Vergoedbaarheid van angstschade naar Nederlands recht
A.J. Verheij, hoogleraar privaatrecht, in het bijzonder het verbintenissenrecht, Rijksuniversiteit Groningen
1. Inleiding
Een agent kan zich nog net met een noodsprong in veiligheid brengen wanneer iemand bewust op hem in rijdt; een werknemer is na blootstelling aan asbest zo bang om een asbestgerelateerde ziekte te krijgen dat hij psychische problemen ontwikkelt – ziedaar twee voorbeelden van wat wel angstschade wordt
genoemd.1 In hoeverre hebben de agent en de werknemer recht op
schadevergoeding? Deze vraag staat in dit artikel centraal. Uit deze voorbeelden blijkt allereerst dat angstschade zowel vermogensschade als immateriële schade kan betreffen. De agent is alleen maar geschrokken, hij heeft dus slechts
immaterieel nadeel; de werknemer die uit angst ziek wordt, kan daarentegen ook vermogensschade lijden, bijvoorbeeld indien hij blijvend arbeidsongeschikt raakt.2 Welke schade de benadeelde lijdt, hangt primair af van zijn eigen psychische gesteldheid. Eén en dezelfde onrechtmatige gedraging (een
asbestblootstelling bijvoorbeeld), zal bij sommige mensen tot geestelijk letsel leiden, terwijl anderen slechts angstgevoelens ervaren zonder psychisch ziek te worden.
De eerste stelling van dit artikel is dat we voor een goed begrip van deze problematiek desalniettemin moeten onderscheiden tussen (i) het geval dat angst leidt tot geestelijk letsel en (ii) de situatie dat de angst zélf als schadepost wordt opgevoerd. Beide gevallen dienen namelijk anders beoordeeld te worden. De tweede stelling is dat angstschade niet bijzonder is. De bezwaren die tegen vergoeding van angstschade vallen in te brengen, zijn niet anders dan die welke tegen vergoeding van immateriële schade en geestelijk letsel in het algemeen zijn aan te voeren. Dat betekent dat er geen aanleiding bestaat voor ‘angst voor angstschade’, er geen aparte beoordelingscriteria nodig zijn3 en het ter
1 Sommige schrijvers beperken angstschade tot gevallen waarin de benadeelde geestelijk letsel heeft, zie C.J.J.M. Stolker en D.I. Levine, AIDS-phobia. Schadevergoeding voor angst, NJB 1996, p. 882-891; D.I. Levine and C.J.J.M. Stolker, Compensation for the Fear of Contracting Asbestos-Related Diseases – Critical Reflections on an Important US Supreme Court Decision and its Relevance for Europe, ERPL 1999, p. 1-19 en M.S.A. Vegter, Vergoeding van psychisch letsel door de werkgever (diss. VU), Den Haag: Sdu Uitgevers 2005, p. 393 maar sinds de hierna in paragraaf 3 te bespreken arresten HR 9 juni 2004, NJ 2005, 391, m.nt. Vranken (Oosterparkrellen) en HR 29 juni 2012, NJ 2012, 410 (blauw oog) is dit te beperkt.
2 Degene die aan asbest is blootgesteld maakt verder wellicht kosten door regelmatig terugkerende medische monitoring. Aangezien vergoeding van deze monitoringskosten niet controversieel is (zie reeds J. Spier, Schadevergoeding: algemeen, deel 3, Monografieën Nieuw BW B36, Deventer: Kluwer 1992, p. 94-95), blijven ze hier verder buiten beschouwing. Zie over vermogensschade in dit verband verder F.F. Langemeijer, Angst en onzekerheid als schadefactor, in: M. Faure en T. Hartlief (red.), De Spier-bundel. De agenda van het aansprakelijkheidsrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 110-111.
3 Dit is overigens al vanouds het standpunt in de literatuur, zie voor het eerst C.J.J.M. Stolker en D.I. Levine, AIDS-phobia. Schadevergoeding voor angst, NJB 1996, p. 886 en recent A.M. Overheul, Angst als juridisch relevante schade, AV&S 2017/5, p. 180 (rechterkolom).
voorkoming van ‘gedachtenvervuiling’ beter zou zijn om het begrip angstschade niet meer te gebruiken.
Hieruit volgt niet dat het naar geldend recht helder is in hoeverre een vordering tot vergoeding van angstgevoelens toewijsbaar is. Dat heeft echter niets te maken met de aard van deze vordering, maar met het feit – en dat is de derde stelling van dit artikel – dat rechtspraak van de Hoge Raad noch op het gebied van geestelijk letsel, noch ten aanzien van de invulling van het begrip ‘aantasting in de persoon’ (art. 6:106 lid 1 sub b BW) goed is uitgekristalliseerd.
Wat dat laatste betreft, de Hoge Raad lijkt naast geestelijk letsel en de aantasting van een fundamenteel recht nog een derde categorie persoonsaantastingen te erkennen. De contouren daarvan zijn echter nog niet helder.
Paragraaf 2 en 3 bevatten een analyse van beide varianten van angstschade (geestelijk letsel of enkele angst). Daarbij wordt steeds eerst bekeken in hoeverre angstschade vermoedelijk vergoedbaar is gezien de rechtspraak van Hoge Raad en hetgeen daarover in de literatuur naar voren is gebracht (paragrafen 2.2 en 3.1); daarna volgt een overzicht van de lagere rechtspraak (paragrafen 2.3 en 3.2). Paragraaf 4 bevat een analyse van de lagere rechtspraak en in paragraaf 5 schets ik een tweetal opties voor verdere rechtsontwikkeling. Paragraaf 6 geeft een opsomming van de rechtsvragen waarover de Hoge Raad duidelijkheid kan scheppen.
2. Vergoedbaarheid van geestelijk letsel veroorzaakt door angst 2.1 Algemeen
De angst is hier slechts een schakel in de causale keten. Er is geen reden om aan angstschade in de hier bedoelde betekenis een bijzondere status toe te kennen. Geestelijk letsel kan immers op vele wijzen worden veroorzaakt en geestelijk letsel veroorzaakt door angst dient niet anders behandeld te worden dan geestelijk letsel dat een andere oorzaak heeft. Verschillende vragen dienen zich desalniettemin aan en deze zal ik hieronder bespreken.
Daarbij moet bedacht worden dat geestelijk letsel altijd mede een gevolg is van de persoonlijkheidsstructuur van het slachtoffer. Mensen verschillen onderling namelijk meer in psychische kwetsbaarheid dan in fysieke kwetsbaarheid. Een klap met een ijzeren staaf van een bepaald gewicht en met een bepaalde kracht leidt bij alle mensen tot een botbreuk, maar sommige mensen zijn psychisch veel sterker dan anderen.4 Vergoeding van geestelijk letsel impliceert daarom altijd dat de predispositie van de benadeelde voor rekening van de aansprakelijke komt. Vergoeding van angstschade is in dat opzicht niet wezenlijk anders dan andere gevallen waarin geestelijk letsel wordt vergoed.
2.2 Hoge Raad en literatuur
4 Vgl. A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon (diss. VU), Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, p. 85; T. Hartlief annotatie sub 2 onder HR 11 maart 2005, NJ 2010, 309 (ABN AMRO/Nieuwenhuys) en S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen beroepsziekten, Deventer: Kluwer 2016, p. 65.
2.2.1 Bestaat alleen recht op vergoeding van geestelijk letsel door angst bij schending van verkeers- en veiligheidsnormen?
Veelal zal het gaan om de angst voor een ziekte (asbest, AIDS) en is de
geschonden norm een veiligheidsnorm, maar dat is niet altijd zo. De angst voor ziekte die geestelijk letsel veroorzaakt, kan ook het gevolg zijn van een verkeerde diagnose of een slordige communicatie door de arts. Ook heel andere gevallen laten zich denken, bijvoorbeeld angst voor ontslag of – in de context van huur – angst voor aan de verhuurder toe te rekenen ongedierte.
Voor de gedachte dat geestelijk letsel veroorzaakt door angst slechts
vergoedbaar is in geval van schending van een verkeers- of veiligheidsnorm wordt wel verwezen naar het bekende Vader Versluis-arrest waarin een vader instortte nadat zijn dochter na een medische ingreep in coma was geraakt.5 Hij stelde dat hij door artsen en het ziekenhuis onvoldoende en onjuist was
geïnformeerd over de gang van zaken tijdens de operatie en de vooruitzichten nadien. De Hoge Raad wees de vordering van de vader in navolging van het hof af en overwoog daarbij dat er verschil bestaat tussen de schending van de
zorgvuldigheidsnormen waarvan sprake zou zijn enerzijds en de overtreding van verkeers- en veiligheidsnormen anderzijds:
“Bij overtreding van laatstbedoelde normen, die in de regel strekken ter voorkoming van verkeers- of arbeidsongevallen, moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid van ernstige gevolgen, hoe deze zich ook in het concrete geval mogen voordoen.”
