DE EN-BLOC CLAUSULE IN VERZEKERINGSOVEREENKOMSTEN
En de gevolgen hiervan voor verzekeringsnemers
Studentnaam: Sumeyye Ilhan
ANR-nummer: 392451
Studentnummer: 2013202
Naam scriptiebegeleider: mr.dr. W.C.T. Weterings Plaats en datum verdediging: Tilburg, 21 februari 2020
1
Voorwoord
Voor u ligt mijn onderzoeksopdracht die geschreven is in kader van de en-bloc clausule in verzekeringsovereenkomsten. Deze onderzoeksopdracht is bedoeld ter afsluiting van mijn studie master ondernemingsrecht aan de Universiteit van Tilburg. Mijn opdracht richt zich op de wenselijkheid van de en-bloc clausule. In deze onderzoeksopdracht wordt uiteengezet wat de en-bloc clausule inhoudt en wat de bezwaren tegen deze clausule zijn. Tevens komt aan bod wat de gevolgen zijn van de clausule voor verzekeringnemers. Van september 2019 tot en met januari 2020 heb ik met plezier gewerkt aan deze opdracht. Mijn interesse en kennis in het vakgebied
verzekeringsrecht is hiermee vergroot.
Ik wil mijn scriptiebegeleider mr.dr. W.C.T. Weterings bedanken voor zijn feedback en inspiratie.
Verder bedank ik mijn broer Hakan voor zijn steun en het controleren van mijn opdracht op taalfouten.
Rest mij niets anders dan u veel leesplezier toe te wensen.
Sumeyye Ilhan
Tilburg, 21 februari 2020
2
Inhoudsopgave
1. INLEIDING………....……… P. 4 2. WETTELIJKE REGELING EN-BLOC CLAUSULE……….. P. 7
2.1. Geschiedenis en-bloc clausule……….…... p. 7 2.2. Opkomst en ratio en-bloc clausule... p. 9 2.3. Onvoorziene omstandigheden ex. artikel 6:258 BW... p. 10 2.3.1. Artikel 6:258 lid 1 BW... p. 10 2.3.2. Artikel 6:258 lid 2 BW... p. 11 2.4. Conclusie………. p. 13 3. RECHTSGELDIGHEID VAN DE EN-BLOC CLAUSULE... P. 14
3.1. De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid... p. 14 3.1.1. Rechtbank Utrecht... p. 14 3.1.2. Rechtbank Amsterdam... p. 16 3.1.3. Keerpunt toetsingsbeleid... p. 16 3.1.4. Solvabiliteitsrisico aangenomen………... p. 17 3.1.5. Einde en-bloc clausule?... p. 18 3.2. Onredelijk bezwarend beding... p. 19 3.3. Stilzwijgende instemming... p. 21 3.4. Geschillencommissie... p. 21 3.5. Verbond van verzekeraars... p. 22 3.5.1. Richtlijn 2012... p. 23 3.5.2. Richtlijn 2017... p. 23 3.5.3. Besluit 2017………... p. 24 3.6. Conclusie... p. 25 4. EN-BLOC CLAUSULE VANUIT EUROPEES PERSPECTIEF... P. 27
4.1. Richtlijn 93/13/EEG inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten... p. 27 4.1.1. Artikel 3... p. 28 4.1.2. Artikel 4... p. 29 4.2. Uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie... p. 30
3 4.2.1. Het Hof van Justitie van de Europese Unie over oneerlijke bedingen………... p. 30 4.2.2. De Hoge Raad………... p. 31 4.2.3. Oneerlijk beding………... p. 32 4.3. Principles of European Insurance Contract Law (PEICL)... p. 35 4.4. Conclusie... p. 37 5. VOOR- EN TEGENARGUMENTEN EN-BLOC CLAUSULE... P. 39
5.1. Argumenten pro en-bloc clausule... p. 39 5.1.1. Processueel eenvoudig…………... p. 39 5.1.2. In lijn met Richtlijn 93/13/EEG………... p. 40 5.1.3. Bescherming door rechtspraak………... p. 41 5.2. Argumenten anti en-bloc clausule... p. 42 5.2.1. Rechtsonzekerheid... p. 42 5.2.2. Levensverzekeringen... p. 43 5.2.3. Aard verzekeringsovereenkomst onverenigbaar met en-bloc clausule... p. 44 5.2.4. Strijdigheid met Freiburger/Hofstetter en Océano…... p. 45 5.2.5. PEICL………... p. 45 5.3. Analyse………. p. 46
6. CONCLUSIE EN AANBEVELINGEN... P. 47
6.1. Conclusie……….... p. 47 6.2. Aanbevelingen……….... p. 49 6.2.1. Contracten met een looptijd van één jaar………... p. 49 6.2.2. Artikel 6:528 BW………..……….. p. 50 BRONNENLIJST... P. 51
4
1. Inleiding
Afspraken moeten worden nagekomen. Althans, in beginsel. In het verzekeringsrecht lopen zaken echter soms anders. Verzekeraars hebben de bevoegdheid om tijdens de looptijd van een
verzekeringsovereenkomst verschillende voorwaarden aan te passen. Toestemming van de verzekerde is hierbij niet nodig. In artikel 7:940 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is geregeld dat de verzekeraar de voorwaarden van de overeenkomst kan wijzigen. Als de wijziging ten nadele is van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde1, is de verzekeringnemer
gerechtigd de overeenkomst op te zeggen. De verzekeringnemer heeft hier een maand de tijd voor.
Dit artikel staat ook wel bekend als de en-bloc clausule. Het is een clausule die erg vaak terugkomt in verzekeringsovereenkomsten. In de literatuur is veelvuldig gesproken over deze clausule. Aanleiding tot de discussie was vooral de rechtszaak tegen Delta Lloyd in 2013. De vraag was of de verzekeraar WGA premie tussentijds en substantieel kon verhogen met beroep op de in algemene voorwaarden opgenomen ‘en-bloc clausule’. Volgens de voorzieningenrechter moest deze vraag negatief worden beantwoord. Gelet op de aard van de verzekeringsovereenkomst is een eenzijdige bevoegdheid tot verhogen van de WGA premie ongeoorloofd. Slechts onder zeer bijzonder omstandigheden zou gebruik mogen worden gemaakt van de en-bloc clausule.2 De maatschappelijke discussie laaide verder op door een uitzending van Tros Radar van 27 januari 2014.3 In deze aflevering werd de premieverhoging door middel van de en-bloc clausule in de algemene voorwaarden van Allianz aangehaald. Het ging om arbeidsongeschiktheidsverzekeringen. Allianz had de premie met 25%
verhoogd. Als reden werd genoemd dat het bedrijf anders in financiële onweer terecht zou komen.
De aflevering heeft op 25 maart 2014 geleid tot Kamervragen. Tijdens de Kamervragen gaf de toenmalig minister van financiën, Jeroen Dijsselbloem, aan dat ook de Autoriteit Financiële Markt (hierna: AFM) een onderzoek zou starten.4
De en-bloc clausule kan in de praktijk ingeroepen worden op ieder gewenst moment. Ondanks dat in de rechtspraak grenzen zijn gesteld aan de toepassing van deze clausule voelen verzekeringnemers de onzekerheid.5 De verzekeringnemer mag weliswaar de overeenkomst opzeggen, toch blijft dit lastig. Overstappen naar een nieuwe verzekeraar brengt veel met zich mee. Vooral in bepaalde verzekeringsovereenkomsten komen deze pijnpunten naar voren. Een zzp’er op leeftijd die zijn
1 Gemakheidshalve wordt hierna onder verzekeringnemer ook verstaan ‘de tot uitkering gerechtigde’.
2 Rb. Amsterdam 30 oktober 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7138 r.o. 4.5.
3 https://radar.avrotros.nl/uitzendingen/gemist/item/arbeidsongeschiktheidsverzekering-aov-zzpers/
4 Zie ook https://www.afm.nl/nl-nl/nieuws/2014/mrt/en-bloc-clausule-aov-zzp.
5 Zie o.a. Rb. Utrecht 8 juni 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BA6717 r.o. 5.10 en 5.19 en Rb. Amsterdam 30 oktober 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7138 r.o. 4.5.
5 arbeidsongeschiktheidsverzekering wil opzeggen, zal bij de nieuwe verzekeraar op allerlei gronden geweigerd kunnen worden. Tevens is het mogelijk dat ook de nieuwe verzekeraar de overeenkomst tussentijds zal wijzigen. Een verzekeringnemer kan niet constant van verzekeraar blijven wisselen.
De en-bloc clausule is uniek in overeenkomstenrecht. Het brengt de verzekeraar in een machtspositie ten opzichte van de verzekeringnemer. In rechtspraak zijn criteria ontwikkelt die stellen dat het inzetten van de clausule niet strookt met de redelijkheid en billijkheid. Ook mag geen sprake zijn van een onredelijk bezwarend beding.
