Masterscriptie Informatierecht
Naar een wettelijke regeling van
journalistieke bronbescherming: een spanning
tussen mediavrijheid en staatsveiligheid
Door Daphne Dotsios
Amsterdam, 24 juli 2017
Begeleider: Dr. T. McGonagle
Naar een wettelijke regeling van journalistieke
bronbescherming : een spanning tussen mediavrijheid en
staatsveiligheid
Naam:
Daphne Dotsios
Studentnummer:
11274867
Studieopleiding:
Informatierecht
Datum:
juli 2017
Scriptiebegeleider:
Dr. T. McGonagle
Inhoudsopgave
1. Inleiding / 5
1.1 Aanleiding / 5 1.2 Probleemstelling / 6
1.3 Vraagstelling en opbouw / 7
1.4 Afbakening, verantwoording en methode / 8 1.5 Conceptueel kader / 9
2. Het theoretisch kader: vrijheid van meningsuiting, mediavrijheid en journalistieke bronbescherming / 12
2.1 Inleiding / 12
2.2 Vrijheid van meningsuiting / 12 2.3 Mediavrijheid / 14
2.4 Journalistieke bronbescherming / 16 2.5 Tussenconclusie / 17
3. Het EVRM en EHRM over vrijheid van meningsuiting en mediavrijheid, in het bijzonder de journalistieke bronbescherming, en de inzet van bijzondere
bevoegdheden van inlichtingen- en veiligheidsdiensten / 19
3.1 Inleiding / 19
3.2 Het EVRM en het EHRM over vrijheid van meningsuiting en mediavrijheid / 20
3.2.1 Het juridisch kader van vrijheid van meningsuiting en mediavrijheid / 20 3.2.2 Functionele vrijheden voor journalisten en andere media actoren / 21
3.3 Het EVRM en het EHRM over journalistieke bronbescherming / 22
3.4 Het EVRM en het EHRM over journalistieke bronbescherming in het licht van de inzet van bijzondere bevoegdheden van inlichtingen- en veiligheidsdiensten / 26 3.5 Tussenconclusie / 28
4. Journalistieke bronbescherming in Nederland / 30
4.1 Inleiding / 30
4.2 Bronbescherming en het journalistieke verschoningsrecht / 30
4.2.1 Ontwikkelingen in de rechtspraak / 30 4.2.2 Aanleiding tot wetgeving / 32
4.3.1 Wettelijk kader / 33
4.3.2 Ontwikkelingen in de rechtspraak / 34
4.4 Tussenconclusie / 35
5. Een stukje mediavrijheid inleveren voor een stukje staatsveiligheid? / 36
5.1 Inleiding / 36
5.2 Het wetsvoorstel gemoderniseerde Wiv, journalistieke bronbescherming en de criteria van het EVRM en EHRM / 37
5.2.1 De regeling van journalistieke bronbescherming / 37
5.2.2 De regeling van journalistieke bronbescherming ten aanzien van onderzoeksopdrachtgericht onderzoek van communicatie / 39 5.2.3 Ongeëvalueerde gegevens en ontsleuteling van gegevens / 41
5.3 Het wetsvoorstel gemoderniseerde Wiv in samenhang met het wetsvoorstel Bronbescherming in strafzaken en bezien in het nationaal wettelijk systeem als geheel / 43
5.3.1 De regeling van journalistieke bronbescherming / 43 5.3.2 Onafhankelijke rechterlijke toetsing / 45
5.4 Tussenconclusie / 46
6. Conclusie / 47 7. Literatuurlijst / 51
1
Inleiding
1.1 Aanleiding
Op 14 februari 2017 werd het wetsvoorstel gemoderniseerde Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (hierna: wetsvoorstel gemoderniseerde Wiv) door de Tweede Kamer aangenomen. Om Nederland te behoeden voor terroristische aanslagen en cybercriminaliteit, moeten volgens de ministers van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en Defensie1 een
aantal bevoegdheden van de AIVD en MIVD gemoderniseerd worden.2 De inlichtingen- en
veiligheidsdiensten krijgen door middel van een eufemistisch genoemde bevoegdheid de mogelijkheid om een sleepnet door het dataverkeer te halen, namelijk de ‘onderzoeksopdrachtgerichte’ interceptie.3 Hieronder valt ook het dataverkeer tussen de
journalist en zijn al dan niet anonieme bron.4
De onthulling van de Pentagon Papers, het Watergate schandaal, de Panama Papers en de Snowden-onthullingen, waren alleen mogelijk doordat journalisten heimelijk en gedurende een lange tijd informatie verkregen uit openbare en anonieme bronnen. Zonder de garantie van anonimiteit zouden welgevallige en onwelgevallige mensen, klokkenluiders en organisaties, deze saillante verhalen niet delen met de democratische samenleving. Journalistieke bronbescherming is dus een fundamentele waarde voor de democratie.5 Het
wetsvoorstel gemoderniseerde Wiv lijkt een belangrijk deel van de mediavrijheid in te leveren voor de staatsveiligheid. Deze ontwikkeling vormt de aanleiding naar een onderzoek over de hedendaagse status van journalistieke bronbescherming in Nederland.
In de kantlijn moet worden vermeld dat het wetsvoorstel gemoderniseerde Wiv, tijdens de afronding van dit onderzoek, op 11 juli 2017, door de Eerste Kamer is aangenomen.6 Dit
verandert echter niets aan de bevindingen en conclusies. Alle aangenomen amendementen en wijzigingen van het wetsvoorstel zijn nauwkeurig bijgehouden en verwerkt in het onderzoek. 1 Het kabinet heeft op voorstel van minister Plasterk van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en minister Hennis van Defensie op 28 oktober 2016 het wetsvoorstel gemoderniseerde Wiv ingediend bij de Tweede Kamer. Minister Plasterk en minister Hennis worden hierna in het onderzoek aangeduid als ‘de ministers’.
2 Kamerstukken II 2016/2017, 34588, 3, p. 12-13 (MvT).
3 In paragraaf 3.2.5.6.3 van het wetsvoorstel gemoderniseerde Wiv wordt deze bevoegdheid als volgt genoemd: ‘onderzoeksopdrachtgericht onderzoek van communicatie’.
4 Kamerstukken II 2016/2017, 34588, 3, p. 118 (MvT).
5 Willems, Bruning, Gelauff en Volgenant, De Volkskrant 17 november 2016.
De aangenomen wet zal in dit onderzoek aangeduid worden als ‘het wetsvoorstel gemoderniseerde Wiv’.
1.2 Probleemstelling
Het is niet de eerste keer dat journalistieke bronbescherming een actueel thema is in Nederland. In 2012 oordeelde het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) dat de rechten van twee journalisten van De Telegraaf waren geschonden. Ze werden namelijk afgeluisterd en gevolgd door de AIVD naar aanleiding van een publicatie over ‘AIVD-geheimen bij de drugsmaffia’. In oktober 2016 besluit het EHRM de zaak te schrappen waarin de AIVD opnieuw een journalist van De Telegraaf had afgeluisterd. Er is weliswaar sprake van een schending van de vrije meningsuiting, maar omdat Nederland nieuwe wetgeving in de maak heeft die de bronnen van de journalist beoogt te beschermen, oordeelt het EHRM niet over de huidige wetgeving.7
Op dit moment is het wetsvoorstel inzake de wijziging van het Wetboek van Strafvordering ter verbetering van de bronbescherming van journalisten in strafzaken (hierna: wetsvoorstel Bronbescherming in strafzaken) aanhangig in de Tweede Kamer. Een belangrijk punt in dit wetsvoorstel is dat de vordering van communicatiegegevens van journalisten slechts kan worden verkregen na machtiging door de rechter-commissaris. Het wetsvoorstel gemoderniseerde Wiv lijkt dit toestemmingsvereiste in te perken door slechts een machtiging van de rechtbank te eisen als de uitoefening van een bijzondere bevoegdheid8 kan leiden tot
verwerving van gegevens inzake de bron van een journalist.9 Hiermee lijkt journalistieke
bronbescherming via een achterdeur te verdwijnen.
Het wetsvoorstel gemoderniseerde Wiv geeft de inlichtingen- en veiligheidsdiensten ook de bevoegdheid om informatie via de kabel af te tappen. Tegenwoordig is de kabel hét internetkanaal waarlangs mobiele telefoonverkeer wordt geregeld. Door middel van een sleepnet kan de AIVD binnen een bepaald geografisch gebied voor een nog niet bekend potentieel strafbaar feit communicatie binnen slepen. Communicatie wordt afgetapt, opgeslagen en in bewaring gehouden voor analyse voor maximaal drie jaar. De uitoefening
7 L. van Oranje, Kennedy van der Laan, ‘EHRM in Telegraaf/Nederland: inbeslagneming bij journaliste schending artikel 10 EVRM’, Media Report 4 januari 2017,
http://www.mediareport.nl/persrecht/04012017/ehrm-in-telegraafnederland-inbeslagneming-bij-journaliste-schending-artikel-10-evrm/.
8 Een bijzondere bevoegdheid als bedoeld in paragraaf 3.2.5 van het wetsvoorstel gemoderniseerde Wiv. Hieronder valt het onderzoeksopdrachtgericht onderzoek van communicatie.