Dit arrest uit 1979 moet echter als achterhaald worden beschouwd. Sindsdien heeft de Hoge Raad namelijk in verschillende gevallen vergoeding van geestelijk letsel (in beginsel) mogelijk geacht zonder dat er een verkeers- of
veiligheidsnorm was overtreden:
- In Nuts/Hofman liet werkgever Nuts de psychisch labiele Hofman
plotseling weten dat bedenkingen waren gerezen tegen zijn functioneren en weigerde vervolgens – ondanks herhaald aandringen van Hofman – om inhoudelijk in te gaan op diens schriftelijk verzoek om opheldering.6 Hofman raakte arbeidsongeschikt en stelde Nuts aansprakelijk. De rechtbank achtte het handelen van Nuts strijd met (thans) art. 7:611 BW (goed werkgeverschap) en veroordeelde Nuts tot betaling van fl. 25.000 aan smartengeld wegens voortduring en verergering van zijn conditie. In cassatie concludeerde A-G Koops onder verwijzing naar Vader Versluis tot vernietiging omdat bij overtreding van procedurele normen in het
algemeen geen rekening gehouden hoeft te worden met het intreden of verergeren van ziekte (conclusie sub 8), maar de Hoge Raad liet de uitspraak van de rechtbank zonder nadere motivering in stand (rov. 5.3). - In Ontvanger/Bos had de Ontvanger onrechtmatig beslag gelegd op een
drietal onroerende zaken van Bos waardoor deze psychisch in de
5 HR 2 november 1979, NJ 1980, 77, m.nt. G.J. Scholten. Zie in die zin E.P. Ceulen,
Aansprakelijkheid voor asbestblootstelling, Hof Den Bosch 6 mei 2008, LJN BD 5666, TvVP 2009, p. 70 (rechterkolom) en p. 74 (rechterkolom).
problemen was gekomen en verschillende zelfmoordpoging deed.7 Het hof wees de vordering van Bos af omdat slechts sprake zou zijn van psychisch onbehagen en niet van geestelijk letsel. De Hoge Raad liet dit arrest in stand als zijnde verweven met feitelijke waarderingen (rov. 5).
- In Kip & Sloetjes/Rabobank was het bedrijf van het echtpaar Kip en Sloetjes (verder: Kip) door toedoen van de financierende bank failliet gegaan.8 Kip vorderde vergoeding van geestelijk letsel en stelde daartoe dat dit bedrijf zijn levenswerk was dat hij van de grond had opgebouwd en waarin hij zijn levensgeluk vond. Door het onrechtmatig handelen van de bank is Kip psychisch beschadigd en is hij niet meer in staat een nieuw bedrijf op te bouwen. Als gevolg van de traumatische ervaringen heeft hij zich onder psychiatrische behandeling moeten stellen. De Hoge Raad overweegt (rov. 3.8) dat als dit komt vast te staan Kip recht heeft op vergoeding wegens geestelijk letsel.
- In B/Fiom verbleven B en haar vierjarige dochter D gedurende circa een jaar in het opvang- en begeleidingscentrum Beth Palet.9 Nadat B een medewerker van Beth Palet van seksueel misbruik van D had beschuldigd ontzegt Beth Palet hen beiden met onmiddellijke ingang de toegang tot het centrum. B vordert namens D vergoeding van geestelijk letsel. D is ingestort omdat de situatie voor haar onbegrijpelijk was, zij heeft geen afscheid kunnen nemen van haar vriendjes, hetgeen gezien haar eerdere ervaringen extra hard was. B voelde zich ook gestraft. De Hoge Raad acht geestelijk letsel niet uitgesloten en oordeelt dat nader feitelijk onderzoek noodzakelijk is (rov. 3.4).
- In het wrongful birth-arrest liet de Hoge Raad het oordeel van het hof in stand dat de ongewenst zwangere moeder geen geestelijk letsel had aangetoond en derhalve geen recht had op smartengeld (rov. 3.14).10 - In Beliēn/Provincie Brabant stelde Beliën dat de Provincie door bewuste
wanprestatie ervoor verantwoordelijk was dat hij het opbouwen van een eigen bedrijf en het zijn van eigen baas gedurende tien jaar had moeten missen.11 Dat heeft zijn leven en dat van zijn gezin vergald en hij heeft zich bij tijd en wijle wegens psychische klachten onder medische behandeling moeten stellen. De Hoge Raad overwoog allereerst (rov. 5.2.1) “dat onder omstandigheden denkbaar is dat ook wanneer alleen sprake is van een zakelijk geschil tussen partijen, de wijze waarop de ene partij zich ten opzichte van de andere partij heeft gedragen en in het bijzonder aan het ontstaan en het voortduren van het geschil en de daaraan verbonden nadelige gevolgen heeft bijgedragen, kan leiden tot psychische
beschadigingen van zodanige aard dat aantasting van de persoon aanwezig geoordeeld kan worden.” Vervolgens (rov. 5.2.3) overwoog de Raad dat de benadeelde “voldoende concrete gegevens [zal] moeten aanvoeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van 7 HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366, m.nt. C.J.H. Brunner. Dat onrechtmatig beslag via de band van geestelijk letsel recht op schadevergoeding kan geven, werd bevestigd in HR 26 juni 1998, NJ 1998, 778, rov. 3.3 (Kramer/ABN AMRO).
8 HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662, m.nt. J.M.M. Maeijer. 9 HR 23 januari 1998, NJ 1998, 366.
10 HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145, m.nt. C.J.H. Brunner. 11 HR 9 mei 2003, NJ 2005, 168, m.nt. W.D.H. Asser.
het geval een psychische beschadiging is ontstaan waartoe nodig is dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel is of had kunnen zijn vastgesteld.”
- In ABN AMRO/Nieuwenhuys vorderde Nieuwenhuys onder andere ex art. 7:658 BW vergoeding van psychisch letsel nu hij door druk van zijn werkgever psychisch letsel zou hebben geleden en arbeidsongeschikt zou zijn geworden. Het hof wees deze vordering af op de grond dat hij daartoe onvoldoende feiten en omstandigheden had gesteld en de Hoge Raad liet dit oordeel in stand (rov. 5.3).12
In al deze uitspraken was voor de Hoge Raad beslissend of de benadeelde
daadwerkelijk geestelijk letsel had aangetoond. Hij stelde geen aanvullende eisen aan de aard van de geschonden norm. Hieruit lijkt te volgen dat Vader Versluis niet meer leidend is.13
Gezien de hiervoor in paragraaf 2.1 gemaakte opmerking over geestelijk letsel is duidelijk dat in de geestelijk letsel-rechtspraak een predispositie van de
benadeelde voor rekening wordt gebracht van de dader. Dat gebeurt echter impliciet, er vindt geen afweging plaats in het kader van bijvoorbeeld de relativiteit (art. 6:163 BW) of de toerekening naar redelijkheid (art. 6:98 BW). Daardoor is niet duidelijk welke omstandigheden de doorslag gaven voor de Hoge Raad. Verschillende benaderingen zijn denkbaar.
1. Er worden slechts eisen gesteld aan de schade. Geestelijk letsel zou dan algemeen vergoedbaar zijn, mits dit naar objectieve maatstaven valt vast te stellen (vgl. Beliēn/Provincie Brabant).
2. Toerekening van geestelijk letsel wordt ingepast in de predispositie-rechtspraak uit de jaren zeventig en tachtig.14 Dat zou betekenen dat geestelijk letsel alleen vergoedbaar is in geval van een ernstige
normschending (vgl. Henderson/Gibbs15) of bij aantasting van de fysieke
integriteit. Hoewel de Hoge Raad daarover zwijgt, lijkt de geestelijk letsel-rechtspraak dit spoor te volgen. In wrongful birth was sprake van een schending van de fysieke integriteit door ongewenste zwangerschap. In alle andere arresten viel de aansprakelijke een ernstig verwijt te maken.
12 HR 11 maart 2005, NJ 2010, 309 m.nt. T. Hartlief. Eventueel valt ook te denken aan HR 1 november 1996 NJ 1997, 134 (Blaauwbroek/Van Loon) waarin geluidshinder leidde tot geestelijk letsel, maar omdat algemeen bekend is dat geluidshinder negatieve effecten voor de gezondheid kan hebben, is mijns inziens sprake van schending van een veiligheidsnorm.
13 Zie voor verdere redenen waarom Vader Versluis geen precedentwaarde (meer) heeft reeds A.J. Verheij, Onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer 2015, p. 84-85.
14 HR 21 maart 1975, NJ 1975, 372, m.nt. G.J. Scholten (aangereden hartpatiënt); HR 8 februari 1985, NJ 1986, 136, m.nt. C.J.H. Brunner (Joe/Chicago Bridge); HR 8 februari 1985, NJ 1986, 137, m.nt. C.J.H. Brunner (Henderson/Gibbs).
15 HR 8 februari 1985, NJ 1986, 137, m.nt. C.J.H. Brunner. In dit arrest rekende de Hoge Raad ruim toe in een geval waarin een politieagent een student opzettelijk sloeg en de laatste renteneurose ontwikkelde. De Hoge Raad rechtvaardigde de ruime toerekening echter niet met verwijzing naar de ernst van het verwijt dat Gibbs viel te maken, maar overwoog algemeen: “3.3 Bij een onrechtmatige daad die bestaat uit het toebrengen van letsel zullen de gevolgen van een door de persoonlijke predispositie van het slachtoffer bepaalde reactie op die daad in het algemeen als een gevolg van de onrechtmatige daad aan de dader moeten worden toegerekend (…).” Annotator Brunner achtte het evenwel mogelijk dat bij onbeduidend letsel en een gering mate van schuld niet ruim wordt toegerekend.
Zelf voel ik het meeste voor de tweede benadering. Deze doet recht aan het feit dat het bij vergoeding van geestelijk letsel in feite gaat om toerekening naar redelijkheid van een predispositie. Onderscheid maken tussen gevallen waarin fysiek letsel de predispositie uitlokt en andere gevallen lijkt gekunsteld.
Praktisch betekent dit dat geestelijk letsel dat in een condicio sine qua non-verband staat met een onrechtmatige gedraging niet altijd voor (volledige) vergoeding in aanmerking komt. Zo zal degene die geestelijk letsel lijdt na een alledaagse wanprestatie (de te late aflevering van een gekochte zaak of een auto die niet op tijd wordt gerepareerd) of een uit een enkele onvoorzichtigheid bestaande onrechtmatige daad (spelende kinderen veroorzaken met een voetbal een barst in het raampje van een voordeur) in beginsel geen recht hebben op vergoeding. Dit impliceert enige abstrahering van de individuele eigenschappen en karakterstructuur van de benadeelde en stelt een grens aan ongelimiteerde toepassing van het bekende adagium the tortfeasor takes the victim as he finds him, maar dat is niets nieuws in het aansprakelijkheids- en
schadevergoedingsrecht. Abstrahering is daarin aan de orde van dag: in de regeling van de oneerlijke handelspraktijken wordt uitgegaan van de ‘gemiddelde consument’ (o.a. art. 6:193b lid 2 sub b BW, art. 6:193c lid 1 (aanhef) BW en art. 6:193d lid 2 BW), bij de begroting van zaakschade vindt abstrahering plaats en dat gebeurt eveneens (met behulp van statistische gegevens) bij de berekening van gederfde inkomsten bij blijvend fysiek letsel. Mijn inschatting is dat de tweede, meer beperkte, benadering waarschijnlijk ook beter aansluit bij het rechtsgevoel van veel mensen.