Dit alles heeft bij mij de interesse gewekt om te onderzoeken in hoeverre het nog wenselijk en integer is om de en-bloc clausule in stand te houden voor consumentenverzekeringen. Daarbij zal ik mij de vraag stellen wat de voor- en tegenargumenten zouden kunnen zijn.
In mijn onderzoek zal ik ingaan op de verschillende criteria in de rechtspraak. Ik zal onderzoeken waar de en-bloc clausule vandaan komt en of het thans nog wel een redelijke clausule is.
Mijn hoofdvraag luidt als volgt:
“In hoeverre is de en-bloc clausule in het consumentenverzekeringsrecht toegestaan en wenselijk?”
Voor het beantwoorden van de hoofdvraag heb ik de volgende deelvragen gesteld:
1. Wat houdt de en-bloc clausule in?
2. Wat is de aanleiding geweest om de en-bloc clausule in het verzekeringsrecht in het leven te roepen?
3. Welke regels gelden voor het inroepen van de en-bloc clausule?
a. Wat zijn de juridische grondslagen voor het inroepen van de en-bloc clausule?
4. Onder welke omstandigheden is het gebruik van de en-bloc clausule onredelijk en in strijd met de redelijkheid en billijkheid?
5. Hoe is de en-bloc clausule op Europees niveau geregeld?
6. Wat zijn de voor- en tegenargumenten bij de en-bloc clausule?
7. Op welke wijze kan de en-bloc clausule gewijzigd worden?
6 Hoofdstukindeling
In hoofdstuk twee zal ik uitleggen wat de en-bloc clausule inhoudt en waar hij vandaan komt.
Daarnaast zal ik weergeven wat de bedoeling is geweest van de wetgever bij het tot stand brengen van deze clausule. In hoofdstuk drie zal ik bespreken onder welke voorwaarden de en-bloc clausule rechtsgeldig kan worden ingeroepen. Hierbij zal ik onder andere ingaan op de toepasselijke
wetsartikelen uit boek 6 van het burgerlijk wetboek, waaronder artikel 6:237, 6:233 en 6:248 BW. Ik zal bespreken onder welke omstandigheden de en-bloc clausule strijdigheid oplevert met de
redelijkheid en billijkheid. Ik zal vooral voorbeelden aanhalen uit jurisprudentie. Er zijn meerdere uitspraken gedaan over situaties waarin een beroep op de en-bloc clausule niet redelijk en billijk was.
Vervolgens zal ik in hoofdstuk vier de en-bloc clausule toetsen aan de Richtlijn 93/13/EEG inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Immers, ook op Europees niveau zijn er uitspraken geweest over bedingen die als onredelijk bestempeld kunnen worden in een
overeenkomst met een consument.6 Tevens zal ik in hoofdstuk vijf de voor-en tegenargumenten van de en-bloc clausule opsommen zoals die worden benoemd de literatuur. Afsluitend zal ik in
hoofdstuk zes mijn mening geven en aanbevelingen doen over hoe de en-bloc clausule mogelijk anders geregeld kan worden.
6 HvJ EG 1 april 2004, C-237/02, NJ 2005, 75 (Freiburger/Hofstetter).
7
2. Wettelijke regeling en-bloc clausule
Om een enigszins zorgeloos leven te leiden heeft men de neiging om voorzichtig te zijn. Dit betekent dat men probeert om zo min mogelijk fouten te maken en risico’s te vermijden. Het is echter
onmogelijk om dit constant te doen. In Nederland kennen wij verscheidene partijen die de risico’s tegen betaling willen overnemen. Een verzekeraar doet dit door middel van een
verzekeringsovereenkomst. De overeenkomsten zijn veelal vormvrij. Toch is er een clausule die regelmatig in de algemene voorwaarden van de overeenkomst wordt opgenomen. Dit is de en-bloc clausule. De clausule is wettelijk geregeld in artikel 7:940 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek. In dit artikel staat dat, indien de verzekeraar de voorwaarden van de overeenkomst ten nadele van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde wijzigt, de verzekeringnemer gerechtigd is de overeenkomst op te zeggen tegen de dag waarop de wijziging ingaat, en in ieder geval binnen één maand nadat de wijziging hem is meegedeeld. Het staat er niet met zoveel woorden, maar dit artikel geeft de verzekeraar de bevoegdheid tussentijds de overeenkomst eenzijdig te wijzigen. De
verzekeringnemer hoeft hier geen akkoord voor te geven.
De vraag die ik in dit hoofdstuk stel, is waar de en-bloc clausule precies vandaan komt. Daarnaast zal worden bezien of een verzekeraar de overeenkomst al dan niet kan wijzigen op grond van
onvoorziene omstandigheden.7
2.1. Geschiedenis en-bloc clausule
De geschiedenis van de en bloc clausule gaat terug naar het jaar 1980. Het Verbond van Verzekeraars kwam in dat jaar met een standaardtekstvoorstel voor de en-bloc clausule. In het voorstel werd de bevoegdheid tot het eenzijdig wijzigen van de premie en/of voorwaarden beschreven.8 Bijna tien jaar later werd in het rapport Standaardisatie Polisvoorwaarden 1990 het standaardtekstvoorstel
overgenomen.
‘De verzekeraar heeft het recht de premie en/of de voorwaarden van bepaalde groepen
verzekeringen en-bloc te wijzigen. Behoort deze verzekering tot die groep, dan is de verzekeraar gerechtigd de premie en/of de voorwaarden van deze verzekering overeenkomstig die wijziging aan te passen en wel op een door hem te bepalen datum. De verzekeringnemer wordt van de wijziging in kennis gesteld en wordt geacht hiermee te hebben ingestemd, tenzij hij binnen de termijn in de
7 Zie artikel 6:258 BW.
8 Rapport Standaardisatie Polisvoorwaarden 1980, p. 19-20.
8 mededeling genoemd schriftelijk het tegendeel heeft bericht. In dit laatste geval eindigt de
verzekering op de datum die in de mededeling door de verzekeraar is genoemd.’9
De naam ‘en-bloc’ is dan ook te danken aan dit standaardtekstvoorstel. Deze standaardtekst is in 1998 tot tweemaal toe gewijzigd. Dit heeft het Verbond van Verzekeraars in overleg gedaan met de Consumentenbond. In de wijziging werd duidelijker omschreven dat de verzekeringnemer het recht heeft om de overeenkomst op te zeggen, indien er een wijziging plaatsvindt. Daarnaast moet de verzekeraar de verzekeringnemer schriftelijk op de hoogte stellen van de wijziging. De verzekeraar moet verwijzen naar de specifieke spelregels die worden gewijzigd. Tevens moet worden uitgelegd waarom een wijziging genoodzaakt is. Er werden echter in de Standaardisatie Polisvoorwaarden van 1998 enkele omstandigheden genoemd waarin de verzekeringnemer niet bevoegd is om de
overeenkomst op te zeggen. De volgende vier gevallen werden benoemd:
- De wijziging van de premie en/of voorwaarden vloeit voort uit wettelijke regelingen of bepalingen die een directe relatie met en consequenties voor de betreffende verzekering hebben;
- De wijziging betreft een verlaging van de premie bij gelijkblijvende dekking;
- De wijziging houdt in een uitbreiding van de dekking met een niet hogere premie of;
- De wijziging van de premie vloeit direct voort uit het bereiken van een leeftijdsgrens voor de verzekerde waaraan de premie is gekoppeld.10
Bij het lezen van deze vier punten valt op dat dit situaties zijn die positief uitpakken voor de verzekeringnemer. In het huidige wetsartikel staat dan ook dat opzeggen van de overeenkomst alleen kan als de wijziging ten nadele is van de verzekeringnemer.
De wetgever heeft in de parlementaire geschiedenis op artikel 7.17.1.13 (nu artikel 7:940 BW) ook het één en ander opgemerkt over de en bloc clausule. De wetgever heeft het geen probleem gevonden dat de verzekeraar de overeenkomst eenzijdig kan wijzigen. Ook is er meer duidelijkheid gegeven over wat er verstaan moet worden onder ‘ten nadele van’. Het is immers een begrip dat, blijkens de parlementaire geschiedenis, ruim geïnterpreteerd dient te worden. Zo is een wijziging niet alleen nadelig als de dekking deels wordt beperkt. Ook als de voorwaarden van de overeenkomst deels worden uitgebreid kan sprake zijn van een nadeel.11 Wel dient opgemerkt te worden dat een nadelige wijziging niet altijd kan leiden tot een opzegbevoegdheid. Zo is een wijziging die direct uit de overeenkomst voortvloeit en een indexering is van de verzekerde som geen reden om de
9 Rapport Standaardisatie Polisvoorwaarden 1990, p. 19.
10 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 2012( 7-IX*), nr. 288.
