WWZ: Wonderbaarlijk Weinig Zekerheid : Een onderzoek naar het effect van de WWZ op de ontslagvergoedingen in het arbeidsrecht

WWZ:

Wonderbaarlijk Weinig Zekerheid

‘Een onderzoek naar het effect van de WWZ op de

ontslagvergoedingen in het arbeidsrecht’

Studentnummer:10053832

Dhr. M. (Maico) Hoefs, LL.B.

Onder begeleiding van:

Dhr. prof. dr. R.M. (Ronald) Beltzer

Ten behoeve van de master arbeidsrecht

22 juli 2016

Voorwoord

Voor u ligt mijn scriptie getiteld ‘WWZ: Wonderbaarlijk Weinig Zekerheid’ welke het resultaat is van mijn onderzoek naar de mate waarin de door de wetgever beoogde effecten met de WWZ ten aanzien van de (hoogte van) de ontslagvergoedingen in het arbeidsrecht ook daadwerkelijk zijn behaald. Met deze scriptie zal ik de master Arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam afronden. Gedurende de periode vanaf december 2015 tot en met juni 2016 heb ik aan deze scriptie gewerkt om tot dit eindresultaat te komen.

Doordat de grootste en belangrijkste onderdelen van de WWZ net voordat ik aan mijn master begon waren ingevoerd en deze dan ook centraal stonden in het onderwijs kon ik, zo vond ik althans zelf, bij een scriptie voor de master Arbeidsrecht niet om de WWZ en haar gevolgen op het arbeidsrecht heen. Na wat brainstormen en overleg met mijn scriptiebegeleider, Ronald Beltzer1, hierover ben ik tot mijn onderzoeksvraag gekomen en kon ik mijn onderzoek aanvangen. Na ruim een half jaar van het intensief doen van onderzoek en schrijven ben ik trots op het resultaat. Hierbij wil ik dan ook graag van de mogelijkheid gebruik maken om enkele personen die direct en indirect bij mijn scriptie betrokken zijn geweest te bedanken.

Allereerst wil ik de heer Beltzer nadrukkelijk danken voor de professionele en persoonlijke begeleiding bij het schrijven van deze scriptie. Zijn kritische op- en aanmerkingen alsmede aanwijzingen hebben mijn scriptie absoluut naar een hoger niveau getild.

Daarnaast gaat mijn speciale dank uit naar Linda op wier onvoorwaardelijke liefde en steun ik in deze periode heb kunnen rekenen. Ook wil ik mijn vrienden en familie danken voor hun interesse en motiverende woorden. Tot slot wil ik mijn vader in het bijzonder danken voor zijn wijsheid en het bieden van een luisterend oor.

Na deze dankwoorden rest mij niks anders dan u heel veel plezier te wensen met het lezen van deze scriptie.

Maico Hoefs

Alkmaar, 22 juli 2016

1

Abstract

De wetgever was van oordeel dat het ontslagrecht te duur zou zijn en dat de werknemers meer zekerheid moeten hebben in het arbeidsrecht. Om hiervoor te zorgen heeft de wetgever de WWZ ingevoerd. Met de WWZ heeft de wetgever een flink aantal wijzigingen doorgevoerd in, onder meer, het ontslagrecht.

Het doel van het onderzoek dat ik in het kader van deze scriptie heb uitgevoerd is dan ook na te gaan of en zo ja in hoeverre de door de wetgever beoogde effecten ten aanzien van het ontslagrecht ook daadwerkelijk worden bewerkstelligd met de WWZ. Met mijn onderzoek heb ik dan ook in kaart gebracht hetgeen met de WWZ is beoogd door de wetgever ten aanzien van het ontslagrecht en het daadwerkelijke effect van de WWZ op het ontslagrecht.

Om een antwoord op deze vraag te kunnen geven heb ik allereerst de wijzigingen van het ontslagrecht met de WWZ in kaart gebracht. Hierbij heb ik tevens het wetgevingsproces bestudeerd om de effecten die de wetgever ten aanzien van het ontslagrecht heeft beoogd hieruit af te leiden. Deze uitkomsten heb ik afgezet tegen de verwachtingen in de literatuur over het ontslagrecht onder de WWZ en de tot op heden bekende uitspraken ten aanzien van het ontslagrecht onder de WWZ die een indruk geven van de werking van de WWZ in de praktijk.

Uit zowel de literatuur als de rechtspraak kwam een vrij eenzijdig beeld naar voren. De WWZ doet niet dan wel onvoldoende wat zij, volgens de wetgever, zou moeten doen ten aanzien van het ontslagrecht en dan met name de ontslagvergoedingen. De door de wetgever beoogde effecten met de WWZ op het ontslagrecht komen dan ook slechts in zeer beperkte mate uit.