2.2.2 Wat is de rol van de relativiteit in relatie tot geestelijk letsel?
Bij dit alles blijft de vraag of zo niet ten onrechte de stap van de relativiteit (art. 6:163 BW) wordt overgeslagen.16 Deze gaat immers vooraf aan de
toerekeningsvraag van art. 6:98 BW. Kan werkelijk worden volgehouden dat de in bijvoorbeeld Kip & Sloetjes/Rabobank geschonden zorgvuldigheidsnormen die gelden in de relatie kredietverstrekker-geldlener ertoe strekken om de
psychische integriteit van de professioneel opererende geldlener te beschermen? Strekt de plicht om een overeenkomst te goeder trouw na te komen
(Beliēn/Provincie Brabant) er zonder meer toe de schuldeiser te beschermen tegen geestelijk letsel? Dat is geenszins vanzelfsprekend en het is dan ook de vraag hoe de geestelijk letsel-rechtspraak met het relativiteitsvereiste in overeenstemming valt te brengen. Dat klemt te meer nu de meeste uitspraken over geestelijk letsel dateren van voor de uitspraak in duwbak Linda waarin de Hoge Raad besliste dat het bij de beantwoording van de vraag of voldaan is het relativiteitsvereiste aan komt
“op het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke
16 S.D. Lindenbergh, Smartengeld (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1998, p. 144 signaleert dat art. 6:163 BW en art. 6:98 BW beide relevant zijn, maar spreekt zich niet uit over de verhouding tussen beide leerstukken. M.S.A. Vegter, Vergoeding van psychisch letsel door de werkgever (diss. VU), Den Haag: Sdu Uitgevers 2005, p. 411 noemt de relativiteit niet, maar benadrukt het belang van de voorzienbaarheid van het psychisch letsel voor zowel het bestaan van de zorgplicht als voor art. 6:98 BW.
wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt.”17
De eis dat de geschonden norm de strekking moet hebben om te beschermen tegen een bepaalde wijze van ontstaan van de schade is potentieel problematisch indien zij te strikt wordt opgevat. Dat zou het geval zijn indien wordt geëist dat de norm tot doel moet hebben gehad om de concrete causale keten waarlangs de schade is ontstaan tegen te gaan. Aangezien dit bij schending van verkeers- en veiligheidsnormen tot onbevredigende resultaten kan leiden, wordt wel gesteld dat dit aspect van het relativiteitsvereiste bij die normen in beginsel geen rol speelt. Het lastige bij psychisch letsel is echter juist dat dit ook bij schending van andere normen kan ontstaan.18 Anders dan bij lichamelijk letsel zijn er dan ook nauwelijks concrete voorschriften ter voorkoming van psychisch letsel.19
Hoewel nergens uit blijkt dat de Hoge Raad in duwbak Linda de bedoeling had om de klok terug te draaien, zou het wenselijk zijn als hij dit bij gelegenheid nog eens duidelijk maakt.
Een tweede probleem met de relativiteit is dat dit leerstuk door oriëntatie op de geschonden norm lijkt uit te nodigen tot een alles of niets-beslissing. Weliswaar kan de aan- of afwezigheid van de relativiteit per schadepost verschillen, maar het lijkt gewrongen om te oordelen dat een norm ertoe strekt om een bepaalde schadepost voor 50% te vergoeden. De oriëntatie van art. 6:98 BW op de
redelijkheid van toerekening van een bepaalde schadepost aan de aansprakelijke maakt maatwerk in dat kader daarentegen gemakkelijker. In relatie tot geestelijk letsel betekent dit dat een benadering vanuit de relativiteit er waarschijnlijk toe zal leiden dat geestelijk letsel óf volledig wordt vergoed óf helemaal niet, terwijl toepassing van art. 6:98 BW meer nuance toe laat.
2.2.3 Resterende vragen
In relatie tot angstschade rijzen vaak de vragen of de angst reëel dient te zijn en of het moet gaan om angst voor overlijden of voor een ernstige ziekte die
blijvende beperkingen tot gevolg heeft.
17 HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281, m.nt. Hijma, rov. 3.4.1.
18 G.H. Lankhorst, De relativiteit van de onrechtmatige daad (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1993, p. 108 noemt een oude Duitse uitspraak (LG Hannover, Recht 1910, 35) waarin een minderjarige jongen in strijd met de wet na 19 uur ’s avonds werkzaam was in een kegelbaan en letsel opliep ten gevolge van en een onzorgvuldig geworpen bal. De rechter wees de vordering met de overweging dat het wettelijk verbod beoogde om letselschade veroorzaakt door
oververmoeidheid tegen te gaan en geen letselschade door onzorgvuldig geworpen ballen. In de literatuur is hier kritisch op gereageerd en Lankhorst stelt dat bij overtreding van verkeers- en veiligheidsnormen in beginsel irrelevant is hoe de schade ontstaat zodat dit aspect van de relativiteitsvereiste buiten spel staat.
19 T. Hartlief sub 2 van zijn annotatie onder HR 11 maart 2005, NJ 2010, 309 (ABN
AMRO/Nieuwenhuys) en S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer: Kluwer 2016, p. 65. Zoals ik eerder schreef, legt het relativiteitsvereiste aldus opgevat potentieel een bom onder de standaardrechtspraak dat bij schending van een verkeers- of veiligheidsnorm het concrete schadeveroorzaking niet voorzienbaar hoeft te zijn. Denk aan Natronloog (HR 8 januari 1982, NJ 1982, 614, m.nt. C.J.H. Brunner): natuurlijk was niet voorzienbaar dat het mechanisme van de vuilniswagen niet zou functioneren waardoor de chemische substantie naar buiten zou spuiten en de vuilnisman zijn oog zou treffen, zie A.J. Verheij, De Hoge Raad en de relativiteit. Voorstel voor een hanteerbare toets, NTBR 2014/3, p. 99.
Uit de keuze voor art. 6:98 BW als beoordelingskader volgt dat deze vragen niet zonder meer met ja of nee zijn te beantwoorden, maar dat het van de
omstandigheden van het geval afhangt. Indien een werknemer door grof onrechtmatig handelen van zijn werkgever aan gevaarlijke stoffen wordt blootgesteld, maar deskundigen de kans dat hij door die blootstelling ziek zal worden klein achten, lijkt er veel voor te zeggen om de vordering tot vergoeding van geestelijk letsel op zijn minst gedeeltelijk toe te rekenen.20 Feit is dat de werknemer gezondheidsschade heeft geleden in de vorm van geestelijk letsel en er zijn geen redenen om een werkgever die bijzonder verwijtbaar handelt in bescherming te nemen.
Dat ligt anders indien de kans op een ziekte nihil is omdat volgens heersende medische inzichten de stof waaraan de werknemer is blootgesteld geen oorzaak kan zijn van de ziekte waarvoor de werknemer vreest. Het kan dan nog steeds zo zijn dat de werknemer ziek wordt, maar dat komt door zijn eigen (irrationele) overtuiging. Indien de stof ongevaarlijk is, zal overigens geen sprake zijn van onrechtmatigheid.21 Deze vraag kan alleen rijzen in het nogal academische geval dat een stof ziekte A kan veroorzaken, maar de werknemer ziek wordt uit vrees voor ziekte B (die niet door de stof kan worden veroorzaakt).
Angst voor overlijden of blijvende invaliditeit is uiteraard het meest sprekend, maar in bijzondere gevallen kan geestelijk letsel ook daarbuiten (gedeeltelijk) voor vergoeding in aanmerking komen. Te denken valt bijvoorbeeld aan de situatie dat een vrouw volledig instort nadat blijkt dat zij door een ernstige medische fout onvruchtbaar is geworden.22 In dit geval is een schending van de zelfbeschikking als grondslag voor smartengeld aanwijsbaar, zodat ook zonder geestelijk letsel recht op vergoeding bestaat.23
Hoe ten slotte te oordelen als later blijkt dat de angst ongegrond was,
bijvoorbeeld een verkeerde diagnose waardoor iemand gedurende een maand in de (achteraf onjuiste) veronderstelling verkeert dat hij terminaal ziek is? Het probleem is dat de betrokkene daar toch blijvend last van hebben.24 Ook hier lijkt 20 In dezelfde richting lijkt A-G Spier te gaan in zijn conclusie sub 3.32 voor HR 6 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1252.
21 Vgl. C.J.J.M. Stolker en D.I. Levine, AIDS-phobia. Schadevergoeding voor angst, NJB 1996, p. 888 (rechterkolom); M.S.A. Vegter, Vergoeding van psychisch letsel door de werkgever (diss. VU), Den Haag: Sdu Uitgevers 2005, p. 411 en A.M. Overheul, Angst als juridisch relevante schade, AV&S 2017/5, p. 183 (rechterkolom).
22 Anders kennelijk M.S.A. Vegter, Vergoeding van psychisch letsel door de werkgever (diss. VU), Den Haag: Sdu Uitgevers 2005, p. 412. Ook F.F. Langemeijer, Angst en onzekerheid als
schadefactor, in: M. Faure en T. Hartlief (red.), De Spier-bundel. De agenda van het
aansprakelijkheidsrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 109 lijkt angst voor persoonlijke veiligheid als ondergrens te willen hanteren.