11 Kamerstukken II 1985/86, 19 529, nr. 3, p. 19.
9 overeenkomst te kunnen opzeggen. De wijziging wordt in dat geval niet gedaan door de verzekeraar, waardoor toepassing van artikel 7:940 lid 4 BW vervalt.12
2.2. Opkomst en ratio en-bloc clausule
Het veelvuldig gebruik van de en-bloc clausule begon nog vóór de millenniumwisseling. Fabrikanten, overheden en ook dienstverleners waren druk in de weer om schadeclaims naar aanleiding van mogelijke computerstoringen tijdens de millenniumwisseling af te wentelen of uit te sluiten. Volgens Kamphuisen was het destijds niet verbazingwekkend dat veel verzekeraars de clausule inriepen. Door de problematiek van toen rees de vraag of het massaal inzetten van de en-bloc clausule nog wel vrij stond aangezien de verzekeringnemers nergens anders terecht konden om hun schade te dekken.
Bijna alle verzekeraars hadden door middel van de en-bloc clausule computerschadeclaims uitgesloten in hun overeenkomsten. 13
De en-bloc clausule is voor verzekeraars zeer praktisch. Met deze clausule kan de verzekeraar de overeenkomst wijzigen voor een groot groep verzekeringnemers. Dit is makkelijker, omdat de verzekeraar anders genoodzaakt is om op grond van artikel 6:258 BW per individueel geval de overeenkomst te wijzigen. De wetgever heeft in de Memorie van Toelichting de ratio achter de en- bloc clausule in persoonsverzekeringen besproken. Deze is als volgt.
De verzekeraar mist bij een persoonsverzekering het recht van vervroegde opzegging.14 Dit betekent dat de mogelijkheid van verzwaring van bijvoorbeeld het gezondheidsrisico van de verzekeringnemer voor rekening van de verzekeraar komt. Voor de verzekeraar zijn tevens weinig mogelijkheden om de overeenkomst tussentijds te wijzigen indien omstandigheden veranderen.15 Waarom de verzekeraar moeilijk een overeenkomst kan wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden zal ik nu toelichten.
12 Kamerstukken II 1985/86, 19 529, nr. 3, p. 19.
13 Kamphuisen, A&V 2000, p. 33.
14 Ook in geval van schadeverzekeringen zijn er weinig mogelijkheden voor de verzekeraar om vervroegd op te zeggen.
15 Kamerstukken II 1985/86, 19 529, nr. 3, p. 19.
10 2.3. Onvoorziene omstandigheden ex. artikel 6:258 BW
Men zou kunnen beredeneren dat de verzekeraar nog altijd op grond van artikel 6:258 BW de overeenkomst tussentijds kan wijzigen. In de literatuur wordt echter veelvuldig gediscussieerd over dit artikel. Als men de tekst van artikel 6:258 BW leest, kan men tot verschillende uitkomsten kunnen komen.
2.3.1. Artikel 6:258 lid 1 BW
In lid 1 staat dat de rechter op verzoek van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst (gedeeltelijk) kan ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden, indien instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag worden verwacht.
Allereerst dient opgemerkt te worden dat sprake is van een tussenkomst van een rechter. Een verzekeraar kan dan alleen via een gerechtelijk procedure de overeenkomst wijzigen. Uit praktisch oogpunt is dit geen gewenste procedure en zal de verzekeraar ook niet snel de overeenkomst wijzigen. De bepaling van artikel 6:258 BW is een lex specialis ten opzichte van artikel 6:248 lid 2 BW (de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid). Daarom zal bij toepassing van artikel 6:258 BW dezelfde terughoudendheid betracht moeten worden als uit de bewoordingen van artikel 6:248 lid 2 BW in het algemeen voortvloeit.16 Dan is er nog het probleem van de onvoorziene omstandigheid. Wanneer is een omstandigheid onvoorzien? In de literatuur wordt aangenomen dat het moet gaan om omstandigheden die niet in het contract zijn opgenomen.17 Daarbij zal de rechter niet snel tot de conclusie komen dat sprake is van een situatie waarin de redelijkheid en billijkheid in het geding komen bij het tot standhouden van de overeenkomst.18 Uit de uitspraak Briljant
Schreuders/ABP blijkt tevens die terughoudendheid.19
Als de verzekeraar toch een beroep zou doen op dit artikel, is er nog het probleem van de
discretionaire bevoegdheid van de rechter. Het eerste lid van dit artikel geeft de rechter door het woordje ‘kan’ de bevoegdheid om de overeenkomst in stand te houden, ondanks dat is vastgesteld dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding kan verwachten. Het zal waarschijnlijk nooit voorkomen dat de rechter dit besluit, maar het risico is er wel.20
16 MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 974.
17Asser, Hartkamp & Sieburgh 2010, p. 441.
18 MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 969 .
19 HR 20 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2587.
20 MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 973.
11 Daarnaast schrijven Kalkman en Van Emden in hun artikel over een ander probleem. De mogelijkheid om in beroep te gaan krachtens artikel 6:258 BW brengt met zich mee dat de verzekeraar voor het wijzigen van de overeenkomst in elk individueel geval bij de rechter moet procederen. Volgens de schrijvers brengt dit niet alleen hoge kosten met zich mee, maar is er ook het risico dat de
verschillende procedures zullen leiden tot verschillende beslissingen. Dit leidt tot onzekerheid bij de verzekeraar en verschillende behandelingen van de verzekeringnemers ten opzichte van elkaar. De verzekeringnemer die benadeeld wordt, zal zich dan ongelijk behandeld voelen. De voordelen van de en-bloc clausule zijn wat dat betreft duidelijk, aangezien de verzekeraar dan in één keer collectief de voorwaarden kan wijzigen. 21
2.3.2. Artikel 6:258 lid 2 BW
Uit artikel 6:258 lid 2 BW blijkt dat een wijziging of ontbinding niet wordt uitgesproken, voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich erop beroept. Een verzekeringsovereenkomst wordt aangegaan om risico’s te verzekeren.
Allereerst dient vast te komen staan wat het verschil is tussen een risico en onzekerheid. Cousy heeft dit mooi beschreven. Volgens Cousy is een onzekerheid het niet weten of er een gevaar bestaat. Bij risico’s weet men dat wel. Daar zijn de schadegevallen niet van te voren bekend, maar wel statistisch berekenbaar. Bij onzekerheden is nog maar de vraag of er überhaupt wel een gevaar dreigt.22
In de parlementaire geschiedenis staat het volgende:
“Kenmerkend voor de verzekeringsovereenkomst is het element van onzekerheid of de verzekeraar ooit een uitkering verschuldigd zal worden, wanneer dat dan het geval zal zijn, hoeveel de eventuele uitkering zal bedragen en wat de duur van de door de verzekeringnemer verschuldigde periodieke premiebetaling zal zijn.”23
Het probleem ligt vooral in de vraag of een verzwaard risico al dan niet voor rekening behoort te blijven van de verzekeraar. Als dat namelijk het geval is, kan een verzekeraar geen beroep doen op artikel 6:258 BW. In de literatuur zijn de meningen hierover verdeeld. Mijnssen is van mening dat toepassing van artikel 6:258 BW moeilijk kan bij verzekeringsovereenkomsten. Hij meent dat de
21Kalkman & Van Emden 2015, p. 148.
22H. Cousy 1998.
23Parl. Gesch. 7.17, p. 2.
12 bepaling de verzekeraars weinig hulp biedt, omdat het volgens lid twee de wijziging naar de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening kan komen van de
verzekeraar. Volgens hem is de vraag of de verzekeraar niet ook het risico draagt voor de gevolgen van de wijziging van de omstandigheden. De verzekeraar zal nog voor het aangaan van de
overeenkomst een beoordeling maken van het risico dat hij kan verwachten en bereid is te nemen.
Indien verzekeraars zich bewapenen tegen risicoverzwaring door dit op te nemen in de polis of algemene voorwaarden lopen zij het risico dat het beding anders geïnterpreteerd zal worden.
Mijnssen is van mening dat dit teveel onzekerheden met zich meebrengt voor de verzekeraar. Hij is een voorstander van het scheppen van een wettelijke regeling om deze onzekerheden te
voorkomen.24
In tegenstelling tot Mijnssen zijn Wery en Mendel van mening dat toepassing van artikel
6:258 lid 2 BW op de verzekeringsovereenkomst niet perse onmogelijk is. Zij zijn van mening dat het niet duidelijk is wat met de aard van de verzekeringsovereenkomst wordt bedoeld. Daarom moet volgens hen ook niet meteen worden aangenomen dat risicoverzwaring voor rekening van de verzekeraar komt. 25
Hendrikse stelt zich de vraag waarom het verzekeraars wel is toegestaan om
risicoverzwaringsbepalingen in de voorwaarden te hanteren, maar een en-bloc clausule
ontoelaatbaar zou moeten zijn. Die vraag beantwoordt hij door een nuance in te brengen in die twee gevallen. Hij merkt op dat de constructies niet vergelijkbaar zijn. Bij risicoverzwaringsbepalingen geeft de verzekeraar vooraf aan wat de gevolgen zijn, indien, al dan niet door een feitelijke handeling van de verzekerde zelf, een risico verzwaard. De verzekerde ziet dan eigenlijk de verzwaring
aankomen en is niet verrast. Bij de en-bloc clausule worden de verzekeringswoorden ‘tijdens de rit’
aangepast door een ontwikkeling die voor de verzekeraar voldoende aanleiding is geweest. De verzekerde kan dit niet voorzien en is in dit geval wél verrast. Bij de en-bloc clausule kan een verzekeraar ook sneller de voorwaarden wijzigen.26
Daarnaast wordt de en-bloc clausule veelal ingeroepen zodra de verzekeraar een aanpassing wil doorvoeren voor een bepaalde groep verzekerden. De aanpassing gebeurt meestal omdat er externe ontwikkelingen zijn geweest. Hendrikse geeft als voorbeeld een slechte marktontwikkeling. Bij risicoverzwaringsbepalingen gaat het meestal om een individuele ontwikkeling die samenhangt met
24 Mijnssen 2011, p. 63-64.
25 Wery 2010, p. 78.
26 Hendrikse 2012, p. 4.
13 de verzekerde als individu en niet in groepsverband. Gedacht kan worden aan een in brand gevlogen dakbedekking. Het is in dat geval de verzekerde die zorgt voor de verandering.
