Houten paaltje of beton? Over de onderwijsvrijheid en het verbod wetten aan de Grondwet te toetsen

Houten paaltje of beton?

Over de onderwijsvrijheid en het verbod wetten aan de Grondwet te toetsen

Johan Lievens

UD Staatsrecht, VU Amsterdam

Vrijwillig wetenschappelijk medewerker, Leuven Centre for Public Law (KU Leuven)

In 2018 toonde Miek Laemers zich bereid om deel uit te maken van de mooiste dag uit mijn academische loopbaan: mijn promotie. Als lid van de examencommissie die mij mijn doctorstitel zou toekennen, keek Miek met een Nederlandse bril naar mijn proefschrift, waarin de primaire focus op België lag. Tijdens de publieke verdediging sneed ze het verschil aan tussen de Nederlandse en de Belgische Grondwet op het vlak van onderwijs. Artikel 23 van de Nederlandse Grondwet stelt expliciet: “Het onderwijs is een voorwerp van de aanhoudende zorg der regering.” Zulk een expliciete opdracht komt in artikel 24 van de Belgische Grondwet niet voor. Integendeel, het Belgische grondwetsartikel over onderwijs vangt bewust aan met de woorden “Het onderwijs is vrij; elke preventieve maatregel is verboden; de bestraffing van de misdrijven wordt alleen door de wet of het decreet geregeld.” Lees: de onderwijsvrijheid gaat boven alles; als er dan toch opgetreden moet worden, bijvoorbeeld om misdrijven te bestraffen, is het aan het parlement om dat bij wet of – voor de deelstaten – decreet te doen.

Hoewel de Belgische Grondwet de laatste vijftig jaar de ene na de andere wijziging heeft ondergaan – alsof het niet om de fundering van het staatsbestel gaat, maar om het Nederlandse wegennet dat, hoewel superieur in kwaliteit aan het Belgische, wel permanent in onderhoud lijkt – heeft de aanhef van (wat nu) artikel 24 (is) de tand des tijds moeiteloos doorstaan. Want zoals het onder Willem I was – onderwijs als aanhoudende zorg van een bemoeizuchtige, godbetert Nederlandstalige en protestantse vorst … dat nooit meer!

Deze beschouwingen, waarvan ik de weergave volledig voor eigen rekening neem, leidden Miek tot een concrete vraag: zou de toevoeging van een extra bepaling aan de Belgische Grondwet, waarin de overheid naar Nederlands model de expliciete opdracht krijgt de zorg voor de kwaliteit en de toegankelijkheid van het onderwijs ter harte te nemen, kunnen leiden tot verdergaande regelgeving en dus tot een beperking van de vrijheid van onderwijsverstrekkers? Zou zo’n grondwettelijke ingreep het afweerrecht op basis van de onderwijsvrijheid verminderen? Of nog: heeft België zonder die grondwettelijke zorgplicht een sterkere onderwijsvrijheid dan Nederland?

Ik meende toen – en ik meen nog steeds – dat het antwoord op die vragen negatief is. Ook zonder expliciete zorgopdracht hebben de Belgische overheden (in de praktijk de Vlaams Gemeenschap, de Franse Gemeenschap en de Duitstalige Gemeenschap) een plicht om te waken over de beschikbaarheid van kwalitatief onderwijs voor allen. Het grondwettelijke kader voor onderwijs is ook in België niet (langer) beperkt tot het klassiek afweerrecht – de onderwijsvrijheid, grondrecht van de eerste generatie – waaraan burgers bescherming ontlenen tegen overheidsoptreden. Ook in België spelen gelijktijdig grondrechten van de tweede generatie – sociaal-economische verplichtingen voor de overheid om actief op te treden. De basis daarvoor ligt in de grondwettelijke en verdragsrechtelijke verankering van het recht op onderwijs (artikel 24, §3), nog versterkt door de afzonderlijke grondwettelijke verankering van het belang van het kind (artikel 22bis).

1 De slotclausule van artikel 24 van de Belgische Grondwet voorziet in een algemener legaliteitsbeginsel inzake

onderwijs. Vandaag staat dit in de vijfde paragraaf van artikel 24, maar ook het tweede lid van wat in 1831 nog

artikel 17 van de Grondwet was, stelde al: “Het openbaar onderwijs, op 's Lands kosten gegeven, wordt

eveneens bij de wet geregeld.”

Balanceren op een smalle richel

Zoals Miek het treffend heeft beschreven: “De overheid heeft enerzijds de opdracht actief zorg te dragen voor het goed functioneren van het stelsel als geheel, anderzijds moet zij zich terughoudend opstellen, omdat scholen (ook de openbare) een zekere vrijheid hebben om het onderwijs volgens eigen opvattingen in te richten.”

In mijn proefschrift noem ik dat een paradox: zowel de Nederlandse als de Belgische Grondwet vereisen van de overheid dat zij tegelijkertijd op het gaspedaal en op de rem staat.

