Advies in de zaak 4802, Cegelec B.V.
Prismanummer:
Subcommissie van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet bestaande uit:
prof. mr J.H. Jans (voorzitter), dr J.F. Appeldoorn (secretaris) en prof. dr E.E.C. van Damme.
1. Inleiding en procedure
1. Bij besluit van 31 augustus 2006 in zaaknummer 4802 (hierna: het besluit) stelde de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) vast dat Cegelec B.V. (hierna: Cegelec) inbreuk heeft gemaakt op artikel 6, eerste lid, Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, EG.1
2. Op grond van de vastgestelde overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG heeft de Raad een boete opgelegd aan Cegelec.
3. Tegen het besluit werd op 10 oktober 2006 een bezwaarschrift ingediend.2
4. Bij brief van 13 februari 2007 werd aan de partijen en de zaakbehandelaars bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) medegedeeld dat op 7 maart 2007 een hoorzitting zou plaatsvinden door de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: Adviescommissie). Op 7 maart 2007 vond deze hoorzitting plaats waarbij de partijen en vertegenwoordigers van de NMa werden gehoord door de subcommissie van de Adviescommissie bestaande uit: prof. mr J.H. Jans (voorzitter), dr J.F. Appeldoorn (secretaris) en prof. dr E.E.C. van Damme.
5. Het verslag van de hoorzitting werd op 10 mei 2007 aan partijen rondgestuurd.
2. Besluit
6. Het besluit is als bijlage aan dit advies gehecht.
3. Bezwaren en beoordeling Termijn art. 7:10 Awb
7. Cegelec stelt dat de Raad bij gebreke van een beslissing binnen de termijn van art.
7:10 lid 1 Awb aan haar bezwaren reeds tegemoet is gekomen.
8. De Raad heeft ter hoorzitting erkend dat de vigerende termijn is overschreden, maar acht dit gezien het grote aantal parallelle zaken in de bouwsector onvermijdelijk.
Beoordeling
9. De Adviescommissie is van oordeel dat de Raad de termijn van art. 7:10 lid 1 Awb heeft overschreden, overigens zonder toepassing te geven aan art. 7:10 lid 3 of lid 4 Awb.
10. Nu Cegelec heeft nagelaten om op grond van art. 6:2 sub b Awb beroep in te stellen bij de Rechtbank Rotterdam tegen het uitblijven van de Raad een beslissing op bezwaar te nemen, behoeft deze bezwaargrond in dit stadium van de procedure geen aparte bespreking en dient het bezwaar te worden verworpen.
1 Prismanummer 4802/80.
2 Prismanummer 4802/86.
Rapport
11. Cegelec stelt dat het Rapport onvoldoende nauwkeurig op haar is toegespitst, zodat het Rapport het besluit niet kan dragen. Daarbij maakt Cegelec met name bezwaar tegen de stelling van de Raad dat er één voortdurend systeem van afstemming zou hebben bestaan; ook was Cegelec slechts op een gedeelte van de Installatiesector actief en zou er bij de Raad verwarring bestaan over de naam van de in het bewijsmateriaal genoemde ondernemingen.
Beoordeling
12. Voorzover het bezwaar zich in dit onderdeel richt tegen de vaststelling van deelname aan de overtreding, wordt verwezen naar hetgeen hierna bij “Bewijsverweer” wordt overwogen.
13. Het bezwaar van Cegelec dat zij zich, samengevat, onvoldoende in het Rapport zou herkennen, is naar de mening van de Adviescommissie onvoldoende geadstrueerd om tot de slotsom te kunnen leiden dat de verdenkingen zoals die bij monde van het Rapport jegens Cegelec zijn geuit, niet als grondslag voor het besluit kunnen dienen.
Met name is Cegelec er onvoldoende in geslaagd aannemelijk te maken dat zij in de Installatie-sector dermate anders opereert dan de tezamen met haar in de bijlage bij het Rapport genoemde ondernemingen, zodat de Raad niet gerechtigd was om het Rapport mede jegens Cegelec uit te brengen. De enkele vermelding dat zij slechts op twee door haarzelf gedefinieerde, maar niet nader omschreven, “deelmarkten” actief zou zijn, acht de Adviescommissie in dit kader onvoldoende.3 Ook anderszins is niet gebleken dat het Rapport niet aan de eisen van de Mw zou voldoen.