9 Raad van State, Advies over Wetsvoorstel gemoderniseerde Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, 21 september 2016, No.W04.16.0097/l, p. 41.
van een aantal bijzondere bevoegdheden jegens een journalist, waaronder de onderzoeksopdrachtgerichte interceptie, en waarbij de uitoefening kan leiden tot verwerving van gegevens inzake de bron van de journalist, wordt getoetst door de Rechtbank Den Haag. Echter, gegevens die als bijvangst binnen worden gehaald en eventueel naar een bron kunnen leiden, worden niet beschermd door een dergelijke toets.10 Ook hier lijkt de grote verdwijntruc
aanwezig.
Daarnaast is in het wetsvoorstel de verplichting opgenomen om mee te werken aan ontsleuteling van gegevens. Dit heeft een chilling effect op anonieme bronnen die erop vertrouwen dat journalisten hun verhaal opslaan in een beveiligde journalistieke omgeving.11
Zo zijn er nog een aantal punten in het wetsvoorstel aan te wijzen die journalistieke bronbescherming in het geding zouden kunnen brengen.
Bovengenoemde punten worden gedeeld door verschillende burgers, bedrijven en organisaties. De internetconsultatie van het wetsvoorstel in juli en augustus 2015 heeft geleid tot meer dan 1.100 bezorgde reacties.12 De Afdeling advisering van de Raad van State komt in
haar advies tot de conclusie dat het wetsvoorstel een groot aantal belangrijke waarborgen bevat, maar dat niet alle waarborgen daadwerkelijk effectieve bescherming bieden.13
Het probleem tekent zich af. Aan de ene kant worden er meer waarborgen gecreëerd voor journalistieke bronbescherming via het wetsvoorstel Bronbescherming in strafzaken. Aan de andere kant lijken deze waarborgen te worden afgekalfd door het wetsvoorstel gemoderniseerde Wiv.
1.3 Vraagstelling en opbouw
De bovengenoemde ontwikkelingen leiden tot de volgende hoofdvraag:
In hoeverre voldoet het wetsvoorstel gemoderniseerde Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, in samenhang met het wetsvoorstel inzake de wijziging van het Wetboek van Strafvordering ter verbetering van de bronbescherming van journalisten in strafzaken en bezien in het nationaal wettelijk systeem als geheel, aan de criteria van het EVRM en het EHRM met betrekking tot vrijheid van meningsuiting en mediavrijheid, in het bijzonder de 10 Willems, Bruning, Gelauff en Volgenant, De Volkskrant 17 november 2016.
11 Studiecommissie Journalistieke Bronbescherming van VMC, O. Volgenant, Reactie op wetsvoorstel Wet op de
inlichtingen- en veiligheidsdiensten 20..; Aanbevelingen Studiecommissie Journalistieke Bronbescherming, 9 december 2016.
12 Kamerstukken II 2016/2017, 34588, 3, p. 296 (MvT).
13 Raad van State, Advies over Wetsvoorstel gemoderniseerde Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, 21 september 2016, No.W04.16.0097/l, p. 1-2.
journalistieke bronbescherming, en op welke manier kunnen eventuele tekortkomingen in het wetsvoorstel verbeterd worden?
De hoofdvraag zal ik aan de hand van de volgende deelvragen beantwoorden. Ten eerste, op welke wijze worden de beginselen van vrijheid van meningsuiting en mediavrijheid, in het bijzonder de journalistieke bronbescherming, in theoretische zin gerechtvaardigd? In dit hoofdstuk wordt de journalistieke bronbescherming geplaatst in het brede spectrum van vrijheid van meningsuiting. Er wordt onderzocht welk belang journalistieke bronbescherming heeft in een democratische samenleving.
Ten tweede, welke juridische criteria leggen het EVRM en het EHRM ten grondslag aan de vrijheid van meningsuiting en mediavrijheid, in het bijzonder de journalistieke bronbescherming, en hoe staan deze criteria in verhouding met de inzet van bijzondere bevoegdheden van inlichtingen- en veiligheidsdiensten? In dit hoofdstuk worden de criteria voor journalistieke bronbescherming gedestilleerd uit de rechtspraak van het EHRM en de beleidstukken van de Raad van Europa. Daarnaast wordt onderzocht welke invulling het EHRM geeft aan journalistieke bronbescherming in de context van de inzet van bijzondere bevoegdheden van inlichtingen- en veiligheidsdiensten.
Ten derde, welke ontwikkelingen kent de journalistieke bronbescherming in Nederland op het gebied van wetgeving, vervolging en rechtspraak? Dit hoofdstuk beschrijft de wets- en rechtshistorische ontwikkelingen van journalistieke bronbescherming in Nederland.
Ten vierde, in hoeverre voldoet het wetsvoorstel gemoderniseerde Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, in samenhang met het wetsvoorstel inzake de wijziging van het Wetboek van Strafvordering ter verbetering van de bronbescherming van journalisten in strafzaken en bezien in het nationaal wettelijk systeem als geheel, aan de criteria van het EVRM en het EHRM met betrekking tot vrijheid van meningsuiting en mediavrijheid, in het bijzonder de journalistieke bronbescherming? In dit hoofdstuk wordt het wetsvoorstel gemoderniseerde Wiv, in samenhang met het wetsvoorstel Bronbescherming in strafzaken, getoetst aan het Europeesrechtelijk kader dat in de tweede deelvraag is uiteengezet.
Op basis van deze vier deelvragen worden in de conclusie een aantal aanbevelingen aangedragen, die tekortkomingen in de regeling van journalistieke bronbescherming in beide wetsvoorstellen verbeteren.
Het juridisch kader van dit onderzoek wordt gevormd door het Europees en nationaal recht. Het strekt voor dit onderzoek van beperkte omvang te ver om ook in te gaan op het internationaal recht. Waar nodig zal het internationaal recht met betrekking tot journalistieke bronbescherming kort toegelicht worden. Daarnaast hebben Europese regelgeving en rechtspraak veel invloed op de Nederlandse wetgeving en rechtspraak. Daarom zal het wetsvoorstel gemoderniseerde Wiv, in samenhang met het wetsvoorstel Bronbescherming in strafzaken, getoetst worden aan het Europeesrechtelijk kader voor journalistieke bronbescherming.
Het verschilt per deelvraag welke onderzoeksmethodes worden toegepast. De eerste deelvraag abstraheert van een normatieve benadering van het onderwerp journalistieke bronbescherming. Er wordt gezocht naar een theoretische rechtvaardiging van vrijheid van meningsuiting en mediavrijheid, en in het bijzonder journalistieke bronbescherming. Dit wordt gedaan aan de hand van de rechtstheoretische en rechtsfilosofische methode.
In de tweede deelvraag worden de criteria van vrijheid van meningsuiting, mediavrijheid, journalistieke bronbescherming en de inzet van bijzondere bevoegdheden van inlichtingen- en veiligheidsdiensten, gedestilleerd uit de rechtspraak van het EHRM. Dit wordt gedaan aan de hand van jurisprudentieonderzoek. Daarnaast worden beleidstukken van de Raad van Europa geanalyseerd. Hiervoor wordt de wetstechnische methode ingezet. Op deze manier wordt meer inzicht verkregen in het beleid omtrent journalistieke bronbescherming in het algemeen, maar ook in de context van de bijzondere bevoegdheden van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten.
De derde deelvraag geeft een analyse van de ontwikkelingen van journalistieke bronbescherming op het gebied van wetgeving, vervolging en rechtspraak. Dit wordt gedaan aan de hand van de wetshistorische en rechtshistorische methode. Deze schets van ontwikkelingen geeft meer inzicht in het hedendaagse recht.
De vierde deelvraag toetst of het wetsvoorstel gemoderniseerde Wiv, in samenhang met het wetsvoorstel Bronbescherming in strafzaken, voldoet aan het Europeesrechtelijk kader. Hierbij wordt gebruik gemaakt van de resultaten van het jurisprudentieonderzoek in de tweede deelvraag. Tegelijkertijd wordt de samenhang met het nationaal wettelijk systeem getoetst. Hierbij komen de resultaten van de derde deelvraag van pas.
Wat is eigenlijk de betekenis van ‘mediavrijheid’, wie zijn ‘de media’ en wie kan gekwalificeerd worden als ‘journalist’? Het zijn vragen waarop de juridische literatuur geen eenduidige antwoorden geeft. De redenen hiervan zijn o.a.: de voortdurende ontwikkeling van het internet, convergentie van de media en de afname van de invloed van de traditionele media. In dit onderzoek zullen bovengenoemde begrippen meerdere malen worden aangehaald. Daarom wordt hieronder een conceptueel kader uiteengezet. Hierbij wordt zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij de uitleg van het EHRM.
Mediavrijheid – als juridisch concept – biedt speciale, of geprivilegieerde, bescherming aan de media. Jan Oster legt concreet uit waarom mediavrijheid speciaal is:
‘Freedom of the media is special in a such way that a person or institution, by virtue of being a branch of the media and acting as media, is governed by a different set of factors concerning the scope and intensity of protection when preparing, editing or issuing a publication, compared to freedom of expression afforded tot private individuals or non-media entities.’14
De intensity of protection15 verwijst naar de aanzienlijke vrijheid die journalisten hebben om
naar eigen inzicht methoden en technieken van verslaglegging te kiezen en journalistiek materiaal te presenteren.16 Deze bescherming is gerelateerd aan de inhoud van een publicatie.