23 Dit volgt naar mijn idee logischerwijs uit de toekenning van smartengeld wegens een schending van de zelfbeschikking in het wrongful life-arrest (HR 18 maart 2006, NJ 2006, 606, m.nt. J.B.M. Vranken).
24 In dezelfde zin C.J.J.M. Stolker en D.I. Levine, AIDS-phobia. Schadevergoeding voor angst, NJB 1996, p. 888-889 die verwijzen naar de Amerikaanse uitspraak Marchia v. Long Island R.R., 31 F.3d 1197 (2d Circ. 1994), cert. denied, 63 U.S.L.W. 3371 (1995) waarin een werknemer van de Amerikaanse spoorwegen zich prikte aan een gebruikte drugsnaald. Na verschillende tests over
veel te zeggen voor een genuanceerde benadering waarin de schade niet volledig wordt toe- of afgewezen.
2.3 Lagere rechtspraak
De lagere rechter heeft zich verschillende keren moeten buigen over vorderingen tot vergoeding van angstschade naar aanleiding van de blootstelling aan ziekten, asbest of milieuverontreiniging.25 In veel gevallen achtte de rechter het bestaan van geestelijk letsel beslissend voor toewijzing van de vordering.26 De Hoge Raad heeft in 2001 de mogelijkheid om duidelijkheid te scheppen niet aangegrepen door het cassatieberoep te verwerpen met de overweging dat het oordeel van het hof berustte op een uitleg die is voorbehouden aan de feitenrechter en daarom niet in cassatie kan worden getoetst.27 In zijn conclusie voor dit arrest achtte A-G Spier vergoeding van angstschade evenwel denkbaar onder de voorwaarde dat sprake is van een medisch erkende, ernstige stoornis.28 Onder omstandigheden achtte hij vergoeding ook mogelijk bij een overtrokken angst voor ziekte mits de ziekte waarvoor de benadeelde vreest ernstig is.
Er zijn echter uitzonderingen op bovenstaande benadering. In een oudere
uitspraak kende de rechter een vrouw een bij staat op te maken vergoeding voor immateriële schade toe wegens de mogelijkheid dat zij door seksueel contact met gedaagde besmet was met HIV.29 De Rechtbank Utrecht kende de patiënt die tot twee maal toe ten onrechte van zijn arts had gehoord dat hij seropositief was een vergoeding van € 454 toe.30 Het Hof Den Bosch wees in één arrest bedragen € 1.000 en € 500 aan smartengeld toe wegens blootstelling aan asbest zonder dat benadeelden geestelijk letsel hadden aangetoond.31 De afwezigheid daarvan verdisconteerde het hof in de hoogte van de toegekende bedragen. Omdat een van de benadeelden longpatiënt was, wees het hof hem een hoger bedrag toe. De Rechtbank Noord-Nederland eiste evenmin geestelijk letsel in een procedure waarin de NAM werd aangesproken tot vergoeding van onder andere
immateriële schade wegens door haar veroorzaakte aardbevingen.32
een periode van twee jaar werd duidelijk dat hij niet HIV besmet was, maar hij was toen al ingestort en zijn psychiater verklaarde dat hij waarschijnlijk zijn leven lang de gevolgen van een PTSS zou ondervinden.
25 Voor een uitvoeriger beschrijving van de hierna genoemde rechtspraak verwijs ik graag naar M.S.A. Vegter, Vergoeding van psychisch letsel door de werkgever (diss. VU), Den Haag: Sdu Uitgevers 2005, par. 12.3 en vooral naar het heldere artikel van A.M. Overheul, Angst als juridisch relevante schade, AV&S 2017/5, p. 176-185.
26 Rb Rotterdam 25 mei 1999, ECLI:NL:RBROT:1999:AA4704; Rb Utrecht 29 juni 1999, ECLI:NL:RBUTR:1999:AH7952; Rb Den Haag 7 maart 2003, ECLI:NL:RBSGR:2003:AK8354, TAR 2003, 67; Rb Middelburg 30 mei 2001, JAR 2001, 232.
27 HR 6 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1252. 28 Conclusie sub 3.29-3.33.
29 Rb Leeuwarden 21 januari 1993, TvGR 1996/26.
30 Rb Utrecht 9 december 1998, Smartengeldgids VR/ANWB 2012/589, p. 114. 31 Hof Den Bosch 15 september 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:3587.
32 Rb Noord-Nederland 1 maart 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:715. Zie daarover uitvoerig A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade en van uitgaven die hun doel misten: overwegingen n.a.v. Rechtbank Noord-Nederland 1 maart 2017, C/19/109028/HA ZA 15-33, AV&S 2017, p. 106-117.
3. Vergoedbaarheid van enkele angst 3.1 Hoge Raad
3.1.1 Oosterparkrellen en blauw oog
Om voor vergoeding in aanmerking te komen, dienen angstgevoelens (die niet leiden tot geestelijk letsel) te kwalificeren als een aantasting in de persoon (art. 6:106 lid 1 sub b BW). Dit zou niet mogelijk zijn indien er – los van fysiek letsel en een aantasting van de eer en goede naam – slechts twee categorieën
persoonsaantastingen zouden bestaan: geestelijk letsel en de (ernstige33) inbreuk op een fundamenteel recht. Angst als zodanig zou dan niet
‘smartengeldwaardig’ zijn.34 Uit het arrest Oosterparkrellen bleek evenwel voor het eerst dat dit niet de stand van het recht was.35 De feiten waren kort gezegd als volgt. In de nacht van 30 op 31 december 1997 heeft een groep jongeren van circa 65 personen de woning van X en zijn echtgenote Y die daarin aanwezig waren, tot drie maal toe aangevallen. De derde aanval werd, zo valt in de conclusie van A-G Hartkamp (sub 1) te lezen, ‘met behulp van buurtbewoners’ afgeslagen. Zoon Z was niet in de woning aanwezig, maar was zich wel bewust van de aanvallen. X heeft tenminste vijf maal met de politie gebeld en om hulp verzocht. De Mobiele Eenheid arriveerde pas om 02.30 uur toen de aanvallen al voorbij waren. De opgegeven reden voor dit trage optreden was een tekort aan mankracht (er waren slechts 13 inzetbaar), maar om 23.00 uur waren er al 43 agenten beschikbaar. X, Y en Z spraken de gemeente Groningen aan voor het niet-optreden van de politie en vorderen vergoeding van immateriële schade.36
De Hoge Raad achtte, evenals de rechtbank, de gemeente Groningen
aansprakelijk voor het trage optreden van de politie. Rechtbank en Hoge Raad oordeelden evenwel anders over de vordering tot smartengeld. De rechtbank wees zowel de vordering van ouders (X en Y) als die van de zoon (Z) toe met de overwegingen:
“4.7 Er is naar het oordeel van de rechtbank in dit geval sprake geweest van een aantasting van de persoonlijke levenssfeer van X. c.s. Het recht op eerbiediging van bedoelde persoonlijke levenssfeer en met name de woning is neergelegd in art. 10 en 12 van de Grondwet en art. 8 van het Europees Verdrag tot
Bescherming van de Rechten van de Mens. Dat recht is een van de meest fundamentele rechten van de burger in zijn verhouding tot de overheid en het
33 Of een ernstige inbreuk is vereist of dat een ongekwalificeerde inbreuk volstaat, is omstreden. In oudere rechtspraak leek de Hoge Raad te kiezen voor het eerste, maar in recente uitspraken lijkt hij te kiezen voor de tweede benadering (HR 4 oktober 2013, NJ 2013, 479 (Parool/X)). Zie met verwijzingen naar rechtspraak in de eerste zin S.D. Lindenbergh, Smartengeld (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1998, p. 150 e.v. en in de laatste zin A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon (diss. VU), Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, nr. 283 en C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht Deel I. Rechtsbescherming, rechtsmiddel en rechtsherstel, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2015, nr. 410.
34 Uitzonderingsgevallen waarin sprake is van oogmerk (art. 6:106 lid 1 sub a BW) daargelaten. 35 HR 9 juni 2004, NJ 2005, 391, m.nt. J.B.M. Vranken.
36 Ze hadden ook de Politieregio Groningen hoofdelijk aansprakelijk gesteld, maar deze partij (die door de rechtbank ook veroordeeld werd), blijft buiten beschouwing omdat alleen de gemeente Groningen in (sprong)cassatie was gegaan.
bepaalt mede de inhoud van het persoonlijkheidsrecht in privaatrechtelijke rechtsverhoudingen.
(…)
De jongste zoon behoort tot het gezin X. en het is ook zijn woning die langer dan nodig is belaagd. De rechtbank acht het aannemelijk dat ook hij in zijn persoon is aangetast, maar wellicht in geringere mate. Over de omvang van zijn immateriële schade heeft de rechtbank nu echter nog niet te beslissen.”
De Hoge Raad achtte de toekenning van smartengeld aan de zoon echter onjuist.
“3.11 (…) Op grond van de aard en de ernst van deze nalatigheid, die naar het kennelijke oordeel van de rechtbank leidde tot een zeer ernstige inbreuk op de integriteit van hun persoon en de veiligheid van hun woning, heeft zij kunnen oordelen dat van aantasting van de persoon van X. en zijn echtgenote sprake is geweest. Het oordeel van de rechtbank geeft dus niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is toereikend gemotiveerd. Voor het overige is het zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Daarop stuiten alle klachten af, met uitzondering evenwel van die met betrekking tot de immateriële schade van de zoon Z. die zich niet in de woning bevond. Hoewel vanzelfsprekend is dat de zoon zich grote zorgen zal hebben gemaakt om de situatie van zijn ouders, heeft hij zelf zich niet in een bedreigde positie in de woning bevonden. Het oordeel van de rechtbank getuigt van een onjuiste rechtsopvatting indien de rechtbank heeft geoordeeld dat het enkele feit dat iemands woning is belaagd, meebrengt dat deze is aangetast in zijn persoon. Mocht de rechtbank niet van deze opvatting zijn uitgegaan, dan is haar oordeel ontoereikend gemotiveerd. Zonder nadere redengeving, die ontbreekt, valt immers niet in te zien waarom bij de zoon van aantasting van de persoon sprake is geweest door het enkele feit dat het ook zijn woning was die werd belaagd.”
