4 Journalistieke bronbescherming in Nederland
5.3 Het wetsvoorstel gemoderniseerde Wiv in samenhang met het wetsvoorstel Bronbescherming in strafzaken en bezien in het nationaal wettelijk systeem als
geheel
Wanneer het wetsvoorstel gemoderniseerde Wiv in samenhang wordt bekeken met het wetsvoorstel Bronbescherming in strafzaken, vallen voornamelijk tweetal punten op. Deze zal ik hieronder bespreken.
5.3.1 De regeling van journalistieke bronbescherming
Ten eerste lijken beide wetsvoorstellen te verschillen ten aanzien van de kring beschermingsgerechtigden. Het wetsvoorstel Bronbescherming in strafzaken voegt artikel 218a toe aan het Wetboek van Strafvordering dat zich uitstrekt tot de ‘journalist’ of ‘publicist in het kader van nieuwsgaring’. Tot de kring beschermingsgerechtigden horen dus ook personen die journalistiek niet als hoofdberoep uitoefenen. Het wetsvoorstel gemoderniseerde Wiv spreek alleen over de ‘journalist’. In eerste instantie lijkt de reikwijdte van het zojuist genoemde wetsvoorstel beperkter dan het wetsvoorstel Bronbescherming in strafzaken. Wanneer je het wetsvoorstel Wijziging van de Wiv 2002 ernaast legt, is dit ook zo. De Memorie van Toelichting van dit wetsvoorstel geeft namelijk aan dat vanuit het perspectief van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten een duidelijke afbakening van het begrip ‘journalist’ nodig is. Met een duidelijke afbakening zou worden voorkomen dat er misverstanden ontstaan over de vraag wie als journalist kan worden gekwalificeerd.207
Echter, het wetsvoorstel gemoderniseerde Wiv heeft het wetsvoorstel Wijziging van de Wiv 2002 geïncorporeerd, maar tegelijkertijd het begrip ‘journalist’ verruimd. De wetgever wil het begrip mee laten ontwikkelen met de rechtspraak van het EHRM. In principe is de kring beschermingsgerechtigden in het wetsvoorstel gemoderniseerde Wiv nu groter, aangezien het wetsvoorstel Bronbescherming in strafzaken een voorwaarde stelt bij het begrip ‘publicist’. Het moet
205 Internetconsultatie wetsvoorstel gemoderniseerde Wiv, Free Press Unlimited, L. Willems, 21 augustus 2015.
206 Studiecommissie Journalistieke Bronbescherming van de Vereniging voor Media- en Communicatierecht,, O. Volgenant, Reactie op concept-wetsvoorstel Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 20..; Aanbevelingen
Studiecommissie Journalistieke Bronbescherming, 9 december 2016, p. 5.
namelijk gaan om een ‘publicist in het kader van nieuwsgaring’.208 De Studiecommissie Journalistieke
Bronbescherming geeft terecht aan dat deze toevoeging verwarring teweeg kan brengen. Het woord ‘nieuwsgaring’ lijkt te verwijzen naar journalisten, terwijl de Memorie van Toelichting ook andere categorieën van personen noemt, zoals wetenschappers en medewerkers van NGO’s. Zij vergaren vaak wel informatie maar geen nieuws in de zin van nieuwsgaring.209 Het begrip ‘journalist’ in het
wetsvoorstel gemoderniseerde Wiv lijkt dus meer in lijn met de functionele benadering van het EHRM, die uitgaat van een breed scala van actoren die op verschillende betekenisvolle manieren kunnen deelnemen aan het publiek debat.210
Verder stelt artikel 218a van het wetsvoorstel Bronbescherming in strafzaken twee voorwaarden aan het begrip ‘bron’. Het voorgestelde artikel 218a gaat uit van ‘personen die deze gegevens ter openbaarmaking hebben verstrekt onder voorwaarde dat de verstrekking niet tot hen kan
worden herleid’.211 Artikel 30, tweede lid, van het wetsvoorstel gemoderniseerde Wiv stelt alleen de
voorwaarde dat het moet gaan om ‘personen die gegevens ter openbaarmaking aan een journalist hebben verstrekt’. In paragraaf 5.2.1 heb ik uitgelegd dat de voorwaarde ‘ter openbaarmaking’ niet in lijn is met de rechtspraak van het EHRM. Ook de tweede voorwaarde, het bestaan van een expliciete afspraak dat de identiteit van de bron geheim blijft, stelt ten onrechte een beperking aan het begrip ‘bron’.212 Naast het feit dat deze voorwaarde in strijd is met de criteria van het EHRM, brengt deze
voorwaarde ook allerlei bewijsrechtelijke vraagstukken met zich mee. Op dit onderdeel hangen beide wetsvoorstellen niet met elkaar samen en zijn ze beide niet in lijn met de rechtspraak van het EHRM.
