Masterscriptie Fiscaal Recht
Universiteit van Amsterdam
De fiscale eenheid definitief onder constructie;
Afbrokkelen of uitbouwen?
Naam scriptant : Anastasia Daane
Naam scriptiebegeleider : Hein Vermeulen
Inleverdatum : 17 juli 2018
1. Inleiding
1.1 Europeesrechtelijk kader
1. Inleiding
31.1 Europeesrechtelijk kader 3
1.2 Onderzoeksvraag 4
1.3 Het nederlandse fiscale-eenheidsregime in een notendop 6
2. De fiscale eenheid in het licht van recente Europese en
nationale ontwikkelingen
7 2.1 Groupe Steria 7 2.2 Per-elementbenadering in Nederland 8 2.3 Spoedreparatiemaatregelen 10 2.4 Alternatieven 123. Grensoverschrijdende fiscale eenheid
123.1 Handhaving per-elementbenadering 12
3.2 Grensoverschrijdende fiscale eenheid 14
3.2.1 Toerekeningsfictie 15
3.2.2 Toerkeningsfictie (nationale regels) 17 3.2.3 Toerekeningsfictie (belastingverdragen) 17
3.2.4 Mismatches 21
3.2.5 Geruisloze overdracht van vermogensbestanddelen 23
3.2.6 Facultatief versus minimumperiode 24
3.2.7 Allocatieproblematiek 26
4. Vervangend regime
284.1 Group contribution 29
4.2 Group relief 30
4.3 Literatuur 32
4.3.1 Praktische problemen (extra aangiftes) 33 4.3.2 Fiscale eenheid versus andere reorganisatiefaciliteiten 34
4.3.3 Onhanteerbare regeling? 37
5. Conlusie en aanbevelingen
38De fisale eenheid zoals wij als rechtsfiguur in Nederland kennen is recentelijk in toenemende mate onder een fiscaal vergrootglas komen te liggen. Het fiscale-eenheidsregime is een van oudsher geliefd concept waarvan veelvuldig en in de praktijk op vrij soepele wijze gebruikt wordt gemaakt. De aanzet tot deze kritische blik is dan ook niet zozeer te wijten aan nationale ontwikkelingen als wel een consequentie van het EU-lidmaatschap.
Dat werpt vragen op over hoe en waarom de Europese Unie invloed uitoefent op ‘onze’ fiscale eenheid. Hoewel de heffing van directe belastingen niet tot de bevoegdheden van de Europese Unie behoort maar een soeverein recht van elke lidstaat afzonderlijk is, moet dit recht wel in overeenstemming met het Unierecht en dan met name de verdragsvrijheden worden uitgeoefend.1 In het kader van de
fiscale-eenheidsregels mogen de voordelen die daaruit voortvloeien niet in strijd zijn met het recht op de vrijheid van vestiging, welk recht onder meer waarborgt dat er geen beperkingen worden opgeworpen voor het oprichtingen van filialen of dochterondernemingen in Lidstaten.2 Nederland moet vestigingsexportneutraliteit
garanderen: deelnemingen in andere Lidstaten mogen ten gevolge van een nationale regeling fiscaal niet ongelijk worden behandeld ten opzichte van binnenlandse deelnemingen als er sprake is van objectief vergelijkbare gevallen. Indien een dergelijke ongelijke behandeling c.q. belemmering plaatsvindt en niet kan worden rechtvaardigd, dan wel de belemmerende nationale regel niet geschikt of evenredig wordt bevonden is er sprake van een ongeoorloofde belemmering die door Nederland dient te worden geneutraliseerd.3
1.2 Onderzoeksvraag
1 Zie o.a. HvJ EG 12 december 2002, nr. C-385/00 (De Groot), r.o. 75 & HvJ EG 23 februari 2006, nr. C513/03, (van Hilten), r.o.36.
2 Artikelen 49 en 54 VwEU en artikelen 31 en 34 EER-Verdrag.
3 Voor een uiteenzetting van het beslisschema dat door het HvJ wordt aangelegd, zie punt 3.5 van de Conclusie van A-G Wattel bij HR 11 april 2001, nr. 35729, FED2001/341.
De rechtspraak van het HvJ, het orgaan dat toetst of er sprake is van een ongeoorloofde belemmering, heeft inmiddels enkele keren de Nederlande fiscale eenheid in de hoofdrol gekend.
Het pijnpunt: fiscale-eenheidsmaatschappijen moeten feitelijk in Nederland zijn gevestigd of, zo stelt de wet sinds de herziening van het fiscale-eenheidsregime in 2003,4 in ieder geval een nexus5 hebben met Nederland middels een vaste inrichting.
Een fiscale-eenheidsmoeder moet tevens 95% van de juridische en economische eigendom bezitten van de aandelen in de te voegen dochter(s), waarbij dit bezit alleen middelijk mocht zijn als de tussenhoudster ook deel uitmaakte van de fiscale eenheid en dus in Nederland was gevestigd.6 Vanaf 1 januari 20167 is deze regelgeving al
aangepast naar aanleiding van drie uitspraken van het HvJ8: ook in Nederland
gevestigde moeders en kleindochters met een in een Lidstaat gevestigde tussenmaatschappij (papillon) en twee Nederlandse ‘zustermaatschappijen’ met een in een Lidstaat gevestigde gemeenschappelijke moeder (zusjes) kunnen sindsdien een fiscale eenheid vormen.
Deze uitbreiding is niet voldoende gebleken om Europese goedkeuring te krijgen en naar aanleiding van de meest recente uitspraak van het HvJ9 omtrent de
verenigbaarheid van het Nederlandse fiscale-eenheidsregime met de vrijheid van vestiging is duidelijk geworden dat de fiscale-eenheidsregeling zoals deze er nu uitziet definitief op de schop gaat. In afwachting van wat komen gaat zal ten aanzien van bepaalde artikelen in de Vennootschapsbelasting en Dividendbelasting fictief door de bestaande fiscale eenheden heengekeken worden.
De Staatssecretaris benadrukt de noodzaak hiervan om te voorkomen dat internationaal opererende bedrijven de Nederlandse grondslag uithollen, maar erkent tegelijkertijd dat het voornamelijk consequenties zal hebben voor enkele binnenlandse 4 Zie Kamerstukken II 2000/01, 26 854, nr. 6; enkele belangrijke andere wijzigingen waren de invoering van de subjectieve belastingplicht, het verlagen van de bezitseis van 100% naar 95% en het buiten toepassing verklaren van de vestigingsplaatsfictie.
5 Huidige artikel 15 lid 4 sub c jo. lid 8 Wet VPB, een buitenlands belastingplichtige wordt dan in de fiscale eenheid gevoegd voor zover het heffingsrecht aan Nederland is toegewezen. 6 Kok en de Vries, WFR 2015/1442, p. 2, onderdeel 4.1.
7 Stb. 2016, 479 (Wet aanpassing fiscale eenheid).
8 HvJ EU 12 juni 2014, nr. C-039/13, C-040/13 en C-041/13 (SCA, X AG, MSA). 9 HvJ EU 22 februari 2018, nrs. C-398/16 en C-399/16, 2018/11.14V-N .
bedrijven: 87% van de 100.000 huidige fiscale eenheden behoren tot het MKB.10 Het
accepteren van nadelen voor het binnenlandse bedrijfsleven om voordelen bij het internationale bedrijfsleven tegen te gaan lijkt wrang, hoewel de Staatssecretaris het MKB enigszins tegemoet heeft getracht te komen; met betrekking tot artikel 10a Wet VPB is in het inmiddels ingediende wetsvoorstel spoedreparatie fiscale eenheid11 als
overgangsmaatregel een drempelbedrag geïntroduceerd waar onder enkele voorwaarden een beroep op kan worden gedaan.12
Omdat het hier slechts om ‘tijdelijke’ maatregelen gaat (die niettemin een poosje van kracht kunnen blijven) is het zaak om naar de toekomst te kijken en bij de keuzes voor een nieuwe regeling -opnieuw- te proberen het bedrijfsleven en de belastingplichtigen die van een groepsregime gebruikmaken of potentieel in de toekomst gebruik zouden willen maken te ontzien. Daarbij is het belangrijk om in het oog te houden dat ook bedrijven belang hebben bij een gezond fiscaal systeem, ofwel goed functionerend en duurzaam. Mijns inziens kan de relatie die in het ‘gewone’ leven gelegd wordt tussen gezondheid en een goede balans, ook fiscaal gelegd worden. En balans houdt in dat meerdere factoren meegewogen worden, waaronder bijvoorbeed het vestigingsklimaat, de uitvoerbaarheid en de strijd tegen belastingontwijking.
De onderzoeksvraag van deze scriptie luidt dan ook: “Welke alternatief voor de
huidige fiscale eenheid verdient de voorkeur, afgewogen de belangen van zowel de fiscus als de belastingplichtige?”
Vanwege het feit dat de mogelijkheden wat betreft de specifieke invulling theoretisch gezien eindeloos zijn, zal in deze scriptie de focus voornamelijk liggen op -zoals de titel suggereert- de vergelijking tussen enerzijds het internationaliseren van het concept en anderzijds de afschaffing c.q. vervanging.