Rechtbank en Hoge Raad benaderen de casus anders. De rechtbank benadrukt dat sprake was van de ernstige schending van een fundamenteel recht (huisrecht, privacy). Vanuit dat perspectief is het logisch dat ook de zoon recht heeft op smartengeld. De Hoge Raad acht daarentegen bepalend wie feitelijk bedreigd werd en dat zijn alleen de ouders. De Hoge Raad stelt daarmee de angst centraal en maakt daarbij onderscheid tussen de angst van de ouders voor hun eigen veiligheid en de angst van de zoon voor het welzijn van zijn ouders. Dit
onderscheid lijkt op het eerste gezicht arbitrair, want de vrees voor letsel van een geliefde is niet per se minder intens dan die voor eigen letsel.
De grondslag voor toewijzing van de vordering van de ouders is derhalve niet de schending van hun huisrecht of privacy, maar het feit dat ze gegronde vrees koesterden voor hun fysieke veiligheid. Als deze lezing juist is, dan is dit arrest niet alleen van belang voor angstschade, maar voor smartengeld in het algemeen. Het leert dat het begrip ‘aantasting in de persoon’ niet is dichtgetimmerd:
bepaalde ernstige omstandigheden kunnen een persoonsaantasting opleveren ook zonder dat sprake is van de geestelijk letsel of de schending van een fundamenteel recht. Uit Oosterparkrellen valt echter niet op te maken wanneer daarvan sprake kan zijn.
Een aantal jaren later lijkt de Hoge Raad een tipje van sluier op te lichten in het blauw oog-arrest. De casus was als volgt. Tussen A enerzijds en B c.s. anderzijds heeft een confrontatie plaatsgevonden waarbij B A twee klappen in het gezicht heeft gegeven. A vordert smartengeld van B c.s. (art. 6:166 jo. art. 6:106 BW) en stelt daartoe dat hij door de mishandeling ernstige pijn heeft ervaren en dat sindsdien bij hem sprake is van angstgevoelens waarvoor hij door zijn huisarts naar de GGZ is doorverwezen. Rechtbank en hof wijzen deze vordering af omdat A onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij schade heeft geleden. A heeft geen geestelijk letsel geleden (niet vast staat dat hij een angststoornis heeft) en een blauw oog vormt te gering letsel om voor vergoeding in aanmerking te komen. De Hoge Raad casseert, overwegende dat zonder nadere toelichting niet valt in te zien dat dit letsel te gering is om voor enige vergoeding in aanmerking te komen. Een ander cassatiemiddel kwam met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof dat A onvoldoende heeft onderbouwd dat hij door de mishandeling ook op andere wijze, dus los van fysiek letsel, in zijn persoon is aangetast. In de toelichting op het middel was verwezen naar Oosterparkrellen. De Hoge Raad gaat hierin niet mee, maar doet een interessante algemene uitspraak:
“3.5 De motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat A. onvoldoende heeft onderbouwd dat hij door de mishandeling ook op andere wijze in zijn persoon is aangetast in de zin van de zojuist aangehaalde wetsbepaling, faalt echter. Voor de toewijsbaarheid van een hierop gerichte vordering is uitgangspunt dat de benadeelde geestelijk letsel heeft opgelopen. Weliswaar is niet in alle gevallen uitgesloten dat een uitzondering op dit uitgangspunt wordt aanvaard in verband met de bijzondere ernst van de normschending en de gevolgen daarvan voor het slachtoffer (onderstreping toegevoegd), maar in het onderhavige geval heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat daartoe onvoldoende is gesteld.”37
Deze overweging duidt erop dat los van geestelijk letsel sprake kan zijn van een persoonsaantasting in de zin van art. 6:106 lid 1 sub b BW mits aan twee
vereisten is voldaan: (i) een bijzonder ernstige normschending die (ii)
(ernstige38) gevolgen heeft. Voor de praktijk is de uitleg van deze twee criteria van belang. In de volgende paragraaf wordt hierop nader in gegaan.
3.1.2 Welke gevallen?
Verschillende vragen rijzen. Wanneer is een normschending bijzonder ernstig? Moet er sprake zijn van een strafbaar feit? Kan daarvan ook sprake zijn indien de dader een ernstig verwijt valt te maken, dus bij opzet of bewuste
roekeloosheid?39 Eveneens onduidelijk is wanneer sprake is van ernstige gevolgen, behalve dat geen sprake hoeft te zijn van fysiek of geestelijk letsel. De vraag is hoe de ernst van de gevolgen zonder objectivering valt vast te stellen –
37 HR 29 juni 2012, NJ 2012, 410.
38 Aangenomen moet worden dat de gevolgen een zekere ernst moeten hebben, anders zou de verwijzing door de Hoge Raad naar de gevolgen voor het slachtoffer geen betekenis hebben. 39 Oogmerk als eis stellen, gaat te ver, want dan komt men in het vaarwater van art. 6:106 lid 1 sub a BW.
naar ervaringsregels? In het navolgende poog ik de vereisten nader handen en voeten te geven.
Als vertrekpunt veronderstel ik dat de Hoge Raad met de in blauw oog
geformuleerde vereisten de toekenning van smartengeld in Oosterparkrellen met terugwerkende kracht van een fundament heeft voorzien. Dat is aannemelijk omdat de Hoge Raad niet expliciet op dit laatste arrest is terug gekomen en het cassatiemiddel daar wel naar verwees. De interpretatieve waarde daarvan is beperkt, omdat het om de casus in Oosterparkrellen zeer uitzonderlijk was, maar desalniettemin laat zich de volgende conclusie trekken.
Als de casus in Oosterparkrellen inderdaad voldoet aan de blauw oog-vereisten, dan is aannemelijk dat recht op smartengeld bestaat bij – algemeen
geformuleerd – een ernstige en geloofwaardige bedreiging met fysiek letsel. De casus in Oosterparkrellen wordt daardoor gekenmerkt dat geen sprake was van een louter verbale bedreiging, de relschoppers voegden de daad bij het woord door aan te vallen. Hiermee onderstreepten zij de ernst van hun gewelddadige intenties en dat zal zeker hebben bijgedragen aan vergroting van de
angstgevoelens van de slachtoffers. De casus in Oosterparkrellen illustreert ook dat beide vereisten lastig van elkaar zijn te scheiden. Hoe bruter het optreden van de aansprakelijke, des te groter (en invoelbaarder) de angst van de
benadeelde.
Is het bovenstaande juist, dan is niet onmogelijk dat onder omstandigheden een casus à la blauw oog de toets aan de twee vereisten had kunnen doorstaan. Stel bijvoorbeeld dat de dader verbaal had aangegeven dat hij het slachtoffer ook in de toekomst zou willen slaan? Deze dreiging gecombineerd met de reeds gegeven klappen – die aantonen dat het de dader hiertoe in staat is – zullen
begrijpelijkerwijs aanzienlijke angstgevoelens veroorzaken bij het slachtoffer. Zeker nu dader en slachtoffer buren zijn zodat zij elkaar geregeld tegen zullen komen.
Het bovenstaande is vrij mager, verdere rechtspraak zal helderheid moeten verschaffen. Daarbij kan de Hoge Raad zich laten inspireren door de uitspraken van lagere rechters die hierna in paragraaf 3.2 worden besproken.
3.1.3 Twee theoretische vragen naar aanleiding van het blauw oog-arrest
Een derde categorie?
Een eerste theoretische vraag naar aanleiding van het blauw oog-arrest is of er nu drie categorieën persoonsaantastingen zijn (geestelijk letsel, aantasting van een fundamenteel recht en de blauw oog-categorie) of twee doordat schending van een fundamenteel recht onderdeel vormt van de blauw oog-categorie? Ik acht de eerste opvatting de meest wenselijke. Een aanwijzing (maar niet meer dan dat) dat de Hoge Raad dit ook zo ziet, is dat hij in de tweede zin van rov. 3.5 overweegt dat geestelijk letsel het uitgangspunt is maar dat daarop een
uitzondering mogelijk is indien aan twee voorwaarden is voldaan. Er is echter geen reden om de toekenning van smartengeld bij geestelijk letsel tot hoofdregel
te verklaren en schending van een fundamenteel recht tot uitzondering te degraderen. Dat zou gebeuren als de schending van een fundamenteel recht onderdeel zou zijn van de door de Hoge Raad met twee criteria aangeduide categorie.
Theoretisch valt voor erkenning van een derde categorie een aanknopingspunt in de wettekst te vinden. Art. 6:106 lid 1 sub b BW noemt als voorbeelden van persoonsaantastingen immers fysiek letsel en een aantasting van de eer of goede naam. Hoewel men ‘eer of goede naam’ als eenheid kan zien40, is het mogelijk om te onderscheiden tussen eer enerzijds en goede naam anderzijds.41 De eer
beschermt het persoonlijk gevoel van eigenwaarde, terwijl de goede naam ziet op de reputatie in de ogen van anderen. De eer kan worden aangetast zonder
beschadiging van de reputatie, bijvoorbeeld door iemand uit te kafferen of vernederende opmerkingen te maken zonder dat daarbij derden aanwezig zijn. Verdedigbaar is dat deze driedeling model dient te staan voor de invulling van een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’. Aantasting van de gezondheid door geestelijk letsel ligt in het verlengde van fysiek letsel; aantasting van de reputatie is een voorbeeld van de bredere categorie inbreuken op fundamentele rechten (persoonlijkheidsrechten) en aantasting van de eer is een illustratie van de ruimere categorie van (ernstige) aantastingen van het gevoelsleven. Hevige angstgevoelens behoren tot deze derde categorie. Erkenning van een derde categorie persoonsaantastingen zou recht doen aan het feit dat het begrip persoonsaantasting geen gesloten karakter heeft en ruimte biedt aan verdere rechtsontwikkeling.42 Overigens zou het hier dan om een volwaardige categorie gaan die naast de beide andere categorieën dient te staan.43 In het bovenstaande is niet betoogd dat de Hoge Raad in enkele zinnen een derde categorie heeft erkend, ik heb vooral willen aangeven dat dit theoretisch mogelijk zou zijn. Verstraffing van het privaatrecht? 44
Een tweede theoretische vraag is of de blauw oog-criteria leiden tot verstraffing van het privaatrecht indien zij meebrengen dat ernstig verwijtbare
normschendingen sneller smartengeldwaardig zijn dan andere normschendingen.
