MET BETREKKING TOT HET ONTWERPBESLUIT INZAKE VASTE GESPREKSAFGIFTE

BEDENKINGEN UPC NEDERLAND B.V. en PRIORITY TELECOM NETHERLANDS B.V.

MET BETREKKING TOT HET ONTWERPBESLUIT INZAKE VASTE GESPREKSAFGIFTE

(OPTA/AM/2008/201452)

I. Inleiding

1. UPC Nederland B.V. en Priority Telecom Netherlands B.V. (hierna gezamenlijk: UPC) hebben met belangstelling kennis genomen van het ontwerpbesluit van 15 augustus 2008 inzake marktanalyse vaste gespreksafgifte met kenmerk OPTA/AM/2008/201452

(ontwerpbesluit) van het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA). UPC maakt graag gebruik van de mogelijkheid om conform de openbare

voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht haar zienswijze te geven. UPC volgt bij haar zienswijze zoveel mogelijk de structuur van het ontwerpbesluit. UPC behoudt zich het recht voor om haar bedenkingen in een eventuele beroepsprocedure aan te vullen en nader uit te werken.

2. OPTA is blijkens het ontwerpbesluit voornemens om UPC aan te wijzen als partij met aanmerkelijke marktmacht (AMM) inzake gespreksafgifte op het vaste netwerk van UPC en daarbij aan UPC een aantal verplichtingen op te leggen. Het ontwerpbesluit is beoogd als opvolger van de marktanalyse vaste gespreksafgifte over het tijdvak tot 1 januari 2009. UPC heeft op 7 augustus 2008 de aanvullende gronden van beroep ingediend tegen het besluit van 29 april 2008 inzake de marktanalyse voor gespreksafgifte op de afzonderlijke vaste telefoonnetwerken van Tele2 en UPC met kenmerk OPTA/AM/2008/200871. Deze gronden, inclusief de gronden tegen het besluit van 21 december 2005, worden mede aan deze zienswijze ten grondslag gelegd en dienen als hier herhaald en ingelast te worden

beschouwd. In randnummer 177 van het ontwerpbesluit verwijst OPTA naar het besluit van 29 april 2008.

3. UPC heeft kritiek op een aantal onderdelen van het ontwerpbesluit. Deze punten zullen hieronder verder worden uitgewerkt. In essentie concentreren de bezwaren van UPC zich op vier kernpunten:

a. OPTA onderkent wel dat UPC te maken heeft met concurrenten maar betrekt de

verhouding met die concurrenten ten onrechte verder niet in haar analyse. OPTA doet dit niet bij de afbakening van de markt maar ook niet bij de vraag of tariefregulering passend is en zelfs niet bij een analyse van de effecten van de voorgenomen maatregelen. Als OPTA dat wel zou doen zou zij tot de conclusie moeten komen dat zij UPC niet op een zelfde wijze kan reguleren als KPN, dat haar positie door consolidatie alleen maar verder heeft versterkt, en niet op een andere wijze kan reguleren dan zij ten aanzien van de mobiele aanbieders doet;

b. Bij de analyse van het bestaan van tegenwerkende kopersmacht baseert OPTA zich uitsluitend op een onjuist en inmiddels verouderd onderzoek van Lexonomics. OPTA neemt in haar analyse niet de effecten mee van het intrekken van eerder aan KPN opgelegde maatregelen op onder meer de markt voor vaste telefonie en gespreksdoorgifte. KPN beschikt, mede hierdoor, over dermate veel instrumenten dat zij daadwerkelijke en concrete druk kan uitoefenen op de FTA-tarieven van UPC;

c. OPTA onderkent wel dat op de Nederlandse markt aanbieders beschikken over

onvergelijkbare infrastructuren maar laat ten onrechte na om deze verschillen tot uitdrukking te brengen in de voorgestelde tariefmaatregel;

d. OPTA laat ten onrechte na om UPC een glijpad te gunnen om te komen van de huidige tarieven tot de nu voorgestelde symmetrische tarieven. Door op zo’n korte termijn en zonder verdere waarschuwing, het verschil in FTA-tarieven tussen KPN en UPC op te heffen loopt UPC in te korte tijd een te groot deel van haar inkomsten mis [VERTROUWELIJK]. Net als OPTA in andere markten heeft gedaan, dient zij UPC tenminste een redelijke termijn te gunnen om haar business model aan te passen.

II. In markafbakening en dominantie analyse wordt ten onrechte geen rekening gehouden met recente ontwikkelingen

4. OPTA heeft nagelaten in haar analyse een aantal ontwikkelingen te verdisconteren, niet alleen in de marktafbakening maar met name ook in de dominantie analyse. UPC gaat hierna op deze ontwikkelingen in.

II.a Noodzaak koppeling mobiele en vaste gespreksafgifte

5. In de afgelopen jaren zijn de markten voor vaste en mobiele telefonie naar elkaar

toegegroeid. De mobiele aanbieders hebben inmiddels allemaal ook vaste telefonie diensten in hun pakket. In toenemende mate kiezen consumenten er voor om nog uitsluitend via een mobiele telefoon bereikbaar te zijn. Ook hebben de ontwikkelingen rondom VoIP een grote vlucht genomen waardoor de aanbieders van breedband internet toegang direct concurreren met vaste telefonie aanbieders. Al deze ontwikkelingen hebben er toe geleid dat door heel verschillende marktpartijen soortgelijke combinaties van diensten worden aangeboden.

OPTA refereert in het ontwerpbesluit op een aantal plaatsen aan ‘concurrenten’ terwijl die er op de relevante markt per definitie niet kunnen zijn. Met andere woorden, OPTA ziet wel dat aanbieders van (vaste en mobiele) telefonie met elkaar in concurrentie leven maar verbindt hieraan geen gevolgen voor de afbakening van de relevante markt.

6. OPTA heeft in het ontwerpbesluit geen oog voor al deze ontwikkelingen. Zij heeft deze niet onderzocht en geeft er geen blijk van deze te hebben verdisconteerd in het ontwerpbesluit.

Het feit dat de markt voor vaste gespreksafgifte op afzonderlijke netwerken als zodanig is opgenomen in de Aanbeveling Relevante Markten van de Europese Commissie

(Aanbeveling) doet niet af aan de noodzaak om rekening te houden met de daadwerkelijke

ontwikkelingen en de economische realiteit op de Nederlandse markt. OPTA dient te bezien

of de omstandigheden op de Nederlandse markt aanleiding zijn om af te wijken van de

Aanbeveling, met name door uit te gaan van een relevante markt voor vaste telefonie, al dan

niet gecombineerd met mobiele telefonie. Dit onderzoek heeft niet plaatsgevonden. OPTA

had de recente ontwikkelingen op de markt ook moeten meenemen in andere elementen van

de analyse. Zowel bij de vraag of een partij als UPC beschikt over aanmerkelijke marktmacht

als bij de vraag welke maatregelen als passend kunnen worden beschouwd, dient OPTA de economische realiteit voor ogen te houden.

7. Het ontwerpbesluit van OPTA houdt voorts geen of onvoldoende rekening met de realiteit waarin UPC moet opereren. Het ontwerpbesluit zorgt er voor dat UPC de gespreksafgifte dienst moet aanbieden voor een tarief dat op zijn best georiënteerd is op de kosten van een onvergelijkbare aanbieder als KPN. Dit terwijl het de mobiele partijen als directe

concurrenten van UPC is toegestaan om voor een vergelijkbare dienst op vergelijkbare markten, te weten mobiele gespreksafgifte op afzonderlijke netwerken, een tarief te hanteren dat ruim boven het kostengeoriënteerde niveau ligt. Dit klemt des te meer nu KPN, de grootste concurrent van UPC, direct profiteert van deze ongelijke behandeling nu zij ook de grootste mobiele aanbieder is. KPN wordt daarbij nog verder bevoordeeld omdat zelfs indien op de mobiele markt kosten georiënteerde tarieven zouden worden opgelegd, op die markt zal worden gekeken naar de kosten van een hypothetische nieuwe toetreder (met een gemiddeld marktaandeel) en niet, zoals bij vaste gespreksafgifte, naar de kosten van de meest efficiënte marktpartij, te weten KPN. Dit wringt te meer nu de kosten van KPN passen bij een omvang en marktaandeel waarvan niet verwacht mag worden dat enige concurrent dit binnen de reguleringsperiode zelfs maar kan benaderen.