Na deze introductie zal ik eerst kort ingaan op de huidige fiscale-eenheidsregeling. In hoofdstuk 2 zal ik bespreken wat de bezwaren zijn tegen dit huidige concept vanuit Europeesrechtelijk perspectief en tot welke nationale ontwikkelingen dit heeft geleid. 10 Zie Kamerstukken II, 2017/18, 34323, nr. 21, p. 13, Aanhangsel Handelingen II, 2017/18, 1531, p. 2 (vraag 4) en ‘Reactie RB inzake de aangekondigde spoedmaatregelen inzake de fiscale eenheid vennootschaps-belasting’, 17 januari 2018, p. 4, www.rb.nl.
11 Kamerstukken II, 2017/18, 34959, nr. 2.
Hoofdstuk 3 en 4 zullen zich vervolgens toespitsen op de twee alternatieven voor de fiscale eenheid die in deze scriptie centraal staan, respectievelijk de grensoverschrijdende fiscale eenheid en een vervangend regime, waarbij de focus ligt op de group relief-regeling. In hoofdstuk 5 zal ik ten slotte afsluiten met mijn voorkeur voor een opvolgende concernregeling door een conlusie te trekken uit mijn bevindingen.
1.3 Het Nederlandse fiscale-eenheidsregime in een notendop
Het Nederlandse fiscale-eenheidsregime, neergelegd in artikel 15 Wet VPB e.v. en het Besluit fiscale eenheid 2003, is een uniek13 concernregime welke eigenlijk weinig
introductie behoeft: volop toegepast sinds de intrede in 194014, geliefd en inmiddels
zelfs buiten de kaders van de fiscale wereld berucht.
De invulling van het Nederlandse fiscale-eenheidsregime vindt haar oorsprong in de gedachte dat de tot een concern behorende vennootschappen –voor de heffing van vennootschapsbelasting- als één geheel kunnen worden gezien (concerngedachte) en waarmee wordt aangesloten bij de economische werkelijkheid. Een concern draagt uiteindelijk een onderneming uit, en zou fiscaal dus niet anders behandeld moeten worden door haar structuur dan één vennootschap. De resultaten van een afzonderlijke vennootschap binnen het concern worden vaak beïnvloed door factoren afkomstig van de andere vennootschappen, dus dient de belasting te worden geheven van het concern als geheel.15
De aantrekkingskracht van de fiscale eenheid is te verklaren door de de vele voordelen die het biedt. De rechtsfiguur is gebaseerd op een fictieve toerekeningsfictie in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochter deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moeder, waarbij elk van de gevoegde lichamen subjectief belastingplichtig blijft.16 Hierdoor is onderlinge
horizontale als ook verticale verliesverrekening mogelijk, onderlinge transacties zijn 13 Offermanns, TFO 2016/146.2, ond. 2.3.3 (consolidatie). Bedoeld wordt volledige
consolidatie.
14 Vakstudie Vennootschapsbelasting, artikel 15 (vanaf 2002) Fiscale eenheid (nieuw regime), aant. 1.2.3 (online, dagelijks bijgewerkt).
15 Den Boer, FED 1985/45, p. 2.
fiscaal onzichtbaar en leiden derhalve niet tot winstneming, kan er geruisloos georganiseerd worden en wordt volstaan met één gezamenlijk aangifte vennootschapsbelasting ingediend door de fiscale-eenheidsmoedermaatschappij.17
Eerlijkheidshalve dient opgemerkt te worden dat er ook een aantal nadelen zijn, waaronder de hoofdelijke aansprakelijkheid voor belastingschulden binnen de fiscale eenheid18, de antimisbruikbepaling inzake het schuiven met vermogensbestanddelen19
en het eerder bereiken van het hogere vennootschapsbelastingtarief vanwege het samenvoegen van alle resultaten.20
2. De fiscale eenheid in het licht van recente Europese en nationale ontwikkelingen
2.1 Groupe Steria
Om de huidige ontwikkelingen in Nederland omtrent de fiscale eenheid goed in perspectief te kunnen plaatsen, is het van belang om te beseffen welke Europeesrechtelijke jurisprudentie hiervoor de directe aanleiding is geweest. In deze context zijn met name de arresten X-Holding, Groupe Steria en Finanzamt Linz relevant.21 Voor deze beschouwing zal als achtergrond het arrest Groupe Steria wat
uitgebreider besproken worden.
In Groupe Steria22 werd de zogeheten per-elementbenadering geïntroduceerd in een
Franse setting, waarbij de complicatie schuilde in de samenhang tussen de Franse variant van de deelnemingsvrijstelling en de Franse variant van de fiscale eenheid, de ‘intégration fiscale’.
In Frankrijk onderworpen vennootschappen kunnen een beroep doen op de vrijstelling die kort gezegd 95% van de dividenden vrijstelt, waarbij een forfaitaire 5% (die kwalificeert als een bijtelling voor deelnemingskosten) op grond van de Franse wet niet aftrekbaar is. Beschreven regel geldt voor inkomsten uit zowel in Frankrijk 17 Kamerstukken II, 2015/16, 34 323, nr. 6, p. 6.
18 Art. 39 Invorderingswet 1990. 19 Art. 15ai Wet VPB 1969.
20 Art. 22 Wet VPB 1969. 20%-tarief over de eerste EUR 200.000, daarboven 25%. 21 Zo is ook de Staatssecretaris van mening, zie Kamerstukken II, 2017/18, 34323, nr. 21, blz. 7.
gevestigde als ook buitenlandse deelnemingen, tot zover onstaat er derhalve geen strijdigheid met het Europese recht.
De Franse integratieregeling, de intégration fiscale, bepaalt dat een groep vennootschappen die in Frankrijk onderworpen is aan vennootschapsbelasting ervoor kan kiezen om ‘fiscaal te integreren’ en zodoende belastingheffing te laten plaatsvinden bij de moedervennootschap. Een voordelige bijkomstigheid is dat de 5% niet-aftrekbare deelnemingskosten worden geneutraliseerd, waardoor de inkomsten uit gevoegde Franse deelnemingen volledig aftrekbaar worden. Inkomsten uit buitenlandse deelnemingen zijn bij voorbaat beperkt tot een maximum aftrek van 95%.
De Franse vennootschap Groupe Steria legde zich neer bij haar onvermogen om te consolideren, echter vorderde zij ook ten aanzien van buitenlandse deelnemingen volledige aftrek, motiverend dat de Franse regeling in strijd was met de vrijheid van vestiging. Het HvJ oordeelde dat dit element van de Franse regeling inderdaad een ongeoorloofde strijdigheid met het Europese recht opleverde, waardoor dit specifieke voordeel ook grensoverschrijdend moest worden toegekend (per-elementbenadering). 2.2 Per-elementbenadering in Nederland
Op 8 juli 2016 heeft de HR naar aanleiding van het Groupe Steria arrest in twee procedures23 prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ over de noodzakelijkheid van de
per-elementbenadering in Nederland.
Op 25 oktober 2017 heeft Advocaat-Generaal Campos Sanchez-Bordona zijn conclusie aangaande deze twee gevoegde procedures gepubliceerd.24
De kern van de conclusie van de A-G houdt in dat de per-elementbenadering inderdaad van toepassing is in het kader van de Nederlandse fiscale eenheid, en 23 HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, BNB 2016/197 en HR 8 juli 2016, nr. 15/00878, BNB 2016/233.
daarmee volgt de A-G een andere lijn dan de HR25. In zijn toelichting haalt de A-G
eerst het X-Holding arrest aan.26 In het X-Holding arrest27 ging het reeds in 2010 al
om de vraag of het uitsluiten van buitenlandse lichamen van het fiscale-eenheidsregime verenigbaar is met de vrijheid van vestiging.
Hoewel het HvJ de belemmerende werking van het Nederlandse regime erkende, zag het een rechtvaardigingsgrond in het tegengaan van grensoverschrijdende verliessaldering en daarmee het veilig stellen van de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden tussen de EU-lidstaten.28
De A-G concludeert dat de HR het X-Holding arrest verkeerd heeft geïnterpreteerd door een “alles of niets”-regel af te leiden. Het enkele feit dat een grensoverschrijdende fiscale eenheid niet hoeft te worden toegestaan betekent niet dat het huidige regime inclusief al haar verschillende facetten te verenigen is met het Europese recht en daarom dienen, in lijn met Groupe Steria, “andere belastingvoordelen dan de overdracht van verliezen binnen de fiscaal geïntegreerde groep afzonderlijk te worden beoordeeld.”29
Het geschil in zaak C-398/16 komt, kort gezegd, neer op de mogelijkheid om de toepassing van de renteaftrekbeperking van artikel 10a, lid 1, sub b Wet VPB in binnenlandse situaties buiten spel te zetten door een fiscale eenheid aan te gaan. Na voeging in de fiscale eenheid zijn rechtshandelingen tussen de fiscale eenheidsmaatschappijen onzichtbaar, waardoor ook de besmette rechtshandelingen van 10a Wet VPB nooit tot een renteaftrekbeperking kunnen leiden.
In zaak C-399/16 ging het om de realisatie van een negatief valutaresultaat op een buitenlandse dochter en de onmogelijkheid om dit verlies in aftrek te brengen in Nederland door de werking van de deelnemingsvrijstelling, op grond waarvan zowel valutaverliezen als valutawinsten vrijgesteld worden.
25 Zie HR 24 juni 2011, nr. 09/05115, BNB 2011/244, r.o. 3.4.2 waarin de HR een beroep op de per-elementbenadering aangaande artikel 20 lid 4 Wet VPB afwijst.