Hierop valt in de eerste plaats te antwoorden dat het verbinden van
consequenties aan ernstige verwijtbaarheid geen kwestie van bestraffing is, maar een gebod van alledaagse moraal volgens welke iemand die zich bijzonder
onzorgvuldig of onfatsoenlijk gedraagt op minder clementie kan rekenen dan iemand die dat wel doet. Deze moraal komt in ons privaatrecht op verschillende plaatsen tot uitdrukking. In het goederenrecht bepalen art. 3:120-121 BW dat de 40 Zie S.D. Lindenbergh, Smartengeld (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1998, par. 5.2.2 die daarom uitgaat van twee categorieën van persoonsaantastingen.
41 Het is niet voor niets ‘eer of goede naam’. Zie A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon (diss. VU), Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, p. 271.
42 Vgl. Lindenbergh, Groene Serie, Schadevergoeding, Art. 6:106 BW, aant. 2.8.1. die daarmee de door hem voorgestane tweedeling dus niet als keurslijf ziet.
43 Aan het feit dat de Hoge Raad spreekt van een uitzondering valt natuurlijk een tegenargument te ontlenen.
44 Ontleend aan T. Hartlief, Verstraffing van het privaatrecht, NJB 2012/287 die daar overigens voor zou voelen.
bezitter van een zaak die te goeder trouw is recht heeft op de afgescheiden natuurlijke en de opeisbaar geworden burgerlijke vruchten, terwijl de bezitter niet te goeder trouw deze moet afstaan aan de rechthebbende. In het
schadevergoedingsrecht heeft de Hoge Raad bij verschillende gelegenheden gevolgen verbonden aan de ernst van het verwijt dat de dader valt te maken, bijvoorbeeld bij toepassing van art. 6:98 BW, art. 6:100 BW en art. 6:104 BW.45 De Hoge Raad heeft bovendien al in 1992 beslist dat bij bepaling van omvang van smartengeld de mate van verwijtbaarheid een relevant gezichtspunt is.46 Waarom zou dit niet ook een rol kunnen spelen bij de vraag in hoeverre een recht op smartengeld bestaat? Bedacht moet worden dat bij ernstige normschendingen is het slachtoffer in de regel ook in zijn rechtsgevoel geschokt. Dit kan leiden tot minder vertrouwen in de medemens en gevoelens van zinloosheid. Dit zijn algemeen bekende en invoelbare gevolgen van een ernstige normschending en de toekenning van smartengeld heeft hier als functie om het geschokte
rechtsgevoel te compenseren. Deze genoegdoeningsfunctie van vergoeding van immateriële schade is bij de totstandkoming van art. 6:106 BW expliciet onder ogen gezien er erkend.47 Het is echter de vraag of het hier wel om een functie gaat en niet om een soort immateriële schade, te weten geschokt rechtsgevoel.48 Vanuit dit perspectief zijn de blauw oog-criteria niet in strijd met de visie dat het schadevergoeding slechts dient ter compensatie.49
3.2 Lagere rechtspraak
Er zijn de nodige uitspraken waarin de strafrechter een vordering tot vergoeding van immateriële schade van de benadeelde partij moest beoordelen. De
algemene tendens lijkt te zijn dat smartengeld wordt toegekend ook indien geestelijk letsel ontbreekt. Dit is begrijpelijk bij ernstige bedreigingen, maar dezelfde benadering wordt soms ook gekozen in minder ernstige gevallen. Daarbij is het toegewezen bedrag dan wel lager.
Bedreiging
De strafkamer van de Rechtbank Gelderland kende bedragen van € 3.000 en € 5.000 toe naar aanleiding van een gewapende overval waarbij een raam werd ingeslagen en een werknemer op korte afstand onder schot werd gehouden met
45 Zie HR 8 februari 1985, NJ 1986, 137, m.nt. C.J.H. Brunner (Henderson/Gibbs), HR 1 oktober 2010, NJ 2013, 81, m.nt. T. Hartlief (Verhaeg/Jenniskens) en HR 18 juni 2010, NJ 2015, 32, m.nt. T. Hartlief (Doerga/Ymere).
46 HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714 (AMC/O). 47 PG Boek 6, p. 377.
48 Zie met verwijzingen A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon (diss. VU), Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, nr. 352.
49 Zie o.a. J.S. Kortmann, The tort law industry (oratie UvA), Amterdam: Amsterdam University Press 2009; J.S.Kortmann en C.H. Sieburgh, Handhaving door Nederlands privaatrecht, Preadvies Vereniging voor Vergelijkende Studie van het Recht van België en Nederland 2009, p. 287-289 en C.H. Sieburgh, Gerechtigheid en rechtshandhaving, WPNR 6843 (2010), p. 393-395. Voor een alternatieve visie zie o.a. A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon (diss. VU), Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, hoofdstuk X; T. Hartlief, Verstraffing van het privaatrecht, NJB 2012/287 en C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht Deel I. Rechtsbescherming, rechtsmiddel en rechtsherstel, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2015, nr. 101.
een pistool.50 Wellicht minder voor de hand liggend was de toekenning van smartengeld ter hoogte van € 300 en € 400 in een geval waarin een man een zevental minderjarige meisjes tussen zeven en dertien jaar had gevraagd of ze met hem mee wilden gaan.51 De ouders stelden erg geschrokken te zijn en de meisjes voelden zich bedreigd.52
De Rechtbank Arnhem kende smartengeld van € 300 aan een man en € 950 aan zijn vrouw toe wegens bedreiging.53 De vrouw kreeg een mes op de keel gezet en de man werd telefonisch gezegd ‘Ik wil € 15.000 van je hebben. Anders gebeurt er wat. Ik kom jouw vrouw en kindje pakken.’ De rechter maakte hier geen onderscheid tussen de vrouw (die persoonlijk fysiek werd bedreigd) enerzijds en de man die werd gedreigd met de veiligheid van zijn vrouw en dochter, maar die niet zelf fysiek werd bedreigd anderzijds. In hoeverre dat op basis van
Oosterparkrellen is toegestaan is niet duidelijk.
De Rechtbank Gelderland kende € 450 smartengeld toe aan een vrouw die door haar ex-vriend was bedreigd via sms-berichten en ingesproken berichten, onder andere: ‘Hoop dat ze jou verkrachten voor de ogen van je kind dat die toe moet kijken’ en ‘Misschien sta ik wel een keer naast je bed of in de achtertuin ’s avonds’.54 De vrouw had echter geen geestelijk letsel. Haar vader, die ook was bedreigd, ontving € 300 omdat hierdoor een PTSS waarvoor hij in het verleden was behandeld weer tot leven was gewekt.
De Rechtbank Limburg wees de vordering van een agent op wie bewust was ingereden om aanhouding te voorkomen daarentegen af wegens het ontbreken van geestelijk letsel.55
Kinderontvoering
De Rechtbank Zwolle kende in 2002 een moeder € 26.000 smartengeld toe wegens ontvoering van haar kinderen (van 1,5 en 3 jaar oud) door haar ex gedurende meer dan een jaar.56 In hoger beroep werd dit bedrag verlaagd tot € 5.000 omdat geestelijk letsel volgens het hof niet was komen vast te staan.57 De moeder wier dochter van anderhalf jaar oud door de vader werd ontvoerd naar Soedan en het Verenigd Koninkrijk en die haar kind pas na vijfeneenhalf jaar terug zag, ontving € 8.000. Een vader die zijn dochter van beneden de twaalf jaar gedurende zestien maanden aan het gezag van de moeder onttrok door haar mee
50 Rb Gelderland (afdeling strafrecht) 20 januari 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:302. 51 Rb Den Bosch (afdeling strafrecht) 22 juni 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BW9006. 52 De man werd veroordeeld tot een gevangenisstraf van 10 maanden waarvan 5 maanden voorwaardelijk omdat hij heeft getracht minderjarigen aan het ouderlijk gezag te onttrekken. Hij is vrijgesproken van overtreding van art. 248a Sr omdat niet is bewezen dat hij met zijn handelen de opzet op het plegen van ontuchtige handelingen had.
53 Rb Arnhem (sector strafrecht) 4 oktober 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BV0086. 54 Rb Gelderland (team strafrecht) 2 februari 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:617. 55 Rb Limburg (afdeling strafrecht) 3 augustus 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:7610.
56 Rb Zwolle 6 februari 2002, LJN: AE1650. De man werd hiervoor wegens overtreding van art. 279 Sr (opzettelijke onttrekking minderjarige aan gezag) strafrechtelijk veroordeeld tot 24 maanden gevangenisstraf waarvan 8 maanden voorwaardelijk.
te nemen naar de Verenigde Staten diende € 2.500 aan zowel moeder als dochter te betalen.58
Overige gevallen
Strafrechters en civiele rechters kenden af en toe ook smartengeld wanneer geen sprake is van een persoonlijke fysieke dreiging of een kinderontvoering. Zo is € 1.500 smartengeld toegekend aan het slachtoffer van chantage (dreiging om echtgenote benadeelde op de hoogte te stellen van buitenechtelijke seks)59 en ontving een vrouw € 7.500 voor het feit dat zij gedurende meer dan een jaar in onzekerheid had verkeerd over het lot van haar – later bleek – vermoorde dochter.60 De dader had het lichaam van zijn slachtoffer verborgen en dit leverde volgens de rechtbank een onrechtmatige daad op jegens nabestaanden “die recht hebben op het stoffelijk overschot van hun dierbare, zodat zij kunnen vaststellen dat hun dierbare is overleden en kunnen doen onderzoeken ten gevolge
waarvan.”