Hendrikse is van mening dat het meer dan redelijk is om dan de voorwaarden en/of de premie aan te passen aan de nieuwe situatie. Bij de en-bloc clausule en externe marktontwikkelingen is dit minder redelijk, omdat de verzekerde daar niets aan kan doen. 27
2.4. Conclusie
Ik ben van mening dat artikel 6:258 BW niet goed toepasselijk is in geval van een
verzekeringsovereenkomst. De essentie van een verzekeringsovereenkomst is het verzekeren en dekken van risico’s die zich voor kunnen doen. Het is aan de verzekeraar om voor het sluiten van de overeenkomst alle mogelijke risico’s in kaart te brengen. Op grond van artikel 23 lid 1 Besluit prudentiële regels Wft is het de plicht van de verzekeraar om een beleid te voeren dat gericht is op het beheersen van relevante risico’s. In lid 2 van hetzelfde artikel staat wat er verstaan wordt onder relevante risico’s. Zodra een onvoorziene omstandigheid zich voordoet waardoor risico’s groter worden of het dekken van die risico’s duurder, is het onredelijk om deze toe te rekenen aan de verzekeringnemer. Die gaat immers een verzekeringsovereenkomst aan om die risico’s voor een vast bedrag en onder vaststaande voorwaarden te verzekeren. Een rechter zal daarom eerder tot de conclusie komen dat het toepassen van artikel 6:258 BW niet mogelijk is. Dit betekent dat een verzekeraar niet snel gebruik kan maken van artikel 6:258 BW. Daarom zal de verzekeraar het moeten hebben van een en-bloc clausule in de overeenkomst. Bovendien is het voor de verzekeraar makkelijker om via de en-bloc clausule de overeenkomst tussentijds te wijzigen. De clausule geeft de verzekeraar de bevoegdheid de voorwaarden te wijzigen voor één grote groep. Voor artikel
6:258 BW geldt dit niet.
27 Hendrikse 2012, p. 4.
14
3. Rechtsgeldigheid van de en-bloc clausule
De en-bloc clausule wordt bij verzekeringsovereenkomsten opgenomen in de algemene
voorwaarden. Hoewel eenzijdige wijziging van de overeenkomst wettelijk is toegestaan, betekent dit niet dat er geen restricties zijn. Ook voor het rechtsgeldig inroepen van de en-bloc clausule gelden er regels. Zo moet een beroep op de en-bloc clausule niet in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW. Tevens mag het beding niet onredelijk bezwarend zijn zoals omschreven in artikel 6:233 sub a jo. 6:237 sub c BW. In dit hoofdstuk zal ik bespreken onder welke voorwaarden de en-bloc clausule rechtsgeldig ingeroepen kan worden.
3.1. De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid
De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid is geregeld in artikel 6:248 lid 2 BW. In dit artikel staat het volgende:
“Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.”
Of een beroep door de verzekeraar op de en-bloc clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, hangt af van de omstandigheden van het geval. De wetgever heeft geen concrete gevallen aangestipt wanneer zo’n geval zich kan voordoen. Het is vooral de
rechtspraak geweest die invulling heeft gegeven aan dit ruime begrip. Hieronder zal ik een tweetal uitspraken bespreken waarin de rechter heeft geconcludeerd dat het inroepen van de en-bloc clausule in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.
3.1.1. Rechtbank Utrecht
Op 8 juni 2007 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht mijn inziens een bijzondere uitspraak gedaan. De verzekeraar ONVZ had de polisvoorwaarden van de aanvullende verzekering, die per 1 januari 2007 zouden gelden, deels aangepast. De verzekerden in kwestie hadden hun aanvullende verzekering op basis van die voorwaarden afgesloten of verlengd. De Consumentenbond voerde hiertegen een procedure. De Consumentenbond vond dat ONVZ niet gerechtigd was om tot die wijziging over te gaan.28 Volgens de Consumentenbond zouden er extra strengen eisen van redelijkheid en billijkheid moeten gelden nu het om verzekeringsovereenkomsten ging. Aan die eisen
28 Rb. Utrecht 8 juni 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BA6717, r.o. 5.5.
15 zou ONVZ niet hebben voldaan, omdat zij bij het besluit tot wijziging onvoldoende heeft laten
meewegen dat de verzekerden een zwaarwegend belang hebben bij een voortzetting van de overeenkomst zónder die wijzigingen. ONVZ zou zichzelf promoten als een verzekeraar die ruime dekkingen biedt tegen een hogere premie. Een inperking van die dekking enkele maanden later zou volgens de Consumentenbond niet gepast zijn. Tevens is aangevoerd dat de wijzigingen niet op juiste gronden waren gebaseerd. Immers, alle verzekerden waren de dupe door de dekkingsbeperkingen en niet alleen de verzekerden die excessieve claims hadden ingediend. De Consumentenbond vond ook dat er niet voldaan werd aan de proportionaliteitseis, aangezien er minder ingrijpende middelen voorhanden waren.29
De rechtbank Utrecht oordeelde als volgt. ONVZ bood aanvullende verzekeringen die kwalitatief goed waren en een ruime dekking boden. De reclamecampagnes van eind 2005 en 2006 versterkten dit beeld. Vele verzekerden hadden ook naar aanleiding van die reclames hun verzekering afgesloten.
Zij verwachtten een ruime dekking. Volgens de rechter had ONVZ geen bijzondere zwaarwegende redenen om de gewraakte wijzigingen al in het tweede kwartaal van 2007 door te voeren en werd het inperken van de dekking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht.30 De door ONVZ gestelde omstandigheid dat zij bij het voortzetten van de verzekeringen zonder de wijzigingen verlies zou lijden op die verzekeringen, achtte de rechter onvoldoende reden om de beperkingen door te voeren. ONVZ had onvoldoende onderbouwd welke gevolgen dit verlies zou meebrengen voor haar financiële positie en de solvabiliteit van de onderneming. De rechtbank vond ook dat ONVZ andere middelen kon inzetten om het excessieve claimgedrag in te perken. De verzekerden konden er immers op rekenen dat zij een heel jaar lang gedekt zouden zijn voor de kosten. 31 Daarnaast oordeelde de rechtbank dat de dekkingsbeperkingen niet erop wezen dat het slechts gericht was tegen het excessieve claimgedrag. De rechtbank achtte het ook niet redelijk om aan alle verzekerden dekkingsbeperkingen op te leggen. Bovendien had ONVZ bij haar
acceptatiebeleid geen medische selectie uitgevoerd. De rechtbank vond dat het gebrek aan gegevens voor het maken van de juiste prognoses niet afgewenteld kon worden op de verzekerden.32 De bovengenoemde feiten was voor de rechter voldoende reden om tot het oordeel te komen dat in de gegeven omstandigheden de toepassing van de en-bloc clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moest worden geacht.33