26 Conclusie A-G Campos Sanchez-Bordona, 25 oktober 2017, C-398/16 en C-399/16, zie punt 53 t/m 55.
27 HvJ EU 25 februari 2010, nr. C-337/08, (X-Holding).
28 HvJ EU 25 februari 2010, nr. C-337/08, (X-Holding), r.o. 29 t/m 33.
29 Conclusie A-G Campos Sanchez-Bordona, 25 oktober 2017, C-398/16 en C-399/16, zie punt 56 t/m58.
De A-G concludeert dat de fiscale eenheid op het punt van 10a wél, maar op het punt van de valutaverliezen niet strijdig is met het Unierecht. Door de wisselwerking tussen de fiscale-eenheidsregeling en vele andere regelingen in de Nederlandse belastingwet moet, als gevolg van de per-elementbenadering, per wettelijke bepaling worden beoordeeld of het aangaan van een fiscale eenheid consequenties heeft voor de impact van die regeling. Ongerechtvaardigde verschillen in toepassing tussen de nationale situatie en EU-situatie moeten worden geneutraliseerd. Het HvJ concludeert in zijn uitspraak op 22 februari 201830 uiteindelijk eveneens dat de
per-elementbenadering van toepassing is en volgt grotendeels de argumentatie van de A-G.
2.3 Spoedreparatiemaatregelen
Het Kabinet heeft door angst voor accute budgettaire problemen bij een negatieve uitspraak van het HvJ31 -als gevolg van potentiële uitholling van de Nederlandse
belastinggrondslag door internationaal opererende bedrijven- een zeer reactieve houding aangenomen. Nog op dezelfde dag als de A-G Conclusie (en dus ruim voor de uitspraak van het HvJ) zijn middels een brief32 spoedreparatiemaatregelen
aangekondigd voor de Wet VPB en de Wet DB.
Omdat het HvJ de per-elementbenadering van toepassing heeft verklaard en daarmee de negatieve gevolgen voor de Nederlandse Staat een feit zijn, heeft de Staatssecretaris wederom direct na de uitspraak in een brief laten weten dat de spoedreparatiemaatregelen zoals eerder aangekondigd met terugwerkende kracht tot 25 oktober 2017 11.00 uur in werking treden en in de kern zien op het negeren van de fiscale eenheid met betrekking tot de toetsing van 5 artikelen.33 Het bijbehorende
wetsvoorstel spoedreparatie fiscale eenheid is op 4 juni 2018 ingediend. De opgenomen artikelen dekken echter niet alle Europeesrechtelijk kwetsbare
30 HvJ EU 22 februari 2018, nrs. C-398/16 en C-399/16, V-N 2018/11.14.
31 Zie Kamerstukken I, 2017/18, 34323, nr. G, p. 3-4; de onontkoombare derving wordt geschat op 400 miljoen, waar zonder reparatiemaatregelen structureel 100 miljoen bij zal komen.
32 Kamerstukken II, 2017/18, 34323, nr. 20. 33 Kamerstukken II, 2017/18, 34323, nr. 22
elementen34, derhalve houdt de Staatssecretaris de mogelijkheid open om –in
afwachting van een opvolgende concernregeling- in de tussentijd nadere reparatiemaatregelen te nemen. Het einde van de consolidatiegedachte is in de optiek van de Staatssecretaris een voldongen feit en zal daarom hoogstwaarschijnlijk geen onderdeel zijn van de toekomstige regeling.
Op 9 mei 201835 heeft Staatssecretaris Menno Snel nogmaals benadrukt dat de
spoedreparatiemaatregelen een beperkte houdbaarheid kennen, niet in de laatste plaats omdat de maatregelen niet ‘het Europeesrechtelijke risico van alle elementen van de fiscale eenheid volledig wegnemen’.
Daarnaast worden de verwachtingen en de eerdere standpuntname van het Kabinet36
bevestigd: er komt met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid geen grensoverschrijdende fiscale eenheid. Het is tevens niet de bedoeling dat gedurende de vormgeving van een nieuwe concernregeling het wiel opnieuw wordt uitgevonden, bestaande concernregelingen in andere landen zullen het uitgangspunt vormen. De Staatssecretaris benoemt daarbij de volgende kernpunten die in aanmerking dienen te worden genomen bij het ontwerpen van een ‘Nederlandse variant’ van een dergelijke concernregeling: toepasbaarheid op zowel het MKB als het grootbedrijf, integratie met het systeem van de vennootschapsbelasting, budgettaire consequenties, uitvoeringspraktijk, vestigingsklimaat, verantwoord in Europeesrechtelijke context en een zo soepel mogelijke overgangsperiode tussen huidige en nieuwe regels. Op enkele van deze aspecten zal in de conclusie van deze scriptie gereflecteerd worden.
34 De volgende regelingen worden door de maatregelen gedekt: 10a Wet VPB, 13 lid 9 t/m lid 15 Wet VPB, 13 lid 17 VPB, 13l Wet VPB, 20a Wet VPB, 11 lid 4 Wet DB. Voorbeelden van andere regelingen die mogelijk een Europeesrechtelijk ‘risico’ lopen, zijn bijvoorbeeld art. 20 lid 4 Wet VPB en 3.54 Wet IB.
35 Kamerstukken I, 2017/18, 34785, nr. I, p. 12 t/m 13.
36 Kamerstukken II, 2017/18, 34 323, nr. 21, blz. 19 en Kamerstukken II 2015/16, 34 323, nr. 6, blz. 8–10.
De Staatssecretaris sluit zijn betoog af door een tijdspad37 te geven die in zijn optiek
realistisch is om een dergelijk complex traject te voltooien. Opvallend38 hierbij is de
intentieverklaring om het bedrijfsleven, belangengroepen en de wetenschap in alle stadia van het proces te betrekken, zijnde het in kaart brengen van de alternatieven, inbreng op het keuzedocument en technisch commentaar op het conceptwetsvoorstel middels een consultatiedocument. De input van deze partijen wordt met name met het oog op het behoud van de vestigingsklimaat en de praktische uitvoerbaarheid van de nieuwe regeling van waarde geacht.
2.4 Alternatieven
Terwijl de commotie omtrent de spoedreparatiemaatregelen in alle hevigheid losbarst, beginnen ook vrijwel meteen de speculaties omtrent de verdere toekomst van het fiscale-eenheidsregime. Gehele afschaffing lijkt een te drastische maatregel en om die reden niet erg waarschijnlijk.
Verder komen in deze scriptie drie opties aan bod, eerst zal kort in worden gegaan over de mogelijkheid tot handhaving van de per-elementbenadering en daarna uitgebreider over de grensoverschrijdende fiscale eenheid en de vervangende regeling.
3. Grensoverschrijdende fiscale eenheid 3.1 Handhaving per-elementbenadering
Over het algemeen kan weinig tegen de onhoudbaarheid met betrekking tot het handhaven van de per-elementbenadering worden ingebracht door risico’s op grondslaguitholling en het feit dat cherrypicking mogelijk is zonder de potentiële nadelen van de fiscale eenheid, zoals de aansprakelijkheid voor de belastingschulden, te ondervinden.39 Toch is er ook een scenario uitgewerkt40 waarbij de
per-elementbenadering openstaat voor louter EU-situaties.
37 Zie Kamerstukken I 2017/18, 34785, nr. I, p. 13: Het streven is om een passende
concernregeling nog voor het einde van de huidige kabinetsperiode voor behandeling aan de Tweede Kamer aan te bieden. Er worden geen schattingen gegeven betreffende
inwerkingtreding of onvergangsrecht.
38 Zie Kamerstukken II 2017/18, 34 323, nr. 21, blz. 19 waar wordt gesproken over ‘ruimte voor overleg met bedrijfsleven en belangengroepen’.
39 Simonis, MBB 2018/3-1, p. 5. 40 Smit, MBB 2018/1-4.
Wie een beroep doet op een specifiek voordeel echter, accepteert daarbij ook de bijbehorende nadelen die getriggerd worden door ‘filialisering’ van de dochter in een vaste inrichting. Feitelijk is dit een grensoverschrijdende fiscale eenheid ‘light’, waarbij EU/EER-staten enkel aanspraak kunnen maken op elementen waartoe het EU-recht verplicht. De auteur erkent de gevaren tot grondslaguitholling, maar stelt voor om deze klappen op te vangen door de dividendbelasting slechts gedeeltelijk af te schaffen en gedeeltelijk, voor de gevallen waarin ten onrechte helemaal geen belasting zou worden betaald, te blijven handhaven. Nu is niet helemaal duidelijk welke gevallen auteur hiermee bedoelt, maar zal -zoals het er nu naar uitziet- effectief sowieso sprake zijn van een gedeeltelijke afschaffing, omdat de dividendbelasting gehandhaafd zal blijven naar ‘low tax jurisdictions’ en in ‘misbruiksituaties’.41 Het
budgettaire effect hiervan is echter net als van de per-elementbenadering niet bekend,42 dus het blijven speculaties.
Mocht de auteur een verdergaande handhaving voor ogen hebben, kunnen er wellicht vraagtekens gezet worden bij het riskeren van een ander Europeesrechtelijk probleem bij het pogen te repareren van het ene.43
Bovendien lijkt het mij geen wenselijk plan van aanpak met het oog op rechtszekerheid voor belastingplichtigen; de fiscale eenheid is zoals bekend verstrengeld met vele regelingen waardoor er potentieel aanspraak kan worden gemaakt op veel elementen. Daarom zal er lange tijd onduidelijkheid blijven doordat bepaalde voordelen in eerste instantie niet worden verleend, waar vervolgens weer over geprocedeerd moet worden.