De scope of protection17 verwijst naar het proces van nieuwsgaring en redactionele
activiteiten. Hieronder valt bijvoorbeeld journalistieke bronbescherming.18 Rechtssystemen
die mediavrijheid als juridisch concept erkennen, hebben de positieve verplichting deze bescherming te bieden.19
Nu rijst de vraag wie ‘de media’ zijn en wie als ‘journalist’ kan worden gekwalificeerd. De traditionele massamedia bestond onder andere uit de gedrukte media, de filmindustrie, radio en televisie omroepen.20 Karol Jakubowicz legt uit dat vanuit
technologisch oogpunt convergentie de traditionele massamedia heeft veranderd en nieuwe vormen van communicatie heeft aangedreven. De term ‘nieuwe media’ refereert tegenwoordig naar blogs, social networking websites en mobiele telefoonberichtgeving.21
14 Oster 2013, p. 59.
15 Oster 2013, p. 60
16 EHRM 23 september 1994, nr. 15890/89 (Jersild/Denemarken), r.o. 31.
17 Oster 2013, p. 60.
18 EHRM 27 maart 1996, nr. 17488/90 (Goodwin/VK), r.o. 39.
19 Oster 2013, p. 60.
20 Jakubowicz 2009, p. 9.
Voor de opkomst van nieuwe media hadden alleen traditionele media de mogelijkheid om informatie te verspreiden aan een massapubliek. Door technologische ontwikkelingen heeft een breder scala aan actoren hier de mogelijkheid voor.22
Een functionele benadering van mediavrijheid geeft aanwijzingen wie ‘de media’ zouden kunnen zijn en wie als ‘journalist’ gekwalificeerd zou kunnen worden.23 De media en
journalisten krijgen vaak de rol van publieke waakhond toebedeeld in een democratische samenleving. Zij controleren de activiteiten van de overheid en stellen misstanden aan de kaak. In meer algemene zin publiceren zij over zaken van publiek belang.24 Vanuit
democratisch oogpunt kan beargumenteerd worden dat een actor als ‘de media’ of ‘journalist’ gekwalificeerd kan worden als deze actor regelmatig bijdraagt aan het publieke debat, oftewel, publiceert over zaken van publiek belang.25 De notie van het publiek belang kan
media actoren, waaronder de journalist, onderscheiden van non-media actoren.26 Op grond
van deze redenering dient niet alleen de professionele journalist bronbescherming te krijgen, maar ook de persoon of organisatie die op dat moment dezelfde functie vervult.27
De zojuist gedefinieerde en onderbouwde concepten vinden steun in uitspraken van het EHRM, de beleidsdocumenten van de Raad van Europa28 en de juridische literatuur29.
Daarom zal ik dit conceptueel kader hanteren in het onderzoek.
22 McGonagle 2013, p. 25. Zie ook: Couldry 2009, p. 437-438.
23 Oster 2013, p. 68.
24 McGonagle 2013, p. 22.
25 Zie ook: EHRM 8 juli 1986, nr. 9815/82 (Lingens/Oostenrijk), r.o. 41-42.
26 Oster 2013, p. 74-75.
27 Schuijt 2013, p. 207. Zie o.a.: EHRM 15 februari 2005, nr. 68416/01 (Steel and Morris/VK), r.o. 89; ERHM 14 april 2009, nr. 37374/05 (Társaság a Szabadságjogokért/Hongarije), r.o. 36; EHRM 1 december 2015, nr. 48226/10 en 14027/11 (Cengiz e.a./Turkije), r.o. 52.
28 Aanbeveling CM/Rec(2016)4 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa (13 April 2016) On the protection
of journalism and safety of journalists and other media actors.
2
Het theoretisch kader: vrijheid van meningsuiting, mediavrijheid
en journalistieke bronbescherming
2.1 Inleiding
Na de Tweede Wereldoorlog bouwde de Raad van Europa een systeem op voor de bescherming van de rechten van de mens. Het recht op de vrijheid van meningsuiting, verankerd in artikel 10 EVRM, kreeg in dit systeem een belangrijke plaats. In de loop der jaren heeft het EHRM hieraan nader invulling gegeven in zijn rechtspraak. De lidstaten van de Raad van Europa hebben zich verplicht tot daadwerkelijke erkenning en toepassing van alle rechten die in het verdrag zijn neergelegd. Echter, wat zou de vrijheid van meningsuiting betekenen of moeten betekenen los van de verdragen en grondwetten? Welke betekenis heeft mediavrijheid en welk belang heeft journalistieke bronbescherming in een democratische samenleving? Deze vragen zal ik aan de hand van de volgende deelvraag beantwoorden: op welke wijze worden de beginselen van vrijheid van meningsuiting en mediavrijheid, in het bijzonder de journalistieke bronbescherming, in theoretische zin gerechtvaardigd?
2.2 Vrijheid van meningsuiting
Het beginsel van vrijheid van meningsuiting kan op verschillende manieren worden benaderd. Eric Barendt spreekt over vier argumenten die het beginsel rechtvaardigen: ontdekking van de waarheid, zelfontplooiing, participatie in een democratie en wantrouwen jegens de overheid.30
Larry Alexander belicht vrijheid van meningsuiting vanuit een aantal theorieën: de consequentialistische theorieën, de deontologische theorieën, de democratische theorie van vrijheid van meningsuiting en de theorie van wantrouwen jegens de overheid.31 In aanloop
naar de behandeling van de beginselen van mediavrijheid en journalistieke bronbescherming zal ik het beginsel van vrijheid van meningsuiting aan de hand van de indeling van theorieën
30 Barendt 2015, p. 6-7.
van Alexander bespreken. Deze indeling weergeeft niet alleen de argumenten van Barendt, maar ook de tegenstellingen tussen de theorieën.
Allereerst neem ik de consequentialistische theorieën onder de loep. Deze groep theorieën probeert een recht op vrijheid van meningsuiting te rechtvaardigen door te verwijzen naar de goede consequenties die het recht met zich meebrengt. Drie veelgenoemde voorbeelden van goede consequenties zijn: de waarheid, autonomie en deugdzaamheid. Vrijheid van meningsuiting kan een instrument zijn om de waarheid te ontdekken. Via het verspreiden van informatie en het bekritiseren van meningen kunnen misconcepten van feiten en waarden geëlimineerd worden.32 Een belangrijk kritiekpunt is dat de waarheid niet in alle
situaties het hoogste publieke goed hoeft te zijn. De waarheid kan andere waarden in gevaar brengen, zoals de bescherming van de staatsveiligheid.33 Vrijheid van meningsuiting kan ook
zelfontplooiing stimuleren. De samenleving als geheel kan profiteren van de ontwikkeling van het individu.34 De keerzijde is dat niet alle meningsuitingen tot zelfontplooiing leiden. Er zijn
uitingen die anderen schaden, bijvoorbeeld uitingen die leiden tot reputatieschade of inbreuk op andermans privacy.35 Tot slot kan vrijheid van meningsuiting tot deugdzaamheid leiden.
Dit houdt in dat vrijheid van meningsuiting aan de ene kant tolerantie en weerbaarheid kan bevorderen en aan de andere kant kan doorschieten naar discriminatie en belediging.36
De deontologische theorieën gaan, in tegenstelling tot de consequentialistische theorieën, uit van vrijheid van meningsuiting als een intrinsieke waarde.37 Goede
consequenties zijn dus van ondergeschikt belang. Deze theorieën stellen dat individuen als zodanig in staat moeten kunnen zijn om zich te uiten. Communicatieve activiteiten zijn van groot belang voor waardigheid, zelfontwikkeling en zelfrealisatie. Vanuit deontologisch perspectief is de individuele autonomie gefocust op de spreker en niet op de impact van de spreker op de maatschappij. Vrijheid van meningsuiting is op deze manier een doel op zichzelf.38
De democratische theorie van vrijheid van meningsuiting rechtvaardigt het recht op vrijheid van meningsuiting door te stellen dat dit recht een noodzakelijke voorwaarde is voor een democratie. Ik zal twee belangrijke varianten van deze theorie bespreken: de algemene theorie en de public discourse theorie. De algemene theorie gaat ervan uit dat een 32 Alexander 2005, p. 128. 33 Barendt 2005, p. 8. 34 Alexander 2005, p. 130-131. 35 Barendt 2005, p. 13. 36 Alexander 2005, p. 132. 37 Alexander 2005, p. 134. 38 Oster 2015, p. 17-18.