8. De ongelijke behandeling van UPC ten opzichte van de mobiele aanbieders blijkt uit het volgende. Met betrekking tot het mobiele gespreksafgifte besluit heeft OPTA een BULRIC model laten bouwen waaruit MTA tarieven rollen van respectievelijk 5,5 en 7.0 eurocent per minuut. Vervolgens heeft OPTA de veel hogere tarieven die mobiele aanbieders in een convenant zijn overeengekomen, goedgekeurd. Deze tarieven zouden wat OPTA betreft moeten gelden tot medio 2010. OPTA heeft op deze wijze ingestemd met een aanzienlijke mark-up op het kostengeoriënteerde tarief. Het CBb heeft OPTA inmiddels gevraagd dit besluit te herzien maar er zijn vooralsnog geen tekenen die er op wijzen dat OPTA haar (onjuiste) standpunt zal herzien. OPTA wenst geen rekenschap te geven van het feit dat de mark-up bovenop het kostengeoriënteerde tarief moet worden opgebracht door de

aanbieders van vaste telefonie zoals UPC. De mobiele aanbieders zelf zijn zowel betaler als ontvanger van het hoge tarief en voor hen is de balans in evenwicht. Aanbieders van vaste telefonie zoals UPC subsidiëren de mobiele aanbieders door enerzijds forse MTA tarieven te betalen en anderzijds lage tarieven te ontvangen van mobiele aanbieders. UPC ondervindt bovendien daadwerkelijk concurrentie van mobiele aanbieders die alternatieven bieden voor de vaste thuisaansluiting en met gerichte marketing proposities een deel van de vaste markt hebben veroverd.

9. OPTA dient volgens het CBb wel rekening te houden met de relaties tussen de mobiele en

de vaste aanbieders. Ter ondersteuning verwijst UPC naar overweging 9.13.6 van de

uitspraak van het CBb van 11 mei 2007, waarin wordt bepaald dat het in de rede ligt dat

OPTA de resultaten van het onderzoek naar aanleiding van de uitspraak van 29 augustus

2006 over mobiele gespreksafgifte betrekt bij het nemen van een nieuw besluit over vaste gespreksafgifte op de vaste openbare telefoonnetwerken van Tele2 en UPC.

10. OPTA verwijst in het ontwerpbesluit naar de Common Position

(CP) van de European Regulators Group (ERG) van 28 februari 2008. OPTA gaat echter ten onrechte volledig voorbij aan de problemen gerelateerd aan de asymmetrie tussen de vaste gespreksafgifte en de mobiele gespreksafgifte. In de CP wordt geconstateerd dat bij de toenemende

concurrentie om de klanten van vaste diensten de toezichthouders moeten verzekeren dat de regels voor de FTA en MTA tarieven consistent zijn. De situatie van een toenemende mate van concurrentie door de mobiele aanbieders om de klanten van vaste diensten doet zich in steeds sterkere mate in Nederland voor. OPTA heeft dit in het ontwerpbesluit

miskend. Daarom moeten de MTA en FTA tarieven worden gekoppeld. In ieder geval moeten aan de vaste en mobiele aanbieders gelijke marges worden gegund. Ter ondersteuning verwijst UPC naar p.10 van de CP:

“Another issue that also needs reflection and further investigation is related to fixed to mobile convergence. In several EU member states mobile network operators are increasingly competing for fixed customers, therefore NRAs should ensure regulatory consistency between fixed and mobile termination rates.”

11. In de CP (p. 26) wordt gewezen op de discrepantie tussen de wholesale tarieven voor de vaste en mobiele aanbieders en de mogelijke onevenwichtige concurrentie bij de toetreding van mobiele aanbieders op de markt voor vaste telefonie, doordat de MTA tarieven vele malen hoger zijn dan de FTA tarieven:

“.In other cases, MNOs enter the fixed telephony markets (through mobile numbers) and by offering a converging telephony service under fixed retail rates (e.g.

Homezone, bundles with ADSL access). In such cases, the competition between MNOs and traditional fixed telephony operators may be misbalanced by the wholesale revenues differences of both operators: MNOs benefit from mobile termination rates that are several times higher than fixed termination rates and may use this difference to subsidise the retail prices. This is particularly acute when call terminates on the customer device through the fixed network

NRAs will have to pay attention to these cases of potential disruptive competition between mobile and fixed operators.”

12. Hoewel volgens de CP (p. 103) nader onderzoek naar de asymmetrie tussen FTA en MTA is vereist, is het onvermijdelijk dat in Nederland nu al besloten wordt tot een harmonisatie van de MTA en FTA kostensystematiek.

“But the scope of this work has excluded another question which is the current asymmetry between fixed and mobile terminating tariffs. This asymmetry is very large in all countries (mobile terminating tariffs are in general more than 10 times as high

1 ERG’s Common Position on symmetry of fixed call termination rates and symmetry of mobile call termination rates, ERG (07) 83 final 080312.

as fixed terminating) and it could be relevant to analyze to what extent arguments developed for symmetry between MTR of all countries could not be applicable for symmetry between MTR and FTR. Whilst at a very preliminary stage, and beyond the scope this document, possible questions to examine in such a project would be whether this large asymmetry between MTR and FTR is explained through cost differences or whether it can partly explained through different practices for mobile and fixed regulation, especially regarding costing methodologies. The relative importance of these two effects requires further study, however one plausible

conclusion (amongst others) is that a harmonization of these methodologies between MT regulation and FT regulation could potentially induce a reduction of the existing asymmetry such that the remaining gap is justified by cost differences, leading to positive effects on competition between telecoms players, and ultimately on end- users.”

(onderstreping UPC)

13. Ook de Europese Commissie heeft deze discrepantie onderkend en heeft een concept aanbeveling opgesteld, waarvan de consultatiefase inmiddels is afgerond

. De concept aanbeveling zal naar verwachting nog dit jaar gepubliceerd worden. In overweging 3 van de concept aanbeveling wordt opgemerkt dat significante verschillen in de regulering van de FTA en MTA tarieven een fundamentele distorsie opleveren tussen de vaste en mobiele markten. In de toelichting daarop overweegt de Europese Commissie het volgende:

“Furthermore, with the evolution of fixed–mobile hybrid services and a move towards convergence, a different regulatory treatment of fixed and mobile termination rates raises a possible inconsistency issue. The regulatory model underlying the FTR regulation assumes that operators will recover the cost of the local loop via retail subscription charges, and that these costs are not included in the FTR paid by other operators, including mobile operators. This is not the case in mobile networks where the access network costs are largely recovered via the termination rate. This needs to be considered in order to ensure that competitive distortions do not arise and that allocative-efficiency concerns as described above are addressed.”

(onderstreping UPC)

14. Ook wordt daarin gewezen op de hoogte van de MTA tarieven, in verhouding tot de FTA tarieven. Hoewel op grond van de concept aanbeveling de distorsie eind 2011 zal moeten eindigen, mag OPTA niet zo lang wachten. Gezien de situatie dat de grootste speler op de markt, KPN, nu ook de grootste netto ontvanger is en de steeds sterkere concurrentie door de mobiele aanbieders om de klanten van vaste diensten, moeten nu al gelijke marges worden gehanteerd. Zeker nu het marktanalyse besluit inzake mobiele gespreksafgifte is vernietigd, hoeft OPTA niet te volstaan met een wijziging medio 2010 in de vorm van een nieuw marktanalyse besluit naar aanleiding van het vaststellen van de concept aanbeveling door de Europese Commissie (randnummer 449). OPTA erkent dat er sprake is van een samenhang tussen mobiele en vaste gespreksafgifte. OPTA verbindt daar thans ten onrechte geen conclusies aan.

2 Draft Commission recommendation of […] on the Regulatory Treatment of Fixed and Mobile Termination Rates in the EU, http://ec.europa.eu/information_society/policy/ecomm/doc/library/public_consult/termination_rates/

termination.pdf

15. Ten onrechte wordt in het ontwerpbesluit geen rekening gehouden met de voornoemde economische omstandigheden en ontwikkelingen, in het bijzonder de convergentie tussen de vaste en mobiele gespreksafgifte. Als deze ontwikkelingen er al niet toe moeten leiden dat OPTA komt tot een andere afbakening van de markt, zou zij deze ontwikkelingen in ieder geval moeten meenemen in de verdere analyse van de markt voor gespreksafgifte.

16. Daar komt bij dat de door OPTA aan haar analyse ten grondslag gelegde onderzoeken (randnummer 150), waaronder het rapport van Lexonomicsl, en de Structurele Monitoring Markten, onvoldoende actueel en niet voldoende volledig zijn. Marktpartijen krijgen

bovendien onvoldoende inzicht in de gegevens die aan de analyse ten grondslag liggen en kunnen daardoor niet (adequaat) toetsen of deze gegevens correct zijn.

II.b Marktafbakening

17. De enige recente marktontwikkeling die door OPTA wel in ogenschouw wordt genomen is het feit dat UPC naar aanleiding van de publicatie van het marktanalyse besluit inzake gespreksafgifte op afzonderlijke mobiele netwerken van 31 juli 2007

(OPTA/TN/2007/201479), heeft aangekondigd haar FTA tarief voor gesprekken afkomstig van mobiele netwerken te verhogen. De conclusies die OPTA daaraan verbindt zijn echter onjuist en geven geen blijk van oog voor de werkelijke betekenis van deze verhoging. Zoals ook elders in deze zienswijze aan de orde komt, was deze verhoging slechts een logisch onderdeel van het verzet van UPC tegen de ongelijke behandeling door OPTA van de MTA en FTA tarieven. Daar waar de MTA partijen wel een mark-up boven de kostprijs mogen hanteren, mogen FTA partijen dit niet. Het door UPC aangezegde tarief sluit aan bij de door OPTA aan de mobiele partijen toegestane marge boven het kostengeoriënteerde niveau, ook rekening houdend met het door de mobiele aanbieders aan te houden glijpad.