In hoofdlijnen kunnen de verschillende argumenten die worden aangedragen ingedeeld worden in twee resterende categorieen: behoud dan wel vervanging van de fiscale eenheid. Deze zullen verder besproken worden.
41 Kamerstukken II, 2017/18, 32 140, nr. 33, p. 12-13. 42 Pötgens, WFR 2017/227, p. 2.
43 Zie bijv. Rompen, WFR 2013/1009 en HvJ EU 17 september 2015, nr. C-10/14, C-14/14 en C-17/14, V-N 2015/48.17. Bedoeld wordt de mogelijke strijdigheid van de
3.2 Grensoverschrijdende fiscale eenheid
In eerste instantie wordt er door vele partijen44 de wens geuit om de fiscale eenheid zo
veel mogelijk intact te houden. Ik stel voorop dat voor die gedachte alleen al veel te zeggen valt omdat het de concerngedachte naar een hoger plan tilt, want sec bezien zou de fiscale behandeling van concerns binnen landsgrenzen toch niet anders moeten zijn dan die van internationaal opererende? Het valt goed te beargumenteren dat de reden om groepsvorming te faciliteren zowel nationaal als internationaal hetzelfde blijft, namelijk aansluiting bij de economische werkelijkheid en niet de juridische vorm. Dan zou geoncludeerd kunnen worden dat het ook in die situatie wenselijk is om vermogensbestanddelen grensoverschrijdend geruisloos over te brengen, zonder verzand te raken in ingewikkelde materie zoals transfer pricing en het arm’s length-beginsel.45 Hierbij wordt namelijk gedaan alsof de betrokken vennootschappen
onafhankelijk zijn, terwijl dat in de realiteit niet het geval is. Ten slotte sluit het goed aan bij de internationalisering in bredere zin die nu gaande is, waaronder de ontwikkelingen op het gebied van grensoverschrijdend fuseren.46
De fiscale eenheid openstellen voor grensoverschrijdende situaties is daarnaast een manier om de belemmering te elimineren zonder de bestaande fiscale eenheden aan te tasten. Hoewel de Staatssecretaris vrij duidelijke aanwijzingen heeft gegeven dat het consolidatiegedachte niet meer lijkt terug te komen, zal de uiteindelijke beslissing gevormd worden na een omvangrijke overlegprocedure met meerdere partijen, waardoor de uitkomst nog zeker niet vast staat.
Zowel door auteurs Kok en De Vries47 als door de NOB48 zijn recent concrete
voorstellen gedaan. De visie van de NOB en laatstgenoemde auteurs komt in grote lijnen overeen: het uitgangspunt blijft de toerekening van al het vermogen en werkzaamheden die we kennen uit artikel 15 Wet VPB, waarbij in het geval van een 44 Waaronder het bedrijfsleven, praktijkfiscalisten en in de literatuur.
45 Zie Stcrt. 2018, 26874, p. 2, ond. 1.3: verrekenprijzen kunnen niet exact bepaald worden en vereisen veel medewerking van de belastingplichtige: ook voor de Belastingdienst niet ideaal.
46 Cursus Belastingrecht, Vpb.2.7.0.C.d (online, actueel t/m 13-03-2018).
47 Kok & De Vries, WFR 2018/37.
48 Zie de brief van de NOB, ‘Aanvullend commentaar van de Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs op de aangekondigde
spoedreparatiemaatregelen inzake de fiscale eenheid: concrete alternatieven en (langetermijn)oplossingen’, 5 januari 2018, nob.net.
buitenlandse dochter vanuit Nederlands perspectief een vaste inrichting ontstaat. Naast de nood aan nieuwe, flankerende maatregelen wordt echter ook voorgesteld om de huidige regels omtrent vaste inrichtingen zoveel mogelijk analoog toe te passen, waarbij gedacht moet worden aan onder andere het huidige artikel 15e Wet VPB (objectvrijstelling)49 en artikel 15ac lid 5 Wet VPB. Daarnaast kan volgens de
blauwdruk ook een buitenlandse moeder met Nederlandse dochter(s) gevoegd worden. De grootste vraagtekens die bij een grensoverschrijdende fiscale eenheid kunnen worden geplaatst zijn de werking van de toerekeningsfictie en het hybride karakter die de rechtsfiguur fiscale eenheid eigen is. In het kader van deze scriptie zal ik uitgaan van de situatie Nederlandse moeder en buitenlandse dochter.
3.2.1 Toerekeningsfictie
Om een grensoverschrijdende fiscale eenheid te kunnen bewerkstelligen, is het van belang om vast te stellen dat het op grond van nationale belastingregels mogelijk is om grensoverschrijdend toe te rekenen. Ten tweede moet een dergelijke toerekeningsfictie ook stand houden onder de gesloten belastingverdragen.
Het antwoord luidt op beide vragen bevestigend, althans zo beargumenteren Kok en De Vries verwijzend naar de HR die zich reeds in 1996 over de wisselwerking tussen een ‘grensoverschrijdende fiscale eenheid’ en het verdragenrecht uitsprak.50 Tot 2003,
onder het oude regime, behoorden bepaalde grensoverschrijdende fiscale eenheden namelijk tot de mogelijkheden dankzij de doorwerking van de vestigingsplaatsfictie51
in de fiscale-eenheidsregeling. Hierdoor was het mogelijk lichamen in een Nederlandse fiscale eenheid te voegen die naar Nederlands recht waren opgericht, maar waarvan de feitelijke leiding zich in het buitenland bevond (dubbele
vestigingsplaats).52
49 Door de objectvrijstelling, zo is de redenatie, is de kans op verliesimport miniem/niet aanwezig t.o.v. de belastingvrijstelling.
50 HR 13 november 1996, nr. 31 008, BNB 1998/47. 51 Arikel 2 lid 4 Wet VPB.
In BNB 1998/4753 was er sprake van een naar Nederlands recht opgerichte
vennootschap met feitelijke leiding in Ierland, die deel uitmaakte van een fiscale eenheid met een Nederlandse moedervennootschap. Doordat de fiscale eenheid ervoor zorgde dat de Ierse vennootschap opging in de Nederlandse moeder, transformeerde de dochter in een (fictieve) vaste inrichting. Op grond van het inwonersartikel in het belastingverdrag Nederland-Ierland kreeg Ierland de verliezen van de Ierse vennootschap toegewezen, maar oordeelde de HR desalniettemin dat het resultaat (i.e. verlies) eveneens in de Nederlandse grondslag begrepen mocht worden op grond van artikel 22 van het belastingverdrag. De toerekening leverde geen strijdigheid met het belastingverdrag op zolang Nederland voorkoming van dubbele belasting toepaste, aldus de HR.54 Buitenlandse winsten en verliezen maakten tot 2012 onderdeel uit van
de wereldwinst. Onder de toen nog geldende belastingvrijstelling55 voor vaste
inrichtingen werden winsten vrijgesteld en kwamen buitenlandse verliezen gelijk in mindering op de belastbare Nederlandse grondslag. Deze aftrek moest wel eerst belast ingehaald worden op de winsten in aankomende jaren; daar werd geen vrijstelling voor verleend (de inhaalregeling).
Kok en De Vries zien zich door de benadering van de HR in deze arresten gesterkt in de mogelijkheid tot toerekening, zowel nationaalrechtelijk als onder verdragen.56
Mijns inziens kan in nationale context niet meer grensoverschrijdend toegerekend worden, en is daarnaast de toerekeningsfcitie nooit verenigbaar geweest met belastingverdragen. Deze standpunten zal ik hierna toelichten.
53Zie HR 13 november 1996, nr. 31 008, BNB 1998/47, r.o. 3.3. De HR komt hier tot dezelfde conclusie als in de gelijksoortige zaak HR 29 juni 1988, nr. 24 738, BNB 1988/331, waarbij niet erg veel rekening lijkt te worden gehouden met belastingontwijking.
54 Dit was een verkeerde constatering, zie HR 13 november 1996, nr. 31 008, BNB 1998/47, m.nt. C. van Raad, onderdeel 3.2. Het exclusieve heffingsrecht was toegewezen aan Ierland en mocht derhalve niet in de Nederlandse heffing betrokken worden.
55 Vakstudie Vennootschapsbelasting, artikel 33b, aant. 1.1 (online, dagelijks bijgewerkt). 56 Kok en de Vries, WFR 2018/37, p. 8.