29 Rb. Utrecht 8 juni 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BA6717, r.o. 5.12.
30 Rb. Utrecht 8 juni 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BA6717, r.o. 5.16.
31 Rb. Utrecht 8 juni 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BA6717, r.o. 5.17.
32 Rb. Utrecht 8 juni 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BA6717, r.o. 5.18.
33 Rb. Utrecht 8 juni 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BA6717, r.o. 5.19.
16 3.1.2. Rechtbank Amsterdam
Een andere zaak heeft zich recenter afgespeeld. De rechtbank Amsterdam heeft in 2013 geoordeeld over een geschil waar Delta Lloyd bij betrokken was. De verzekeraar wilde door het inroepen van de en-bloc clausule de premies flink verhogen nog vóór de vervaldatum van de
verzekeringsovereenkomsten. Uit correspondentie tussen de verzekeraar en verzekeringnemers bleek dat de reden van de premieverhoging gelegen was in het feit dat de resultaten van de WGA- portefeuille tegenvielen. Deze reden beschouwde de voorzieningenrechter als onvoldoende om de premie te verhogen. De essentie van de verzekeringsovereenkomst is immers het afdekken van onzekere gebeurtenissen. Volgens de voorzieningenrechter mogen verzekeringnemers van de verzekeraar verwachten dat zij risico’s goed inschatten. Dat Delta Lloyd geen historische gegevens had waarop premies berekend konden worden, was geen reden om dit door te berekenen aan de verzekeringnemers. Dat is naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.34 Daarnaast zou een beroep op de en-bloc clausule bepaling wegens tegenvallende bedrijfsresultaten alleen mogelijk zijn, indien zou blijken dat de resultaten dusdanig negatief zijn dat zij het voorbestaan van Delta Lloyd in gevaar zouden brengen. De tegenvallende bedrijfsresultaten ten gevolge van de WGA-portefeuille brachten Delta Lloyd niet in een dusdanige positie dat haar solvabiliteit in de buurt van ontoelaatbare grenzen zou komen.35
3.1.3. Keerpunt toetsingsbeleid
Met de uitspraak van rechtbank Amsterdam heeft een keerpunt plaatsgevonden met het
toetsingsbeleid van de en-bloc clausule. De voorzieningenrechter heeft als uitgangspunt genomen dat een verzekeringsovereenkomst naar haar aard ertoe strekt om onzekerheid bij de
verzekeringnemer weg te nemen door een risico dat zich aan de zijde van de verzekeringnemer voordoet tegen betaling van een premie over te dragen aan de verzekeraar. De verzekeringnemer moet er in beginsel van uit kunnen gaan dat de verzekeraar het risico tegen de overeengekomen premie draagt zodra het risico zich voordoet. De voorzieningenrechter oordeelde dat een tussentijdse eenzijdige premieverhoging zich in beginsel niet verhoudt met de aard van de verzekeringsovereenkomst. Gebruikmaken van deze bevoegdheid zou dan ook onder slechts zeer bijzondere omstandigheden mogen.36
34 Rb. Amsterdam 30 oktober 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7138, r.o. 4.6.
35 Rb. Amsterdam 30 oktober 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7138, r.o. 4.7.
36 Rb. Amsterdam 30 oktober 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7138, r.o. 4.5.
17 Onder een zeer bijzondere omstandigheid wordt onder meer verstaan dat de solvabiliteit van de onderneming door het voortzetten van de overeenkomst onder dezelfde voorwaarden ontoelaatbare grenzen zou naderen.
Uit de uitspraak van 2007 bleek dat de en-bloc clausule in beginsel toelaatbaar is, tenzij er zich omstandigheden voordoen waarbij inroeping van de en-bloc clausule op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In de uitspraak van 2013 heeft echter een ommekeer plaatsgevonden.
Een beroep op de en-bloc clausule is onaanvaardbaar, tenzij er zich zeer bijzondere omstandigheden voordoen die een beroep op de clausule rechtvaardigen.
In de voorgaande twee uitspraken werd onder een bijzondere omstandigheid verstaan; een solvabiliteit van een onderneming die tot ontoelaatbare grenzen zou naderen indien de
overeenkomst onder zelfde voorwaarden voortgezet zou worden. Ook in een uitspraak van 2014 oordeelde de rechter dat het inroepen van de en-bloc clausule gerechtvaardigd is bij het lopen van solvabiliteitsrisico.37
3.1.4. Solvabiliteitsrisico aangenomen
Het is opvallend dat in de hiervoor genoemde drie uitspraken geen solvabiliteitsrisico is
aangenomen, waardoor het inroepen van de en-bloc clausule gerechtvaardigd kon worden. Er is slechts één zaak bekend waarin dit wel is gebeurd. Het gaat om een uitspraak van de
voorzieningenrechter Utrecht in 1996. De verzekeraar had de premie verkeerd berekend en wilde de schade compenseren door de premie te verhogen met gebruik van de en-bloc clausule. De
Consumentenbond vond dat het berekenen van de juiste premie de taak was van de verzekeraar en dat het inroepen van de en-bloc clausule naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar was. De verzekeraar zou echter 10 miljoen gulden verlies lijden indien de
overeenkomst voortgezet zou worden onder dezelfde omstandigheden. De rechter vond het verlies dusdanig ernstig dat er sprake was een solvabiliteitsrisico en gaf de verzekeraar het recht om de ontstane wanverhouding tussen premie- ontvangsten en schadecijfers te herstellen.38
37 Rb. Gelderland 3 september 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:5645, r.o. 5.2.1.
38 Pres. Rb Utrecht, 22 oktober 1996, KG nr. 04.21.760/96.
18 De uitspraken hiervoor leren ons dat het rechtsgeldig inroepen van de en-bloc clausule zo goed als onmogelijk is, tenzij de financiële situatie van de verzekeraar zo schrijnend is dat het naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om het inroepen van de en-bloc clausule niet toe te staan. De verzekeraar zou moeten aantonen dat de solvabiliteit van de
onderneming in gevaar komt. Lukt dit niet, dan zal de rechter onder geen enkele voorwaarden toestaan dat de en-bloc clausule wordt ingeroepen.
3.1.5. Einde en-bloc clausule?
Hendrikse is van mening dat de aard van de verzekeringsovereenkomst zich niet verhoudt met de en-bloc clausule. De verzekeringsovereenkomst is volgens hem een overeenkomst van risico- overdracht. De en-bloc clausule geeft de verzekeraar de macht om tussentijds dat risico gedeeltelijk weer bij de verzekerde te leggen.39 Daarnaast denkt Hendrikse dat de uitspraak van 2013 een doodsteek is voor het gebruik van de en-bloc clausule in verzekeringsvoorwaarden. De en-bloc clausule heeft volgens hem geen praktische waarde meer, omdat er voor bijzondere situaties zoals een nadelige solvabiliteitspositie de betrokken verzekeraar ook op grond van artikel 6:258 BW de overeenkomst kan aanpassen. Ook met dit artikel kan de verzekeraar slechts de overeenkomst wijzigen in geval van zeer uitzonderlijke situaties, omdat de aard van de verzekeringsovereenkomst een beroep op dit artikel in beginsel in de weg staat.40
Ik meen dat Hendrikse over het hoofd ziet dat een beroep op 6:258 BW processueel bezien lastiger is dan de en-bloc clausule van artikel 7:940 lid 4 BW. Artikel 6:258 BW voorziet niet in de mogelijkheid om de voorwaarden te wijzigen van de verzekeringsovereenkomst van een grote groep verzekerden, terwijl dit met de en-bloc clausule wel kan. De uitspraken zijn dus zeker geen doodsteek voor de en- bloc clausule, maar een noodzakelijke aanvulling. Als de en-bloc clausule geschrapt zou worden zoals Hendrikse betoogt, dan zou er mijn inziens een grote leemte bestaan in
verzekeringsovereenkomsten. Dit zou voor zowel de verzekeraar als de verzekeringnemer niet goed zijn.41
39Hendrikse 2013, p. 344.
40 Hendrikse 2013, p. 345.
41 In hoofdstuk zes geef ik uitgebreid aan wat ik van de en-bloc clausule vind en of het geschrapt dient te worden.
19 De uitspraken van 2007 en 2013 zijn mijn inziens terecht. Een verzekeringnemer, en in het bijzonder een consument, dient beschermd te worden tegen de grotere commerciële partijen waar een verzekeringsovereenkomst mee wordt afgesloten. Uiteraard kan de en-bloc clausule onzekerheid meenemen voor de verzekeringnemer. Door de twee uitspraken hebben verzekeringnemers naar mijn idee meer zekerheid en is er minder reden om angstig te zijn dat de premie en/of voorwaarden tussentijds gewijzigd zullen worden. Een rechter zal niet gauw aannemen dat bij de verzekeraar een solvabiliteitsrisico dreigt.
3.2. Onredelijk bezwarend beding
De en-bloc clausule wordt altijd opgenomen in de algemene voorwaarden. Voor de rechtsgeldigheid van de clausule moet daarom rekening worden gehouden met hetgeen is geregeld in artikel 6:233 sub a jo. 6:237 sub c BW. In deze artikelen staan vermeld dat een beding in de algemene
voorwaarden vernietigbaar is indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de
overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Een beding is onredelijk bezwarend indien het de gebruiker de bevoegdheid verleent een prestatie te verschaffen die wezenlijk van de toegezegde prestatie afwijkt, tenzij de wederpartij bevoegd is in dat geval de overeenkomst te ontbinden.42
Een beroep op een onredelijk bezwarend beding is niet hetzelfde als een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. In de parlementaire geschiedenis van boek 6 valt te lezen dat:
“Artikel 6:233 BW heeft betrekking op de toetsing van de inhoud van algemene voorwaarden en er gekeken wordt naar de omstandigheden zoals deze zich vóór en ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voordoen. Omstandigheden die betrekking hebben op de uitvoering van de overeenkomst kunnen in het algemeen slechts in het kader van de toetsing aan redelijkheid en billijkheid aan de orde komen. Deze omstandigheden die zich voordoen na het sluiten van de overeenkomst, kunnen naar hun aard geen rol spelen bij de toetsing aan artikel 6:233 BW. Die toetsing betreft immers de vraag of een beding vernietigbaar is, dus of het van meet af aan lijdt aan een intrinsiek gebrek.”43