De civiele rechter kende € 1.000 toe aan het slachtoffer van identiteitsfraude dat onder andere stelde zich daardoor angstig en onveilig te voelen.61 Zij slaagde er niet in de onjuistheden ten aanzien van haar inkomen te corrigeren bij
overheidsinstanties (belastingdienst en uitkeringsinstanties) en durfde
wekenlang haar huis niet te verlaten, uit angst dat de deurwaarder haar huis leeg zou komen halen. De rechter baseerde de toekennen van smartengeld op een schending van de privacy.
In geval van ernstig verwijtbaar medisch handelen waardoor de overlevingskans van een 49-jarige patiënte was gedaald van 92% naar 13% en zij gedurende de dertien maanden voorafgaand aan haar overlijden pijn leed en in angst leefde, kende hier een bedrag van € 200.000 aan smartengeld toe.62 Daarbij moet worden bedacht dat de benadeelde fysiek leed en dit bedrag dus niet alleen strekte ter compensatie van de angst.
4. Analyse lagere rechtspraak
In deze paragraaf analyseer ik de hiervoor in paragraaf 2.3 en 3.2 weergegeven lagere rechtspraak.
Algemene observaties
De meeste rechters eisen bij asbestblootstelling als voorwaarde voor vergoeding angstschade geestelijk letsel, maar zij stellen die eis niet bij opzettelijke
onrechtmatige daden. In geval van bedreiging is dat niet vreemd omdat op grond van de feiten mag worden aangenomen dat de dader beoogde om zijn slachtoffer leed te bezorgen. Hoewel dat niet uit de uitspraken blijkt, is in die gevallen de grondslag van het smartengeld niet gelegen in art. 6:106 lid 1 sub b BW, maar in
58 Hof Arnhem-Leeuwarden (afdeling strafrecht) 30 maart 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2260. 59 Rb Limburg 9 augustus 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:6924.
60 Rb Rotterdam 25 juli 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:5762.
61 Rb Noord-Holland 28 december 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:10635. 62 Rb Rotterdam 21 maart 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:2139, JA 2017, 84.
art. 6:106 lid 1 sub a BW.63 Bijzonder intensieve en langdurige bedreiging kan bovendien kwalificeren als een inbreuk op de privacy en voor vergoeding daarvan is in het kader van art. 6:106 lid 1 sub b BW evenmin geestelijk letsel vereist.
Onduidelijk is of de blauw oog-criteria recht geven op smartengeld bij een heel kortdurende dreiging met ernstig fysiek letsel (bewust inrijden op agent om arrestatie te voorkomen). Hoewel de bedreiging van (zeer) korte duur was, was zij acuut en potentieel dodelijk zodat voorstelbaar is dat zij grote indruk hop de benadeelde maakte. Het valt daarom niet op voorhand uit te sluiten dat
toekenning van smartengeld onmogelijk zou. De korte duur zou zich dan kunnen vertalen in een relatief gering bedrag aan smartengeld.
In verschillende andere zaken (chantage, identiteitsfraude) is oogmerk afwezig en is evenmin heel duidelijk sprake van een inbreuk op de privacy, maar kende de rechter toch smartengeld toe zonder de eis van geestelijk letsel te stellen. Er lijkt sprake te zijn van een ‘uitruil’ tussen de vereisten toerekening en schade. Opzettelijk handelen van de aansprakelijke ‘compenseert’ de afwezigheid van geestelijk letsel. Een dergelijke benadering is bekend in het kader van art. 6:98 BW waar opzet afwezigheid van voorzienbaarheid compenseert, denk aan Henderson/Gibbs.64 Wellicht kan men stellen dat door eenzelfde benadering te kiezen in het kader van art. 6:106 lid 1 sub b BW de rechter een zekere
reflexwerking aan art. 6:98 BW toekent.65
Afgeleide angstschade: kinderontvoering en verbergen lijk
Gevallen van kinderontvoering nemen een bijzondere plaats in. Enerzijds valt te betogen dat toekenning van smartengeld de door de Hoge Raad in
Oosterparkrellen getrokken grens overschrijdt. De immateriële schade bestaat immers uit bezorgdheid over het welbevinden van een ander. Er is dus sprake van derdenschade en het gesloten stelsel van art. 6:107-108 BW staat aan vergoeding daarvan in de weg. Anderzijds is goed verdedigbaar dat
Oosterparkrellen geen obstakel vormt, omdat de ontvoering inbreuk maakt op het recht op family life (art. 8 EVRM) van de andere ouder. Er is dus geen sprake van derdenschade, maar van schending van een eigen recht zodat geen frictie ontstaat met het gesloten stelsel.
De laatste redenering heeft mijn voorkeur. Wel vergoeding toekennen in geval van shockschade, maar niet bij een inbreuk op het recht op privacy komt in feite neer op achterstelling van dit recht ten opzichte van het recht op fysieke
integriteit/gezondheid. Beide rechten hebben echter grondwettelijke en
63 Vgl. F.F. Langemeijer, Angst en onzekerheid als schadefactor, in: M. Faure en T. Hartlief (red.), De Spier-bundel. De agenda van het aansprakelijkheidsrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 106. 64 HR 8 februari 1985, NJ 1986, 137, m.nt. C.J.H. Brunner.
65 Een soortgelijke uitruil heeft de Hoge Raad echter niet toegestaan in relatie tot shockschade. In het Vilt-arrest besliste hij dat het op grond van de ernst van de normschending niet is
toegestaan om het vereiste van geestelijk letsel te versoepelen (HR 9 oktober 2009, NJ 2010, 387, m.nt. J.B.M. Vranken). Vergoeding van shockschade neemt echter een bijzondere plaats in omdat zij een uitzondering vormt op het gesloten stelsel van derdenschade (art. 6:107-108 BW). Daarom valt uit dit arrest niet te in het algemeen af te leiden dat de Hoge Raad in relatie tot smartengeld tegen een dergelijke uitruil gekant is.
mensenrechtelijke status (art. 10 en 11 Grondwet en art. 8 EVRM) en
uitgangspunt is dat er in onze rechtsorde geen hiërarchie van grondrechten is.66 Tot deze zelfde categorie behoort ook het geval van de moeder die zich zorgen maakte over haar verdwenen (en naar later bleek vermoorde). Ook hier is sprake van afgeleide angstschade die evenwel niet formeel wordt uitgesloten door het limitatieve karakter van art. 6:108 BW. Het leed van de moeder was immers het gevolg van de verdwijning van haar dochter en niet van haar overlijden.
Desalniettemin rijst ook hier de vraag of Oosterparkrellen aan vergoeding van immateriële schade in de weg staat. Zeker nu het om een zelfstandig wonende dochter ging zodat geen sprake is van een inbreuk op art. 8 EVRM. Bovendien valt te betogen dat indien affectieschade zou worden vergoed er geen behoefte is aan toekenning van extra smartengeld wegens ongerustheid. De Hoge Raad heeft evenwel beslist dat een bezitter te kwader trouw een onrechtmatige daad pleegt jegens de rechthebbende door het in bezit nemen en houden van de zaak.67 Tegen deze achtergrond voelt het onevenwichtig aan indien de moordenaar die een lijk verbergt, geen onrechtmatige daad pleegt jegens de nabestaanden.68
Asbest
Niet geheel duidelijk is in hoeverre werknemers die door hun werkgever aan asbest zijn blootgesteld en die vrezen voor een asbestgerelateerde ziekte ook recht hebben op smartengeld indien zij géén geestelijk letsel kunnen aantonen. Weliswaar lijken de meeste rechters en schrijvers geestelijk letsel als een voorwaarde te stellen69, maar dit standpunt is niet in verband gebracht met het
blauw oog-arrest. Waarom zou verwijtbare blootstelling aan asbest niet als een ernstige normschending in de zin van dat arrest kunnen gelden? Dat asbest levensgevaarlijk is, mag tegenwoordig algemeen bekend verondersteld worden. Een werkgever die desalniettemin zijn werknemers willen en wetens aan asbest blootstelt, maakt zich schuldig aan een ernstige normschending. De
66 Dit komt naar voren uit de problematiek van de botsende grondrechten. De Hoge Raad heeft in relatie tot een botsing van de vrijheid van meningsuiting en de privacy verschillende keren uitgemaakt dat geen sprake is van een rangorde, zie HR 4 maart 1988, NJ 1989, 36, m.nt. C.J.H. Brunner (De Lage Landen/De Bourbon Parma) en HR 21 januari 1994, NJ 1994, 473, m.nt. D.W.F. Verkade (Ferdi E./Spaarnestad). Ook meer in het algemeen wordt aangenomen dat geen sprake is van een rangorde, zie met verwijzingen de conclusive van A-G Vranken sub 13 en 14 voor het twee hiervoor genoemde arrest.