3.2.2 Toerekeningsfictie (nationale regels)
Ten tijde van de arresten gold de ‘opgaan-in’-gedachte op grond van het oude regime nog vanuit nationaal perspectief. Daardoor werden fiscale-eenheidsmaatschappijen als het ware ‘weggefuseerd’ in de moeder, en waren zij niet langer subjectief belastingplichtig. Vanuit Nederlands perspectief werd het belastingverdrag aldus toegepast op het niveau van de fiscale-eenheidsmoeder, omdat op grond van de nationale regels de dochter was opgegaan in de moeder en derhalve geen aanspraak meer kon doen op het verdrag.57
Nu de opgaan-in-gedachte is verlaten en onder het huidige regime de subjectieve belastingplicht blijft bestaan, blijft het belastingverdrag gewoon op de gevoegde dochter van toepassing.58 Daarom moet naar mijn mening voor het het bepalen van
het Nederlandse belastingobject aangesloten worden bij de toegewezen heffingsrechten, en mag Nederland enkel vermogensbestanddelen in de grondslag opnemen die haar op grond van het Verdrag toekomen.59
3.2.3 Toerekeningsfictie (belastingverdragen)
Met het oog op deze bespreking is het belangrijk om op te merken dat gedeeltelijke grensoverschrijdende fiscale consolidatiesystemen in Europa niet vreemd zijn. Bij een gedeeltelijke consolidatie is er echter slechts sprake van een overdracht van winsten en verliezen, maar wordt het bestaan van de dochtermaatschappijen fiscaal niet genegeerd.60
Nog voorafgaand aan het X-Holding arrest zijn in 2005 door Nederland de mogelijkheden met betrekking tot grensoverschrijdende verliesverrekening onderzocht en zijn daarbij andere landen geïnventariseerd: ook Denemarken, Italië, Frankrijk en Oostenrijk kennen een vorm van grensoverschrijdende verliesverrekening.61
57 Zie Kok 2005, p. 102, 106-107, 305, waar Kok eerder dezelfde mening was toebedaan. 58 Zie echter Weeghel, WFR 2005/744, p. 2, waarin wordt verdedigd dat toerekening nog steeds mogelijk is op grond van de overeenkomst tussen moeder en dochter.
59 Zie bijv. HR 17 februari 1993, nr. 28 260, BNB 1994/163, waar de HR m.b.t. zelfstandige rechtssubjecten voor het bepalen van het Nederlandse belastingobject aansluit bij de
toegewezen heffingsrechten.
60 Offermanns, TFO 2016/146.2, p. 2.
Omdat in geen van deze gevallen sprake is van een volledige grensoverschrijdende consolidatie, zoals Kok en de Vries voorstellen, gaat de vergelijking niet helemaal op. Het is echter wel interessant om te bezien hoe deze al bestaande systemen zich verhouden tot belastingverdragen, gelet op het feit dat er geen specifieke regels omtrent consolidatie in belastingverdragen overeenkomstig het OESO-MV zijn vastgelegd. Uit artikel 24 lid 5 OESO-MV (non-discriminatie artikel) volgt bijvoorbeeld wel dat het verboden is om ondernemingen van de ene Staat (Nederland) die in handen zijn van de andere verdragsluitende Staat slechter te behandelen dan soortgelijke ondernemingen van de ene Staat (Nederland) die in Nederlandse handen zijn. Door de ruime formulering kan gedacht worden dat het lid ook ingeroepen kan worden teneinde grensoverschrijdende belastingheffing van groepen af te dwingen. In het OESO-Commentaar wordt echter opgemerkt dat er geen aanspraak kan worden gemaakt op de nationale consolidatieregels van een Staat die gelden voor inwoners van diezelfde Staat.62 De HR heeft eveneens geoordeeld dat artikel 24 lid 5
OESO-MV zich niet uitstrekt tot de toepassing van groepsregimes.
Dit geldt ook voor in Nederland gevestigde zustermaatschappijen die gemeenschappelijke, in het buitenland gevestigde moedermaatschappijen hebben; de zusjes kunnen niet mét de moeders, maar ook niet zonder gevoegd worden in een fiscale eenheid.63
Nu er geen eenduidig groen licht wordt gegeven in de belastingverdragen, maar verdragen in beginsel ook niet zien op wie de genieter is van het inkomen64, kan
gesteld worden dat het alsnog mogelijk is. Zoals Van Raad echter in zijn annotatie op het besproken arrest65 opmerkt, laat een strikte toepassing van het OESO-MV niet toe
dat een onderneming gedreven door een buitenlandse dochter wordt toegerekend. Op grond van artikel 3 lid 2 OESO-MV is de nationaalrechtelijke betekenis van ongedefinieerde begrippen in het verdrag doorslaggevend, tenzij de context zich daar tegen verzet.
62 Art. 24, paragraaf 5, onderdeel 77, OESO Comm.
63 HR 15 december 2017, nr. 16/02919, BNB 2018/57, m.nt. S.C.W. Douma. 64 Van Driel, WFR 2003/1068, p. 5.
Artikel 7 OESO-MV en artikel 3 lid 1 onderdeel d OESO-MV wijzen het heffingsrecht over ondernemingswinsten behaald door een onderneming gedreven
door een inwoner van een van de Staten exclusief aan die Staat toe.
Zoals Van Raad beargumenteert kent het nationale belastingrecht geen speciale betekenis aan die woorden toe.
Toch wordt de toerekeningsfictie, een nationaal concept, gerechtvaardigd geacht en de toegewezen heffingsrechten genegeerd. Het gevolg is dat regels omtrent vaste inrichtingen vanuit Nederland analoog worden toegepast omdat Nederland een vaste inrichting ziet, echter het buitenland zal een onafhankelijke juridische entiteit blijven zien. Omdat deze fictieve vaste inrichting eveneens niet door het belastingverdrag gedekt wordt gaat de toepassing van vaste-inrichtingsregels en bijvoorbeeld OESO PE-rapporten door de verdragssluitende Staten uit elkaar lopen.
Aangezien de objectvrijstelling aansluit bij de verdeling van de heffingsbevoegdheid in het Verdrag, waarbij voor het bepalen of er sprake is van een vaste inrichting moet worden aangesloten bij de relevante begrippen in het Verdrag, zou de objectvrijstelling technisch genomen ook niet van toepassing zijn.66
Toerekening aan de moeder en toepassing van het belastingverdrag op het niveau van de fiscale-eenheidsmoeder kán dus, afhankelijk van hoe goed of slecht de flankerende maatregelen doorwerken, er voor zorgen dat de toegedeelde heffingsbevoegdheden in gedrang komen. Naast dat toerekening technisch gezien niet met artikel 7 valt te rijmen, verzet de context van belastingverdragen zich mijns inziens zeker tegen een toerekening. Het primaire doel van belastingverdragen en de intentie van partijen is, zoals ook vaak in de preambule neergelegd, ‘het voorkomen van dubbele belasting en het voorkomen van ontgaan van belasting’. Dat Nederland dan ‘opeens’ eenzijdig een nationaal concept gaat toepassen, terwijl het belastingverdrag niet voorziet in een oplossing die aansluit op een dergelijk concept, is mede gelet op dit doel naar mijn mening onacceptabel. De risico’s worden mijns inziens eveneens niet zomaar weggenomen door te bepleiten om de regeling voor vaste inrichtingen, die wel in het belastingverdrag zijn opgenomen, analoog toe te passen67 en door het feit dat
66 Zie Kamerstukken II, 2011/12, 33 003, nr. 3, p. 94 en 95.
67 Hier wordt verschillend over gedacht, zie bijv Smit en Theunissen, WFR 2008/1287, p. 2; Engelen is van mening dat het nationale recht voor toerekening beslissend is.
Nederland tegenwoordig een objectvrijstelling68 toepast op vaste inrichtingen in plaats
van een belastingvrijstelling.
Hoewel in andere landen dus wel gedeeltelijke grensoverschrijdende consolidatieregimes worden toegepast, is dit twijfelachtig te noemen. Daarbij gaat een volledige toerekening verder dan deze systemen waardoor de kans op dubbele belastingheffing of niet-heffing toeneemt. Een volledig consolidatieregime lijkt niet alleen een aanpassing in de nationale regels te vereisen, vooral lijkt het mij wenselijk om in belastingverdragen of in het Commentaar een speciale bepaling op te nemen die expliciet groepsregimes regelt.
Ter voorbeeld noem ik hier de CFC-wetgeving69, waaromtrent in lidstaten ook twijfels
bestonden over de verenigbaarheid met de exclusieve ondernemingswinst-toerekeningsbepaling in het toepasselijke belastingverdrag.70
De OESO heeft naderhand in het Commentaar op artikel 7 OESO-MV opgenomen dat het artikel de toepassing van CFC-maatregelen niet verhindert.71 Gelet op het grote
aantal belastingverdragen dat door Nederland is afgesloten is het voorstelbaar dat de individuele onderhandeling hierover een erg bewerkelijk proces zou zijn. Het beste zou zijn om een dergelijk concept op een abstracter niveau te regelen, zoals bijvoorbeeld in het OESO Comentaar of via het multilateraal instrument.
68 Zie Kamerstukken I, 2011/12, 33 003, F, p. 4. Door de toepassing van de objectvrijstelling komt de uitkomst bij het toepassen van de toerekeningsfictie dichter tegen de in
belastingverdragen neergelegde exclusieve toewijzing aan het dochterland, zo kan verdedigd worden, door de gelijkere behandeling van deelnemingen en vaste inrichtingen.
69 Ter illustratie: CFC-wetgeving verschilt conceptueel van de fiscale eenheid.
70 Zie England and Wales Court of Appeal (UK), 25 juli 1997, EWCA Civ 2193, (Bricom
Holdings Ltd. V. Commissioners of Inland Revenue), en Conseil d’État (France), 28 juni
2002, no. 232276, (S.A. Schneider Electric). De Britse belastingrechter achtte de CFC-wetgeving wel verenigbaar en in de Franse zaak werd het tegenovergestelde beslist. 71 Art. 7, paragraaf 1, onderdeel 13, OESO Comm.
3.2.4. Mismatches
De toegangspoort van de verenigbaarheid met belastingverdragen –even- buiten beschouwing gehouden, moet ook de praktische uitwerking van de vele (flankerende) regels naar behoren zijn. Met andere woorden, hoe groot is de kans werkelijk op dubbele heffing of niet-heffing?