5.3.2 Onafhankelijke rechterlijke toetsing
Ten tweede regelen beide wetsvoorstellen de onafhankelijke toetsing voorafgaand de inzet van bijzondere bevoegdheden c.q. dwangmiddelen tegen journalisten op een andere manier.
Het wetsvoorstel gemoderniseerde Wiv belegt de toetsing bij de Rechtbank Den Haag, terwijl het wetsvoorstel Bronbescherming in strafzaken deze verantwoordelijkheid in de handen legt van de rechter-commissaris. De Studiecommissie Journalistieke Bronbescherming adviseert beide wetsvoorstellen in samenhang te brengen door een onafhankelijke rechterlijke toetsing te beleggen bij de Raadkamer van de Rechtbank Den Haag. Bij de Raadkamer oordelen drie rechters over het al dan niet doorbreken van journalistieke bronbescherming.213
Echter, uit de systematiek van het Wetboek van Strafvordering volgt dat de rechter-
208 Zie artikel 218a wetsvoorstel Bronbescherming in strafzaken (mijn cursivering).
209 Studiecommissie Journalistieke Bronbescherming van de Vereniging voor Media- en Communicatierecht, O. Volgenant, Wetsvoorstel Bronbescherming in strafzaken; Aanbevelingen Studiecommissie Journalistieke Bronbescherming, 28 januari 2016, p. 3. Zie ook: Kamerstukken II 2015/16, 34032, nr. 10 (Amendement van kamerlid Van Nispen).
210 Zie o.a.: EHRM 15 februari 2005, nr. 68416/01 (Steel and Morris/VK), r.o. 89; ERHM 14 april 2009, nr. 37374/05 (Társaság a Szabadságjogokért/Hongarije), r.o. 36.
211 Zie artikel 218a wetsvoorstel Bronbescherming in strafzaken (mijn cursivering).
212 Zie o.a.: EHRM 22 november 2007, nr. 64752/01 (Voskuil/Nederland), r.o. 43 en 44; EHRM 16 juli 2013, nr. 73469 (Nagla/Letland), r.o. 81.
commissaris oordeelt over de inzet van dwangmiddelen tegen verschoningsgerechtigden.214 Dit
verklaart de keuze van de wetgever om in het wetsvoorstel Bronbescherming in strafzaken de rechter- commissaris aan te wijzen als onafhankelijke toetsende instantie. De Studiecommissie geeft toch de voorkeur aan de Raadkamer van de Rechtbank Den Haag, omdat deze meer afstand heeft tot opsporing en vervolging dan de rechter-commissaris. Daarnaast heeft de Raadkamer ervaring met het verlenen van toestemming voor het openen van brieven en andere geadresseerde zendingen (artikel 23 Wiv 2002). Deze aanbeveling van de Studiecommissie lijkt in lijn te zijn met de voorwaarde die het EHRM stelt aan een ‘judge or other independent and impartial body’, namelijk dat de rechter of onafhankelijke en onpartijdige instantie ‘must thus be in a position to carry out this weighing’.215 De
ervaren meervoudige Raadkamer van de Rechtbank Den Haag zal de jurisprudentie van het EHRM veelal beter in beeld hebben dan een rechter-commissaris.