Toch is er een uitweg. In wezen vergt de grondwet van het onderwijsbeleid dat een evenwicht wordt gevonden. De wetgever moet daarbij balanceren op een smalle richel, manoeuvreren tussen twee afgronden. Laat het onderwijsbeleid te veel vrijheid dan riskeert het naar de ene kant over te hellen, het recht op onderwijs onvoldoende te waarborgen en in de ene afgrond te tuimelen. Reguleert de wetgever het onderwijs daarentegen te stringent, dan bestaat het risico dat het te sterk overhelt naar de andere kant en met de onderwijsvrijheid te pletter stort.

Nogmaals Miek, ditmaal tijdens mijn publieke verdediging, een collega parafraserend: “Soms moet de overheid de handen uit de mouwen steken; en soms moet de overheid de handen thuishouden.”

Terug naar Mieks vraag over een mogelijke wijziging van de Belgische Grondwet. Zoals gezegd: ik denk niet dat een explicitering van de grondwettelijke plichten van de overheid het evenwicht in de Belgische Grondwet automatisch zou doen kantelen. Ik neem graag de vrijheid de vraag even om te keren. Het is niet de Belgische Grondwet die herschreven moet worden, noch artikel 23 van de Nederlandse. De bepaling die dringender aan herziening toe is, is artikel 120 van de Nederlandse Grondwet, het toetsingsverbod dat de Nederlandse rechter verhindert om wetten aan de Grondwet te toetsen en – bij een eventuele strijdigheid – buiten toepassing te laten.

Dat standpunt vertrekt van een belangrijke premisse, met name dat we uit de grondwettelijke verankering van de onderwijsvrijheid mogen afleiden haar ook vandaag nog waardevol te achten.

Dat zij “een kostbaar pand van geestelijke vrijheid” is.

En dat zij, alle goede bedoelingen van beleidsmakers ten spijt, een dam moet zijn tegen al te diepgaande ingrepen in het onderwijs van overheidswege. Daarmee sluit ik niet uit dat ook artikel 23 op een dag aan wijziging toe is. Of de vrijheid van onderwijs in de Grondwet moet staan, is een debat apart. Maar als je besluit de onderwijsvrijheid op te nemen in het fundament van je politieke bestel – en die keuze hebben we zowel in België (1831) als in Nederland (1917) gemaakt – dan moet je haar ook als dusdanig erkennen. Wat mij betreft: met betonnen fundering.

Dansende huizen

De Grondwet, zo duid ik onze studenten staatsrecht aan de Vrije Universiteit, is het fundament van onze samenleving. Dat zit hem in het woord zelf: de grondwet en de grondrechten zijn de fundering.

De fundamentele rechten zijn deel van het fundament waarop ons politieke bestel is gebouwd. Ik wil niet beweren dat je niet op fragiele houten paaltjes kan bouwen. Dat je dat wel kan, bewijzen de dansende huizen in de Amsterdamse binnenstad. Op zo’n fundering bouw je evenwel geen stabiele 2 M. Laemers, "Inleiding" in M. Laemers e.a. (eds.), De houdbaarheid van het duale bestel. Overeenkomsten en verschillen tussen openbaar en bijzonder onderwijs 100 jaar na de Pacificatie, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2017, (11) 11.

3 J. Lievens, De vrijheid van onderwijs, Antwerpen, Intersentia, 2019, 519.

4 J. Lievens, De vrijheid van onderwijs, Antwerpen, Intersentia, 2019, 441.

5 Cf. J. Huizinga, “Terugblik op Nederlands groei in de veertig jaren van het regeeringsjubileum - Utrechtsch

Nieuwsblad, Bijzondere uitgave van 3 september 1938” in L. Brummel (ed.), Johan Huizinga, Verzamelde

werken. Deel 2. Nederland, Nederland (1948), Haarlem, Tjeenk Willink & Zoon, 1948, (548) 551: “Niemand kon

toen nog voorzien, dat deze erkenning van een vrijheidsbeginsel tegen de almacht van den staat in, eenmaal

een kostbaar pand van geestelijke vrijheid zou blijken, naarmate elders een nieuwe gezagsstaat zich veel

uitdrukkelijker en aanmatigender dan ooit tevoren het monopolie van nationale opvoeding zou toekennen.”

woning. De Grondwet moet – zo meen ik – een betonnen fundering zijn, die politici toestaat af en toe stevig van leer te trekken, op tafel te slaan en tegen de wanden te bonken, maar hen verhindert initiatieven uit te rollen waarmee de stabiliteit van de constructie in gevaar wordt gebracht.

Die premisse belet de overheid niet om maatregelen te nemen die de kwaliteit en de toegankelijkheid van het onderwijs helpen waarborgen. Het lijkt soms alsof de onderwijswetgever hecht aan de woorden die vaak aan Lenin worden toegeschreven: “Trust is good, control is better.” Ik ben het daar niet noodzakelijk oneens mee (met de idee dat de overheid een controletaak op zich neemt; over Lenin heb ik het hier niet). Zoals ook het Belgisch Grondwettelijk Hof opmerkt: “De vrijheid van onderwijs is […] aan grenzen gebonden en verzet er zich niet tegen dat de decreetgever voorwaarden van financiering of subsidiëring oplegt die de uitoefening van die vrijheid beperken, voor zover er niet wezenlijk afbreuk aan wordt gedaan”.