democratische overheid haar electoraat in staat moet stellen om haar besluitvorming te kunnen beoordelen. Dit houdt in dat toegang tot overheidsinformatie gewaarborgd moet zijn en dat het electoraat hierin niet onderdrukt mag worden.39 De public discourse theorie gaat
ervan uit dat de democratische wil legitiem is als deze wil de publieke opinie reflecteert. De publieke opinie vormt alleen een legitieme basis als het in vrijheid is gevormd.40 De publieke
opinie omvat allerlei onderwerpen, bijvoorbeeld educatie, filosofie, wetenschap, literatuur, kunst, maar ook het optreden van de overheid.41
De laatste theorie, de theorie van wantrouwen jegens de overheid, gaat ervan uit dat er redenen zijn om de overheid te wantrouwen. De overheid kan namelijk heel ver gaan in de regulering van vrijheid van meningsuiting.42
Kortom, er zijn verschillende theorieën die vrijheid van meningsuiting proberen te rechtvaardigen. Jan Oster geeft aan dat deze theorieën noch in theorie noch in de praktijk om een eerste plek strijden. Integendeel, ze zijn juist verweven met elkaar. Elke theorie benadrukt een ander aspect van vrijheid van meningsuiting. Op deze manier vullen ze elkaar aan.43
2.3 Mediavrijheid
Wat is de samenhang tussen vrijheid van meningsuiting en mediavrijheid en op welke wijze wordt mediavrijheid gerechtvaardigd? Beide concepten lijken elkaar te overlappen, maar ze vallen niet samen. Oster stelt dat vrijheid van meningsuiting op iedereen van toepassing is en dat mediavrijheid alleen de media beschermt. Daarnaast geeft hij aan dat mediavrijheid zowel een derivatief recht als een onafhankelijk recht is.44
Het is een derivatief recht omdat de wetgever het vaak als een lex specialis van vrijheid van meningsuiting formuleert. Er geldt een speciale bescherming voor personen en instituties die media zijn of handelen als media, wanneer zij iets publiceren. Het is de taak van de media om het publiek te informeren. Bepaalde publicaties kunnen provocerend, satirisch of overdreven zijn. Een publicatie kan ook weleens een onjuistheid of een extreme opinie van een derde partij bevatten. Een journalist loopt hierdoor al snel het risico om vervolgd te worden tijdens de uitoefening van zijn taak. Oster noemt dit treffend het zwaard van
39 Alexander 2005, p. 136.
40 Alexander 2005, p. 139.
41 Oster 2015, p. 15. Zie ook: Meiklejohn 1960, p. 42.
42 Alexander 2005, p. 145.
43 Oster 2015, p. 18.
Damocles dat altijd boven het hoofd van de media hangt. Journalisten zijn verbonden aan restricties, maar op grond van het publiek belang moeten zij wel enige speelruimte hebben met betrekking tot de inhoud en wijze van presentatie van een publicatie. Dit wordt ook wel het privilege van de media genoemd.45
Mediavrijheid kan ook als een onafhankelijk recht gezien worden. Dit wordt institutionele bescherming van de media genoemd. Deze bescherming is niet direct gerelateerd aan de inhoud van een publicatie, maar aan de nieuwsgaring, de redactionele- en distributieprocessen en het bestaan van een onafhankelijke media.46 Dit recht valt uiteen in
twee categorieën: 1) het afweerrecht dat de media beschermt tegen inmenging door de overheid en 2) de aanspraak van de media op bescherming van de overheid. Een voorbeeld bij uitstek is het recht van de journalist om zich te verschonen van het afleggen van een getuigenis, zodat de identiteit van zijn vertrouwelijke bron geheim blijft.47 Het recht op
journalistieke bronbescherming is een recht van journalisten die als journalisten handelen.48
Een persoon die niet handelt als journalist kan geen aanspraak maken op deze bescherming. Het recht op journalistieke bronbescherming bestaat dus onafhankelijk van het recht op vrijheid van meningsuiting en wordt beschermd door mediavrijheid. Mediavrijheid beschermt de media als een instituut.49
Gerard Schuijt duidt het belang van mediavrijheid als onafhankelijk recht met betrekking tot journalistieke bronbescherming als volgt aan. De grondslag van journalistieke bronbescherming ‘ligt niet in de eerste plaats in de bescherming van de bron, maar in de bescherming van de relatie tussen de journalist en zijn bronnen ten behoeve van de nieuwsgaring en is onafhankelijk van het belang en de kwaliteit van zijn publicatie. Zonder het verschoningsrecht kan de journalist zijn beroep niet uitoefenen.’50 In een later artikel
verwijst Schuijt naar ‘journalistieke werkzaamheden’ in plaats van journalistiek als hoofdberoep, aangezien iedereen journalistieke werkzaamheden kan verrichten zonder journalist te zijn.51
Mediavrijheid kan daarnaast gerechtvaardigd worden op grond van de public discourse theorie. Het beginsel van mediavrijheid gaat in dit opzicht uit van een aantal juridische voorwaarden die massacommunicatie institutionaliseren. Massacommunicatie is een 45 Oster 2015, p. 48-50. 46 Oster 2015, p. 51. 47 Oster 2013, p. 60. 48 Schuijt 2013, p. 207. 49 Oster 2015, p. 51. 50 Schuijt 2006, p. 162. 51 Schuijt 2008, p. 196.
belangrijk instrument voor de vorming van de publieke opinie.52 In de vorige paragraaf werd
aangestipt dat de publieke opinie een legitieme basis is voor de democratische wil als deze in vrijheid is gevormd.53 De public discourse theorie, met als grondslag het beginsel van
mediavrijheid, stelt drie uitgangspunten voorop. Allereerst gaat de theorie ervan uit dat mediavrijheid niet alleen wordt gerechtvaardigd door de individuele vrijheid van de journalist, maar ook – en vooral – door het belang van de media voor de publieke opinie in een democratie. De publieke opinie krijgt vorm door het publieke debat waarin allerlei vragen, onderwerpen en bijdragen de ruimte krijgen. De media zorgen voor de verspreiding van informatie en argumenten.54 Ten tweede stelt de theorie dat mediavrijheid beperkt mag
worden, indien het leidt tot schade aan het individu of de publieke opinie. De media kunnen hun macht misbruiken door bijvoorbeeld iemands privacy te schenden of staatsgeheimen te onthullen. Daarnaast hebben zij de macht om de publieke opinie te misleiden. Zij hebben zowel privileges als plichten en verantwoordelijkheden. Het derde uitgangspunt borduurt hierop voort. Het gewicht dat mediavrijheid toebedeeld krijgt ten opzichten van andere rechten en belangen hangt vaak af van de mate waarin de media hun plichten en verantwoordelijkheden in acht hebben genomen. Hierbij is de bijdrage aan de publieke opinie een belangrijke factor.55
2.4 Journalistieke bronbescherming
Op welk gedeelte van het brede spectrum van vrijheid van meningsuiting bevindt zich de journalistieke bronbescherming? Zojuist is uiteengezet dat mediavrijheid – ten opzichte van vrijheid van meningsuiting – onder andere als onafhankelijk recht gezien kan worden. De bescherming die aan dit recht is gekoppeld, is gerelateerd aan het proces van de nieuwsgaring. Het recht van journalisten om niet hun bronnen hoeven te onthullen, vloeit voort uit dit recht.56 Schuijt geeft aan dat bronbescherming niet nodig is omdat journalisten het willen. De
samenleving moet journalistieke bronbescherming noodzakelijk vinden, omdat de samenleving op basis van informatie de publieke opinie kan vormen. Schuijt heeft daarom reserves tegen het begrip ‘journalistiek privilege’. In plaats van een recht noemt hij het een
52 Oster 2015, p. 28-29.
53 Alexander 2005, p. 139.
54 Oster 2015, p. 29.
55 Oster 2015, p. 29.
plicht van journalisten om hun bronnen te beschermen in het belang van informatievoorziening van de samenleving.57
Journalistieke bronbescherming is vaak nauw verbonden met onderzoeksjournalistiek. James Curran benadert het belang van onderzoeksjournalistiek vanuit de traditionele theorie van de democratische rol van de media. Deze theorie gaat uit van een aantal democratische functies van de media. De eerste functie is het controleren van de staat en het beschermen van burgers tegen eventueel misbruik van macht door de staat. De media houden de samenleving waakzaam en kritisch tegenover de staat. Als journalisten misstanden aan de kaak willen stellen, moeten zij vaak ambtenaren benaderen die hun verhaal alleen in vertrouwen kwijt willen aan de pers. Bronbescherming voorkomt de onthulling van de identiteit van de persoon in kwestie. De angst voor strafrechtelijke vervolging dan wel ambtelijke of arbeidsrechtelijke sancties kan een barrière vormen voor de openbaarmaking van een misstand. Journalisten zijn vaak alleen in staat om onderzoek te doen als zij anonimiteit kunnen garanderen aan hun bronnen. Het verschoningsrecht van de journalist is dus onmisbaar in een democratische samenleving waarin de publieke opinie wordt gevormd door nieuwsgaring.
De tweede democratische functie van de media gaat er vanuit dat mensen in het algemeen moeten weten wat er speelt in de wereld. In dit opzicht dienen de media een platform te bieden waar verschillende meningen ruimte moeten krijgen. Dit faciliteert het publieke debat en daarmee de publieke opinie. De publieke opinie kan op zijn beurt invloed uitoefenen op het politieke beleid van de overheid. Andersom kan de overheid de pers aanwenden om zaken van publiek belang door te geven aan de samenleving.58
Kortom, journalistieke bronbescherming is dus niet zozeer een voorrecht van journalisten, het is hun plicht om hun bronnen te beschermen in het belang van de democratische samenleving. Informatievoorziening is van grote betekenis voor de vorming van de publieke opinie die, zoals eerder uiteengezet, een legitieme basis vormt voor de democratische wil. Nieuwsgaring kan zo nu en dan afhankelijk zijn van de mogelijkheid om bronnen anoniem te houden.
2.5 Tussenconclusie
De beginselen van vrijheid van meningsuiting, mediavrijheid en journalistieke bronbescherming worden door diverse theorieën op verschillende manieren gerechtvaardigd. 57 Schuijt 2006, p. 143.