5.4 Tussenconclusie
Wanneer we het wetsvoorstel gemoderniseerde Wiv naast het wetsvoorstel Bronbescherming in strafzaken leggen en toetsen aan de criteria van het EHRM, lijkt er sprake te zijn van een aantal tekortkomingen in de wetgeving. Ook de samenhang tussen beide wetsvoorstellen laat te wensen over. Uit het verleden is gebleken dat Nederlandse rechters niet altijd een juiste toepassing gaven aan het juridisch kader van het EHRM ten aanzien van journalistieke bronbescherming. Verschillende belangenorganisaties vestigen hun hoop op de Eerste Kamer. Mogelijkerwijs legt de Eerste Kamer meer gewicht in de schaal van mediavrijheid zonder afbreuk te doen aan de veiligheid.
213 Studiecommissie Journalistieke Bronbescherming van de Vereniging voor Media- en Communicatierecht , O. Volgenant, Wetsvoorstel Bronbescherming in strafzaken; Aanbevelingen Studiecommissie Journalistieke Bronbescherming, 28 januari 2016, p. 6.
214 Corstens en Borgers 2014, p. 407 en 560-662.
6
Conclusie
In de discussie over de modernisering van de bevoegdheden van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten ontwaart zich een spanning tussen enerzijds de democratische rechtsstaat en de daaraan ten grondslag liggende waarden en anderzijds de bescherming van de Nederlandse staatsveiligheid. Bijzondere bevoegdheden van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten maken al gauw inbreuk op een aantal grondrechten, zoals privacy en vrijheid van meningsuiting. In dit onderzoek is het recht op journalistieke bronbescherming voorwerp van discussie geweest.
In een democratische samenleving heeft de media de belangrijke taak om het publiek te informeren over allerlei onderwerpen, waaronder het optreden van de overheid. Het recht op journalistieke bronbescherming vormt een belangrijke waarborg voor het proces van nieuws- en informatiegaring. Op het brede spectrum van vrijheid van meningsuiting kan journalistieke bronbescherming geplaatst worden onder het kopje mediavrijheid als onafhankelijk recht. Dit wordt ook wel de institutionele bescherming van de media genoemd.
Het EHRM stelt dat een bevel aan een journalist om de identiteit van zijn bron te onthullen een chilling effect kan hebben op de mediavrijheid en daardoor niet verenigbaar is met artikel 10 EVRM, tenzij het gerechtvaardigd wordt door een dwingende reden van publiek belang. Er moet een met waarborgen omklede rechterlijke toetsing plaatsvinden, voordat journalistiek bronmateriaal in beslag mag worden genomen. Ten aanzien van communicatieonderscheppingstechnieken heeft het EHRM geoordeeld dat het gebruik hiervan een inbreuk kan maken op artikel 10 EVRM. Een inmenging kan alleen gerechtvaardigd worden als de inzet van deze technieken noodzakelijk is om een legitiem belang te beschermen, onderworpen wordt aan strenge procedurele waarborgen en niet als doel heeft journalistieke bronnen te identificeren.
In Nederland laat een wettelijke regeling van journalistieke bronbescherming lang op zich wachten. In de geschiedenis van de Nederlandse rechtspraak woog het belang van waarheidsvinding vaak zwaarder dan het belang van de vrije nieuwsgaring. Na de zaak
Goodwin van het EHRM voer de Hoge Raad een andere koers door meer gewicht toe te
kennen aan het belang van de vrije nieuwsgaring. Uit zaken Voskuil, Sanoma en De Telegraaf
e.a. blijkt dat Nederlandse rechters het juridisch kader van journalistieke bronbescherming
van het EHRM niet zo nauw namen. Het wetsvoorstel gemoderniseerde Wiv en het wetsvoorstel Bronbescherming in strafzaken zouden hier verandering in moeten brengen.