14. Het bezwaar dient derhalve te worden verworpen.
Bewijsverweer
15. Cegelec voert een bewijsverweer, waarbij zowel tegen het bestaan van een algemeen systeem van vooroverleg en haar beweerdelijke deelname, als tegen het hanteren van de 2+2 regel protest wordt aangetekend.4 Daarnaast zou Cegelec haar handelsnaam niet tijdens de gehele periode 1998-2001 hebben gebruikt, waardoor de Raad de overtreding niet voor de gehele duur heeft kunnen vaststellen.5
Beoordeling
16. De Adviescommissie interpreteert het bezwaar van Cegelec mede als een bezwaar tegen de zgn. “2+2” bewijsregel. Daarnaast ziet het bezwaar op de beoordeling van het concrete bewijs van deelname aan de algemene structuur van verboden vooroverleg in het geval van Cegelec. Cegelec stelt daarnaast dat de door de Raad aangevoerde bewijsvoering niet zou aantonen dat de onderneming heeft deelgenomen aan verboden vooroverleg.
17. De Adviescommissie kan Cegelec in dit betoog niet volgen. Blijkens het dossier staat vast dat er in de periode 1998-2001 sprake was van een algemene structuur van verboden vooroverleg. Op grond van de vrije bewijsleer heeft de NMa beleid gevormd om te bepalen in hoeverre individuele ondernemingen aan die structuur hebben
3 Paragraaf 6.5 van het bezwaarschrift.
4 Pagina’s 10-23 van het bezwaarschrift.
5 Pagina 12 van het bezwaarschrift.
deelgenomen. De “2+2”-regel maakt hier deel van uit. Het voldoen aan de “2+2”-regel maakt het aannemelijk dat de onderneming aan de algemene structuur van verboden vooroverleg heeft deelgenomen, behoudens tegenbewijs.
18. Het bezwaar tegen de “2+2”-regel dient te worden verworpen.
19. De Adviescommissie heeft bovendien kennisgenomen van de overwegingen van de Raad in het besluit6 en de zienswijze7 op grond waarvan de Raad concludeert tot deelname van Cegelec aan de algemene structuur van verboden vooroverleg.
20. Deze overwegingen en de zienswijze versterken, naar het oordeel van de Adviescommissie, de aannemelijkheid dat de onderneming heeft deelgenomen aan de algemene structuur van verboden vooroverleg.
21. Vervolgens dient te worden beoordeeld of Cegelec in het leveren van voldoende tegenbewijs is geslaagd. Naar de mening van de Adviescommissie is dit niet het geval, nu het betoog van Cegelec in wezen bestaat uit de enkele ontkenning aan de projecten opgenomen in het bewijsdossier, te hebben deelgenomen. De bewijsvoering zoals opgenomen in het besluit kan daarmee de slotsom dragen dat Cegelec de artikelen 6 Mw en 81 EG heeft overtreden.
22. Terzijde wenst de Adviescommissie de Raad in overweging te geven het betoog van de Raad zoals geformuleerd in de zienswijze in het besluit op bezwaar op te nemen, teneinde de bewijsvoering voor bezwaarde nader te specificeren en daarmee voor bezwaarde inzichtelijker te maken.
23. Ten aanzien van de door Cegelec betoogde naamsverwarring overtuigt het in de zienswijze8 gestelde de Adviescommissie voldoende om het gerechtvaardigd te achten dat de Raad bedoelde stukken in de bewijsvoering heeft betrokken.
24. Het bezwaar dient te worden verworpen.
Vervaltermijn
25. Cegelec acht de beweerdelijke overtredingen inmiddels verjaard op grond van art. 64 Mw. Cegelec voert hiertoe meerdere argumenten aan.
26. De redenering van de Raad als zou de overtreding zijn geëindigd aan het einde van de onderzoeksperiode (31 december 2001) mag daarbij volgens Cegelec niet aan haar worden tegengeworpen, omdat de Raad aldus de verjaringstermijn naar believen zou kunnen verschuiven door de onderzoeksperiode langer te maken. Het door de Raad aangehaalde arrest Anic zou een ander geval betreffen dan het onderhavige. Ook is Cegelec op 19 juni 2001 deel gaan uitmaken van een andere onderneming, zodat de vijf jaren van art. 64 Mw vanaf die datum moeten worden berekend, mede omdat Cegelec vanaf die datum feitelijk afstand heeft genomen van de verweten gedraging en dat derhalve de vennootschap die tot 19 juni 2001 de moedermaatschappij van Cegelec was, voor de periode ná 19 juni 2001 aansprakelijk is.
Beoordeling
6 Zie de randnummers 14-32 van het besluit.
7 Zie de randnummers 54-60 van de zienswijze.
8 Randnummers 57-58 van de zienswijze.
27. Allereerst lijkt het bezwaar van Cegelec op de misvatting te berusten dat de Raad de onderzoeksperiode (1998-2001) op 31 december 2001 zou hebben vastgesteld, waardoor de Raad door het onderzoek langer te laten voortduren ook de verjaringstermijn voor zich uit had kunnen schuiven. De onderzoeksperiode is echter vastgesteld in het Rapport d.d. 25 april 2005. Cegelec heeft voorts onvoldoende aangetoond dat de door de Raad gemaakte afweging bij het vaststellen van de periode onjuist, onredelijk of onrechtmatig zou zijn.