De beginselen vallen niet samen, maar overlappen elkaar. De spil lijkt gevormd te worden door het begrip ‘democratie’. De democratische theorie van vrijheid van meningsuiting gaat ervan uit dat vrijheid van meningsuiting een noodzakelijke voorwaarde is voor een democratie. Een variant hiervan, de public discourse theorie, stelt dat de publieke opinie een legitieme basis is voor de democratische wil. Journalisten dragen bij aan de publieke opinie door middel van nieuwsgaring. Uit het beginsel van mediavrijheid volgen een aantal rechten die journalisten beschermen tijdens de uitoefening van hun taken. Het verschoningsrecht van journalisten ter bescherming van hun bronnen vloeit hieruit voort. Anonimiteit van de bronnen kan een voorwaarde zijn om een misstand aan de kaak te stellen. Journalistieke bronbescherming is dus van groot belang in een democratische samenleving.
3
Het EVRM en EHRM over vrijheid van meningsuiting en
mediavrijheid, in het bijzonder de journalistieke
bronbescherming, en de inzet van bijzondere bevoegdheden van
inlichtingen- en veiligheidsdiensten
3.1 Inleiding
De uitdagingen waarmee vrijheid van meningsuiting tegenwoordig wordt geconfronteerd, zijn niet alleen van deze tijd. Sinds de aanslagen in Amerika in 2001 nemen overheden over de hele wereld steeds meer maatregelen ter bestrijding van terrorisme. Antiterrorismewetgeving geeft overheden bijvoorbeeld de macht om grootschalige surveillance te verrichten. Hierdoor kan de anonimiteit van de journalistieke bron in het geding komen. Binnen Europa kunnen deze optredens aan de kaak worden gesteld bij het EHRM.59
De Raad van Europa heeft deze rechtsgang mogelijk gemaakt door een uitgebreid systeem te ontwikkelen voor de bescherming van de vrijheid van meningsuiting. Het systeem zet de zojuist besproken abstracte theorieën om in een daadwerkelijk effectief recht op vrijheid van meningsuiting. Hierdoor wordt een enabling environment voor vrijheid van meningsuiting gecreëerd, waarin ook journalisten en andere media actoren de ruimte krijgen om hun taken uit te oefenen. Het gehele systeem bestaat uit een wisselwerking van verdragen, uitspraken van het EHRM, beleidsdocumenten van verschillende organen van de Raad van Europa en rapporteurschap van diverse commissies. Juridisch bindende teksten zijn bijvoorbeeld het EVRM en de uitspraken van het EHRM. Niet-bindende teksten omvatten de beleidsstukken van het Comité van Ministers, het uitvoerend orgaan, en van de Parlementaire Vergadering, het raadgevend orgaan.60 Ondanks het feit dat aanbevelingen van het Comité van
59 Banisar 2009, p. 33.
Ministers niet-bindend zijn, worden ze vaak wel benoemd in de uitspraken van het EHRM of kunnen ze zelfs invloed hebben op een jurisprudentielijn.61
In dit hoofdstuk beantwoord ik de volgende deelvraag: welke juridische criteria leggen het EVRM en het EHRM ten grondslag aan de vrijheid van meningsuiting en mediavrijheid, in het bijzonder de journalistieke bronbescherming, en hoe staan deze criteria in verhouding met de inzet van bijzondere bevoegdheden van inlichtingen- en veiligheidsdiensten? Waar van belang bespreek ik ook toepasselijke niet-bindende teksten.
3.2 Het EVRM en het EHRM over vrijheid van meningsuiting en mediavrijheid
3.2.1 Het juridisch kader van vrijheid van meningsuiting en mediavrijheid
Het recht op vrijheid van meningsuiting, en dus ook mediavrijheid, is neergelegd in artikel 10 lid 1 EVRM en omvat de vrijheid om een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Het recht is op te delen in drie componenten: de vrijheid om een mening te koesteren en de vrijheid om enerzijds inlichtingen of anderzijds denkbeelden te ontvangen of te verstrekken.62 De vrijheid om een mening te koesteren betekent vanuit het perspectief van
mediavrijheid dat een journalist de vrijheid heeft om een mening te hebben en deze te veranderen, of deze helemaal niet te hebben.63 Vrijheid van meningsuiting en mediavrijheid
omvatten ook de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken. Het is de taak van de media om het publiek te voorzien van de beste middelen om een mening te kunnen vormen over ideeën en gedragingen van politieke leiders en andere kwesties van algemeen belang.64 Het publiek heeft ook het recht om inlichtingen en denkbeelden te
ontvangen.65
Verdragspartijen van het EVRM hebben niet alleen de negatieve verplichting zich te onthouden van optreden dat inbreuk maakt op fundamentele rechten, zij hebben ook de positieve verplichting om het individu te beschermen tegen inbreukmakend optreden van anderen. In voorkomende gevallen dient de staat zich actief op te stellen om uitoefening van
61 McGonagle 2013, p. 15-16.
62 McGonagle 2013, p. 17; Oster 2015, p. 69.
63 Human Rights Committee, General Comment no. 34, paragraaf 9.
64 EHRM 8 juli 1986, nr. 9815/82 (Lingens/Oostenrijk), r.o. 42.
een recht makkelijker te maken.66 De rechten in het EVRM mogen dus niet ‘theoretical or
illusory’ zijn, maar zij moeten ‘practical and effective’ zijn.67
Op grond van artikel 10 lid 2 EVRM mag de vrijheid van meningsuiting, en dus ook mediavrijheid, beperkt worden als de beperking bij wet is voorzien, een legitiem doel nastreeft en noodzakelijk is in een democratische samenleving. Voorzien bij wet houdt in dat de wet toegankelijk en voorzienbaar moet zijn.68 De legitieme doelen die een beperking
kunnen rechtvaardigen, zijn opgesomd in een limitatieve lijst. Daarnaast moet de beperking – die bij wet voorzien is en een legitiem doel nastreeft – noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Een rechtvaardige inmenging correspondeert met een ‘pressing social need’, oftewel een dwingende maatschappelijke behoefte, en is proportioneel ten aanzien van het nagestreefde legitieme doel.69 Het beginsel van proportionaliteit is een instrument om een
conflict tussen botsende fundamentele rechten op te lossen.70
Op grond van de margin of appreciation doctrine krijgen lidstaten van het EHRM een zekere beoordelingsvrijheid mee.71 De omvang van de beoordelingsvrijheid hangt af van de
aard van de betreffende uiting. Daarnaast onderzoekt het EHRM of de redenen die de overheid voor de beperking geeft ‘relevant and sufficient’ zijn.72 Artikel 10 lid 2 EVRM
rechtvaardigt de driestappentoets door de toelaatbaarheid van de beperkingen te koppelen aan de plichten en verantwoordelijkheden die samengaan met de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting. Het EHRM verwijst in zijn rechtspraak naar beroepsgroepen die met specifieke plichten en verantwoordelijkheden te maken hebben.73 De pers, journalisten en
uitgevers vormen zo’n beroepsgroep.74
3.2.2 Functionele vrijheden voor journalisten en andere media actoren
Het EHRM heeft binnen het systeem voor de bescherming van de vrijheid van meningsuiting in toenemende mate functioneel relevante vrijheden voor journalisten en andere media actoren 66 Harris e.a. 2014, p. 21-24; Broekstra 2015, p. 3; EHRM 16 maart 2000, nr. 23144/93 (Özgür Gündem/Turkije); EHRM 14 september 2010, nr. 2668/07 (Dink/Turkije); EHRM 17 september 2009, nr. 13936/02 (Manole e.a./Moldavië).
67 EHRM 9 oktober 1979, nr. 6289/73 (Airey/Ierland), r.o. 24.
68 EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74 (Sunday Times(nr. 1)/VK), r.o. 49.
69 McGonagle 2013, p. 17.
70 Oster 2015, p. 117; EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74 (Sunday Times(nr. 1)/VK), r.o. 62; EHRM 8 juli 1986, nr. 9815/82 (Lingens/Oostenrijk), r.o. 40; EHRM 26 november 1991, nr. 13585/88 (Observer and Guardian/VK), r.o. 59.