Beide wetsvoorstellen, in samenhang en bezien in het nationaal wettelijk systeem, lijken niet op alle punten te voldoen aan de criteria van het EHRM ten aanzien van journalistieke bronbescherming. Het wetsvoorstel gemoderniseerde Wiv kent een regeling van journalistieke bronbescherming wanneer de uitoefening van een bijzondere bevoegdheid, waaronder het onderzoeksopdrachtgericht onderzoek van communicatie, kan leiden tot
werving van gegevens inzake de bron van de journalist. De Rechtbank Den Haag dient op
verzoek van de betrokken Minister te beslissen over het opzij zetten van journalistieke bronbescherming. Echter, de voorwaarde die aan het begrip ‘bron’ wordt gesteld - personen die gegevens ter openbaarmaking aan een journalist hebben verstrekt – is niet terug te vinden in de rechtspraak van het EHRM. Daarentegen is de keuze voor het ruim geformuleerde begrip ‘journalist’ wel in lijn met de criteria van het EHRM.
Ondanks het feit dat artikel 30 lid 2 van het wetsvoorstel gemoderniseerde Wiv een (onvolledige) regeling van journalistieke bronbescherming kent, bevat het gehele wetsvoorstel onvoldoende waarborgen om van overeenstemming met de criteria van het EHRM te kunnen spreken. Het wetsvoorstel kent namelijk geen regeling van journalistieke bronbescherming wanneer communicatie als bijvangst is verkregen. Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat de gerichtheid op het achterhalen van de journalistieke bron een belangrijke wegingsfactor is bij het bepalen in welke mate het recht op journalistieke bronbescherming wordt geraakt. De CTIVD adviseert dan ook een ‘zo gericht mogelijke’ uitoefening van bijzondere bevoegdheden. In aanvulling hierop adviseert zij een onafhankelijke bindende toets plaats te laten vinden, voorafgaand de indirecte inzet van een bevoegdheid jegens een journalist die (mede) is gericht op het achterhalen van een journalistieke bron. Dit zou een uitbreiding van artikel 27 van het wetsvoorstel gemoderniseerde Wiv betekenen.
Verder ontbreekt een regeling van journalistieke bronbescherming bij de bevoegdheid van het delen van ongeëvalueerde gegevens met buitenlandse inlichtingen- en veiligheidsdiensten. Dit houdt in dat er geen voorafgaande rechterlijke toetsing plaatsvindt.
Hierdoor kan zowel de anonimiteit van een journalistieke bron als de veiligheid van de journalist in het geding komen. De medewerkingsplicht bij ontsleuteling van gegevens valt wel onder de regeling van journalistieke bronbescherming uit artikel 30 lid 2 van het wetsvoorstel en kent dus de procedurele waarborg van een voorafgaande rechterlijke toetsing. Het is echter de vraag of een beveiligde journalistieke omgeving, zoals Publeaks, gedwongen zou moeten kunnen worden om mee te werken aan ontsleuteling. De medewerkingsplicht kan namelijk een groot chilling effect hebben op het vertrouwen van de gebruikers van deze platforms. Het recht op journalistieke bronbescherming verdwijnt in de meeste gevallen via de achterdeur.
Ook het wetsvoorstel Bronbescherming in strafzaken heeft haken en ogen. Dit wetsvoorstel kent zowel het begrip ‘journalist’ als het begrip ‘publicist in het kader van
nieuwsgaring’. Beide begrippen zijn niet geheel in lijn met de functionele benadering van het
EHRM, die uitgaat van een breed scala van actoren die op verschillende betekenisvolle manieren kunnen deelnemen aan het publiek debat. De twee voorwaarden die aan het begrip ‘bron’ worden gesteld zijn eveneens niet in lijn met criteria van het EHRM. Op deze punten ontbreekt samenhang met het wetsvoorstel gemoderniseerde Wiv.