67 HR 24 februari 2017, RvdW 2017, 298 (Heusden/erven M.).
68 Zeker nu de heersende leer is om een lijk als een zaak te beschouwen (zie Asser/Bartels & Van Mierlo, Algemeen goederenrecht 3-IV, 2013/64), ook al zijn nabestaanden geen eigenaar. 69 Geestelijk letsel is een vereiste volgens Rb Rotterdam 25 mei 1999,
ECLI:NL:RBROT:1999:AA4704; Rb Middelburg 30 mei 2001, ECLI:NL:RBMID:2001:AB2209, JAR 2001/232, m.nt. Vegter. Daarop zijn echter uitzonderingen zie Hof Den Bosch 6 mei 2008, ECLI:NL:GHSHE:2008:BD5666 en Hof Den Bosch 15 september 2015,
ECLI:NL:GHSHE:2015:3587. Zie D.I. Levine and C.J.J.M. Stolker, Compensation for the Fear of Contracting Asbestos-Related Diseases – Critical Reflections on an Important US Supreme Court Decision and its Relevance for Europe, ERPL 1999, p. 1-19; M.S.A. Vegter, Vergoeding van psychisch letsel door de werkgever (diss. VU), Den Haag: Sdu Uitgevers 2005, hoofdstuk 12; S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer: Kluwer 2016, p. 66-67 en verder met verwijzingen A.M. Overheul, Angst als juridisch relevante schade, AV&S 2017/5, p. 180-181. Anders A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 1997, p. 219 e.v. die vergoeding van angstschade benadert als een kwestie van aanprakelijkheid voor het verlies van een kans.
omstandigheden van het geval zijn uiteraard van belang, maar op voorhand dient niet uitgesloten te worden dat ook zonder dat sprake is van geestelijk letsel recht op smartengeld bestaat. Weliswaar heeft de Hoge Raad in 2001 een uitspraak van in stand gelaten waarin de vordering van eiser was afgewezen wegens het ontbreken van geestelijk letsel, maar het is een relatief oud arrest en bovendien ging het niet om een arbeidsrelatie.70 Eiser was aan asbest blootgesteld nadat asbesthoudende dakdelen in zijn bedrijfspand waren geplaatst.
Overige
Ten slotte is er nog een categorie gevallen waarin de aansprakelijke geen ernstig verwijt treft, maar waarin de benadeelde bijzonder angstig is geweest. Denk bijvoorbeeld aan een verkeerde diagnose van een onervaren arts waardoor een patiënt gedurende enige tijd – een maand bijvoorbeeld – in de veronderstelling verkeert terminaal ziek te zijn. Van grote persoonlijke verwijtbaarheid is geen sprake, maar de angst is zonder meer invoelbaar. In hoeverre laten de blauw oog-criteria ruimte voor smartengeld?
5. Hoe verder?
Twee benaderingen
Uit het voorgaande blijkt dat er over vergoeding van angstschade de nodige rechtsonzekerheid bestaat. De keuze komt in wezen neer op een terughoudende benadering waarin geestelijk letsel als drempelvereiste fungeert en een meer flexibele benadering. Daarbij tekenen zich twee basismogelijkheden af.
A. Angstschade wordt (buiten geestelijk letsel) vergoed indien sprake is van de inbreuk op een fundamenteel recht.
B. Vergoeding van angstschade (buiten geestelijk letsel) vindt plaats in geval van een ernstige normschending.
Aanzetten voor A zijn te vinden in de rechtbankuitspraken in Oosterparkrellen en bij identiteitsfraude waarin de rechter de toekenning van smartengeld baseerde op de schending van een fundamenteel recht (hier de privacy). In een aantal van de hiervoor behandelde casus valt vergoeding van angstschade zo te funderen. Kinderontvoering vormt een schending van het recht op family life (art. 8 EVRM) en zorgen om het eigen welzijn door de blootstelling aan asbest of door een verkeerde medische diagnose maken inbreuk op het recht op persoonlijke veiligheid dat gewaarborgd wordt door art. 9 IVBPR, art. 6 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en art. 2 EVRM.71 Ook chantage zal in veel gevallen schending van de privacy opleveren.
De angst van een ouder die zich dodelijk ongerust maakt over het welzijn van een verdwenen meerderjarig kind valt in deze benadering echter vermoedelijk buiten te boot. In variant B bestaat hier wel recht op smartengeld, maar ook hier zijn beperkingen. Met name lijkt de toekenning van smartengeld in gevallen
70 HR 6 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1252.
71 Dit laatste is bepleit door F.F. Langemeijer, Angst en onzekerheid als schadefactor, in: M. Faure en T. Hartlief (red.), De Spier-bundel. De agenda van het aansprakelijkheidsrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 109.
waarin de dader geen ernstig verwijt valt te maken (verkeerde diagnose arts bijvoorbeeld) hier minder goed te rechtvaardigen.
Beide benaderingen sluiten elkaar niet uit en de Hoge Raad hoeft geen keuze te maken. Het onderscheid geeft vooral aan dat angstschade niet gemakkelijk in een hokje valt te plaatsen. De keuze tussen beperking van vergoeding van
angstschade tot gevallen van geestelijk letsel en de flexibele benadering is echter wel principieel. Daarom beperk ik mij hierna die keuze.
Kenmerken van de terughoudende en de flexibele benadering
De restrictieve benadering heeft als eerste kenmerk dat de rechter zich afhankelijk maakt van rapporten van psychiaters in concrete zaken en van de ontwikkelingen binnen de psychiatrie in het algemeen. Voorts zal het oordeel van de feitenrechter in cassatie maar in beperkte mate voor toetsing vatbaar zijn. In deze benadering geeft de Hoge Raad derhalve geen verdere richting aan de rechtsontwikkeling.
In de flexibele benadering daarentegen bepaalt de feitenrechter aan de hand van fundamentele rechten en/of de ernst van de normschending of smartengeld gerechtvaardigd is. Dat is een juridisch oordeel en de Hoge Raad kan hier dus beter meer sturend optreden.
Keuze tussen beide benaderingen
Bij de keuze tussen beide benaderingen spelen verschillende overwegingen een rol. In de eerste plaats het belang van het slachtoffer. De tweede benadering is minder belastend, er bestaat geen kans op secundaire victimisatie.
In de tweede plaats speelt op de achtergrond het vertrouwen in de rechter mee. Dient deze ter voorkoming een situatie waarin voor ieder wissewasje
smartengeld wordt toegekend, kort gehouden te worden of niet? Art. 6:106 BW is een product van wantrouwen: de wetgever vertrouwde het de rechter niet toe om aan de hand van de relativiteit en de juridische causaliteit te bepalen wanneer recht zou bestaan op smartengeld. Voor een dergelijk wantrouwen bestaat evenwel geen aanleiding. De Hoge Raad heeft sinds 1992 het recht op smartengeld nauwelijks uitgebreid. Bij de erkenning van shockschade kon hij zich baseren op de parlementaire geschiedenis72 en hij heeft vergoeding van affectieschade alleen toegestaan indien het oogmerk bestond deze te
veroorzaken.73 Een algemeen recht op vergoeding van affectieschade diende volgens de Raad door de wetgever geïntroduceerd te worden.74
6. Tot slot
In het voorgaande bleek dat de Hoge Raad op verschillende punten duidelijkheid zou kunnen scheppen. Voor het overzicht volgt hier een genummerde
opsomming.
72 PG Boek 6, p. 1274 en p. 1857, geciteerd in A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon (diss. VU), Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, p. 135.
73 HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 216, m.nt. Vranken.
1. Dient geestelijk letsel altijd voor vergoeding in aanmerking te komen of slechts in bepaalde gevallen? Het laatste is verdedigd (paragraaf 2.2.1). 2. Wat is de rol van de relativiteit bij geestelijk letsel? In paragraaf 2.2.2 is
verdedigd dat art. 6:98 BW het te prefereren toetsingskader is. 3. Heeft de Hoge Raad in het blauw oog-arrest een nieuwe categorie
persoonsaantastingen erkend? Wat daarvan ook zij, theoretisch is een derde categorie denkbaar en deze valt te funderen op de tekst van de wet (paragraaf 3.1.3).
4. Ten slotte is in verschillende concrete gevallen niet duidelijk of enkele angst (die niet leidt tot geestelijk letsel) recht geeft op smartengeld: in geval van afgeleide angstschade (bijvoorbeeld kinderontvoering), bij blootstelling aan asbest, een verkeerde diagnose en bij kortdurende bedreigingen (paragraaf 4). Vervolgens is aangegeven dat de Hoge Raad dient te kiezen voor een terughoudende dan wel een flexibele benadering en heb ik een voorkeur uitgesproken voor de laatste. (paragraaf 5).
Bij wijze van slotoverweging nog het volgende. Als algemeen richtsnoer moet de rechter niet te krampachtig vasthouden aan het vereiste van geestelijk letsel. In veel gevallen is menselijkerwijs wel duidelijk wanneer een benadeelde grote angst heeft doorstaan.75 Zeker in geval van ernstige normschendingen gaat het dan niet aan dat de rechter de benadeelde in de kou laat staan. Dat zou
waarschijnlijk op onbegrip van burgers stuiten. Rechters dienen in hun jacht op schade geen schade te veroorzaken door benadeelden te verplichten zich aan belastend psychiatrisch onderzoek te onderwerpen.76 De rechter moet niet ophouden mens te zijn door zichzelf volledig onkundig achten op emotioneel vlak. De civiele rechter kan in dat opzicht zeker wat leren van de strafrechter. Voor wie harde grenzen wil, is dit waarschijnlijk onbevredigend, maar de toekenning van smartengeld is bij uitstek een terrein waarop rechterlijke en menselijke wijsheid geboden zijn en die laten zich nu eenmaal niet in scherpe criteria vangen.
***
75 Vgl. F.F. Langemeijer, Angst en onzekerheid als schadefactor, in: M. Faure en T. Hartlief (red.), De Spier-bundel. De agenda van het aansprakelijkheidsrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 108 die naar aanleiding van een verkeerde diagnose omtrent seropositiviteit de afwezigheid van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld niet problematisch acht, aangezien de angst een heel normale menselijke reactie op een abnormale situatie is.
76 Vgl. in relatie tot shockschade A.J. Verheij, Twee benaderingen van vergoeding van
immateriële schade, in: F.T. Oldenhuis en H. Vorsselman (red.), De waarde van smartengeld, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 59 en C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht Deel I. Rechtsbescherming, rechtsmiddel en rechtsherstel, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2015, nr. 325.