42 Parl. Gesch. Boek 6 Inv. 3, 5 en 6, p. 1729.
43 Parl. Gesch. Boek 6, p. 1621 en 1622.
20 In twee procedures hebben de rechters bepaald dat het opnemen van een en-bloc clausule in de algemene voorwaarden op zichzelf niet onredelijk bezwarend is. Rechtbank Utrecht heeft in de zaak tegen ONVZ bepaald dat het beding niet onredelijk bezwarend is, omdat de verzekerden het recht hadden om de verzekeringsovereenkomst te beëindigen.44 Rechtbank Arnhem oordeelde hetzelfde.45 In artikel 7:940 lid 4 BW wordt de verzekeringnemer de bevoegdheid toegekend om binnen één maand na de mededeling van de wijziging de overeenkomst te ontbinden. Die bevoegdheid tot opzegging moet vervolgens voortvloeien uit de en-bloc clausule die is opgenomen in de algemene voorwaarden. Dat lijkt evident, maar toch is het een keer misgegaan. In 2005 heeft het gerechtshof Arnhem uitspraak gedaan in een geschil tegen OHRA. OHRA had gebruik gemaakt van de en-bloc clausule en de verzekerden door middel van een brief op de hoogte gesteld van hun
opzegbevoegdheid. Het hof achtte dit onvoldoende en oordeelde dat de en-bloc clausule op grond van artikel 6:233 sub a jo. 6:237 sub c BW onredelijk bezwarend is, omdat de opzegbevoegdheid niet direct uit de clausule voortvloeide.46
De opzegbevoegdheid moet dus uitdrukkelijk in de clausule zijn opgenomen.
Ik ben van mening dat de en-bloc clausule met uitdrukkelijke opzegbevoegdheid geen onredelijk bezwarend beding is. De verzekeringnemer hoeft namelijk niet akkoord te gaan met de wijzigingen en kan de overeenkomst opzeggen. Daarnaast is de uitspraak van het hof geheel op zijn plaats. De opzegbevoegdheid is een belangrijke recht die artikel 7:940 lid 4 BW aan de verzekeringnemer toekent. Ontbreekt die bevoegdheid, dan is de en-bloc clausule onredelijk bezwarend. Daarom is het van belang dat de verzekeraar dit recht opneemt in de clausule zelf. Wel ben ik van mening dat de verzekeringnemer zichzelf ergens anders zou moeten kunnen verzekeren onder dezelfde
voorwaarden. Als dit niet mogelijk is, dan is mijn inziens een beroep op de en-bloc clausule in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De clausule blijft weliswaar in mijn ogen niet onredelijk bezwarend, maar een beroep op die clausule kan dus in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid.47
44Rb. Utrecht 8 juni 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BA6717, r.o. 5.9.
45 Rb. Arnhem 9 juni 2004, ECLI:NL:RBARN:2004:AP3874, r.o. 4.3.
46Hof Arnhem 8 november 2005, ECLI:NL:GHARN:2005:AU6754, r.o. 3.8.
47 Zie ook paragraaf 3.1.
21 3.3. Stilzwijgende instemming
In 2005 heeft het hof Arnhem uitspraak gedaan waarin is geoordeeld dat, indien een
verzekeringnemer bij het inroepen van de en-bloc clausule door de verzekeraar geen gebruik maakt van de opzegbevoegdheid, geacht wordt dat de verzekeringnemer stilzwijgend instemt met de wijziging. In casu ging het om VVS die een voorwaarde wilde wijzigen. Verzekeringnemer had geen gebruik gemaakt van de opzegbevoegdheid, waarop VVS stelde dat deze met de wijziging
stilzwijgend had ingestemd. De vraag in deze zaak was aan welke voorwaarden voldaan moest zijn om te spreken van een stilzwijgende instemming.
Het hof oordeelde dat een stilzwijgende instemming slechts kon worden aanvaard als VVS in haar berichtgeving aan de verzekeringnemer duidelijk had aangegeven wat de voorgestelde wijzigingen zouden zijn, zodat geacht kon worden dat de verzekeringnemer hier kennis van had genomen. Zo’n berichtgeving was niet gecommuniceerd. VVS had de verzekeringnemer niet expliciet op de hoogte gesteld van de wijziging, wat volgens het hof wel had moeten gebeuren. 48
De verzekeraar moet de verzekeringnemer schriftelijk op de hoogte stellen van de wijzigingen die zullen plaatsvinden. Als de verzekeringnemer op de hoogte is gebracht van dit bericht en niet
reageert, mag de verzekeraar ervan uit gaan dat er stilzwijgend wordt ingestemd met de wijzigingen.
Mijn inziens zouden er strengere regels gesteld moeten worden met betrekking tot de instemming.
Een tussentijdse wijziging kan als zeer ingrijpend worden ervaren door de verzekeringnemer. Ik ben van mening dat de verzekeringnemer binnen een maand uitdrukkelijk antwoord moet geven op de vraag of hij akkoord gaat met de wijzigingen. Dit kan bijvoorbeeld online of per post. Als er niet wordt gereageerd zou de verzekeraar nog één poging moeten doen om antwoord te krijgen van de verzekeringnemer. Te denken valt aan een rappelbrief met een iets kortere reageertermijn. Pas daarna zou de verzekeraar de wijzigingen mogen doorvoeren.
3.4. Geschillencommissie
Ook de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening (hierna: de Commissie) heeft uitspraken gedaan over de en-bloc clausule. In 2013 heeft de Commissie zich de vraag gesteld of de verzekeraar eenzijdig de premie mocht verhogen. De Commissie heeft geconcludeerd dat de achtergrond van de opzegbevoegdheid is dat de verzekeringnemer die niet akkoord wil (of kan) gaan met de wijzigingen, de mogelijkheid moet hebben om zich elders te verzekeren tegen voorwaarden die wel acceptabel zijn. Dat was in deze casus niet het geval, omdat de verzekeringnemer zich al in de situatie bevond
48Hof Amsterdam 31 januari 2012, CLI:NL:GHAMS:2012:BV8108, r.o. 3.4.
22 waarin het risico zich had voorgedaan. Hij was arbeidsongeschikt en kon daarom ook niet meer gemakkelijk bij een andere verzekeraar een arbeidsongeschiktheidsverzekering afsluiten.
De Commissie kwam tot het oordeel dat onder die omstandigheden het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om de en-bloc clausule in te roepen en de wijzigingen door te zetten.49
In 2014 speelde zich een soortgelijke situatie af. Ook toen oordeelde de Commissie dat het inroepen van de en-bloc clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. De verzekeringnemer had immers al rugklachten en kon niet overstappen naar een andere verzekeraar, zonder dat er sprake zou zijn van een vergaande premieverhoging en/of uitsluiting van hetgeen waar hij last van had (rugklachten).50
Ik ben eveneens van mening dat de verzekeringnemer in geval van tussentijdse wijziging van de voorwaarden van het contract, onder dezelfde voorwaarden zich ergens anders zou moeten kunnen verzekeren. De zaak die ik zojuist heb aangehaald, is een mooi voorbeeld. Als de eis die de Commissie heeft gesteld voor het inroepen van de en-bloc clausule er niet zou zijn, dan zou dit voor ouderen met gezondheidsklachten een klap in het gezicht zijn. Aan de andere kant is deze zaak natuurlijk voor een verzekeraar die arbeidsongeschiktheidsverzekeringen aangaat een signaal om extra voorzichtig te zijn bij het aannemen van klanten.
3.5. Verbond van verzekeraars
Ook heeft Het Verbond van verzekeraars (hierna: het Verbond) een richtlijn vastgesteld. Het Verbond is een belangenvereniging voor de in Nederland opererende schade- en levensverzekeraars. Zij vertegenwoordigt 95% van alle verzekeraars in Nederland. Het Verbond behartigt de belangen van alle leden en spelen in op maatschappelijke ontwikkelingen die zich voordoen in de
verzekeringssector.51
49 Kifid 6 december 2013, nr. 2013-352 , r.o. 5.3.
50Kifid 16 mei 2014, nr. 2014-200 r.o. 5.3.
51 https://www.verzekeraars.nl/het-verbond/wat-doet-het-verbond.
23 3.5.1. Richtlijn 2012
In 2012 heeft het Verbond aanwijzingen vastgesteld over de en-bloc clausule. Hierin wordt
aangegeven wat de uitgangspunten zouden moet zijn bij het opnemen en inroepen van de en-bloc clausule. Het Verbond acht het van belang om eerst na te gaan of het opnemen van een en-bloc clausule noodzakelijk is. Zij adviseert verzekeraars om een beargumenteerde keuze te maken per product. Nadat er een keuze is gemaakt, moeten de verzekeraars de verzekeringnemer goed informeren over de en-bloc clausule. Het Verbond heeft de volgende uitgangspunten geformuleerd die gebruikt kunnen worden bij het formuleren en toepassen van de en-bloc clausule:
Duidelijk doel: het moet voor de verzekeringnemer duidelijk zijn waarom een en-bloc clausule wordt gebruikt.