18. De aanzegging van de verhoging was noodzakelijk om de rechten van UPC in juridische zin veilig te stellen. Echter, de verhoging is vooralsnog niet geëffectueerd omdat OPTA in een reeks van besluiten UPC de mogelijkheid heeft ontzegd om de aangezegde verhoging daadwerkelijk te incasseren. Dit betekent dat er in werkelijkheid geen verhoging van het tarief heeft plaatsgevonden, zodat die ook niet door OPTA kan worden gebruikt om te onderbouwen dat een significante verhoging van FTA tarieven niet leidt tot substitutie. Ten onrechte baseert OPTA de afbakening van de relevante markt op deze vermeende tariefsverhoging.

III. Dominantieanalyse

19. OPTA heeft volgens randnummer 232 de dominantie beoordeeld aan de hand van een viertal criteria: marktaandeel, toetredingsdrempels, potentiële concurrentie en kopersmacht.

De overige in randnummer 78 van de Richtsnoeren marktanalyse 2002 (Richtsnoeren) van de Europese Commissie genoemde criteria zijn volgens OPTA niet relevant (randnummer 234). Dat zijn onder meer de totale omvang van de onderneming, product-

/dienstendiversicatie, schaalvoordelen, breedtevoordelen en verticale integratie. OPTA motiveert deze keuze verder niet.

20. UPC heeft in het beroep tegen de eerdere aanwijzing aangevoerd dat OPTA deze criteria juist wel bij haar analyse had moeten betrekken, met name omdat de aanbieders van (vaste en mobiele) telefonie met elkaar concurreren over het geheel van hun diensten. In die concurrentiestrijd spelen de genoemde factoren weldegelijk een belangrijke rol. OPTA miskent op deze wijze dat zij conform randnummer 78 en 79 van de Richtsnoeren een grondige en complete analyse moet maken van de betrokken markt, voordat zij daarover enige conclusie kan trekken.

21. OPTA had zich moeten realiseren dat met name de schaal- en breedte voordelen,

geografische dekking van het netwerk en de verticale (diensten en netwerk) integratie van KPN er toe leidt dat UPC steeds rekening dient te houden met de reactie van KPN op

marktgedragingen van UPC. In randnummer 269 constateert OPTA dan ook ten onrechte dat er geen overige factoren zijn die AMM voorkomen.

22. OPTA kent aan het marktaandeel van UPC ten onrechte doorslaggevende betekenis toe. Dit is in strijd met de Richtsnoeren. Volgens randnummer 78 van de Richtsnoeren kan het bestaan van een machtspositie niet worden aangetoond aan de hand van een groot marktaandeel alleen. Een groot marktaandeel betekent volgens de Richtsnoeren niet meer dan dat een exploitant over een machtspositie zou kunnen beschikken. Ook de overige in de Richtsnoeren genoemde criteria moeten volledig in de analyse worden betrokken. Daarvoor behoeven deze niet overtuigend te zijn. De criteria dienen in hun onderlinge samenhang in ogenschouw te worden genomen. Pas dan kan OPTA tot een oordeel komen over de vraag of de desbetreffende partij beschikt over aanmerkelijke marktmacht. Uit randnummer 79 van de Richtsnoeren blijkt dat een machtspositie kan bestaan op grond van de optelsom van de verschillende criteria. Een dergelijke optelsom moet ook worden gemaakt in geval van een marktaandeel van 100 procent. Door aan het marktaandeel niettemin in feite

doorslaggevende betekenis toe te kennen, handelt OPTA in strijd met de Richtsnoeren.

IV. Kopersmacht

IV.a Inleiding

23. De conclusies ten aanzien van de factor kopersmacht zijn uitsluitend gebaseerd op het rapport van het adviesbureau Lexonomics van 12 oktober 2007 dat ten grondslag is gelegd aan het marktanalyse besluit van 29 april 2008. Slechts op basis van reacties op de

vragenlijsten constateert OPTA dat de conclusies uit het rapport relevant zouden zijn (randnummer 265). OPTA miskent hiermee dat onder andere UPC in reactie op de vragenlijst FTA heeft aangegeven dat het rapport van Lexonomics onjuiste analyses en conclusies bevat.

24. Het ontbreken van een analyse van tegenwerkende inkoopmacht was een belangrijke reden voor het CBb om bij uitspraak van 11 mei 2007 de aanwijzing in het besluit van 21 december 2005 te vernietigen. OPTA heeft dit onderzoek vervolgens laten uitvoeren door Lexonomics.

Aan UPC is de concept rapportage destijds voorgelegd. Hierin ontbraken nog veel feitelijke gegevens, waardoor UPC maar in beperkte mate in de gelegenheid was om het rapport zorgvuldig te toetsen. Daarnaast zijn belangrijke gegevens door Lexonomics met een verwijzing naar vertrouwelijkheid niet in het conceptrapport weergegeven. Ook uit het definitieve rapport, dat aan het ontwerpbesluit ten grondslag ligt, kan niet duidelijk worden opgemaakt op welke gegevens Lexonomics haar stellingen baseert. Daar komt bij dat in het licht van het tijdsverloop sinds het onderzoek is uitgevoerd, de gebruikte gegevens niet meer voldoende actueel zijn.

25. UPC heeft het concept rapport van Lexonomics ter beoordeling voorgelegd aan het externe adviesbureau RBB Economics (RBB). De resultaten daarvan heeft UPC op 9 oktober 2007 inclusief een begeleidende e-mail aan OPTA gezonden. Ook RBB werd sterk beperkt in haar mogelijkheden om het concept rapport van Lexonomics te beoordelen doordat een groot deel van de feitelijke onderbouwing van de stellingen van Lexonomics niet bekend is gemaakt aan UPC. Een groot deel van de kritiek van UPC is niet overgenomen in het definitieve rapport.

Een aantal punten daaruit wordt hierna besproken.

IV.b Lexonomics bepaalt en toetst ten onrechte niet op bovencompetitieve prijzen

26. Het doel van het onderzoek van Lexonomics was te onderzoeken of UPC in staat is bovencompetitieve prijzen te rekenen voor vaste gespreksafgifte tarieven. Het rapport van Lexonomics definieert echter niet wat op de markt voor vaste gespreksafgiftetarieven een bovencompetitieve prijs zou zijn. Opvallend is dat de conclusies van Lexonomics in het eindrapport juist op dit punt explicieter zijn geworden in vergelijking met het conceptrapport.

In het eindrapport (p. 50) concludeert Lexonomics:

“Op dit punt is de conclusie dat UPC […] bovencompetitieve prijzen

kunnen hanteren […] dus gerechtvaardigd.”

27. Zonder het niveau van bovencompetitieve prijzen te bepalen, kan niet zorgvuldig worden nagegaan of UPC in staat is om bovencompetitieve prijzen te rekenen.

IV.c Artikel 6.3 Tw blijft ten onrechte buiten beschouwing

28. In het rapport van Lexonomics wordt niet op de juiste wijze rekening gehouden met de aard en reikwijdte van de wettelijke interoperabiliteitsverplichting van artikel 6.3 Tw. Lexonomics lijkt in het eindrapport, in tegenstelling tot in het concept rapport, te onderkennen dat uit deze verplichting inderdaad de verplichting tot het hanteren van redelijke tarieven volgt (p. 44):

[…] hoewel er onder hoofdstuk 6 van de Telecommunicatiewet (“interoperabiliteit van diensten”) waarschijnlijk nog wel mogelijkheden zouden zijn voor OPTA).

29. De verplichting van artikel 6.3 Tw geldt voor alle aanbieders van telefonie, waaronder UPC, ongeacht of sprake is van AMM. Op grond van dit artikel kan UPC niet anders dan redelijke tarieven voor haar telefonie diensten rekenen. Dit betekent dat in het onderzoeksrapport van Lexonomics niet alleen van expliciete ex ante regulering op grond van hoofdstuk 6a Tw, maar ook van andere wettelijke verplichtingen die tot doel hebben kopersmacht te reguleren, geabstraheerd diende te worden. Dit artikel diende ook in het kader van het derde scenario buiten beschouwing te blijven. Dit is door Lexonomics echter niet gedaan. Hierdoor schiet het onderzoek van Lexonomics tekort.

IV.d Verhoging conform mark-up MTA niet bovencompetitief en niet unilateraal

30. In het rapport van Lexonomics wordt de aangekondigde verhoging in 2007 door UPC van de gespreksafgiftetarieven voor gesprekken afkomstig van mobiele aanbieders aangehaald als verdere aanwijzing voor het ontbreken van kopersmacht en de mogelijkheid voor UPC om prijsdiscriminatie toe te passen. Dit wringt, omdat deze aangekondigde verhoging uit de context wordt beoordeeld, zonder dat bovencompetitieve prijzen in die specifieke context worden gedefinieerd. Zoals hierboven al is uitgewerkt moet de aangekondigde verhoging niet gezien worden als een unilaterale actie van UPC richting de mobiele aanbieders, maar als een reactie van UPC op de door de mobiele aanbieders overeengekomen en door OPTA vastgestelde tarieven voor mobiele gespreksafgifte, die een stuk hoger liggen dan de vaste gespreksafgiftetarieven.