Goed, de overheid mag dus optreden, maar zonder daarbij de onderwijsvrijheid disproportioneel uit te hollen. Blijft de vraag, wie waakt daarover? Zowel in Nederland als in België is dat in eerste instantie de wetgever. In België doordat een specifiek legaliteitsbeginsel in onderwijszaken is gecreëerd dat een optreden van de wetgever vereist voor alle essentiële onderwijsregulering.

In Nederland veronderstelt het systeem van artikel 120 van de Grondwet dat het niet de rechter, maar wel het parlement toekomt te bewaken dat wetgeving de Grondwet eerbiedigt.

Wie bewaakt de bewakers?

Quis custodiet ipsos custodes? Wie bewaakt dan de bewakers? Die vraag rijst klassiek vooral met betrekking tot wie toeziet op het correct functioneren van de hoogste rechter

, maar kan bij uitbreiding ook hier worden gesteld: wie bewaakt de wetgever als die nalaat de grondwettelijke waarborgen te eerbiedigen? Voor België is dat duidelijk: het Grondwettelijk Hof wordt geacht te waken over hoe de decreetgever zijn taak als bewaker van de onderwijsvrijheid vervult. Slaagt de decreetgever er niet in op de smalle richel tussen ‘doen’ en ‘laten’ te balanceren, dan kan het Grondwettelijk Hof hem terugfluiten. In Nederland ontbreekt een antwoord. Vraag is daarbij trouwens niet of de wetgever vandaag minder goed in staat is de grondwettigheid van de eigen ideeën te bewaken dan voorheen. Vraag is of de wetgever daar wel ooit toe in staat is geweest.

Voor de meeste grondrechten is dit geen groot probleem. Hoewel de grondrechten uit de Nederlandse Grondwet slechts wiebelige houten paaltjes zijn, zijn de meeste voorzien van een betonnen omhulsel: het EVRM. De Nederlandse rechter mag de wet immers wel toetsen aan internationale verdragen met rechtstreekse werking, in het bijzonder aan het EVRM en het IVBPR, waarin de meeste grondrechten uit de Grondwet terugkomen. Hoewel de grondrechtencatalogus en de beschermingssystematiek van de Grondwet niet precies overlappen met die van het EVRM, is de bescherming die zo ontstaat toch van een redelijk niveau. Althans: voor de meeste grondrechten.

Niet zo voor de vrijheid van onderwijs. Hoewel artikel 2 van het eerste Aanvullend Protocol bij het EVRM het recht op onderwijs bevat, evenals “het recht van ouders om zich van die opvoeding en van dat onderwijs te verzekeren, die overeenstemmen met hun eigen godsdienstige en filosofische overtuigingen”, voorziet het EVRM (noch enig ander verdrag) niet in een recht eigen onderwijsprojecten te kunnen opstarten, laat staan ervoor beroep te kunnen doen op overheidsfinanciering. Voor de actieve onderwijsvrijheid is geen verdragsrechtelijke verankering voorhanden die zelfs maar in de buurt komt van de bescherming uit artikel 23 van de Nederlandse en artikel 24 van de Belgische Grondwet.

6 Bv. Arbitragehof 18 december 1996, nr. 76/96, B.4.3.

7 Ter volledigheid nog even de actuele tekst van artikel 24, §5 Belgische Grondwet: “De inrichting, erkenning of subsidiëring van het onderwijs door de gemeenschap wordt geregeld door de wet of het decreet.”

8 Zie bv. E. M AES , Bewakers van de rechtsstaat. Grondwettelijke hoven en hun bevoegdheid, inrichting en

rechtspleging, Mechelen, Kluwer, 2019, 880.

Terwijl de betekenis van artikel 120 van de Grondwet voor de overige grondrechten relatief symbolisch is – je kan de wet immers buiten toepassing laten verklaren wegens strijdigheid met internationale grondrechtenbepalingen en hebt de Grondwet dus niet nodig – is het belang voor de onderwijsvrijheid immens.

Om Mieks vraag dus nogmaals te beantwoorden: neen, de Belgische Grondwet mist geen zorgplicht inzake onderwijs, maar de Nederlandse mist een toezichtsmechanisme vanwege een onafhankelijke instantie. Artikel 120 van de Grondwet veroordeelt het onderwijsbeleid tot een houten funderingspaaltje. Hoe mooi de Amsterdamse binnenstad ook is, en hoe lamentabel de Belgische wegen: ik meen dat het Belgische pad hier te verkiezen is. Grondrechten vergen beton.

Grondrechten verdienen naast een symbolische verankering ook effectieve rechtsbescherming. De

onderwijsvrijheid is een (bijkomend) argument artikel 120 van de Nederlandse Grondwet te herzien.