71 Zie bijvoorbeeld: EHRM 7 December 1976, nr. 5493/72 (Handyside/VK).
72 McGonagle 2013, p. 18.
73 McGonagle 2013, p. 17.
74 Harris e.a. 2014, p. 683; EHRM 8 juli 1999, nr. 26682/95 (Sürek(nr. 1)/Turkije), r.o. 63; EHRM 9 november 2006, nr. 64772/01 (Leempoel & S.A. Ed. Ciné Revue/België), r.o. 66.
erkend.75 In zijn baanbrekende uitspraak in de zaak Lingens heeft het EHRM benadrukt dat
het beginsel van vrijheid van meningsuiting een van de essentiële fundamenten is van een democratische samenleving. De media hebben een belangrijke taak in het bevorderen van het publieke debat in de democratische samenleving.76 Op grond van artikel 10 EVRM dienen de
media bescherming te krijgen ten aanzien van de inhoud van inlichtingen of denkbeelden, maar ook ten aanzien van de nieuwsgaring en manier van verzending. Dit omvat bijvoorbeeld de voorbereidende handelingen voor een publicatie, zoals onderzoeksactiviteiten van journalisten en journalistieke bronbescherming77, maar ook de presentatie van de inhoud en
verslaggevingstechniek.78
Daarnaast vervult de media de belangrijke rol van ‘public watchdog’. Deze rol is van essentieel belang voor het dynamische politieke proces in een democratie.79 De media, en met
name onderzoeksjournalisten, houden toezicht op het optreden van de overheid en stellen misstanden aan de kaak.80 Op deze manier faciliteert de media burgerparticipatie in het
besluitvormingsproces.81 Zij draagt niet alleen bij aan het politieke publieke debat, maar ook
aan het publieke debat in het algemeen.82 Het grote gewicht dat mediavrijheid in een
democratie krijgt toebedeeld, geeft aan dat overheden zeer voorzichtig om moeten gaan met het opleggen van beperkingen.83
Technologische ontwikkelingen in de communicatie sector hebben er voor gezorgd dat een breder scala aan actoren op een betekenisvolle wijze kunnen deelnemen aan het publieke debat.84 Het EHRM heeft het belang van individuele bijdragen aan het publieke debat erkend
in zijn uitspraak in de zaak Steel & Morris.85 In daaropvolgende uitspraken krijgen ook andere
actoren een variant van de public watchdog rol toebedeeld, zoals NGO’s (social watchdog)86,
75 McGonagle 2013, p. 22.
76 EHRM 8 juli 1986, nr. 9815/82 (Lingens/Oostenrijk), r.o. 41.
77 EHRM 24 oktober 1991, nr. 13166/87 (Sunday Times(nr. 2)/VK), r.o. 51; EHRM 25 april 2006, nr. 77551/01 (Dammam/Switzerland), r.o. 52.
78 EHRM 23 september 1994, nr. 15890/89 (Jersild/Denemarken), r.o. 31.
79 EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74 (Sunday Times(nr. 1)/VK), r.o. 65; EHRM 24 oktober 1991, nr. 13166/87 (Sunday
Times(nr. 2)/VK), r.o. 50; EHRM 23 september 1994, nr. 15890/89 (Jersild/Denemarken), r.o. 35; EHRM 27 maart 1996, nr.
17488/90 (Goodwin/VK), r.o. 39; EHRM 15 december 2009, nr. 821/03 (Financial Times Ltd. e.a./VK), r.o. 59.
80 EHRM 30 juni 2006, nrs. 64178/00, 64179/00, 64181/00, 64183/00 en 64184/00 (Özgür Radyo-ses Radyo Televizyon
Yayin Yapim ve Tanitim A.Ş/Turkije nr.1), r.o. 78.
81 Harris e.a. 2014, p. 640.
82 EHRM 17 december 2004, nr. 33348/96 (Cumpănă and Mazăre/Roemenië), r.o. 96.
83 EHRM 26 november 1991, nr. 13585/88 (Observer and Guardian/VK), r.o. 60.
84 McGonagle 2013, p. 25.
85 EHRM 15 februari 2005, nr. 68416/01 (Steel and Morris/VK), r.o. 89.
klokkenluiders87, burgerjournalisten88 en bloggers.89 Het EHRM heeft zijn focus op het beroep
van de persoon verlegt naar de functie van een persoon.90 Deze functionele benadering geeft
aan dat het EHRM het EVRM in het licht van de hedendaagse maatstaven heeft geïnterpreteerd. Dit interpretatiebeginsel wordt de ‘living instrument’ doctrine genoemd en voorkomt een statische en gedateerde toepassing van het EVRM.91
3.3 Het EVRM en het EHRM over journalistieke bronbescherming
Journalistieke bronbescherming heeft binnen het systeem voor de bescherming van vrijheid van meningsuiting een belangrijke plaats gekregen. Resolutie Nr. 2 van de Praag Ministeriële Conferentie over Massa Media Beleid uit 1994 geeft aan dat journalistieke bronbescherming een basisvereiste is voor vrijheid van meningsuiting en informatie. Hierdoor kunnen journalisten bijdragen aan de instandhouding en ontwikkeling van een daadwerkelijke democratie.92 Het EHRM heeft het beginsel van journalistieke bronbescherming – onder de
paraplu van artikel 10 EVRM – erkend in zijn baanbrekende uitspraak in de zaak Goodwin. Het EHRM heeft geoordeeld dat journalistieke bronbescherming van groot belang is voor persvrijheid in een democratische samenleving:
‘Having regard to the importance of the protection of journalistic sources for press freedom in a democratic society and the potentially chilling effect an order of source disclosure has on the exercise of that freedom, such a measure cannot be compatible with Article 10 of the Convention, unless it is justifiable by an overriding requirement in the public interest.’93
Een bevel aan een journalist om de identiteit van zijn bron te onthullen, is een maatregel die een ‘chilling effect’ kan hebben op de vrije nieuwsgaring. Sommige bronnen zullen hierdoor weigeren te praten uit angst om ontdekt te worden. Andere bronnen zullen journalisten niet meer vertrouwen, omdat zij de journalist zien als een verlengstuk van de overheid in plaats van als een onafhankelijke verzamelaar van informatie en nieuws. Zonder journalistieke 87 EHRM 12 februari 2008, nr. 14277/04 (Guja/Moldavië), r.o. 91.
88 EHRM 1 december 2015, nr. 48226/10 and 14027/11 (Cengiz e.a./Turkije), r.o. 52.
89 EHRM 8 november 2016, nr. 18030/11 (Magyar Helsinki Bizottság/Hongarije), r.o. 168.
90 McGonagle 2013, p. 27. Zie ook: Aanbeveling CM/Rec (2011) 7 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa (21 september 2011) On a new notion of media.
91 McGonagle 2013, p. 18.
92 Resolutie Nr. 2 ‘’Journalistic Freedoms and Human Rights’’, 4de Europese Ministeriële Conferentie over Massa Media Beleid, The Media in a Democratic Society, Praag, 7-8 december 1994, DH-MM (2000) 4, 39-42.
bronbescherming kan de cruciale ‘public watchdog’ rol van de pers ondermijnd worden en kan het vermogen van de pers om te voorzien in accurate en betrouwbare informatie negatief beïnvloed worden.94 In 2000 verwerkt het Comité van Ministers deze rechtsontwikkeling in
zijn Aanbeveling over Principles concerning the right of journalists not to disclose their
sources of information.95 Deze Aanbeveling, vergezeld met een Explanatory Memorandum,
roept lidstaten op om journalistieke bronbescherming in eigen wetgeving op te nemen.
Het leerstuk van de journalistieke bronbescherming is na Goodwin verder ontwikkeld in de rechtspraak van het EHRM. In de zaak Roemen en Schmit spreekt het EHRM zich uit over de inzet van dwangmiddelen tegen journalisten.96 Het doorzoeken van het huis of kantoor
van een journalist, de inbeslagneming van journalistiek materiaal, het onderscheppen van journalistieke communicatie en surveillance zijn maatregelen die een inmenging kunnen vormen met artikel 10 EVRM. Het EHRM overweegt dat een doorzoeking in het huis of het kantoor van de journalist met als doel de identiteit van een bron te onthullen zelfs verder gaat dan een bevel tot bekendmaking van de bron. Opsporingsambtenaren die de huiszoekingen verrichten, hebben namelijk toegang tot alle documenten die zich onder de journalist bevinden. Bij de inzet van dwangmiddelen tegen journalisten moet er op grond van het subsidiariteitsbeginsel worden onderzocht of het doel niet ook op andere, minder verstrekkende, manieren kan worden bereikt.97 Journalistieke bronbescherming omvat dus niet
alleen het verschoningsrecht, maar ook de bescherming tegen de inzet van dwangmiddelen die kan leiden tot de identificatie van een geheimgehouden bron.98
Uit de rechtspraak van het EHRM lijkt de ratio van het recht op journalistieke bronbescherming tweeledig te zijn.99 Ten eerste beschermt het recht de journalist, wiens
reputatie op het spel kan staan wanneer hij de identiteit van zijn bron moet onthullen.100 Ten
tweede beschermt het recht de bron die informatie toespeelt aan de journalist.101 Daarnaast
stelt het EHRM een aantal voorwaarden aan het begrip ‘bron’. Een persoon kan alleen als bron gekwalificeerd worden als hij vrijwillig zijn verhaal aan de journalist vertelt. Een persoon die niet bewust is van het feit dat hij informatie beschikbaar stelt aan de journalist is 94 Banisar 2007, p. 9. Zie ook: Barendt 2005, p. 118-119; Schauer 1978, p. 689: in algemene zin houdt de ‘chilling effect’ doctrine in dat mensen door een optreden of maatregel worden ontmoedigd om mee te doen aan een activiteit.
95 Aanbeveling R(2000)7 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa (8 maart 2000), Principles concerning the
right of journalists not to disclose their sources of information.