31. De tariefaanpassing van UPC was en is zodoende niet bedoeld om bovencompetitieve

winsten te maken, maar juist om de balans met de mobiele aanbieders te verbeteren. Deze

balans is nu zeer nadelig voor UPC en kost haar – letterlijk – veel geld. UPC verwijst ter

ondersteuning van haar standpunt naar de genoemde CP van de ERG, waarin nadrukkelijk

wordt verwezen naar de problemen gerelateerd aan de asymmetrie tussen vaste en mobiele

gespreksafgiftetarieven.

32. In het licht van de wederzijdse relaties tussen vaste en mobiele aanbieders kan een prijsverhoging van UPC om haar tarieven meer in de buurt te brengen van wat ze zelf moet betalen voor een soortgelijke dienst niet gekwalificeerd worden als een aanwijzing voor het hanteren van bovencompetitieve tarieven. Gelet op het voorgaande schiet het onderzoek van Lexonomics op het punt van bovencompetitieve tarieven, en hiermee het ontwerpbesluit aangezien OPTA de analyse en conclusies van Lexonomics heeft overgenomen, tekort.

IV.e Kopersmacht KPN onderschat

33. De mogelijkheden voor KPN om tegenwerkende kopersmacht uit te oefenen zijn door OPTA en Lexonomics onderschat en ten onrechte niet beoordeeld in het licht van het feit dat OPTA bestaande regulering in de markt voor vaste telefonie en op de markt voor gespreksdoorgifte, zal intrekken. Lexonomics erkent in het eindrapport dat de gevolgen van een mogelijke reactie van KPN zwaarder wegen voor UPC dan voor KPN zelf, maar hier wordt ten onrechte geen enkele conclusie aan verbonden. Lexonomics stelt ten onrechte dat hogere

gespreksafgiftetarieven die door KPN zouden worden gerekend, kunnen worden

doorgegeven aan de eindafnemer. Dit miskent dat retail prijsverhogingen zullen leiden tot een daling van de vraag naar vaste telefoniediensten. De mogelijkheden voor UPC om de gevolgen van een opwaartse prijsspiraal in de afgifte markten te kunnen compenseren zijn dus veel beperkter dan OPTA en Lexonomics aannemen. Daar komt nog bij dat OPTA klaarblijkelijk van plan is om de marktmacht van KPN verder te vergroten. Uit het

ontwerpbesluit inzake de retail telefoniemarkt blijkt dat OPTA van plan is om de bestaande verplichtingen van KPN op te heffen. Op de markt voor gespreksdoorgifte heeft OPTA een zelfde voornemen. Dit betekent onder meer dat KPN veel grotere mogelijkheden krijgt om op prijs te concurreren. De druk op het in de hand houden van kosten neemt hierdoor nog verder toe. OPTA stelt zich zodoende ten onrechte op het standpunt dat KPN geen tegenwerkende kopersmacht bezit, dan wel heeft dit onvoldoende zorgvuldig onderzocht.

Voor zover deze thans niet zou bestaan, ontstaat kopersmacht door het vervallen van bestaande verplichtingen op de retail telefoniemarkt. OPTA is zodoende ten onrechte voornemens om UPC aan te wijzen als partij met AMM.

IV.f Positie KPN op andere telefoniemarken blijft ten onrechte buiten beschouwing

34. UPC heeft naar aanleiding van het besluit van 21 december 2005 in beroep aangevoerd dat

UPC zich niet onafhankelijk van KPN kan gedragen en dat de positie van UPC op de markt

voor de gespreksafgifte op haar vaste netwerk niet slechts in samenhang met de situatie op

andere telefoniemarkten waarop KPN dominant is, moet worden beschouwd. Het CBb heeft

in haar uitspraak van 11 mei 2007 mede naar aanleiding daarvan (randnummer 9.12.2)

overwogen dat OPTA op dit onderwerp meer specifiek had moeten ingaan. UPC stelt dat de

marktanalyse van OPTA door de positie van KPN op de overige telefoniemarkten, zoals de transitgespreksdoorgifte, buiten beschouwing te laten tekortschiet. De positie van KPN is zodanig dat zij kopersmacht kan uitoefenen, zodat van een aanwijzing van UPC geen sprake kan zijn.

IV.g Geschetste scenario’s

35. OPTA laat in het ontwerpbesluit bij de beschrijving van de verschillende scenario’s (randnummer 251 e.v.) na aan te geven of en in welke mate, zij de regulering van KPN op andere markten in haar dominantie analyse heeft betrokken, terwijl het CBb in de uitspraak van 11 mei 2007 heeft aangegeven dat OPTA duidelijk dient te maken of zij bij de analyse van de dominantie van UPC uitgaat van een situatie waarin KPN op andere markten dan die voor vaste gespreksafgifte wel of juist niet is gereguleerd. In het ontwerpbesluit heeft OPTA de regulering – en met name de voorgenomen intrekking daarvan – niet voldoende en niet op een juiste wijze in ogenschouw genomen. OPTA dient dit alsnog te doen voordat zij een definitief besluit neemt.

IV.h Conclusie ten aanzien van de positie van UPC: geen AMM

36. UPC concludeert naar aanleiding van het voorgaande dat OPTA zich ten onrechte op het standpunt stelt dat UPC beschikt over AMM. De analyse die daaraan ten grondslag ligt schiet volgens UPC ernstig tekort. Deze is niet volledig, omdat in feite alleen rekening is gehouden met het marktaandeel terwijl de overige relevante factoren zoals genoemd in de

Richtsnoeren buiten beschouwing zijn gelaten. Voorts schiet het rapport van Lexonomics naar kopersmacht ernstig tekort. UPC constateert op grond van het voorgaande dat OPTA in het ontwerpbesluit niet heeft aangetoond dat UPC beschikt over AMM inzake gespreksafgifte op haar vaste netwerk.

V. Potentiële mededingingsproblemen en verplichtingen

37. Nu UPC niet beschikt over AMM, kunnen haar geen verplichtingen opgelegd worden. In het geval OPTA niettemin UPC als AMM partij zou kunnen aanwijzen, zijn de verplichtingen die OPTA wenst op te leggen niet passend in de zin van artikel 6a.2 lid 1 sub a Tw. Het derde lid van dit artikel bepaalt wat passend is. Om passend te zijn dient een verplichting gebaseerd te zijn op de aard van een geconstateerd probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 Tw proportioneel en gerechtvaardigd te zijn. De wetgever heeft bepaald dat er slechts ruimte is voor regulering, indien op de relevante markt daadwerkelijk sprake is van een concrete mededingingsbeperkende gedraging dan wel het in hoge mate aannemelijk is dat een dergelijke gedraging zich zal voordoen. Volgens het CBb

moet OPTA daartoe aantonen dat partijen de mogelijkheid en de prikkel daartoe hebben. Indien OPTA niet heeft

3 CBb 24 juli 2007, LJN BB0186, r.o. 9.3.5

aangetoond dat daarvan sprake is, kan een opgelegde maatregel in ieder geval niet passend zijn. In het navolgende zal worden uiteengezet waarom de voorgenomen maatregelen niet passend zijn.

V.a Prijsdiscriminatie door KPN

38. OPTA constateert terecht dat prijsdiscriminatie voor andere aanbieders dan KPN geen potentieel mededingingsprobleem is. Voor KPN geldt dit onverkort. Sinds de totstandkoming van het marktanalysebesluit van 21 december 2005 hebben zich geen relevante wijzigingen voorgedaan ten aanzien van de positie van KPN (randnummers 517 e.v.). OPTA laat in ieder geval na dit te motiveren. Een zorgvuldige analyse waarom thans geen grond meer zou bestaan voor een non-discriminatie verplichting van KPN ontbreekt. Er is nog steeds sprake van een situatie waarin een gebrek aan effectieve concurrentie door de problemen van discriminatoir gebruik of achterhouding van informatie, kwaliteitsdiscriminatie en

prijsdiscriminatie door KPN slechts kan worden geadresseerd met een verplichting tot non- discriminatie. Zo wordt voorkomen dat KPN informatie van andere concurrerende aanbieders aanwendt voor haar eigen activiteiten of aan verschillende onderdelen van haar eigen onderneming gunstiger voorwaarden voor gespreksafgifte verleent dan aan concurrenten.

OPTA miskent dat dergelijk gedrag mogelijk is en KPN een prikkel heeft om aan de verschillende onderdelen van haar bedrijf gunstiger tarieven in rekening te brengen.

