Openbare versie
Nederlandse Mededingingsautoriteit
Aan
[...]
Datum Uw kenmerk Ons kenmerk Bijlage(n)
Onderwerp
6729/Informele zienswijze [...]: Omzetberekening en franchising
Openbare versie
Postbus 16326 Wijnhaven 24 Muzenstraat 81 T: [070] 330 33 30 E-mail: info@nmanet.nl 2500 BH Den Haag 2511 GA Den Haag 2511 WB Den Haag F: [070] 330 33 70 Website: www.nmanet.nl
Dit is een geanonimiseerde versie van de op 6 augustus 2009 in zaak 6729 uitgebrachte informele zienswijze.
Geachte […],
Bij brief van 9 juli 2009 hebt u een verzoek om een informele zienswijze ingediend. De vraag die u daarin hebt voorgelegd betreft de omzetberekening van de bij een concentratie betrokken
onderneming, die in de door u beschreven casus een franchiseformule exploiteert. Meer in het bijzonder gaat het om de vraag of de omzet die door de franchisenemers van de betrokken onderneming wordt behaald aan laatstgenoemde moet worden toegerekend, aangezien dit van belang is voor de toepasselijkheid van het wettelijke concentratietoezicht (Hoofdstuk 5 van de Mededingingswet).
Op basis van de informatie uit uw verzoek (inclusief bijlagen), alsmede de aanvullende informatie die u per e-mailberichten van 16,17 en 29 juli 2009 en telefonisch op 3 augustus 2009 hebt verstrekt, bericht ik u als volgt.
Beschrijving transactie en franchiseformule Beschrijving transactie en franchiseformule Beschrijving transactie en franchiseformule Beschrijving transactie en franchiseformule
Uw cliënte, [A], is voornemens haar dochtervennootschap [B] te verkopen aan [C]. [Deze dochtervennootschap exploiteert de franchiseformule [B1], die is gericht op de verkoop van […].
De formule heeft in Nederland [100-125] vestigingen, waarvan er [0-10] in eigen beheer is bij [B].
De overige vestigingen van [B] worden door (zelfstandige) franchisenemers geëxploiteerd, waarbij nog van belang is dat ten aanzien van [25-50] vestigingen geldt dat de desbetreffende
franchisenemer de winkelruimte huurt van [B].
Openbare versie
2 Openbare versie
Met alle franchisenemers heeft [B] overeenkomsten gesloten waarin de contractuele relatie tussen haar als franchisegever en de franchisenemers is vastgelegd en die bepalingen bevatten over (o.a.) exploitatie, fabricage en bereiding van producten, marketing, prijsbeleid, assortiment, afname van producten, administratieve verplichtingen, personeelsbeleid en de duur en beëindiging van de overeenkomst. Onderdeel van de franchiseovereenkomst maakt ook uit het “Handboek [B1]”, waarin nadere voorschriften en instructies zijn opgenomen over de uitvoering van de
franchiseformule. Van de franchiseovereenkomst en het handboek hebben wij van u een exemplaar ontvangen dat volgens u exemplarisch is voor de overeenkomsten die [B] met al haar franchisenemers heeft gesloten.
Omzetberekening Omzetberekening Omzetberekening Omzetberekening
De berekening van de omzet die aan een betrokken onderneming moet worden toegerekend, geschiedt volgens artikel 30 van de Mededingingswet (“Mw”). Voor de vraag die u hebt
voorgelegd is artikel 30, derde lid, onderdeel b van de Mededingingswet van belang. Hieruit volgt dat de omzet van ondernemingen waarin de betrokken onderneming rechtstreeks of middellijk
1. meer dan de helft van het kapitaal of de bedrijfsactiva bezit, dan wel
2. de bevoegdheid heeft meer dan de helft van de stemrechten uit te oefenen, dan wel 3. de bevoegdheid heeft meer dan de helft van de leden van de raad van toezicht of van bestuur, of van de krachtens de wet tot vertegenwoordiging bevoegde organen te benoemen, dan wel
4. het recht heeft de onderneming te leiden
moet worden opgeteld bij de omzet die de betrokken onderneming zelf heeft behaald.
Allereerst merk ik op dat uit de overgelegde informatie blijkt dat voorshands kan worden
uitgesloten dat de situaties 2) en 3) waarover het derde lid van artikel 30 Mw spreekt, zich in casu voordoen. Hierna wordt dus uitsluitend ingegaan op de (eventuele) toepasselijkheid van artikel 30, derde lid, onderdeel b, onder 1 en 4 Mw.
Bezit bedrijfsactiva (Artikel 30, derde lid, onderdeel b, onder 1 Mw)
Voorts ben ik met u van mening dat het feit dat een deel van de franchisenemers de benutte bedrijfsruimte huurt van de franchisegever niet met zich meebrengt dat in die gevallen de eerste van de in Artikel 30, derde lid, onderdeel b Mw bedoelde situaties van toepassing is.1
Recht om de onderneming te leiden (Artikel 30, derde lid, onderdeel b, onder 4 Mw) Vervolgens dient zich de vraag aan of [B] als franchisegever op grond van de
franchiseovereenkomst het recht heeft om de onderneming van een franchisenemer te leiden. Of dat het geval is hangt (o.a.) af van de mogelijkheden van de betrokken onderneming om het strategische gedrag van de andere onderneming te bepalen.2
1Vgl.Beschikking van de Europese Commissie, d.d. 9 juli 2007, COMP/M.IV/M.940 – UBS/Mister Minit.
2Zie de Geconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties, punt 180 e.v. De NMa
onderschrijft de benadering die de Europese Commissie in deze Mededeling heeft gekozen.
Openbare versie
3 Openbare versie
Voor het onderhavige geval betekent dit dat moet worden gekeken naar de verdeling van de bevoegdheden en verantwoordelijkheden die [B] met haar franchisenemers is overeengekomen, waarbij de bepalingen uit de franchiseovereenkomst en het "Handboek [B1]" over het
exploitatierisico, het prijs- en assortimentsbeleid, afnameverplichtingen, het personeelsbeleid, de duur en beeindiging van de franchiseovereenkomst, alsmede de overdracht van de onderneming in het bijzonder van belang zijn.
Al deze factoren gezamenlijk in ogenschouw genomen, kan worden gesteld dat de
franchiseformule van [B] een franchisenemer weliswaar beperkt in zijn mogelijkheden om een eigen commerciële strategie te kiezen ten aanzien van zijn onderneming, maar dat die
beperkingen niet zodanig van aard zijn dat dit betekent dat de franchisegever [B] het recht heeft om de onderneming te leiden.
Conclusie Conclusie Conclusie Conclusie
Afgaande op de door u overlegde informatie en gelet op de specifieke omstandigheden van dit geval, concludeer ik daarom dat voor deze concentratie geldt dat de omzet van de
franchisenemers van [B] niet aan de betrokken onderneming [B] moet worden toegerekend.
Ik wijs u erop dat de hier geschetste zienswijze een informeel karakter heeft. De zienswijze bindt de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit niet en het staat hem te allen tijde vrij anders te oordelen. Daarnaast laat deze zienswijze onverlet dat andere nationale dan wel Europese wetgeving op de onderhavige situatie van toepassing kan zijn, en derhalve mogelijk een of meer andere instanties (eveneens) bevoegd kunnen zijn. Deze andere instanties zijn evenmin aan deze zienswijze gebonden en kunnen anders oordelen.
Datum: 6 augustus 2009 Hoogachtend,
W.g. Drs. A.J.M. Kleijweg Plv. Directeur Mededinging