96 EHRM 25 februari 2003, nr. 51772/99 (Roemen en Schmit/Luxemburg).
97 EHRM 25 februari 2003, nr. 51772/99 (Roemen en Schmit/Luxemburg), r.o. 57.
98 Oster 2015, p. 92.
99 Oster 2015, p. 89.
100 EHRM 14 september 2010, nr. 38224/03 (Sanoma uitgevers b.v./Nederland), r.o. 89.
geen journalistieke bron.102 Een tweede voorwaarde is dat de informatie vertrouwelijk is en
niet op andere wijze beschikbaar.103
Drie belangrijke uitspraken, waarin Nederland is veroordeeld wegens schending van het recht op bronbescherming, zijn de zaken Voskuil, Sanoma en De Telegraaf e.a..104 In de
zaak Voskuil was het EHRM erg aangeslagen vanwege het feit dat journalist Voskuil meer dan twee weken was gegijzeld om hem te dwingen de identiteit van zijn bron te onthullen ten dienste van het strafproces tegen Mink K..105 Het EHRM oordeelde dat het belang van de
Nederlandse overheid om de identiteit van de bron te achterhalen niet werd gerechtvaardigd door ‘an overriding requirement in the public interest’, oftewel een dwingende reden van publiek belang. Het Amsterdamse Hof was namelijk in staat geweest om het bewijs via andere getuigen te verkrijgen.106
In de zaak Sanoma ging het om een inval op de redactie van het blad Autoweek. De politie eiste de foto’s van een illegale straatrace die door een journalist van het blad waren gemaakt onder toezegging van anonimiteit aan de deelnemers. De foto’s konden aanwijzingen bevatten om verdachten op te sporen van een aantal ramkraken. Toentertijd kon de Officier van Justitie zonder rechterlijke toets besluiten tot inbeslagneming. Het EHRM oordeelde dat een met waarborgen omklede rechterlijke toetsing moet plaatsvinden, voordat journalistiek bronmateriaal in beslag kan worden genomen.107
In de zaak Telegraaf e.a. stond het in De Telegraaf gepubliceerde artikel ‘AIVD-geheimen bij de drugsmaffia’ van twee journalisten centraal. De journalisten gaven in het artikel aan dat het criminele circuit rondom Mink K. in het bezit was van staatsgeheime AIVD-documenten. Er werd gesuggereerd dat De Telegraaf deze geheime stukken onder zich had. Daaropvolgend werden de journalisten afgeluisterd door de AIVD met het doel om hun journalistieke bronnen te achterhalen en werd inbeslagneming van de geheime stukken gevorderd. Het EHRM stelt in deze zaak vast dat de inzet van de bijzondere bevoegdheden was toegestaan zonder voorafgaande onafhankelijke toetsing en dat een toetsing achteraf niet de vertrouwelijkheid van de journalistieke bronnen kon herstellen. Hiermee kwam het EHRM tot de conclusie dat er sprake was van een schending van artikel 8 en 10 EVRM.108 Ten
102 EHRM 8 december 2005, nr. 40485/02 (Nordisk Film & TV A/S/Denemarken), p. 11.
103 EHRM 27 maart 1996, nr. 17488/90 (Goodwin/VK); EHRM 17 december 2004, nr. 33348/96 (Cumpănă and
Mazăre/Roemenië); EHRM 27 mei 2014, nr 8406/06 (Stichting Ostade Blade/Nederland).
104 Hins 2013, p. 29-30.
105 EHRM 22 november 2007, nr. 64752/01 (Voskuil/Nederland), r.o.71.
106 EHRM 22 november 2007, nr. 64752/01 (Voskuil/Nederland), r.o. 67.
107 EHRM 14 september 2010, nr. 38224/03 (Sanoma uitgevers b.v./Nederland), r.o. 100.
108 Normaliter worden vragen betreffende afluisterbevoegdheden beoordeeld in het licht van artikel 8 EVRM, recht op respect voor privé-leven, maar in deze zaak werd artikel 10 EVRM erbij betrokken omdat de vragen verweven waren met het
aanzien van de inbeslagneming van de geheime stukken kwam het EHRM tot de conclusie dat deze niet noodzakelijk was in een democratische samenleving. De informatie uit die geheime stukken was waarschijnlijk al lang bekend in het criminele circuit.109
Het recht op journalistieke bronbescherming blijkt op grond van bovengenoemde zaken niet absoluut te zijn.110 De proportionaliteitstest van artikel 10 lid 2 EVRM zal
uitmaken of een legitiem doel zwaarder weegt dan het recht op journalistieke bronbescherming. Opsporing of voorkoming van een ernstig misdrijf kan een dwingende reden van publiek belang zijn.111 Het Explanatory Memorandum bij de Aanbeveling van het
Comité van Ministers van de Raad van Europa on the right of journalists not to disclose their
sources of information bevat een lijst met situaties waarin onthulling van de bron
noodzakelijk wordt geacht.112 De rechter zal toetsen aan artikel 10 lid 2 EVRM en uitmaken
wanneer de doorbreking van journalistieke bronbescherming noodzakelijk is.113
3.4 Het EVRM en het EHRM over journalistieke bronbescherming in het licht van
de inzet van bijzondere bevoegdheden van inlichtingen- en veiligheidsdiensten
De aanslagen in 2001 in Amerika, opgevolgd door vele aanslagen wereldwijd114, en de recente
aanslagen op het kantoor van Charlie Hebdo, in het Bataclan-theater en op het vliegveld van Brussel, hebben geleid tot nieuwe antiterrorismewetgeving en ruime interceptiebevoegdheden in Europa. Deze ontwikkeling wordt voortgestuwd door geavanceerde moderne communicatietechnologieën, die nieuwe bedreigingen met zich meebrengen, zoals cybercriminaliteit en inbreuk op bedrijfsgeheimen.115 Massasurveillance wordt in toenemende
mate ingezet tegen journalisten, al dan niet onder de noemer van nationale veiligheidsredenen. Bronnen die vrezen dat zij mogelijk geïdentificeerd kunnen worden door massasurveillance, zullen minder bereidwillig zijn om journalisten op de hoogte te brengen van misstanden.116
recht op vrijheid van meningsuiting, in het bijzonder het recht op journalistieke bronbescherming..
109 EHRM 22 november 2012, nr. 39315/06 (Telegraaf Media Nederland Landelijke Media b.v. e.a./Nederland), r.o. 131. Zie ook: Hins 2013, p. 25-30.
110 EHRM 21 mei 1999, nr. 29183/95 (Fressoz and Roire/Frankrijk), r.o. 45 en 54; EHRM 10 december 2007, nr. 69698/01 (Stoll/Zwitserland), r.o. 103.
111 EHRM 25 februari 2003, nr. 51772/99 (Roemen en Schmit/Luxemburg), r.o. 58.
112 Explanatory Memorandum bij de Aanbeveling R(2000)7 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa (8 maart 2000), Principles concerning the right of journalists not to disclose their sources of information.
113 Zie de volgende uitspraak van het EHRM waarin de jurisprudentie omtrent journalistieke bronbescherming is bevestigd: EHRM 16 juli 2013, nr. 73469 (Nagla/Letland), r.o. 81.
114 Banisar 2009, p. 61.
115 J.P. Loof, e.a., 2015, p. 1.
Het EHRM heeft in zijn uitspraak in de zaak Klass e.a. voor het eerst een afweging gemaakt tussen het belang van opsporing van terrorisme met behulp van ingrijpende technieken en het belang van privacy en andere rechten. 117 Het EHRM geeft lidstaten een
ruime beoordelingsvrijheid ten aanzien van communicatieonderscheppingstechnieken, maar zegt ook:
‘The Court, being aware of the danger of such a law poses of undermining or even destroying democracy on the ground of defending it, affirms that the Contracting States may not, in the name of the struggle against espionage and terrorism, adopt whatever measures they deem appropriate.’118
Het EHRM verwijst in deze zaak naar het recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven, neergelegd in artikel 8 EVRM. Uit de opgebouwde rechtspraak valt op te maken dat onderschepping van communicatie wordt gezien als een schending van artikel 8 EVRM voor alle burgers.119 Daarnaast heeft het EHRM in zijn uitspraak in de zaak Weber en Saravia
geoordeeld dat het gebruik van communicatieonderscheppingstechnieken een inbreuk kan maken op artikel 10 EVRM, met name wanneer de technieken worden gebruikt om journalistieke bronnen te identificeren.120 Een inmenging kan alleen gerechtvaardigd worden
als de inzet van surveillance noodzakelijk is om een legitiem belang te beschermen, onderworpen wordt aan strenge procedurele waarborgen en niet als doel heeft journalistieke bronnen te identificeren.121
Bovendien is in de Aanbeveling van het Comité van Ministers on the right of
journalists not to disclose their sources of information een strenge beperking te vinden op de
inzet van surveillance tegen journalisten. Overweging 6 van de Aanbeveling stelt dat een aantal maatregelen niet toegepast mogen worden als deze tot doel hebben het recht op journalistieke bronbescherming van journalisten te omzeilen.122
117 Banisar 2009, p. 63.
118 EHRM 6 september 1978, nr. 5029/71 (Klass e.a./Duitsland), r.o. 49.
119 EHRM 6 september 1978, nr. 5029/71 (Klass e.a./Duitsland); EHRM 2 augustus 1984, nr. 8691/79 (Malone/VK); EHRM 25 juni 1997, nr. 20605/92 (Halford/VK); EHRM 16 februari 2000, nr. 27798/95 (Amann/Zwitserland).
120 EHRM 29 juni 2006, nr. 54934/00 (Weber en Saravia/Duitsland). Zie ook: EHRM 22 november 2012, nr. 39315/06 (Telegraaf Media Nederland Landelijke Media b.v. e.a./Nederland); EHRM 25 juni 2013, nr. 48135/06 (Youth Initiative for
Human Rights/Servië).