Het wetsvoorstel Bronbescherming in strafzaken belegt, in tegenstelling tot het wetsvoorstel gemoderniseerde Wiv, de voorafgaande rechterlijke toetsing bij de rechter- commissaris. Ondanks het feit dat deze keuze past binnen de wetssystematiek van het Wetboek van Strafvordering, valt het te bezien of de rechter-commissaris voldoende kennis en kwaliteiten heeft om te oordelen over het opzij zetten van journalistieke bronbescherming.
Ter verbetering van beide wetsvoorstellen, in samenhang en bezien in het nationaal wettelijk systeem, kom ik tot de volgende aanbevelingen:
Aanbeveling 1. De bijzondere bevoegdheid ‘onderzoeksopdrachtgericht onderzoek van communicatie’ in het wetsvoorstel gemoderniseerde Wiv kent onvoldoende wettelijke waarborgen. In het wetsvoorstel zou een algemeen vereiste opgenomen moeten worden, waarin staat dat de inzet van bijzondere bevoegdheden zo gericht mogelijk moet zijn. De inzet van bijzondere bevoegdheden moet daarnaast voldoen aan de vereisten van noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit. De waarborgen voor verantwoorde databeperking zijn essentieel voor de bescherming van grondrechten, waaronder het recht op journalistieke bronbescherming. Zonder deze waarborgen zou de bijzondere bevoegdheid van
onderzoeksopdrachtgericht onderzoek van communicatie geschrapt moeten worden uit het wetsvoorstel.
Aanbeveling 2 . De wetgever zou een algemene regeling voor journalistieke bronbescherming moeten verankeren in het wetsvoorstel gemoderniseerde Wiv. Op dit moment kennen artikel 27 (communicatie die als bijvangst is verkregen), artikel 64 en 88 (het delen van ongeëvalueerde gegevens met buitenlandse inlichtingen- en veiligheidsdiensten) geen regeling van journalistieke bronbescherming en bevat artikel 57 (de medewerkingsplicht bij ontsleuteling van communicatie) onvoldoende waarborgen ter bescherming van het recht op journalistieke bronbescherming.
Aanbeveling 3. De voorwaarden die beide wetsvoorstellen stellen aan het begrip ‘de bron’, zouden geschrapt moeten worden. Deze voorwaarden zijn in strijd met de uitleg van het EHRM.
Aanbeveling 4. Het komt de rechtszekerheid en de samenhang ten goede als de definities van de regeling van journalistieke bronbescherming in beide wetsvoorstellen gelijk getrokken worden. Er kan gekozen worden voor het breed geformuleerde begrip ‘journalist’, zoals in de Memorie van Toelichting van het wetsvoorstel gemoderniseerde Wiv is omschreven. Een andere optie is het gebruik van twee begrippen, namelijk ‘journalist’ en ‘publicist’, maar zonder extra voorwaarde bij ‘publicist’.
Aanbeveling 5. Beide wetsvoorstellen zouden de onafhankelijke toetsing voorafgaand de inzet van bijzondere bevoegdheden c.q. dwangmiddelen tegen journalisten kunnen beleggen bij de Raadkamer van de Rechtbank Den Haag. Deze aanpassing zou de samenhang tussen beide wetsvoorstellen bevorderen. Daarnaast strekt het tot aanbeveling om drie gespecialiseerde rechters te laten beraadslagen over het recht op journalistieke bronbescherming. Van deze meervoudige kamer mag verwacht worden dat zij goed thuis is in de rechtspraak van het EHRM omtrent journalistieke bronbescherming. Hierbij moet een kanttekening worden geplaatst. In zeer spoedeisende kwesties kan het wenselijk doch noodzakelijk zijn om het oordeel van de Voorzieningenrechter te vragen. Een inmenging kan immers gerechtvaardigd worden als de inzet van bulkinterceptiebevoegdheden noodzakelijk is om de nationale veiligheid, een legitiem belang, te beschermen Deze aanvulling zou in een additionele clausule in artikel 27 en 30 van het wetsvoorstel gemoderniseerde Wiv kunnen worden
opgenomen. Idealiter zou deze aanpassing in een algemene regeling voor journalistieke bronbescherming worden verwerkt.