V.b Toegang

39. OPTA onderscheidt verschillende gedragingen die de toegang ten behoeve van de gespreksafgifte zouden kunnen belemmeren. Deze belemmering speelt echter niet in de praktijk. Voor zowel het netwerk van Priority als UPC hebben zich ten aanzien van de gespreksafgifte nooit toegangsgeschillen voorgedaan. De verschillende gedragingen die OPTA onderscheidt zijn ook niet aan de orde. OPTA heeft dat ook niet aannemelijk gemaakt.

40. De gedraging gericht op achterhouding van informatie is puur hypothetisch. UPC heeft er geen belang bij om informatie achter te houden. Het omgekeerde is juist het geval. UPC heeft er als relatief kleine aanbieder meer belang bij dat haar netwerk toegankelijk is voor derden dan dat derden belang hebben bij toegang. Grote aanbieders daarentegen hebben relatief minder belang bij wederzijdse toegang dan kleine aanbieders.

41. Ook de overige in het ontwerpbesluit genoemde gedragingen als vertragingstactieken, onbillijke voorwaarden en kwaliteitsdiscriminatie doen zich niet voor en zullen zich redelijkerwijs niet voordoen. Wanneer eindgebruikers van UPC niet vanuit andere grote aanbieders aankiesbaar zouden zijn, stappen deze eindgebruikers over naar grotere aanbieders. UPC is in het licht van het voorgaande niet in de gelegenheid om tot de

betrokken gedragingen over te gaan en daarmee de toegang te belemmeren. UPC heeft als

kleine aanbieder geen belang bij vertraging of onbillijke voorwaarden. In het geval

eindgebruikers van UPC niet vanuit andere grote aanbieders aankiesbaar zouden zijn, dan stappen de eindgebruikers over naar grotere aanbieders. Ook de gedraging

kwaliteitsdiscriminatie is niet aan de orde. Aangezien UPC niet is opgesplitst in een retail en wholesale onderdeel, kan de gedraging strategisch productontwerp zich niet voordoen.

42. De in het ontwerpbesluit genoemde gedragingen zijn zuiver hypothetisch. Dit blijkt ook uit het feit dat met marktpartijen geen discussie bestaat over dergelijke gedragingen wegens de door UPC gehanteerde voorwaarden. Op grond van het voorgaande kan niet anders worden geconcludeerd dan dat OPTA op geen enkele wijze op grond van gedragingen van UPC in het verleden aannemelijk heeft gemaakt dat UPC in staat zou zijn de door OPTA genoemde gedragingen te vertonen, en bovendien daartoe een prikkel zou hebben. De

toegangsverplichting die OPTA wenst op te leggen is derhalve niet passend. De verplichting is evenmin proportioneel of gerechtvaardigd. De gedragingen doen zich in de praktijk niet voor en daarnaast is er geen prikkel voor deze gedragingen. OPTA heeft dit miskend (randnummer 750). OPTA concludeert daarom ten onrechte dat een toegangsverplichting geschikt en noodzakelijk zou zijn (randnummer 405).

43. Nu de toegangsverplichting niet passend is, is er geen grond voor de door OPTA voorgestelde nadere invulling van de toegangsverplichting in hoofdstuk 9 van het

ontwerpbesluit. UPC kan zich overigens niet vinden in de verdere verbijzondering zoals door OPTA gehanteerd.

V.c Transparantie

44. OPTA hangt de transparantieverplichting op aan de hiervoor beschreven gedraging bestaande in het achterhouden van informatie (randnummer 415). Als zojuist is gesteld is UPC niet tot deze gedraging in staat. OPTA maakt op geen enkele wijze op grond van gedragingen van UPC in het verleden aannemelijk dat UPC in staat zou zijn deze gedraging te vertonen, en bovendien daartoe ook een prikkel zou hebben. UPC zal aan een afnemer van gespreksafgifte tijdig informatie verstrekken, omdat UPC er juist bij is gebaat dat haar netwerk toegankelijk is voor derden.

45. Gelet op het voorgaande is de voorgestelde transparantieverplichting geen passende verplichting in de zin van artikel 6a.2 lid 3 Tw. De door OPTA geschetste

mededingingsbeperkende gedraging doet zich niet voor, zodat er geen relatie is tussen de voorgestelde verplichting en een mededingingsrechtelijk probleem. Reeds daarom is geen sprake van een passende verplichting. De transparantieverplichting is dientengevolge evenmin proportioneel. Voor zover deze niettemin passend zou zijn geldt dat OPTA terecht constateert dat voor andere aanbieders dan KPN geen noodzaak bestaat om een

referentieaanbod te doen (randnummer421) maar deze verplichting wel aan KPN moet

worden opgelegd.

V.d Tariefmaatregel

V.d.1 Aannemelijkheid van risico op buitensporig hoge tarieven

46. Als gesteld heeft OPTA ten onrechte nagelaten om de hoogte van bovencompetitieve tarieven te bepalen, laat staan dat OPTA heeft aangetoond dat een gerede kans bestaat op het hanteren van dergelijke tarieven. Enig feitelijk aanknopingspunt vormt de tariefsverhoging uit 2007 waarvan UPC hiervoor duidelijk uiteen heeft gezet dat OPTA die aangekondigde verhoging niet kan opvatten als een indicatie van het hanteren van bovencompetitieve tarieven.

47. Sinds 2003 heeft UPC in alle procedures met betrekking tot haar vaste gespreksafgifte tarieven aangegeven dat het maximale tarief dat OPTA aan UPC wenst op te leggen op grond van de beginselen van vertraagde reciprociteit onvoldoende is om de onderliggende kosten van UPC te dekken. Dit ondanks het feit dat UPC een efficiënte aanbieder is, maar simpelweg omdat haar infrastructuur afwijkt van die van KPN. De hoogte van de kosten dient OPTA ook mee te nemen bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een

buitensporig hoog tarief, dan wel dat dit mogelijk gehanteerd kan worden en UPC daartoe een prikkel heeft.

48. Bij de vaststelling van wat bovencompetitieve tarieven zijn moet bovendien rekening worden gehouden met de verhoudingen op de betrokken markt, inclusief de discrepantie tussen de MTA en FTA tarieven en het feit dat OPTA ten aanzien van de MTA met de mark-up heeft ingestemd. Het zou voor OPTA voor OPTA van tweeën één moeten zijn. Ofwel de MTA tarieven inclusief de mark-up zijn buitensporig en dan zou het tarief dat UPC aan mobiele aanbieders in rekening wilde brengen dit ook zijn, ofwel beide tarieven zijn dit niet en

genereren hetzelfde surplus boven op het kostengeoriënteerde tarief. Daar komt bij dat UPC het tarief voor verkeer afkomstig van andere vaste aanbieders niet gelijktijdig heeft verhoogd.

OPTA gaat aan deze relevante omstandigheden in het ontwerpbesluit voorbij.

49. Indien OPTA zorgvuldig onderzoek zou hebben gedaan naar de omstandigheden en verhoudingen op de markt, had OPTA moeten constateren dat de afhankelijkheid van UPC van KPN een (verdere) verhoging van het FTA tarief van UPC verhindert. UPC neemt van KPN een aantal niet op kosten gereguleerde diensten af. Omdat een groot deel van het verkeersvolume van UPC afkomstig is van KPN, kan zij het zich niet veroorloven dat KPN de tarieven die zij aan UPC in rekening brengt, zou verhogen.

Dientengevolge is UPC niet in staat om haar tarieven ten opzichte van KPN te verhogen tot

een buitensporig hoog niveau.

50. UPC kan zich niet vinden in de conclusies van OPTA over de gevolgen die eindgebruikers (randnummer 311) kunnen ondervinden door het gebruik van buitensporig hoge tarieven. De kosten zouden volgens OPTA worden doorgegeven in verhoging van de tarieven voor eindgebruikers voor off-net-bellen. OPTA miskent dat de mobiele aanbieders ruimschoots worden gecompenseerd door de mark-up. Hieruit kunnen de mobiele aanbieders de hogere vaste gespreksafgifte tarieven aan UPC betalen. OPTA miskent dit. De niet doorgevoerde tariefsverhoging heeft er ook niet toe geleid dat de mobiele aanbieders hun retail tarieven hebben verhoogd. Dit onderkent OPTA wel (in randnummer 209) maar toch blijft zij

vasthouden aan de stelling dat de (veronderstelde) verhoging van de FTA-tarieven nadelig is voor de eindgebruikers.

51. Op grond van het voorgaande kan niet anders worden geconcludeerd dan dat OPTA op geen enkele wijze op grond van gedragingen van UPC in het verleden aannemelijk heeft gemaakt dat UPC in staat zou zijn de door OPTA genoemde gedragingen te vertonen, en bovendien daartoe een prikkel zou hebben. De tariefmaatregel die OPTA wenst op te leggen is derhalve niet passend. De verplichting is evenmin proportioneel of gerechtvaardigd. De gedragingen doen zich in de praktijk niet voor en daarnaast is er geen prikkel voor deze gedragingen. Volledigheidshalve zal UPC hierna wel ingaan op de door OPTA voorgestelde invulling van de tariefmaatregel.