28. Het bezwaar aangaande de stelling dat de zaak Anic dermate anders zou zijn dan de onderhavige, acht de Adviescommissie onvoldoende geadstrueerd, waarmee de Raad terecht er van uit heeft mogen gaan dat Cegelec voor de duur van de gehele overtreding aansprakelijk kan worden gesteld, voorzover zij daarbij betrokken was.
Dat de Raad de betrokkenheid van Cegelec heeft aangenomen behoudens tegenbewijs, acht de Adviescommissie in lijn met de beschikking van de Commissie in de zaak Bleekmiddelen waarop de Raad zich in casu beroept.9 De door Cegelec ter hoorzitting betrokken stelling dat er ná 19 juni 2001 zo niet uitdrukkelijk dan wel feitelijk afstand is genomen van de gedraging, komt de Adviescommissie onvoldoende voor om de Raad te adviseren de betrokkenheid van Cegelec ná 19 juni 2001 anders te waarderen. De omstandigheid dat Cegelec vanaf die datum een andere moedermaatschappij boven zich had kan aan het bovenstaande evenmin afdoen, nu het hier om de betrokkenheid van de dochtermaatschappij Cegelec zelf gaat en Cegelec niet heeft aangetoond dat de moedermaatschappij vanaf 19 juni namens haar openlijk afstand heeft gedaan van de gedragingen in de Installatie- sector dan wel Cegelec heeft opgedragen vanaf die datum anders te gaan opereren.
29. Nu het besluit dateert van 31 augustus 2006, waren er nog geen vijf jaren verstreken na de beëindiging van de gedraging.
30. Het bezwaar dient derhalve te worden verworpen.
Hoogte boete
31. Cegelec stelt dat de boete is opgelegd wegens overtredingen in de gehele installatiesector, terwijl zij slechts in een gedeelte van die sector actief is. De boete zou daarmee in haar geval onvoldoende rekening houden met de ernst van de overtreding.10 Ook het aantal vermeldingen van haar naam in het totale clementiemateriaal zou daarop wijzen.
Beoordeling
32. Cegelec maakt in de ogen van de Adviescommissie zowel bezwaar tegen de beleidsregel vervat in de Boeterichtsnoeren Installatie als tegen de toepassing van die beleidsregel in haar geval.
33. Ten aanzien van het bezwaar tegen de beleidsregel acht de Adviescommissie het bezwaar onvoldoende geadstrueerd om tot de slotsom te komen dat de Raad binnen de hem toegewezen beleidsruimte in redelijkheid niet tot de onderhavige beleidsregel heeft kunnen komen.
34. Ten aanzien van het bezwaar dat onverkorte toepassing van de beleidsregel in het geval van Cegelec gezien haar beperkte deelname aan de overtreding tot een onevenredig hoge boete heeft geleid, overweegt de Adviescommissie dat het
9 Randnummer 70 van de zienswijze.
10 Pagina’s 24-26 van het bezwaarschrift.
bezwaar van Cegelec op dezelfde niet nader gemotiveerde stelling berust als haar bezwaar tegen het Rapport, namelijk dat zij slechts op door haar zelf gedefinieerde
“deelmarkten” actief zou zijn. Daarnaast overweegt de Adviescommissie dat het bezwaar aangaande het aantal vermeldingen van Cegelec in het bewijsmateriaal niet kan zien op de “ernst”-factor van de boete, daar die factor voornamelijk verband houdt met het karakter van de overtreding. In dat licht acht de Adviescommissie het bezwaar onvoldoende onderbouwd om haar reden te geven te overwegen dat de Raad op grond van art. 4:84 Awb in dit geval van onverkorte toepassing van de beleidsregel zou moeten afzien.
35. Het bezwaar dient derhalve te worden verworpen.
Slotoverweging
36. Voor zover naast de hiervoor besproken bezwaren nog andere bezwaren zouden kunnen worden gelezen, ontberen deze bezwaren voldoende zelfstandige betekenis om in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen zelfstandig te worden besproken, dan wel acht de Adviescommissie deze onvoldoende geadstrueerd.
4. Slotsom en Advies
37. De Adviescommissie adviseert de Raad het besluit op bezwaar vorm te geven onder verwerping van de bezwaren in voege als voormeld.
W.g.
Prof. mr J.H. Jans
Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet – subcommissie zaak 4802 Voorzitter
W.g.
dr J.F. Appeldoorn
Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet – subcommissie zaak 4802 Secretaris
-/-