Doordat de deelnemingsrelatie met de buitenlandse dochter onzichtbaar wordt vanuit Nederlands perspectief na vorming van een fiscale eenheid is er veel ruimte voor potentiële problemen door internationale fiscale classificatieverschillen. De betreffende buitenlandse staat heeft geen boodschap aan de fiscale eenheid en zal de dochter gewoon op de reguliere wijze in de heffing betrekken.
Zowel vanuit de OESO als de Europese Unie is middels BEPS72, ATAD 173 en ATAD
II74 gepoogd om de negatieve gevolgen van hybride classificatieverschillen te
addresseren en te bestrijden. Het lijkt op het eerste gezicht daarom nogal riskant om een dergelijk concept bewust en op grote schaal op te zoeken. Desgevraagd stelt ook de Staatssecretaris dat het niet wenselijk is ‘om bewust een systeem te introduceren waaruit potentieel allerlei mismatches kunnen voortvloeien, waartegen vervolgens allerlei maatregelen om belastingontwijking als gevolg van dat systeem moeten worden ingebracht, al dan niet gebaseerd op het rechts- en regelkader van ATAD II.’75
Kok en De Vries zijn optimistischer: ATAD II zal er juist voor zorgen dat op een natuurlijke wijze de ene keer Nederland zelf de mismatch opheft, de andere keer zal het buitenland een oplossing moeten zoeken voor de mismatches die ontstaan door de door Nederland geïnitieerde grensoverschrijdende fiscale eenheid. De vaste-inrichtingsanalogie die wordt uitgewerkt door de auteurs lijkt in de meeste gevallen succesvol te zijn omdat alle resultaten van de dochter, die civielrechtelijk de winst 72 Zie OESO, ‘BEPS Action 2: Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements’, oktober 2015, waar aanbevelingen worden gedaan om kwalificatieverschillen te adresseren. 73 Zie Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016 tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt, PbEU 2016, L 193/1 (ATAD 1), die regels bevat om effecten van hybride mismatches tussen lidstaten van de EU te neutraliseren.
74 Zie Richtlijn (EU) 2017/952 van de Raad de Raad van 29 mei 2017 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2016/1164 wat betreft hybridemismatches met derde landen, PbEU 2017, L 144/1 (ATAD II), waarin een uitbreiding van de regels is opgenomen tot derdelanden. 75 Aanhangsel Handelingen II, 2017/18, 1531, p. 4 (vraag 12).
geniet, worden toegerekend aan de vaste inrichting. De auteurs noemen dit de ficitieve vaste inrichting, ofwel de ruime analogie. De fictieve vaste inrichting is een goed voorbeeld waarom een grensoverschrijdende fiscale eenheid in de basis niet met belastingverdragen is te verenigen. Vermogensbestanddelen die vanuit Nederland geen vaste inrichting vormen en dus niet vrijgesteld worden (niet-ondernemingactiviteiten en geen onroerend goed) worden effectief dubbel belast doordat Nederland op grond van een niet-gereguleerde toerekeningsfictie vermogensbestanddelen in de Nederlandse belastingrondslag opneemt waar de vestigingsstaat van de buitenlandse dochter -op grond van het belastingverdrag- al belasting over heeft geheven. Dit probleem kan nationaalrechtelijk in theorie succesvol aangepakt worden door alle vermogensbestanddelen die zonder fiscale eenheid binnen de fiscale jurisdictie van de vestigingsstaat van de dochter zouden vallen toe te rekenen aan een ‘fictieve vaste inrichting’, en hier ook de objectvrijstelling op toe te passen.76 Hoewel er dus een oplossing voor handen is, is
het maar de vraag of dat wenselijk is. Het doel van de fiscale-eenheidsregeling is om concernvorming niet in de weg te staan door de fiscale behandeling van meerdere vennootschappen versus een enkele vennootschap gelijk te trekken. Door fictief meer in de objectvrijstelling te betrekken dan het geval zou zijn geweest met een enkele vennootschap (met vaste inrichting), wordt deze gedachte juist verstoord.
De auteurs dragen verder voorbeelden aan waarbij duidelijk is dat ATAD II geen uitkomst biedt, en waarbij afhankelijk van de situatie ofwel de Nederlandse schatkist ofwel de belastingplichtige nadelen kunnen ondervinden. Hieronder zal ik enkele beschreven situaties bespreken.
76 De fictieve vaste inrichting als concept is eerder geconstrueerd door de HR, zie HR 24 mei 2002, nr. 37 220, BNB 2002/320.
3.2.5 Geruisloze overdracht van vermogensbestanddelen
Naar mijn mening kan de fiscaal neutrale overdracht van vermogensbestanddelen, na de nodige aanpassingen, op twee manieren geregeld worden.
Het Nederlandse heffingsrecht kan ten eerste, vaste-inrichtingsanalogie daargelaten, eveneens beschermd worden middels het toepassen van een exitheffing met uitstel van betaling, waardoor vermogensbestanddelen toch over kunnen worden gebracht zonder directe belastingheffing. 77 Dit kan, zoals in de literatuur eerder is geopperd,
door het opleggen van een conserverende aanslag waardoor pas hoeft te worden afgerekend op het realisatiemoment. Op deze wijze wordt een heffingslek voorkomen en breidt Nederland eveneens haar grondslag niet uit, wat mijns inziens toelaatbaar zou zijn met het oog op de belastingverdragen.78 Tevens sluit dit goed aan bij het
systeem voor binnenlandse situaties, daar is immers ook sprake van een uitstel tot de stille reserves daadwerkelijk gerealiseerd worden. Toegegeven zou dit, gelet op het verwachte aantal te monitoren transacties, een omvangrijke taak kunnen zijn voor zowel de belastingplichtigen als de belastingautoriteiten. Daarom zullen belastingplichtigen de keuze gelaten kunnen worden om direct af te rekenen of de uitstel van betaling te benutten; wordt toch gekozen voor het laatste zou ook de Belastingdienst moeten schikken.
Kok en De Vries geven de voorkeur aan toerekening inclusief hopperzuiger-systematiek,79 waarbij het resultaat van de dochter wel in aanmerking wordt genomen.
Als afgeleide van de gedachte dat een vaste inrichting onzelfstandig is wordt er niet direct afgerekend als een van hoofdhuis op vaste inrichting overgebracht activum stille reserves bevat.
Door de vrij te stellen vaste-inrichtingswinst te verlagen met afschrijvingskosten die gebaseerd zijn op de economische waarde in plaats van de boekwaarde die op de vaste-inrichtingsbalans staat, worden de stille reserves toch geleidelijk in Nederland belast.
77 Op vergelijkbare wijze als in HvJ EU 29 november 2011, C-371/10 (National Grid
Indus).
78 Zie Kok, WFR 2008/795, p. 5, onderdeel 4 en Blokland & van den Honert, WFR 2011/782, p. 5-6, onderdeel 5.3.
79 Afschrijvingsregels die van toepassing zijn op duurzaam ter beschikking gestelde bedrijfsmiddelen, zie HR 12 februari 1964, nr. 15 068, BNB 1964/95.
Deze aanpak wordt problematisch als de fiscale eenheid verbroken wordt voor de afschrijvingstermijn is afgelopen of de winst is gerealiseerd, alsdan verliest Nederland alsnog de heffingsrechten indien de ontvoeging na verloop van de misbruiktermijn van artikel 15ai Wet VPB plaatsvindt.
Auteurs stellen in die situatie voor om de ontvoeging als fictief vervreemdings-moment te zien en pas dan een uitstel van betaling te verstrekken van vijf jaar, wat op grond van ATAD I verplicht is bij overdracht van activa waarbij Nederland het recht om te heffen verliest. 80
Doordat Nederland in reguliere hoofdhuis/vaste-inrichtingsituaties de heffingsgrondslag behoudt, wordt aangenomen dat de hopperzuiger-systematiek voor die situaties gehandhaafd kan blijven omdat een exitheffing niet ‘nodig’ is.81
In mijn optiek is de meest verenigbare oplossing met zowel de belastingverdragen ala de interne markt om een uitstel van betaling te verlenen tot realisatietijdstip. Wordt de vaste-inrichtingsanalogie toegepast, verdient het de voorkeur om de vijfjaarstermijn bij grensoverschrijdende fiscale eenheden gelijk in te laten gaan vanuit het oogpunt van efficiëntie; zo wordt vermeden om twee verschillende methodes na elkaar te moeten toepassen om hetzelfde doel te bereiken.
3.2.6 Facultatief versus minimumperiode
Zoals blijkt ontstaat de complexiteit van de hybride grensoverschrijdende fiscale eenheid niet door de rechtsvorm van de betrokken vennootschappen maar door het facultatieve karakter; belastingplichtigen kunnen naar eigen inzicht voegen en ontvoegen. Binnen de grenzen van Nederland kan dit al voor misbruiksituaties zorgen, in grensoverschrijdende gevallen lijkt het echter heel aannemelijk dat deze mogelijkheid zal kunnen leiden tot planning op hoger niveau, die lastiger is aan te pakken omdat de oorzaak in de verschillen tussen belastingsystemen zit. Het aantal flankerende maatregelen om deze ongewenste effecten op te vangen zal niet alleen groot zijn, maar dus ook, naar de aard van het concept, van tevoren moeilijk in één keer te ontwerpen.