V.d.2 Prijsmaatregel: ten onrechte loslaten asymmetrische tarieven

52. OPTA wenst aan UPC een tariefregulering op te leggen waarbij het beginsel van de vertraagde reciprociteit wordt losgelaten. In paragraaf 8.3.5 van het ontwerpbesluit komt OPTA tot de conclusie dat asymmetrische tariefregulering niet langer noodzakelijk is. Deze conclusie wordt gebaseerd op twee argumenten:

a. De huidige en voorziene concurrentie zou op de retailmarkten zodanig zijn dat

asymmetrische regulering van afgiftetarieven niet langer noodzakelijk is (randnummer 390 - 392);

b. Asymmetrische regulering is slechts voor een beperkte tijd passend en die tijd is verstreken (randnummer 393).

53. Dit tweede argument is volgens OPTA slechts een “aanvulling op het voorgaande argument”.

UPC concludeert hieruit dat dit argument zelfstandig niet volstaat om de conclusie te dragen dat asymmetrische tarieven niet langer nodig zijn.

54. UPC kan zich niet vinden in dit standpunt van OPTA en de onderbouwing daarvan.

Argument 1 OPTA: gezien (toekomstige) concurrentie is asymmetrische regulering niet

langer nodig

55. OPTA geeft in randnummer 391 van haar ontwerpbesluit aan, dat zij van oordeel is dat de huidige en voorziene concurrentie op de retailmarkten zodanig is dat asymmetrische

regulering van afgiftetarieven niet langer geschikt en noodzakelijk is. Deze conclusie baseert zij op de marktanalyse vaste telefonie (ontwerpbesluit VT). OPTA geeft niet aan of zij doelt op haar ontwerpbesluit marktanalyse Vaste Telefonie van 29 juli 2008 of op haar (oude) besluit marktanalyse Retailmarkten voor vaste telefonie van 21 december 2005. UPC neemt aan dat OPTA verwijst naar het eerstgenoemde (nieuwe) besluit. Dit is nog slechts een ontwerpbesluit.

56. UPC heeft in haar zienswijze ten aanzien van het (nieuwe) ontwerpbesluit VT aangetoond dat de concurrentie analyse van OPTA niet correct is. Deze gronden worden mede aan deze zienswijze ten grondslag gelegd en dienen als hier herhaald en ingelast te worden

beschouwd. De in die zienswijze genoemde argumenten houden, voor zover relevant en verkort weergegeven, het volgende in.

57. De geconstateerde autonome groei van de kabelondernemingen op de residentiële markt is, anders dan OPTA stelt, tijdens de laatste reguleringsronde slechts zeer beperkt geweest. De – zij het beperkte – groei van UPC en andere kabelmaatschappijen is slechts het gevolg geweest van de geldende retailregulering. De opgelegde wholesale verplichtingen baten UPC immers niet, omdat zij beschikt over eigen infrastructuur en de eigen

aantrekkingskracht van de diensten op afnemers grenzen kent. Dit laatste omdat de voorsprong van KPN in de markt en de daarmee samenhangende schaal- en

breedtevoordelen substantieel zijn en als gevolg daarvan de kostprijs voor KPN ook lager is dan voor een partij als UPC. Het is dan ook niet aannemelijk dat de marktaandelen van kabelondernemingen als UPC verder zullen stijgen, na afschaffing van de retailregulering.

58. Wat betreft de zakelijke retailmarkt sluit UPC zich aan bij de conclusie van OPTA in randnummer 924 in het ontwerpbesluit VT dat KPN’s marktaandeel op de zakelijke retailmarkten hoog zal blijven en dat deze markten niet effectief concurrerend zullen worden binnen de reguleringsperiode. UPC kan zich tevens vinden in de belangrijkste overwegingen van OPTA dat de markt niet daadwerkelijk concurrerend is in randnummer 932, namelijk dat (i) KPN’s marktaandeel aan het einde van de reguleringsperiode naar verwachting nog altijd 86-75% zal bedragen, (ii) de kabel op de zakelijke retailmarkten een zeer beperkte rol zal spelen en (iii) continuering van ULL en verzwaarde regulering van WBT meer mogelijkheden biedt voor alternatieve VoB diensten. Gelet op deze constatering kan UPC niet plaatsen dat OPTA in het ontwerpbesluit stelt dat de markt dusdanig concurrerend is dat asymmetrische regulering van afgiftetarieven niet langer passend is. Dat is een tegenstrijdige conclusie die niet wordt gestaafd door de onderliggende feiten.

59. Daarnaast heeft UPC in haar zienswijze aangaande het ontwerpbesluit VT erop gewezen dat

OPTA de verwevenheid tussen de verschillende marktanalyse besluiten niet voldoende in

ogenschouw heeft genomen. OPTA heeft verzuimd om de impact van het ontwerpbesluit

mee te nemen in haar oordeelvorming bij het ontwerpbesluit VT. Bij het trekken van de conclusie in het ontwerpbesluit VT dat de retailverplichtingen voor KPN afgeschaft konden worden, is namelijk geen rekening gehouden met de impact van het afschaffen van de asymmetrische retailregulering in het ontwerpbesluit. [VERTROUWELIJK] Beide besluiten treden echter bijna tegelijkertijd in werking. Bijna tegelijkertijd worden dus zowel de

asymmetrische tariefregulering (het ontwerpbesluit) als de vaste telefonie retailverplichtingen voor KPN (ontwerpbesluit VT) afgeschaft. Beide maatregelen zijn in het voordeel van KPN, een partij met een economische machtspositie of in ieder geval een zeer groot marktaandeel en grote - financiële - slagkracht op vrijwel alle markten. Het is evident dat deze combinatie voor zowel UPC als alle andere concurrenten van KPN de mogelijkheden om daadwerkelijk met KPN te concurreren in significante mate beperkt. Toch heeft OPTA verzuimd deze gecombineerde impact in ogenschouw te nemen en nader te onderzoeken.

60. Daarbij komt nog dat doordat OPTA haar conclusies in het ontwerpbesluit baseert op het betwiste ontwerpbesluit VT, de onjuistheden in het ontwerpbesluit VT deel uit zijn gaan maken van het ontwerpbesluit. Alleen daarom al kunnen de conclusies van OPTA als genoemd in randnummer 391 van het ontwerpbesluit niet in stand blijven.

61. Zo is de in randnummer 391 van het ontwerpbesluit overgenomen conclusie, dat de

marktaandelen van KPN op de markt voor vaste telefonie in de komende reguleringsperiode naar verwachting nog verder zullen dalen, zoals hierboven besproken, onjuist. De

residentiele retailmarkt is niet zoals OPTA stelt daadwerkelijk concurrerend en de zakelijke retailmarkt zal niet na verloop van tijd een ontwikkeling richting daadwerkelijke concurrentie vertonen. Met betrekking tot dit laatste punt wenst UPC nog toe te voegen dat OPTA onvoldoende motiveert wat zij bedoelt met “na verloop van tijd”. Het is onbegrijpelijk dat OPTA niet analyseert wanneer de zakelijke retailmarkt daadwerkelijk concurrerend zal worden.

62. Alvorens in te gaan op een aantal factoren ten aanzien van de relatieve positie van KPN ten opzichte van andere aanbieders die asymmetrische tarieven rechtvaardigt, merkt UPC het volgende op.

63. In haar besluit van 29 april 2008 inzake gespreksafgifte op het vaste netwerk van UPC (OPTA/AM/2008/200871) en in haar wijzigingsbesluit van dezelfde datum

(OPTA/AM/2008/200872), vult OPTA de tariefregulering in op basis van vertraagde

reciprociteit. OPTA oordeelt dat andere aanbieders dan KPN een gespreksafgifte tarief

mogen rekenen dat is gebaseerd op vertraagde reciprociteit. Dit vanwege hun relatieve

positie ten opzichte van KPN. OPTA constateert met betrekking tot deze relatieve positie dat

KPN een voorsprong heeft op andere vaste aanbieders vanwege onder meer voordelen ten

aanzien van wholesaledienstverlening, waaronder het feit dat KPN meer gelegenheid heeft

gehad initiële netwerkinvesteringen terug te verdienen, en dat KPN een hogere

bezettingsgraad en schaalvoordelen heeft. Deze voordelen zijn aldus OPTA terug te voeren op de omstandigheid dat KPN de markt veel eerder heeft kunnen betreden dan de

alternatieve vaste aanbieders. Ook concludeert OPTA dat KPN daarbij decennia lang als monopolist heeft kunnen optreden.

64. In het verlengde van de redenen voor vertraagde reciprociteit concludeert OPTA in haar besluiten van 29 april 2008 dat de eerder geconstateerde voorsprong van KPN nog niet wezenlijk is veranderd en dat om die reden vertraagde reciprociteit in stand dient te blijven.

OPTA rept in deze besluiten met geen woord over het eventueel verlaten van asymmetrische regulering. Het is opmerkelijk dat OPTA in een vragenlijst die dateert van voor de besluiten van 29 april 2008 wel tot de voorlopige conclusie komt dat vertraagde reciprociteit niet langer passend zou zijn. Het voorgaande op zich bevestigt reeds dat er geen rechtvaardiging is voor het verlaten van asymmetrische regulering.