Op basis van deze bevindingen adviseer ik de wetgever dan ook om per ommegaande enkele noodzakelijke aanpassingen te verrichten die, zeker op de langere termijn, hun vruchten af zullen werpen waardoor het ontslagrecht onder de WWZ in ieder geval een stuk beter zal functioneren dan nu het geval is.

Met de huidige opzet van de WWZ doet deze zijn naam echter weinig eer aan nu de WWZ Wonderbaarlijk Weinig Zekerheid biedt.

INHOUDSOPGAVE

§ 2.2 Vergoeding wegens onregelmatige opzegging / 3 § 2.3 Vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag / 4 § 2.4 Vergoeding wegens ontbinding arbeidsovereenkomst / 5 3 Veranderingen in de WWZ / 9

§ 3.1 Algemeen / 9

§ 3.2 Vergoeding wegens voortijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst / 9 § 3.3 Transitievergoeding / 10

§ 3.4 Billijke vergoeding / 12

4 Doel wetgever met de WWZ / 13

§ 4.1 Doel wetgever / 13

§ 4.2 Vergoeding wegens voortijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst / 13 § 4.3 Transitievergoeding / 14 § 4.4 Billijke vergoeding / 18 § 4.5 Samenvattend / 22 5 Opvattingen in de literatuur / 25 § 5.1 Inleiding / 25 § 5.2 Transitievergoeding / 25 § 5.3 Billijke vergoeding / 29 6 Rechtspraak onder de WWZ / 35 § 6.1 Algemeen / 35 § 6.2 Transitievergoeding / 35 § 6.3 Billijke vergoeding / 37

7 Conclusie / 45 § 7.1 Beoordeling / 45 § 7.2 Verbeteringen / 48 § 7.3 Conclusie / 49 Literatuurlijst / 51 Bijlagen / 57 Bijlage 1 / 57 Bijlage 2 / 68 Bijlage 3 / 70 Bijlage 4 / 71

HOOFDSTUK 1

Inleiding

‘Een goedkoper, eenvoudiger en sneller ontslagrecht’ is het motto van de WWZ2

die minister Asscher3 in recordtempo door de kamers heeft gekregen, maar wat is de WWZ nu écht waard?

Van verschillende kanten klinkt stevige kritiek op de WWZ. Voornamelijk vanuit de praktijk is de kritiek op de WWZ van Asscher niet van de lucht. Zo heeft de VAAN4 de complexiteit van het nieuwe ontslagrecht gehekeld.5 Ook over de (hoogte van de) ontslagvergoedingen is het nodige te doen. Zo zou de rechter amper beoordelingsruimte toekomen bij het bepalen van de hoogte van een ontslagvergoeding, hetgeen tot onbillijke situaties kan leiden. Ook zou het instrumentarium van de rechterlijke macht dusdanig zijn ingeperkt dat haar veelal geen keuze rest dan het in stand laten van de arbeidsovereenkomst hetgeen tot (zeer) schrijnende en onwenselijke situaties kan leiden voor zowel werknemer als werkgever.

In mijn scriptie zal ik ingaan op de veranderingen die de WWZ aanbrengt in het ontslagrecht en dan met name ten aanzien van de ontslagvergoedingen. De vraag of deze wijzigingen in de praktijk ook daadwerkelijk de effecten zullen hebben zoals deze door de wetgever zijn beoogd zal daarbij centraal staan.

2

Wet Werk en Zekerheid

3

Minister Asscher, Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

4 _{Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland} 5

HOOFDSTUK 2

Ontslagrecht vóór de WWZ

§ 2.1 Geschiedenis

Het arbeidsrecht, en daarmee tevens het ontslagrecht, kent een lange en rijke historie in ons land. Omdat deze historie te lang en uitgebreid is om hier in zijn geheel te bespreken zal ik mij enkel beperken tot het arbeidsrecht zoals dat geldend was direct voor invoering van de WWZ en dan met name de wijze waarop de ontslagvergoedingen destijds waren geregeld.6 Dit is immers van belang voor een goed begrip van de wijze en omvang van de wijzigingen zoals de WWZ deze heeft meegebracht.

Vóór de invoering van de WWZ was de essentie van het ontslagrecht sinds de Tweede Wereldoorlog niet meer gewijzigd. De laatste grote wijziging van het arbeidsrecht stamde uit 1998 toen het ontslagrecht gewijzigd werd middels invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid7.

Het ontslagrecht kende als uitgangspunt een drietal vergoedingen waarvoor werknemers bij ontslag in aanmerking kwamen. Een vergoeding in verband met onregelmatige opzegging (art. 7:677 lid 2 BW oud), in verband met kennelijk onredelijk ontslag (art. 7:681 lid 1 BW oud) en in verband met ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter (art. 7:685 lid 8 BW oud).

