij aan de inhoudelij-ke bespreking van het middel toekomt — zijn aarze-lingen te uiten bij de vraag of, en zo ja welk, belang de verdediging eigenlijk heeft bij dit cassatiemiddel: als de subsidiariteit van de inzet van de bur ger-pseudo ko per al onvoldoende zou zijn onderbouwd, welk belang van de verdachte zou daarmee in het geding zijn? Plaatst de inzet van een bur ger pseudo-ko per de verdachte in een nadeliger positie vergele-ken met het scenario waarin de pseudokoper niet een burger maar een opsporingsambtenaar was? De A-G meent dat dit niet het geval is, waarmee naar zijn smaak reeds om die reden het ingediende middel op voorhand gedoemd is te mislukken. 6. Gezien deze parlementaire geschiedenis van het in art. 126ij lid 2 Sv besloten liggende subsi-diariteitsvereiste waaruit naar voren komt dat de ra-tio van deze bepaling bovenal is gelegen in de zorg om de integriteit van de opsporing en de veiligheid van de bur ger pseudo ko per, snijdt deze redenering van de A-G zonder meer hout. Daarmee is echter nog niet alles gezegd. Mijns inziens is deze achter-grond namelijk niet alleen van belang bij het vaststel len van de vraag of en in hoeverre de ver-dachte een rechtens te respecteren belang heeft bij naleving van dit subsidiariteitsvereiste, maar ook bij het juist op waarde schatten van art. 126ij lid 2 Sv zelf, meer in het bijzonder in combinatie met lid 4 van deze bepaling dat voorschrijft dat de officier van justitie dient te motiveren waarom hij van mening is dat in casu aan het subsidiariteitsvereiste van lid 2 is voldaan. Gezien het belang dat in de parlementai-re geschiedenis wordt gehecht aan de subsidiari-teitsgedachte bij de inzet van burgers in de bijzon-dere opsporing, gaat het hier niet om ‘zomaar een motiveringsvoorschrift’, maar veeleer om de con-crete vertaling van een met nadruk en herhaaldelijk geuite vrees voor herhaling van wantoestanden uit het verleden. Nu zijn we weliswaar ruim twintig jaar later en lijkt de vrees voor de risico’s van de in-zet van burgers bij de opsporing langzaam weer wat weg te ebben — getuige onder meer het schrappen van het politieke verbod op de inzet van de crimine-le burgerinfiltrant (zie daarover de brief van 5 juli 2013 van de minister aan de Tweede Kamer, Kamer stukken II 2012/13, 29 911, 83, p. 3-6) —, toch blijft het goed deze achtergrond voortdurend op het net-vlies te houden wanneer concrete beslissingen wor-den genomen over de inzet van burgers in de (bij-zondere) opsporing.
der 5.2) ontbrak een dergelijke motivering in eerste instantie namelijk zelfs in haar geheel, althans in het onderzoek Kopie naar de twee Leerdamse schilde-rijen. Ter zitting in eerste aanleg verwees de officier van justitie vervolgens naar de schriftelijke motive-ring voor de inzet van een bur ger pseudo ko per in het dossier van onderzoek Egidio, die volgens de of-ficier tevens ten grondslag had gelegen aan de inzet van de bur ger pseudo ko per in het onderzoek Kopie. Ook vulde de officier van justitie deze motivering ter zitting nog eens verder aan. Deze gang van zaken verdient tegen de in het voorgaande geschetste ach-tergrond van art. 126ij lid 2 en lid 4 Sv niet de schoonheidsprijs. Weliswaar kan gegeven de eerder geschetste feitelijke gang van zaken voorafgaand aan de inzet van A3390 als bur ger pseudo ko per in het onderzoek naar de Leerdamse schilderijenroof niet gezegd worden dat in deze zaak lichtvaardig onaanvaardbare risico’s zijn genomen; het feit dat materieel aan het subsidiariteitsvereiste van lid 2 is voldaan, maakt echter nog niet dat ook zonder meer aan de motiveringsverplichting van lid 4 is voldaan. Niet voor niets heeft de wetgever de officier van jus-titie opgedragen voorafgaand aan de inzet van een bur ger pseudo ko per duidelijk te maken waarom in zijn ogen aan dit vereiste is voldaan. Tegelijkertijd mag worden verondersteld dat deze motiverings-verplichting minder zwaar weegt naarmate het evi-denter is dat aan het vereiste van subsidiariteit is voldaan. Dat wat voor zich spreekt, behoeft nu een-maal minder uitleg dan datgene dat voor discussie vatbaar is. Ook vanuit dat perspectief valt het te be-grijpen dat in cassatie weinig aandacht is uitgegaan naar het feit dat de motiveringsverplichting van lid 4 in deze zaak slechts marginaal lijkt te zijn nageleefd. Dat neemt niet weg dat in het licht van de parle-mentaire geschiedenis meer van de officier van jus-titie mocht worden verwacht bij het motiveren waarom de inzet van een bur ger pseudo ko per in het onderhavige geval strookte met het vereiste van subsidiariteit. Het feit dat art. 126ij lid 2 en lid 4 Sv er niet (primair) toe strekken de belangen van de ver-dachte te beschermen is vanuit cassatieperspectief weliswaar relevant, maar doet daar geenszins aan af.
J.H. Crijns
NJ 2019/400
HOGE RAAD (STRAFKAMER) 18 juni 2019, nr. 17/01268
(Mrs. W.A.M. van Schendel, Y. Buruma, A.L.J. van Strien; A-G mr. F.W. Bleichrodt) m.nt. J.M. Reijntjes
Art. 126nd Sv; art. 67 AWR; art. 43c (oud) Uitvoe-ringsregeling AWR 1994; Handhavingsconvenant regio IJsselland (oud)
NJB 2019/1504 RvdW 2019/749 ECLI:NL:PHR:2019:152 ECLI:NL:HR:2019:856
Opvragen door de politie van inkomensgegevens bij de Belastingdienst kan ook op grond van een convenant; een redelijk vermoeden aan een strafbaar feit is niet vereist en staat er ook niet aan in de weg.
Op grond van art. 67 lid 2 AWR in verbinding met art. 43c lid 1 onder m, Uitvoeringsregeling AWR 1994 is de Belastingdienst bevoegd tot het verstrekken aan daar genoemde andere bestuursorganen — waaron der de politie — van onder meer de gegevens die nodig zijn om de samenwerking in het kader van de integra le toepassing en handhaving van overheidsregelingen effectief en efficiënt te laten verlopen voor zover daar toe een convenant met die bestuursorganen is geslo ten, en mag de politie zich die gegevens — al dan niet op haar verzoek — doen verstrekken. Voor de uitoefe ning van die bevoegdheid is het bestaan van een rede lijk vermoeden van een strafbaar feit niet vereist. Evenmin staat het bestaan van zo een vermoeden aan die uitoefening in de weg. Het opvragen van de inko mensgegevens van verdachte bij de Belastingdienst door de politie hoefde dan ook niet te geschieden door aanwending van de bevoegdheid van art. 126nd Sv. Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Ge rechts hof Arnhem-Leeuwarden, zittings-plaats Leeuwarden, van 1 maart 2017, nummer 24/002642-11, in de strafzaak tegen [verdachte], adv.: mr. J. Boksem, te Leeuwarden.
Cassatiemiddel: Middel I, zie 2.1; (red.).
Conclusie A-G mr. F.W. Bleichrodt: Het cassatieberoep