65. In randnummer 392 van het ontwerpbesluit stelt OPTA dat voor zover er op bepaalde retailmarkten nog problemen zijn, asymmetrische regulering een onvoldoende gericht instrument is om de problemen passend te adresseren. Asymmetrische regulering is in casu echter de enige wijze om het bestaande concurrentiegebrek op te lossen. Er zijn namelijk wel degelijk significante verschillen tussen KPN en de andere aanbieders.

66. OPTA constateert zelf in haar besluiten van 29 april 2008 dat de voorsprong van KPN niet wezenlijk is veranderd. De positie van KPN is niet zwakker geworden maar juist door de consolidatieslag die heeft plaatsgevonden alleen maar verder versterkt. Dit kan drieënhalve maand later niet opeens wel zo zijn, in ieder geval niet in zo’n mate dat er geen

rechtvaardiging meer zou zijn voor vertraagde reciprociteit. De marktsituatie is immers niet noemenswaardig gewijzigd sinds die besluiten en overigens ook niet sinds de

oorspronkelijke besluiten van 21 december 2005. De marktaandelen zijn niet fundamenteel anders. Er blijft één grote partij voor vaste telefonie en een aantal kleinere aanbieders, waarbij er een consolidatieslag plaatsvindt, juist vanwege gebrek aan gezonde marge.

67. De door OPTA geschetste voordelen van KPN ten aanzien van wholesaledienstverlening gelden onverkort. Weliswaar doen vertraagd reciproque tarieven in beperkte mate recht aan de schaalverschillen tussen KPN en alternatieve vaste aanbieders, maar de

schaalverschillen blijven onverkort groot. Het belang van schaalvoordelen blijkt bijvoorbeeld

uit het WPC besluit. In dit besluit laat OPTA duidelijk zien dat KPN te maken heeft met

stijgende kostprijzen per minuut vanwege de relatief kleine daling van het aantal minuten dat

KPN afwikkelt in vergelijking met het verleden. [VERTROUWELIJK] UPC benadrukt dat

schaalvoordelen slechts zijn te bereiken als een bepaalde omvang is bereikt. Als OPTA

echter alle maatregelen afschaft die de toetreders juist helpen om de concurrentie met KPN

aan te kunnen gaan, is het maar de vraag of deze omvang ooit bereikt zal kunnen worden.

68. Ook de verschillen in bezettingsgraad blijven significant. Voorts staat buiten discussie dat KPN meer gelegenheid heeft gehad initiële netwerkinvesteringen terug te verdienen. KPN heeft hierdoor een zeer sterke positie verworven en haar slagkracht is vele malen groter dan die van alternatieve vaste aanbieders. In randnummer 34 van Annex F van het

ontwerpbesluit staat dat OPTA van mening is dat kostenverschillen niet worden veroorzaakt door (i) het moment van toetreding, (ii) het bezit van een eigen aansluitnetwerk (iii) de gehanteerde afschrijvingstermijnen en (iv) aantallen klanten. Partijen hadden hier volgens OPTA in de ruim tien jaar na het liberaliseren van de markt zelf iets aan kunnen doen. De factoren zouden dus exogeen van aard zijn. Deze redenering is niet alleen in strijd met eerdere overwegingen van OPTA maar is ook, nog afgezien van het voorgaande al onjuist, nu niet wordt uitgewerkt waarom precies een termijn 10 jaar afdoende zou zijn. Gelet op de marktaandelen staat de liberalisatie nog in de kinderschoenen ook al is ze al 10 jaar op weg.

Derhalve is er nog steeds, gelet op het door OPTA zelf geformuleerde afwegingskader, reden voor asymmetrie.

69. Ter vergelijking, de markt voor mobiele telefonie is verdeeld tussen operators die allemaal een veel groter marktaandeel hebben dan de concurrenten van KPN in de markt voor vaste telefonie. Toch is op deze markt wel een onderscheid gemaakt in de tarieven van de latere toetreders en eerdere toetreders, tussen kleinere en grotere partijen, tussen partijen die door de aard van het netwerk hogere kosten hebben en partijen met een efficiënter netwerk. In dit licht kan UPC het niet plaatsen dat een vergelijkbare differentiatie bij FTA niet door OPTA wordt voorgestaan.

70. Symmetrische tarieven doen onvoldoende recht aan de onderliggende kosten zolang geen sprake is van duurzame concurrentie. Met andere woorden, symmetrie van tarieven kan pas worden ingevoerd als alternatieve aanbieders dusdanige marktaandelen hebben kunnen verwerven dat hun verkeersbalans voor offnet en onnet verkeer alsmede hun kostenniveau voor gespreksafgifte vergelijkbaar is aan dat van KPN, die wordt gezien als meest efficiënte operator, mede gelet op haar schaal- en breedtevoordelen. Vaststaat dat sprake is van een groot machtsverschil tussen grote en kleine(re) aanbieders. Een kleine aanbieder van telefonie kan zich niet veroorloven dat eindgebruikers van KPN niet bereikbaar zijn, terwijl andersom KPN het zich kan permitteren dat eindgebruikers van andere kleinere aanbieders niet voor haar eindgebruikers bereikbaar zijn. Alternatieve aanbieders hebben een hoog percentage off-net verkeer, terwijl KPN een zeer hoog percentage onnet verkeer heeft. De meeste klanten bevinden zich immers op het KPN netwerk zodat een verhoging van de gespreksafgiftetarieven voor KPN geen effect heeft.

71. Bovendien is relevant dat OPTA de mobiele aanbieders een aanzienlijke mark-up heeft

toegestaan. Dit terwijl OPTA zelf heeft vastgesteld dat mobiele gespreksafgifte thans niet op

kosten georiënteerd is. Hiermee verschilt de Nederlandse situatie op een wezenlijk punt van

de overige lidstaten, waar de mobiele gespreksafgiftetarieven worden vastgesteld op basis

van kostenoriëntatie. Mede om deze reden zijn de voorstellen van de ERG ten aanzien van symmetrische gespreksafgiftetarieven niet representatief voor Nederland. Indien OPTA de alternatieve vaste aanbieders niet enige mate van vrijheid geeft is de marktverstoring die door de MTA tarieven is veroorzaakt ook niet door die partijen te repareren. Het verlaten van vertraagde reciprociteit zou deze onbalans vergroten. Dit wordt nog versterkt door het feit dat ook KPN partij is bij het tussen de mobiele aanbieders gesloten en door OPTA gevolgde convenant.

72. De belangen van eindgebruikers zijn op de lange termijn het beste gediend bij duurzame concurrentie, die alleen tot stand komt als alternatieve partijen worden gestimuleerd om te blijven investeren. Hieruit vloeit rechtstreeks voort dat vaste aanbieders van gespreksafgifte in staat moeten worden gesteld om gespreksafgiftetarieven te hanteren die in redelijke verhouding staan tot de onderliggende kosten zodat de gedane investeringen op termijn kunnen worden terugverdiend.

73. Uit het voorgaande volgt dat gezien de gebrekkige huidige en toekomstige concurrentie op de retailmarkten, asymmetrische tariefsregulering de enige geschikte en dus noodzakelijke oplossing voor de nog altijd bestaande problemen is. Daarbij komt nog dat OPTA zonder dit nader te motiveren een reuzenstap neemt. Het glijpad wordt afgeschaft en vervangen door symmetrische regulering. Een tussenstap, een vermindering van de asymmetrie wordt niet eens overwogen. UPC merkt overigens op dat zelfs bij de huidige asymmetrische regulering, het FTA tarief voor haar niet kostendekkend is, ondanks haar efficiënte bedrijfsvoering.

Argument 2 OPTA: Asymmetrische regulering is slechts voor een beperkte tijd passend en die tijd is verstreken

74. OPTA stelt dat asymmetrische regulering slechts voor een bepaalde tijd passend is. Zij baseert zich op de eerdergenoemde CP van de ERG. De CP wordt door OPTA besproken in randnummer 375 tot en met 383 van het ontwerpbesluit.

75. In randnummer 382 en 376 van het ontwerpbesluit worden passages uit de CP geciteerd waaruit blijkt dat asymmetrische tariefregulering respectievelijk een redelijke termijn en niet te lang dient te duren. Uit randnummer 383 volgt dat nationale telecom autoriteiten de bepaling van de duur van de transitieperiode onder andere dienen te baseren op nationale omstandigheden. In randnummers 377 tot en met 381 wordt genoemd dat als te lang asymmetrische tariefregulering zou worden gehanteerd, de incentives om te innoveren verminderen, inefficiënte markttoegang plaats kan vinden. Dit zou allemaal leiden tot vermindering van de operationele, productiviteits- en dynamische efficiency.

76. Onderstaand zal UPC haar mening aangaande deze standpunten geven en daarmee ook de

conclusie van OPTA dat asymmetrische regulering niet langer nodig is weerspreken.