§ 2.2 Vergoeding wegens onregelmatige opzegging

Onder het oude recht was de partij die de arbeidsovereenkomst opzegde tegen een eerdere dag dan tussen partijen gold ten gevolge van deze onregelmatige opzegging schadeplichtig (art. 7:677 lid 2 BW oud). In de praktijk was dit voornamelijk van belang bij ontslag op staande voet (in welk geval geen opzegtermijn geldt) en beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tussentijds opzegbeding (in welk geval opzeggen in principe niet

6

Voor de lezer die geïnteresseerd is in een (globale) beschrijving van de geschiedenis van het arbeidsrecht raad ik Bakels 2015/1.2 aan.

7

mogelijk is). De benadeelde partij kon vervolgens kiezen of hij aanspraak wenste te maken op een ‘volledige’ of ‘gefixeerde’ schadevergoeding (art. 7:677 lid 4 BW oud).

De gefixeerde schadevergoeding hield, kort gezegd, in een schadevergoeding ter hoogte van het bedrag aan loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst nog had behoren voort te duren bij regelmatige opzegging (art. 7:680 lid 1 BW oud).

De mogelijkheid aanspraak te maken op een volledige schadevergoeding omvatte alle daadwerkelijk geleden schade. In de praktijk werd hier echter slechts zelden een beroep op gedaan nu slechts sporadisch werd aangenomen dat hier, naast het loon over de ten onrechte niet in acht genomen opzegtermijn, nog andere kosten onder vielen. De Hoge Raad heeft namelijk geoordeeld dat voor vergoeding onder de volledige schadevergoeding enkel die kosten in aanmerking kwamen die waren veroorzaakt door het feit dat niet regelmatig was opgezegd en niet die schade die voortvloeide uit de opzegging zelf.8

§ 2.3 Vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag

Onder het oude recht kon een partij aanspraak maken op een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag indien de andere partij de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk had opgezegd (art. 7:681 lid 1 BW oud). Hiervan was bijvoorbeeld sprake indien de werkgever het UWV niet goed dan wel onvolledig had geïnformeerd in zijn aanvraag, de gevolgen van de beëindiging voor de werknemer te zwaarwegend waren gelet op het belang van de werkgever bij deze beëindiging of het afspiegelingsbeginsel niet goed was gehanteerd. Met betrekking tot wat onder een kennelijk onredelijke opzegging diende te worden verstaan had de wetgever reeds enkele situaties geschetst waarin hiervan in ieder geval sprake was (art. 7:681 lid 2 en 3 BW oud). Bij de beoordeling welke situaties hier, naast de situaties zoals deze door de wetgever waren geschetst, onder dienden te vallen had de rechter een grote beoordelingsvrijheid.

Ook over de hoogte van de toe te kennen vergoeding had de rechter de nodige beoordelingsvrijheid. De hoogte van de vergoeding diende gebaseerd te zijn op de aard en ernst van de tekortkoming van de wederpartij in zijn verplichting zich als goed werkgever te

8

gedragen alsmede de door de wederpartij ondervonden nadelen. Deze vergoeding had een geheel ander karakter dan de vergoeding welke in het kader van een ontbinding door de kantonrechter kon worden toegekend. De hoogte van de vergoedingen in het kader van kennelijk onredelijk ontslag kon dan ook niet gebaseerd worden op de hoogte van de hierna te bespreken kantonrechtersformule.9

§ 2.4 Vergoeding wegens ontbinding arbeidsovereenkomst

Verreweg de belangrijkste vergoeding van het oude ontslagrecht was die in het kader van de ontbinding door de kantonrechter (art. 7:685 lid 8 BW oud). De kantonrechter kon, indien er sprake was van een gewichtige reden als bedoeld in art. 7:685 lid 2 BW oud, overgaan tot het ontbinden van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Onder een gewichtige reden werd, ingevolge art. 7:685 lid 2 BW oud, verstaan een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW oud alsmede veranderde omstandigheden waardoor de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet langer stand kon houden. Indien de kantonrechter besloot, op verzoek van een van de partijen, over te gaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen wegens veranderde omstandigheden, zoals hiervoor vermeld, had hij de mogelijkheid om aan de andere partij een vergoeding toe te kennen (art. 7:685 lid 8 BW oud).

Tegen een dergelijke uitspraak stond geen hoger beroep dan wel cassatie open wat de hoogte van de vergoeding betreft (art. 7:658 lid 11 BW oud). Hierdoor waren het enkel de kantonrechters die over de hoogte van de vergoeding konden beslissen. Doordat de diverse kantongerechten er verschillende berekenmethoden op na hielden ontstond de nodige ongelijkheid in verschillende delen van het land. Het was dan ook mogelijk dat de werknemer die voor de kantonrechter in Maastricht diende te verschijnen vele malen beter af was dan een werknemer die in een vergelijkbare zaak voor de kantonrechter in Amsterdam diende te verschijnen.