80 Zie art. 5 lid1 sub c ATAD I (exitheffing). 81 De Wilde, FED 2016/109, p. 5-6.
Een mogelijkheid om een deel van deze taxplanning weg te nemen is om de fiscale eenheid minder vrijblijvend te maken en de keuze aan een minimumperiode te verbinden. Het gevolg is, naast dat een deel van de charme verloren gaat, dat moet worden besloten of eenzelfde minimumperiode ook voor binnenlandse situaties zou moeten gelden. De keuze om hier een onderscheid in te maken zou in EU-context potentieel een belemmering opleveren. Gelet op de formulering van het HvJ in X-Holding kan echter afgeleid worden dat de belemmering gerechtvaardigd zou kunnen zijn; de rechter benoemt het vrijelijk kunnen kiezen waar de verliezen neerslaan als een onwenselijk effect van het vrijelijk voegen en ontvoegen.82 Een evenwichtige
verdeling van heffingsbevoegdheden en het voorkomen van cherrypicking rechtvaardigt in dat scenario een langere bestaansperiode in EU-situaties. Een minimumperiode van vijf jaar kan bijvoorbeeld ook worden teruggevonden in het CCCTB-voorstel.83
Zo hebben ook Denemarken84 en Italië85 blijkbaar gedacht, beide landen hanteren een
langere minimumperiode voor het grensoverschrijdende dan het nationale groepsregime. Het Deense grensoverschrijdende stelsel speelde een rol in de Bevola-zaak waar het HvJ zich over heeft gebogen.86 In dit arrest bestempelt het HvJ de
voorwaarden om de voordelen van het internationale stelsel te kunnen genieten tot zware last: de fiscale integratie ziet verplicht op alle concernvennootschappen en kent een verplichte duur van minstens tien jaar. Vervolgens beklemtoond het HvJ echter dat het begrijpelijk is om ‘cherrypicking’ te voorkomen.87 Het HvJ komt tot de
slotsom dat de vrijheid van vestiging in de weg staat aan een wettelijke regeling die het ingezetenen vennootschappen die niet voor het stelsel van de internationale 82 HvJ EU 25 februari 2010, nr. C-337/08 (X-Holding), r.o. 31.
83 Van de Streek, WFR 2017/63, p. 6.
84 Zie L. Ambagtsheer-Pakarinen, ‘Denmark – Corporate Taxation – Country Surveys – 2.
Transactions between Resident companies -2.1. Group Treatment’, ibfd.org/ (Tax Research Platform, last reviewed: 15 May 2018). In Denemarken geldt een minimumperiode van 10 jaar voor grensoverschrijdende groepen, terwijl binnenlandse groepen niet aan minimumvereiste hoeven te voldoen.
85 Zie G. Gallo, ‘Italy – Corporate Taxation – Country Surveys – 2. Transactions between
Resident companies – 2.1 Group Treatment’, ibfd.org/ (Tax Research Platform, last reviewed: 15 April 2018). Italië past voor internationale en nationale groepen een minimumperiode van 5 respectievelijk 3 jaar toe.
86 HvJ EU 12 juni 2018, nr. C-650/16 (Bevola).
gezamenlijke aanslag heeft gekozen onmogelijk maakt definitieve verliezen van buitenlandse vaste inrichtingen te verrekenen.88
De gevaren omtrent het hybride karakter zijn overigens reeds bij de invoering van de Wet aanpassing fiscale eenheid gesignaleerd: de risico’s liggen bij het detecteren van mogelijke verbrekingen van de fiscale eenheid en het verloop van onderlinge geldstromen.89. Het is een feit dat bij een grensoverschrijdende fiscale eenheid bij de
toetsing van de aangifte rekening zal moeten worden gehouden met buitenlandse deelnemingen. De Belastingdienst zal in de meeste gevallen zijn aangewezen op actie door en melding van de belanghebbenden. Te denken valt dat de Belastingdienst in sommige gevallen terug kan vallen op de Europeesrechtelijke afspraken over wederzijdse bijstand.90
3.2.7 Allocatieproblematiek
Aan de hand van het volgende voorbeeld zoals gegeven door Kok en De Vries wordt duidelijk dat de vaste-inrichtingsanalogie, zonder dat het concept van de fiscale eenheid door beide Staten wordt geaccepteerd, wel degelijk tot problemen leidt. Auteurs benoemen de situatie waarbij de buitenlandse fiscale-eenheidsdochter een machine koopt voor haar activiteiten met gelden verkregen van de fiscale-eenheidsmoeder, welke de moeder op haar beurt extern heeft ingeleend.
Vanuit Nederlands perspectief worden de rentekosten met betrekking tot de wereldwinst in aanmerking genomen, waarbij het deel van de rente dat aan de vaste inrichting toegerekend dient te worden de vrij te stellen vaste-inrichtingswinst evenredig verlaagt. Het kan daarbij voorkomen dat de belastingplichtige een voordeel geniet doordat Nederland minder kosten toerekent aan de vaste inrichting, waardoor de vrij te stellen winst van de dochter niet met het geheel aan rentekosten wordt
88 HvJ EU 12 juni 2018, nr. C-650/16 (Bevola), r.o. 66. 89 Kamerstukken II, 2015/16, 34323, nr. 3, p. 15 (onderdeel 5).
90 Richtlijn 2010/24/EU van de Raad van 16 maart 2010 betreffende de wederzijdse bijstand inzake de invordering van schuldvorderingen die voortvloeien uit belastingen, rechten en andere maatregelen, PbEU 2010, L 84 & Richtlijn van de Raad van 25 februari 2011
betreffende de wederzijdse bijstand bij heffing, PbEU 2016, L 64, zoals laatstelijk gewijzigd op 6 december 2016, PbEU 2016, L 324.
verlaagd. Dit is een gevolg van de geprefereerde allocatiemethode voor financieringskosten van de Staatssecretaris, de ‘fungability approach’.
Hierbij is niet leidend het doel van de lening en welk deel van de onderneming ervan gebruik maakt, zoals wel het geval is bij de ‘tracing approach’, maar wordt de rente op mathematische wijze pro rata toegerekend.
Dit voordeel is niet inherent aan de vorming van een grensoverschrijdende fiscale eenheid maar vloeit rechtstreeks voort uit de door Nederland gekozen methode; dezelfde uitkomst is mogelijk bij de toepassing van deze methode op vaste inrichtingen van Nederlandse bedrijven.91 Het is echter wel een feit dat dit nadeel voor
de Nederlandse schatkist op grotere schaal zou plaatsvinden. Auteurs Kok en De Vries stellen daarom voor dat de Staatssecretaris kiest voor de tracing approach, waarbij alle rentekosten zullen worden gealloceerd aan de dochter omdat de lening historisch is aangetrokken voor haar activiteiten.
Deze methode verdient mijns inziens sowieso de voorkeur vanwege de eenvoud92 en
zou ondanks een koerswijziging een niet al te bewerkelijke aanpassing zijn.
Het echte probleem is het nadeel wat de belastingplichtige ervaart: de rentelasten zijn alsdan volledig toegerekend aan het buitenland vanuit Nederland maar kunnen in dat buitenland ook niet in aftrek worden gebracht. De betreffende Staat zal geen winstallocatieregels toepassen omdat er geen sprake is van een echte vaste inrichting, en de vaste-inrichtingsregels ook niet analoog worden toegepast omdat de fiscale eenheid niet erkend wordt. De auteurs onderkennen dat ATAD II daar geen soelaas tegen biedt93. De situatie kent enkel verliezers: De Nederlandse aanpak moet op de
schop en het bedrijfsleven profiteert daar niet van.
Als tussenconclusie kan hier worden opgemerkt dat de grensoverschrijdende fiscale eenheid bewerkelijk is en potentieel problemen op zal leveren vanwege het eenzijdige 91 Het kan door allocatieverschillen m.b.t. vaste inrichtingen zelfs voorkomen dat de inrichtingsstaat volledige renteaftrek toestaat terwijl Nederland de vrij te stellen vaste-inrichtingswinst niet symmetrisch verlaagd (dubbele aftrek), zie Stcrt. 2011, 1375, p. 5, onderdeel 2.3.
92 Ook de HR geeft hier de voorkeur aan, zie onder andere HR 7 mei 1997, nr. 30.294, BNB 1997/263, r.o. 3.3.2 en HR 23 januari 2004, nr. 37.893, BNB 2004/214, r.o. 4.2.2.
93 Art. 9 ATAD II ziet enkel op situaties waarin dubbele aftrek plaatsvindt, dan wel aftrek zonder heffing.
karakter ervan. Bepaalde elementen, zoals de geruisloze overdracht van vermogensbestanddelen, zullen goed geregeld kunnen worden echter zullen belastingplichtigen in nadelige situaties kunnen terechtkomen waarin bijvoorbeeld nergens renteaftrek wordt toegestaan. Daarnaast zullen veel extra regels moeten worden doorgevoerd en zou het tevens wenselijk zijn om de gesloten verdragen aan te passen aan dit concept.
4. Vervangend regime
Nu is gebleken dat de toepasbaarheid van de grensoverschrijdende fiscale eenheid niet boven alle twijfel verheven is en bovendien erg veel al dan niet complexe flankerende maatregelen behoeft, verdient de door de Staatssecretaris geopperde ‘’vervanger’’ een nadere blik.