Transparante en heldere communicatie: het moet de verzekeringnemer duidelijk zijn in wat voor soort situaties de verzekeraar een en bloc clausule kan toepassen. Verzekeraars beschrijven deze. Bij toepassing van een en bloc clausule moet de verzekeraar aan de verzekeringnemer uitleggen met welke reden dit gebeurt. Tevens moeten verzekeraars de verzekeringnemers actief wijzen op hun rechten bij toepassing van de clausule.
Geen lichtvaardig gebruik: de verzekeraar zou de en-bloc clausule alleen moeten inroepen als niet kan worden verlangd dat de aanpassing wacht tot de eerstvolgende
contractsverlenging. Dit kan het geval zijn als er sprake is van een financiële instabiliteit van de verzekeraar of als er sprake is van een wetswijziging.
Proportionaliteit: de en-bloc clausule dient proportioneel toegepast te worden. De wijzigingen moeten niet meer dan het noodzakelijke bevatten.52
3.5.2. Richtlijn 2017
Ook in 2017 heeft het Verbond richtlijnen vastgesteld voor de en-bloc clausule. Het Verbond blijft, net zoals in 2012, van mening dat het gebruik van de en-bloc clausule voor een tussentijdse wijziging niet lichtvaardig dient te gebeuren. De reden voor eventuele premieverhoging of
voorwaardenwijziging moeten volgens haar zo duidelijk en begrijpelijk mogelijk in de clausule worden vermeld. De verzekeringnemer moet vóór het sluiten van de overeenkomst de economische gevolgen van de en-bloc clausule kunnen overzien.53
52Circulaire LV-2012/47.
53Circulaire MSS-2017-29.
24 Tussen 2012 en 2017 is het standpunt van het Verbond dus niet veranderd. Zij blijft van mening dat de en-bloc clausule niet zomaar ingeroepen kan worden. Ook zou volgens het Verbond de clausule niet bij voorbaat al in de verzekeringsovereenkomst opgenomen moeten worden.
Het Verbond heeft mijn inziens er goed aan gedaan om richtlijnen op te stellen voor verzekeraars. Zo blijven verzekeraars op één lijn met betrekking tot de en-bloc clausule en heerst er meer
uniformiteit. Voorts weten verzekeraars waar ze aan toe zijn als zij gebruik willen maken van de clausule.
3.5.3. Besluit 2017
In 2017 heeft het Verbond een bindend besluit opgesteld voor arbeidsongeschiktheidsverzekeringen.
Het besluit kent een looptijd van vijf jaar. Hoewel dit besluit uitsluitend bedoeld is voor
arbeidsongeschiktheidsverzekeringen, ben ik van mening dat het toch raadzaam om het kort te bespreken. Het besluit kan immers gebruikt worden als een richtlijn voor andere soorten verzekeringen.
Om het zekerheidsgevoel bij de verzekeringnemers te vergroten, hebben de verzekeraars zichzelf twee doelen gesteld. Namelijk het creëren van een reëel verwachtingspatroon bij de
verzekeringnemers over het verloop van de premie en de voorwaarden, en het zoveel mogelijk voorkomen van premieschokken. Het eerste doel realiseren verzekeraars door vooraf duidelijkheid te verschaffen over wanneer en hoe vaak de verzekeringnemer een wijziging kan verwachten en door te benadrukken dat de premie tussentijds kan veranderen. Bij een wijziging houden ze de
verzekeringnemers op tijd hiervan op de hoogte. Het tweede doel realiseren verzekeraars door op meerdere momenten een kleine wijziging door te voeren in plaats van één grote wijziging.
Het Verbond geeft in haar bindend besluit aan dat de verzekeraars die een en-bloc clausule hanteren tijdens de offertefase transparant moeten zijn over de volgende zaken:
De vaste momenten waarop de verzekeraar een en-bloc wijziging kan doorvoeren (bijvoorbeeld per contractvervaldatum of per kalenderjaar).
De frequentie waarmee de verzekeraar een en-bloc wijziging kan doorvoeren op deze vaste momenten.
Het feit dat de premie niet vaststaat gedurende de looptijd van de verzekering maar veranderlijk is. Dit wordt geïllustreerd aan de hand van enkele voorbeelden en inzichtelijk gemaakt in een duidelijk en goed zichtbaar kader.
25
Hoeveel weken voorafgaand aan de voorgenomen en-bloc wijziging de verzekeraar de verzekeringnemer informeert over deze wijziging. De verzekeraar informeert de
verzekeringnemer ook als er op het vooraf vastgestelde wijzigingsmoment geen wijziging plaatsvindt.
Wel kent het Verbond haar leden de bevoegdheid toe om af te wijken van de vooraf vastgestelde wijzigingsmomenten. Dit kan indien er sprake is van een extreme omstandigheid waardoor ongewijzigde voortzetting niet gevergd kan worden, zoals bij een wetswijziging of financiële instabiliteit.54
In het besluit valt op dat het Verbond de en-bloc clausule ziet als een noodzakelijk middel voor een gezonde bedrijfsvoering. Het Verbond is van mening dat een wijziging gerechtvaardigd is zodra risico’s verzwaren. In het besluit wordt voor verzwaarde risico’s als voorbeeld gegeven de kans om arbeidsongeschiktheid te worden, kans op herstel en de rekenrente. Mijn inziens heeft het Verbond hiermee onvoldoende onderkend dat de kern van een verzekeringsovereenkomst het verzekeren en dekken van de risico’s is en dat de verzekeraar zelf van te voren alle mogelijke scenario’s moet bedenken.
3.6. Conclusie
Geconcludeerd kan worden dat het inroepen van de en-bloc clausule niet zo eenvoudig is als het lijkt.
Er zijn verschillende criteria waar de verzekeraar aan moet voldoen, wil hij de clausule met vrucht kunnen inroepen. Zo moet het inroepen van de en-bloc clausule geen strijdigheid opleveren met de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW. Tevens mag het beding niet onredelijk
bezwarend zijn, zoals omschreven in artikel 6:233 sub a jo. 6:237 sub c BW.
In de uitspraken van 2007 en 2013 is naar voren gekomen dat het rechtsgeldig inroepen van de en- bloc clausule zo goed als onmogelijk is, tenzij de financiële situatie van de verzekeraar zo schrijnend is dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om het inroepen van de en-bloc clausule niet toe te staan. De verzekeraar zal moeten aantonen dat de solvabiliteit van de onderneming in gevaar komt.
Een beding is onredelijk bezwarend ex. artikel 6:233 sub a jo. 6:237 sub c BW indien het de gebruiker de bevoegdheid verleent een prestatie te verschaffen die wezenlijk van de toegezegde prestatie afwijkt, tenzij de wederpartij bevoegd is in dat geval de overeenkomst te ontbinden. Uit de
54 https://www.verzekeraars.nl/media/2143/regeling-spelregels-bij-en-blocwijzigingen-aov.pdf.
26 rechtspraak blijkt dat de opzegbevoegdheid direct uit de clausule moet voortvloeien. Een brief waarin verzekeringnemer op de hoogte wordt gesteld van de opzegbevoegdheid terwijl dit niet in de clausule is opgenomen, is onvoldoende. De achtergrond van de opzegbevoegdheid is volgens de Geschillencommissie dat de verzekeringnemer die niet akkoord wil (of kan) gaan met de wijzigingen, de mogelijkheid moet hebben om zich elders te verzekeren tegen voorwaarden die wel acceptabel zijn.
De vraag is of het nog zin heeft om een en-bloc clausule in de algemene voorwaarden op te nemen.
Het inroepen van de en-bloc clausule is gebonden aan strenge regels en kan niet zomaar plaatsvinden. Daarbij komt dat uit rechtspraak blijkt dat een beroep op de en-bloc clausule onaanvaardbaar is, tenzij er zich zeer bijzondere omstandigheden voordoen die een beroep op de clausule rechtvaardigen.
27
4. En-bloc clausule vanuit Europees perspectief
Uit het voorgaande is gebleken dat de en-bloc clausule in beginsel geen onredelijk bezwarend beding is. Voorwaarde daarvoor is wel dat in de clausule de opzegbevoegdheid opgenomen dient te zijn.
Volgens het Nederlands recht zijn er in beginsel geen bezwaren tegen de en-bloc clausule. Toch houdt het hier niet op. Nederland is lid van de Europese Unie (hierna: de EU). Op EU-niveau zijn verschillende verdragen en richtlijnen vastgesteld, waar rekening mee dient te worden gehouden. In dit hoofdstuk zet ik uiteen hoe het Europees recht van invloed is op de en-bloc clausule. Daarbij is van belang Richtlijn 93/13/EEG inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Deze Richtlijn zal ik daarom hieronder als eerste behandelen.