77. OPTA motiveert nergens waarom juist nu de redelijke termijn voorbij is en waarom juist nu de regulering te lang heeft geduurd. Zoals in randnummer 57 tot en met 64 van deze zienswijze besproken is de markt nog niet daadwerkelijk concurrerend en zijn al de factoren die OPTA voorheen identificeerde als reden om asymmetrische tariefregulering toe te passen nog aanwezig. UPC heeft dan ook geen enkele aanwijzing dat asymmetrische tariefregulering te lang heeft geduurd. Ook uit het ontwerpbesluit kan UPC deze reden ook niet afleiden.

78. OPTA richt zich bovendien bijna uitsluitend op de passages van de CP waarin wordt besproken wanneer asymmetrische regulering niet meer nodig is. Daarmee laat zij de diverse passages waarin de omstandigheden worden besproken op basis waarvan asymmetrische regulering nog wel passend zou zijn onderbelicht. Zoals hierboven al is aangetoond, is er nu, in de aanwezigheid van retailregulering en asymmetrische regulering, nauwelijks sprake van concurrentie op de Nederlandse markt. Het netwerk van UPC en andere kabelondernemingen, volgens OPTA de grootste concurrenten van KPN, verschilt topologisch van dat van KPN. OPTA heeft er in het verleden voor gekozen dat in het kader van efficiënte interconnectie met KPN, uitrol nodig was naar 20 access punten met KPN.

OPTA heeft het netwerk van KPN als uitgangspunt bij regulering genomen. Als gevolg hiervan bestaan er voor partijen anders dan KPN per definitie netwerkinefficiënties.

Concurrenten worden immers gedwongen de netwerken om te vormen naar het inefficiënte model van 20 regionale verkeerscentrales van KPN.

79. Voorzetting van de asymmetrische tariefregulering leidt dan ook niet tot

efficiencyvermindering. De efficiënte bedrijfsvoering van UPC is nog niet afdoende gebleken om de objectieve en endogene kostenvoordelen, ontstaan door onder andere de besproken incumbency en schaalvoordelen, van KPN te compenseren. Dit heeft meer tijd nodig. De nu nog bestaande achterstand op KPN heeft dus te maken met een gebrek aan tijd om de achterstand weg te werken en niet met inefficiëntie.

80. In randnummer 393 van het ontwerpbesluit wordt gesproken over de afweging die bij asymmetrische regulering van gespreksafgifte gemaakt dient te worden: op statische efficiëntie (productie tegen laagste kosten) zou worden ingeboet (korte-termijnnadeel) ten gunste van dynamische concurrentie (lange-termijnvoordeel). In de basis is UPC het eens met deze redenering. Waar UPC het echter expliciet niet mee eens is, is dat het te lang toestaan van asymmetrische tariefregulering zou leiden tot inefficiëntie.

81. Er zit een fundamentele fout in het denken van OPTA. OPTA lijkt namelijk van mening te zijn

dat het nog langer in stand houden van de asymmetrische regulering er toe zal leiden dat

concurrenten van KPN geen incentives hebben om de kostenverschillen met KPN weg te

werken en dus ofwel niet, ofwel inefficiënt investeren. Echter, alleen efficiënte investeringen

leiden tot verbeteringen van de relatieve marktpositie ten opzichte van KPN, en ook ten

opzichte van andere concurrenten. Efficiënte investeringen leiden dus tot meer

winstgevendheid, zowel op de korte als op de lange termijn. Het is voor UPC dan ook nodig om zo efficiënt mogelijk te investeren, zodat de concurrentieslag met de concurrenten gewonnen kan worden. Er bestaan dus voldoende incentives om te blijven investeren en dit zo efficiënt mogelijk te doen. Het feit dat er nog sprake is van kostenverschillen tussen KPN en de concurrenten van KPN komt dus niet door inefficiënte investeringen. De verschillen bestaan ondanks de efficiënte investeringen van de concurrenten. De voordelen waar KPN over beschikt zijn nu simpelweg nog te groot. Er is voor concurrerende aanbieders nog niet voldoende tijd geweest om zo efficiënt te kunnen opereren als KPN.

82. De bestaande investeringen van de verschillende partijen, in de aanwezigheid van

asymmetrische regulering, vinden niet alleen plaats om de korte termijn concurrentiepositie te verbeteren, maar ook met het oog op de lange termijn. Voor partijen is het namelijk een gegeven dat al de investeringen er op termijn toe leiden dat een of meerdere partijen het kostenniveau van KPN bereiken of benaderen. Op dat moment zal OPTA - terecht - zonder meer besluiten dat symmetrische regulering gepast is. Niet efficiënte aanbieders zullen op het moment dat de symmetrische tariefregulering van kracht wordt niet in staat zijn om te concurreren met KPN en de andere aanbieders die (wel) efficiënt hebben geïnvesteerd. Voor alle partijen bestaat er dus een incentive om zo snel mogelijk het kostenniveau van KPN te bereiken, middels efficiënte investeringen, ook in aanwezigheid van asymmetrische tariefregulering.

83. Uit randnummer 74 tot en met 82 van deze zienswijze volgt dat asymmetrische regulering nog nodig is om concurrenten van KPN, middels voortzetting van hun efficiënte

investeringen, in staat te stellen om een level playing field te creëren waarbij de

kostenverschillen met KPN zijn weggewerkt. In ieder geval dient OPTA - anders dan zij tot nu toe heeft gedaan – rekening te houden met de individuele omstandigheden van operators, zoals eerder door het CBb is bepaald.

Conclusie

84. In het voorgaande heeft UPC aangetoond dat de huidige en voorziene concurrentie op de retailmarkten nog niet zodanig is dat asymmetrische regulering van afgiftetarieven niet langer geschikt en noodzakelijk is en bovendien aangetoond dat de termijn dat asymmetrische regulering passend is nog niet is verstreken.

V.d.3 Glijpad

85. UPC wordt hard getroffen door de nu voorgestelde tariefmaatregel, met name door het afschaffen van de beginselen van vertraagde reciprociteit. [VERTROUWELIJK] Zeker omdat de FTA tarieven een belangrijke bron van inkomsten zijn voor UPC, zal deze maatregel een ernstig verstorend effect hebben op de concurrentie op de vaste retailmarkt. UPC zal haar marktstrategie moeten aanpassen en daar zou zij voldoende tijd voor moeten krijgen [VERTROUWELIJK].

86. Al deze argumenten zijn voor OPTA eerder voldoende reden geweest om een opgelegde tariefmaatregel te combineren met een glijpad. Ten aanzien van mobiele gespreksafgifte is een glijpad opgelegd van ruim twee jaar om te komen tot een reductie van het terminating tarief dat vergelijkbaar is met de korting die OPTA nu aan UPC wil opleggen.

87. Gelet op het voorgaande is het onbegrijpelijk en onacceptabel dat OPTA in het

ontwerpbesluit geen glijpad koppelt aan de voorgestelde tariefmaatregel. OPTA handelt hiermee onzorgvuldig en in strijd met de rechtszekerheid.

VI. Effectentoets

88. OPTA heeft nagelaten om zorgvuldig te analyseren of de effecten van de voorgestelde verplichtingen het opleggen daarvan rechtvaardigen. De reguleringskosten zijn gebaseerd op een onderzoek van Oxera uit 2004. Deze gegevens zijn niet meer actueel en dus had OPTA nader onderzoek moeten doen ten einde voldoende inzicht te geven in de effecten van de regulering. De conclusie van OPTA dat de dynamische effecten van de regulering positief zijn is daarom gebaseerd op sterk verouderde gegevens. Bovendien is geen rekening gehouden met de samenhang met de welvaartseffecten die voortvloeien uit de marktanalyse mobiele gespreksafgifte of met de welvaartseffecten die het gevolg zijn van het intrekken van bestaande verplichtingen op de markt voor vaste telefonie en de markt voor

gespreksdoorgifte. Ook heeft OPTA geen oog voor de concrete derving van inkomsten voor UPC indien het ontwerpbesluit ongewijzigd in stand blijft. Dat nadelige effect op de

inkomsten van UPC wordt niet gecompenseerd door een minstens even groot financieel voordeel voor een andere belanghebbende. Zeker nu daartoe geen verplichting bestaat, valt niet in te zien dat KPN een lager FTA tarief van UPC zal doorgeven aan haar klanten. Dit betekent dat het effect van de voorgenomen maatregel is dat er een verschuiving van welvaart optreedt van een alternatieve kleine aanbieder naar de grootste marktpartij. Voor een dergelijk effect is geen enkele rechtvaardiging voorhanden.

Conclusie

UPC concludeert naar aanleiding van het voorgaande dat OPTA ten onrechte voornemens is om

zowel UPC als Priority aan te wijzen als partij met AMM. In ieder geval kunnen aan UPC en Priority

geen verplichtingen worden opgelegd als vermeld in het dictum. Voor zover OPTA toch van mening

is dat er sprake zou zijn van AMM, zijn de voorgestelde verplichtingen niet passend. In het geval dat

OPTA toch vasthoudt aan de voorgestelde tariefmaatregel dient zij daarbij tenminste een glijpad te

hanteren.