121 EHRM 29 juni 2006, nr. 54934/00 (Weber en Saravia/Duitsland), r.o. 151-152. Zie ook: EHRM 26 maart 1987, nr. 9248/81 (Leander/Zweden).
122 Aanbeveling R(2000)7 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa (8 maart 2000), Principles concerning
Het EHRM heeft in de zaak Weber en Saravia een aantal eisen genoemd waaraan een nationale wettelijke regeling voor geheime surveillance moet voldoen.123 Deze eisen zijn in
latere uitspraken herhaald en vaak beknopter samengevat124:
‘Because of the lack of public scrutiny and the risk of abuse intrinsic to any system of state surveillance, the following minimum safeguards should be set out in statute law to avoid abuses: the nature, scope and duration of the possible measures, the grounds required for ordering them, the authorities competent to permit, carry out and supervise them, and the kind of remedy provided by the national law.’125
Een adequate wettelijke basis voor de inzet van surveillance en communicatie onderscheppingsbevoegdheden en de organisatie van en toezicht op inlichtingen- en veiligheidsdiensten zijn terugkerende elementen in de rechtspraak van het EHRM omtrent geheime surveillance.126 Deze rechtsontwikkeling is het Comité van Ministers niet ongemerkt
gebleven. In april 2016 heeft het Comité van Ministers de Aanbeveling On the protection of
journalism and safety of journalists and other media actors aangenomen. In deze
Aanbeveling wordt de belangrijke bijdrage die de media aan het publieke debat leveren opnieuw erkent. Ook wordt opgemerkt dat surveillance de bescherming van journalistieke bronnen kan ondermijnen. Een systeem van geheime surveillance moet ingericht zijn met adequate en effectieve waarborgen die oneigenlijk gebruik tegengaan, inclusief onafhankelijk toezicht.127
De Venice Commission, een adviesorgaan van de Raad van Europa dat adviseert op het gebied van het constitutioneel recht en de democratische orde in Europa128, geeft in een
rapport uit 2015 aan dat staten niet te gauw tevreden mogen zijn met de minimum standaarden van het EVRM en het EHRM met betrekking tot onderschepping van communicatie door middel van geheime surveillance. Deze communicatieonderscheppingstechnieken maken al snel een eventuele inbreuk op het recht op privacy, vrijheid van meningsuiting en andere
123 EHRM 29 juni 2006, nr. 54934/00 (Weber en Saravia/Duitsland), r.o. 95.
124 EHRM 21 juni 2011, nr. 30194 (Shimovolos/Rusland), r.o. 68; EHRM 2 november 2006, nr. 23543/02
(Volokhy/Oekraïne), r.o. 43-54; EHRM 2 september 2010, nr. 35623/05 (Uzun/Duitsland), r.o. 63 en EHRM 2 oktober 2012, nr. 34578/97 (Sefilyan/Armenië), r.o. 127.
125 EHRM 21 juni 2011, nr. 30194 (Shimovolos/Rusland), r.o. 68
126 Zie o.a.: EHRM 18 mei 2010, nr. 26839/05 (Kennedy/VK); EHRM 4 december 2015, nr. 471443/06 (Roman
Zakharov/Rusland); EHRM 12 januari 2016, nr. 37138/14 (Szabó en Vissy/Hongarije).
127 Recommendation CM/Rec(2016)4 of the Committee of Ministers to member States (13 April 2016) On the protection
of journalism and safety of journalists and other media actors, overweging 30 en 38.
mensenrechten.129 Eskens, Van Daalen en Van Eijk hebben tien richtsnoeren geformuleerd
voor een effectief toezicht op en transparantie van inlichtingen- en veiligheidsdiensten, met name in de context van onderschepping van communicatie door middel van geheime surveillance. Zij geven aan dat het EHRM minimumstandaarden aanreikt ten aanzien van onderschepping van communicatie, maar dat deze nog niet zijn uitgekristalliseerd ten aanzien van ongerichte onderschepping van communicatie.130
3.5 Tussenconclusie
De Raad van Europa heeft in de loop der jaren een uitgebreid systeem ontwikkeld voor de bescherming van vrijheid van meningsuiting. Hierin hebben ook mediavrijheid en journalistieke bronbescherming een belangrijke plaats gekregen. Een inmenging in de uitoefening van het recht op vrijheid van meningsuiting van de journalist hoeft geen inbreuk op artikel 10 EVRM te zijn als de inmenging voorzien is bij wet, een legitiem doel nastreeft en noodzakelijk is in een democratische samenleving. Een bevel aan een journalist om de identiteit van zijn bron te onthullen kan alleen gelegitimeerd worden als er sprake is van een dwingende reden van publiek belang. Er moet een met waarborgen omklede rechterlijke toetsing moet plaatsvinden, voordat journalistiek bronmateriaal eventueel in beslag kan worden genomen. Het EHRM stelt strenge voorwaarden ten aanzien van de inzet van geheime surveillance. Grootschalige surveillance mag niet de identificatie van de journalistieke bron als doel hebben.
129 Update of the 2007 report on the democratic oversight of the security services and report on the democratic oversight of signals intelligence agencies, adopted by the European Commission for Democracy through Law (Venice Commission), Venice, 20-21 March 2015, p. 7.
4
Journalistieke bronbescherming in Nederland
4.1 Inleiding
In de zaken Voskuil, Sanoma en De Telegraaf e.a. uit 2007, 2010 en 2012 heeft het EHRM geoordeeld dat het Nederlandse stelsel van journalistieke bronbescherming niet voldoet aan een aantal materiële en procedurele criteria. In het najaar van 2014 heeft de Nederlandse regering twee wetsvoorstellen ingediend om het stelsel van journalistieke bronbescherming in lijn te brengen met de rechtspraak van het EHRM. Het gaat hier om het wetsvoorstel Wijziging van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 in verband met de invoering van een onafhankelijke bindende toets voorafgaand aan de inzet van bijzondere bevoegdheden jegens journalisten, welke gericht is op het achterhalen van hun bronnen (hierna: wetsvoorstel Wijziging van de Wiv 2002) en het wetsvoorstel Bronbescherming in strafzaken.131
De vraag rijst: welke ontwikkelingen kent de journalistieke bronbescherming in Nederland op het gebied van wetgeving, vervolging en rechtspraak? Het onderzoek in deze deelvraag omvat zowel het journalistieke verschoningsrecht als de inzet van dwangmiddelen tegen journalisten.
4.2 Bronbescherming en het journalistieke verschoningsrecht
4.2.1 Ontwikkelingen in de rechtspraak
Het zijn de ontwikkelingen in de rechtspraak en de schrikbarende affaires omtrent gijzelingen van journalisten die de Nederlandse politiek hebben wakker geschud.132 Er is veel geschreven
over een wettelijk journalistiek verschoningsrecht, zowel door politici als door academici, maar van een aangenomen wetsvoorstel is het nog niet gekomen.133 De Hoge Raad heeft in de
loop der jaren een aantal handvatten geboden ter bescherming van de identiteit van de journalistieke bron, zij het zo nu en dan met enige tegenzin. Het belangenconflict ontwaart zich in de rechtspraak: het maatschappelijk belang van waarheidsvinding en een goede rechtsbedeling, het belang van opsporing en vervolging van daders van strafbare feiten, wordt afgewogen tegen het belang van nieuwsgaring, een instrument waarmee misstanden aan de kaak worden gesteld.134
In de zaak Lunshof135 uit 1948 werd Hendrik Arie Lunshof, hoofdredacteur van Elsevier Weekblad, als getuige opgeroepen om de naam van de klokkenluider bekend te
maken, die notulen van de onderhandelingen over de dekolonisatie van het toenmalige Nederlands-Indië aan hem had doorgespeeld. De Hoge Raad erkende dat openbaarmaking van een geheim stuk een algemeen belang kan dienen, maar voegde ook toe dat het aan de rechter is om te beslissen of de geheimhoudingsplichtige moet worden bestraft voor de schending van het geheim. Het is niet aan de journalist om te oordelen of zo’n geval zich voordoet.136
Waar het in de zaak Lunshof ging over schending van een ambtsgeheim, stond in de zaak Hommerson137 een lasterlijke publicatie centraal. Journalist Hommerson weigerde de
identiteit van zijn bron te onthullen, waarop een gijzeling van 50 dagen volgde. Het Hof Amsterdam overwoog dat het belang van opsporing en vervolging van de bron zwaarder woog dan het bijzondere belang van Hommerson.138 In de zaak KGB-affaire139 uit 1977
132 Zie o.a.: Hof Amsterdam 29 mei 1952, NJ 1953, 285 (Hommerson); Hof Amsterdam 28 september 2000 en Hof Amsterdam 9 oktober 2000, Mediaforum 2000-11/12, nr. 69 en 70 (Voskuil 1 en 2).
133 Kamerstukken II 1952/53, 2910, nr. 1-2; Korthals Altes 1989 (Dissertatie).
134 Schuijt 2006, p. 149.
135 HR 14 december 1948, NJ 1949m 95 (Lunshof).
136 Schuijt 2006, p. 151.
137 Hof Amsterdam 29 mei 1952, NJ 1953, 285 (Hommerson).
138 Schuijt 2006, p. 151.