Ook zijn er verschillende uitspraken geweest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna:
het Hof) over hoe de nationale rechter om moet gaan met Richtlijn 93/13/EEG. Ik zal onderzoeken wat voor effect deze uitspraken hebben op beslissingen die genomen worden door de nationale rechter. Daarbij zal ik uitzoeken of de nationale rechter de uitspraken van het Hof juist interpreteert.
Verder bestaan er op Europees niveau ook de Principles of European Insurance Contract Law. Dit is een bundel van artikelen die zijn geschreven in het kader van het harmoniseren van het
verzekeringsrecht. De artikelen zijn geschreven door een internationaal samengestelde commissie bestaande uit leden uit verschillende EU-landen.55 Ik zal enkele relevante artikelen uit de PEICL bespreken om uiteindelijk vast te stellen wat de schrijvers van de PEICL hebben geregeld over de en- bloc clausule.
4.1. Richtlijn 93/13/EEG inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten
De Richtlijn 93/13/EEG inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten is vastgesteld om op het gebied van oneerlijke bedingen bescherming te bieden aan de consument. Dit wordt bewerkstelligd door de voorschriften die in de Richtlijn zijn opgenomen. De Richtlijn bestaat uit elf artikelen en een bijlage. De Richtlijn is ontstaan om erop toe te zien dat er geen oneerlijke bedingen in overeenkomsten met consumenten worden opgenomen en om de verschillen in wetgeving in de lidstaten te harmoniseren.
In artikel 3 lid 1 van de Richtlijn is geregeld dat een beding in een overeenkomst, waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk wordt beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de
55 Hondius 2000, p. 428.
28 partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. In lid twee is bepaald dat een beding wordt geacht niet het voorwerp van afzonderlijke onderhandelingen te zijn geweest wanneer het van tevoren is opgesteld en de consument daarom geen invloed heeft kunnen uitoefenen op de inhoud ervan. De en-bloc clausule in het verzekeringsrecht valt hier dus ook onder. De consument
onderhandelt immers niet met de verzekeraar over het al dan niet opnemen van de clausule in de overeenkomst. De clausule is altijd opgenomen in de algemene voorwaarden.
In de preambule van de Richtlijn is bepaald dat de lijst van bedingen in de bijlage slechts indicatief zijn en dat zij, gelet op het minimumkarakter van de Richtlijn, door de Lidstaten aangevuld of beperkt kan worden. Dit betekent dus dat de nationale rechter bij de toetsing aan de Richtlijn 13/93/EEG, ondanks dat het beding onder de gegeven omstandigheden volgens de Richtlijn en de blauwe lijst onredelijk is, de conclusie kan trekken dat dit onder de gegeven omstandigheden van het geval niet onredelijk is.
In lid drie wordt verwezen naar de bijlage die een lijst van bedingen bevat die als oneerlijk kunnen worden beschouwd. Deze lijst is ook wel bekend als de ‘blauwe lijst’. In die lijst staat in sub j dat een beding oneerlijk is indien de verkoper de bevoegdheid wordt toegekend om de voorwaarden van de overeenkomst eenzijdig te wijzigen. Dit is gezien het karakter van de blauwe lijst slechts een indicatie dat de en-bloc clausule volgens de Richtlijn oneerlijk is. In lid twee van de bijlage staat echter dat de clausule niet oneerlijk is indien de verkoper/aanbieder de consument vooraf in kennis stelt van de wijziging en het de consument vrijstaat de overeenkomst te ontbinden.
Een beding dat in de lijst voorkomt hoeft overigens niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd en omgekeerd kan een beding dat er niet in voorkomt niettemin oneerlijk worden bevonden.56
4.1.1. Artikel 3
Artikel drie lid 1 van de Richtlijn wijkt niet veel af van het Nederlands recht. Een beding is oneerlijk als het het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Mijn inziens kan is dit vergelijkbaar met artikel 6:233 sub a BW.
56 HvJ EG 7 mei 2002, NJ 2003, 74, r.o. 20 (Commissie/Zweden).
29 In dit artikel staat namelijk het volgende:
“Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.”
Ik ben ervan overtuigd dat zowel artikel drie van de Richtlijn als artikel 6:233 sub a BW
bewerkstelligen dat, onder omstandigheden, een beding dat erg nadelig is voor de verzekeringnemer als onaanvaardbaar kan worden beschouwd, ook al is het beding op zichzelf in beginsel niet oneerlijk.
Het is een uitweg voor de verzekeringnemer om het inroepen van de en-bloc terug te draaien.
Daarnaast is krachtens de blauwe lijst sprake van een oneerlijk beding indien geen
opzegbevoegdheid bestaat voor de consument. Dit staat onder punt twee van de blauwe lijst.57 Dit is gelijk aan hetgeen geregeld is in artikel 7:940 lid 4 BW en artikel 6:233 sub a jo. 6:237 sub c BW.
4.1.2. Artikel 4
In artikel 4 van de Richtlijn is geregeld hoe het oneerlijke karakter van een beding van een
overeenkomst moet worden beoordeeld. Dit gebeurt door alle omstandigheden rondom de sluiting van de overeenkomst, maar ook alle andere bedingen van de overeenkomst, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, in aanmerking te nemen. Wel moet er rekening worden gehouden met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. Uit het arrest Freiburger/Hofstetter vloeit voort dat ook de (rechts)gevolgen moeten worden beoordeeld die uit het beding kunnen volgen.58
In het arrest Penzügyi heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie de ratio van de Richtlijn oneerlijke bedingen geïnterpreteerd. Het Hof overwoog:
“dat volgens vaste rechtspraak het door de richtlijn uitgewerkte beschermingsstelsel berust op de gedachte dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de tevoren door de verkoper opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen”.59
57 Zie “Draagwijdte van de punten g), j) en 1)”.
58 HvJ EG 1 april 2004, NJ 45. 2005, 75, r.o. 21 (Freiburger/Hofstetter).
59 HvJ EU 9 november 2010, C-137/08, ECLI:EU:C:2010:659.
30 De Richtlijn is dus bedoeld om de consument te beschermen, omdat deze zich in een zwakkere onderhandelingspositie bevindt.
4.2. Uitspraken van Het Hof van Justitie van de Europese Unie
Richtlijn 93/13/EEG heeft geen directe horizontale werking, maar is omgezet in nationaal recht. Het Nederlands recht geeft de consument het recht om een beroep te doen op de vernietigbaarheid van onredelijk bezwarende bedingen. In beginsel is er dus geen sprake van een ambtshalve toetsing of een nietigheid van rechtswege. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in meerdere uitspraken hier echter anders over geoordeeld.
4.2.1. Het Hof van Justitie van de Europese Unie over oneerlijke bedingen
Het Hof heeft in het arrest Freiburger/Hofstetter geoordeeld dat het in beginsel aan de nationale rechter is voorbehouden om de oneerlijkheidstoets te doen.60 Daar blijft het echter niet bij. Mits de consument zich niet verzet, zal de nationale rechter ambtshalve een onderzoek moeten instellen of het beding in kwestie volgens de Richtlijn onredelijk bezwarend is. De gedachte hierachter is dat de rechter het effect van de Richtlijn moet waarborgen. Men kan niet van een consument verwachten dat hij bekend is met onredelijk bezwarende bedingen of de Richtlijn. Ook in het Pannon arrest heeft de rechter geoordeeld dat de nationale rechter niet louter uitspraak moet doen over de in geschil zijnde vraag of een contractueel beding oneerlijk is, maar ook zelf ambtshalve onderzoek moet verrichten als hij beschikt over de noodzakelijke gegevens en feiten in kwestie.61
Het Hof heeft in het Océano arrest benadrukt dat de situatie van ongelijkheid tussen consument en verkoper alleen opgeheven kan worden door ingrijpen van iemand die geen partij is bij de
overeenkomst, oftewel: een rechter.62 De rechter dient het beding te toetsen aan de in voornoemde Richtlijn neergelegde eisen inzake consumentenbescherming.63 Bovendien blijkt uit het Pannon arrest dat de ambtshalve toetsing een verplichting is en geen bevoegdheid.64
De toetsing geldt voor iedere rechter die beschikt over de noodzakelijke gegevens en feiten. Er wordt dus geen onderscheid gemaakt tussen bijvoorbeeld een insolventieprocedure, kort geding of een hoger beroep zaak. Uit het arrest Asbeek Brusse/Jahani B.V. blijkt dat de rechter die ambtshalve besluit om het beding te vernietigen, omdat het bijvoorbeeld in strijd is met de openbare orde of
60 HvJ EG 1 april 2004, NJ 45. 2005, 75, r.o. 25 (Freiburger/Hofstetter).
61 HvJ EG 4 juli 2009, NJ 2009, 395 (Pannon).
62 HvJ EG 27 juni 2000, NJ 2000, 730, r.o. 27. (Océano).
63 HvJ EU 9 november 2010, zaak C-137/08, r.o. 49 (Pénzügyi Lízing Zrt/Ferenc Schneider).
64 HvJ EG 4 juli 2009, NJ 2009, 395 (Pannon).