Aangezien uit de arresten X-Holding en Marks & Spencer94 volgt dat het weigeren
van grensoverschrijdende verrekening met betrekking tot lopende verliezen gerechtvaardigd is, is het logisch dat de Staatssecretaris het nieuwe systeem wil bouwen rond één van de belangrijkste elementen van onze fiscale eenheid waarvan de zekerheid bestaat dat zij geen strijdigheid oplevert met het Unierecht.95 Zoals het er nu
naar uitziet, zal daarom gekeken worden naar bestaande concernregelingen in andere landen waarbij het Britse “groupe relief’’ systeem specifiek is benoemd. Dat deze verandering helemaal niet van harte is, blijkt uit eerdere standpuntname om de fiscale-eenheidsregeling zolang mogelijk in stand houden. De budgettaire opbrengsten van de afschaffing zouden tegenvallen vanwege het feit dat –budgettechnisch- de verliesoverdracht het belangrijkste element is; er werd zelfs rekening gehouden met een derving. Blijft het bereik van de nieuwe regeling op dit element hetzelfde of zelfs ruimer -doordat bijvoorbeeld het bezitsvereiste van 95% wordt verlaagd- en worden
94 Zie echter HvJ EG 13 december 2005, C-446/03, (Marks & Spencer II), r.o. 59, waarin bepaald is dat enkel uitsluiting van compensabele verliezen een gerechtvaardigde
belemmering vormt; definitieve verliezen die niet verrekenbaar waren in de vestigingsstaat van de dochter moesten worden opgenomen in de Britse belastinggrondslag.
95 Zie Ravelli & Rozendal, WFR 2013/844, p. 5, ond. 4.4; er bestaat discussie over de verenigbaarheid van de Nederlandse mogelijkheid tot aftrek van definitieve verliezen (liquidatieverliesregeling) met het EU-recht; het liquidatieverlies en daadwerkelijk geleden verlies komen (vaak) niet overeen.
bepaalde andere elementen zoals de reorganisatiefaclititeit in zekere mate gehandhaafd, dan gaat de Nederlandse schatkist er wellicht zelfs op achteruit. 96
De Staatssecretaris heeft group relief genoemd als optie, maar de keuze zou uiteraard ook op een group contribution systeem kunnen vallen of op een combinatie van deze twee. Ik zal deze twee systemen kort toelichten, waarbij de nadruk ligt op group relief.
4.1 Group contribution
Het group contribution systeem wordt gehanteerd in Zweden en Finland. Onder voorwaarden mag de ene groepsmaatschappij winsten overhevelen naar een andere groepsmaatschappij. De overgedragen winsten gelden bij de eerste maatschappij als aftrekpost, terwijl bij de tweede maatschappij de winsten in het resultaat worden betrokken. Er is geen sprake van consolidatie en het systeem werkt, bij binnenlandse toepassing, fiscaal neutraal uit. Het regime lijkt op het oog eenvoudig maar er zijn diverse aanvullende regels aan verbonden die verschillen per land.97 Zo kunnen in
Finland, waar een bezitseis van minstens 90% (direct of indirect gehouden) geldt, enkel winsten worden overgedragen die niet fungeren als een verkapte kapitaalinvestering voor een dochter die naar verwachting geen winst meer gaat maken. Daarnaast mogen winsten eveneens worden overgedragen aan deelnemingen gevestigd in staten waar Finland een belastingverdrag mee heeft gesloten, maar staat Finland in dat geval in eigen land geen aftrek toe; het HvJ heeft in de zaak Oy AA geoordeeld dat de maatregel die ziet op lopende winsten en verliezen een evenwichtige verdeling van heffingsrechten waarborgt en belastingontduiking tracht te voorkomen.98
Zweden kent bijvoorbeeld eveneens een deelnemingsvereiste van 90% maar met een aanvullende bezitseis van een jaar. Zweden stond in het verleden bovendien aftrek van naar het buitenland overgedragen winsten toe, maar is daar naar aanleiding van de uitkomst in de Finse zaak Oy AA mee gestopt.
96 Kamerstukken II 2015/16, 34 323, nr. 6, p. 8-9.
97 Zie Offermanns, TFO 2016/146.2 voor een vergelijking wat betreft de verschillen in voorwaarden en fiscale gevolgen van de bestaande groepsregimes in Europa.
Op grond van Zweeds recht zou echter zowel bij een liquidatie van de dochter als bij een fusie van vennootschappen de bijdrage wel aftrekbaar zijn. In combinatie met het gegeven dat in binnenlandse verhoudingen het op grond van Zweeds recht niet nodig is om dochters te liquideren alvorens definitieve verliezen in aanmerking te kunnen nemen, resulteert de weigering van aftrek in strijdigheid met de vrijheid van vestiging. Zweden verleent daarom tegenwoordig onder strikte voorwaarden aftrek, o.a. als er geen andere dochterondernemingen in de betreffende lidstaat gevestigd zijn. Aangenomen wordt dat de strijdigheid door deze enge criteria niet weggenomen wordt, aangezien de aftrek alsnog amper kan worden bewerkstelligd.
4.2 Group relief99
Het group relief systeem komt er op neer dat bepaalde verliezen
–vermogensverliezen zijn bijvoorbeeld uitgesloten- van één van de groepsmaatschappijen op verzoek kunnen worden overgedragen aan een andere, winstmakende, groepsmaatschappij. Er gelden specifieke regels omtrent wanneer en op welke wijze verliezen kunnen worden overgedragen. Ook hier is geen sprake van consolidatie; entiteiten behouden de afzonderlijke jaarrekening, balans en aangifte. In het Verenigd Koninkrijk, waar onder andere dit systeem wordt toegepast, kunnen belastingplichtigen voor belastingdoeleinden kwalificeren als ‘groep’ dan wel ‘consortium’. Een groep bestaat uit minimaal twee vennootschappen waarvan de moeder (in)direct 75% van de aandelen bezit, waarbij voor sommige doeleinden een belang van 51% al voldoende is. Voor een samenwerkingsverband, ofwel consortium, dienen de partners elk minstens 5% en samen minstens 75% in het zogeheten consortiumlichaam te houden. Een group of consortium kan gevormd worden door vennootschappen en vaste inrichtingen ongeacht vestigingsplaats. Verliezen mogen overgedragen worden aan een andere groeps- of consortiummaatschappij of een Britse vaste inrichting. Vaste inrichtingen van buitenlandse ondernemingen gelegen in het V.K. en Britse vaste inrichtingen in het buitenland komen enkel in aanmerking om zelf verliezen over te dragen ten laste van de Britse belastbare winst als ze in het buitenland niet kunnen worden verrekend.
99 B. R. Obuoforibo, A.M. Bal, J. D’Auvergne, ‘United Kingdom – Corporate Taxation –
Country Analysis – 8. Group Taxation’, ibfd.org/ (Tax Research Platform, last reviewed: 1 january 2018).
Onder voorwaarden komen definitieve verliezen van dochters en vaste inrichtingen gevestigd in een EER-staat voor group relief in aanmerking.
Britse 75%-groepsvennootschappen en Britse vaste inrichtingen kunnen tevens geruisloos activa overdragen. Daarnaast kan de ene groepsmaatschappij aanspraak maken op de Britse versie van de herinvesteringsreserve, de rollover relief, die gevormd is door een andere groepsmaatschappij. Ondanks dat er dus geen fiscale vermogensconsolidatie plaatsvindt, kan dit effect in bepaalde gevallen wel (gedeeltelijk) worden bereikt door genoemde regelgeving.
Vermogensverliezen bij vennootschap A kunnen bijvoorbeeld alsnog geneutraliseerd worden doordat vennootschap B vermogensbestanddelen fiscaal neutraal overdraagt aan A, waarna A de vermogensbestanddelen met winst aan een derde verkoopt. Deze winst kan dan vervolgens afgezet worden tegen het vermogensverlies.
Het spreekt voor zich dat er –veel- aanvullende regelgeving nodig is om dit in goede banen te leiden, waaronder antimisbruikregels. Bij uittredende groepsvennootschappen geldt een regel die gelijkenis vertoont met 15ai Wet VPB; er wordt tot 6 jaar teruggekeken voor verkregen vermogensbestanddelen waar potentieel over afgerekend moet worden. Ook zijn er regels over het tijdstip waarop een vennootschap geacht wordt te zijn uitgetreden en dus niet meer in aanmerking kan komen voor group relief. Toch zijn er eveneens regels om met name de administratieve zaken wat gemakkelijker te maken. Groepen kunnen onder voorwaarden betalingsovereenkomsten (payment arrangements) sluiten met HMRC100
waarbij een genomineerde groepsmaatschappij de verschuldige belasting afdraagt van alle participerende groepsmaatschappijen. Een maatschappij kan ook genomineerd worden als ‘vertegenwoordiger’ m.b.t. de verzoeken om verliesverrekening en verliesoverdrachten binnen de groep (simplified arrangements).101 Deze maatschappij
levert dan voor de relevante aangiftes één gezamenlijk aangifte van wijziging in ten aanzien van alle verzoeken en overdrachten.102
100 Her Majesty’s Revenue and Customs: afdeling van de Britse overheid die zich o.a. bezig houdt met het innen van belastingen.
101 Corporation Tax (Simplified Arrangements for Group Relief) Regulations 1999 (SI1999/2975) (http://www.legislation.gov.uk).
102 HM Revenue & Customs, published 16 April 2016, Company Taxation Manual (CTM9740), www.gov.uk (last updated 19 February 2018).