Teneinde aan deze ongelijkheid een einde te maken heeft de Kring van Kantonrechters in 1996 een aantal aanbevelingen uitgebracht.10 De belangrijkste van deze aanbevelingen voor de ontslagvergoeding was de uniforme berekeningswijze voor de hoogte van deze vergoeding.

9 _{HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596, r.o. 4.3.} 10

Deze aanbevelingen zijn enkele malen gewijzigd, laatstelijk met ingang van 1 januari 2009.11 Hierna zal ik uitgaan van de versie zoals deze gold met ingang van 1 januari 2009.

Kantonrechtersformule

De uniforme berekeningswijze van de vergoeding wordt ook wel de kantonrechtersformule genoemd. Deze formule luidt A x B x C waarbij A staat voor het aantal gewogen dienstjaren, B voor de beloning die de werknemer ontving en C voor de correctiefactor.

Het aantal gewogen dienstjaren (A) werd berekend door het optellen van het aantal dienstjaren in de verschillende leeftijdscategorieën welke vervolgens werden vermenigvuldigd met de daarbij behorende wegingsfactor. Zo telden dienstjaren tot de leeftijd van 35 voor 0,5 jaar mee en dienstjaren vanaf de leeftijd vanaf 55 voor twee jaar. Dit in verband met de loyaliteit van de werknemer naarmate deze ouder wordt (en doorgaans dus langer in dienst is) en diens verslechterende arbeidsmarktpositie.

Onder beloning (B) werd verstaan het bruto salaris vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten. Met de vaste en overeengekomen looncomponenten werd, onder meer, bedoeld het vakantiegeld, een vaste dertiende maand, een overwerkvergoeding, mits deze een structureel karakter had, en een vaste ploegentoeslag.

Met de correctiefactor (C) werd uitdrukking gegeven aan de verwijtbaarheid van partijen ten aanzien van de redenen die aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter ten grondslag lagen. Indien de reden van de ontbinding geheel voor risico van de werknemer kwam en de werkgever geen enkel verwijt kon worden gemaakt werd de correctiefactor op nul gesteld zodat geen vergoeding verschuldigd was.

Indien de ontbindingsgrond voor rekening van de werkgever kwam maar deze aan hem niet verweten kon worden werd de correctiefactor één, ook wel neutraal genoemd. De hoogte van de vergoeding was in dat geval de uitkomst van het aantal gewogen dienstjaren vermenigvuldigd met de beloning van de werknemer.

11

Indien er sprake was van verwijtbaarheid van partijen dan wel een der partijen werd de correctiefactor hierop afgestemd. Doorgaans was de correctiefactor gelegen tussen de nul en de twee. Naast de verwijtbaarheid werden in de correctiefactor ook de overige (bijzondere) omstandigheden meegenomen.

In de praktijk was de kantonrechtersformule het handvat bij arbeidsgeschillen waarbij (een der) partijen, al dan niet buitengerechtelijk, tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst wenste(n) te komen. De onderhandelingen tussen partijen draaiden dan ook doorgaans om de hoogte van de correctiefactor die toegepast diende te worden.12

12 _{Aanbeveling 3 van de Kring van Kantonrechters zoals geldend met ingang van 1 januari 2009 (zie bijvoorbeeld}

HOOFDSTUK 3

Veranderingen in de WWZ

§ 3.1 Algemeen

Met invoering van de WWZ heeft de wetgever afscheid genomen van het oude stelsel van het ontslagrecht en veel van de daarbij behorende ontslagvergoedingen. Vanaf 1 juli 2015 kent het arbeidsrecht als uitgangspunt een drietal vergoedingen waarvoor werknemers13 bij ontslag in aanmerking kunnen komen, te weten de vergoeding wegens voortijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, de transitievergoeding en de billijke vergoeding. Hierna zal kort uiteen gezet worden wat onder deze drie soorten van vergoedingen wordt verstaan.

§ 3.2 Vergoeding wegens voortijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst

Er zijn drie situaties waarin sprake is van voortijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst.14 Indien hiervan sprake is kan de werknemer aanspraak maken op een ontslagvergoeding. In de eerste plaats is hiervan sprake indien de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer opzegt in strijd met de (wettelijke) opzegtermijn die in acht genomen zou moeten worden (art. 7:672 lid 9 BW). In dat geval kan de werknemer aanspraak maken op een vergoeding ter hoogte van het loon over de periode dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had voortgeduurd.

Daarnaast is dit het geval indien de werkgever een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met de werknemer opzegt terwijl een hiertoe strekkend beding in de arbeidsovereenkomst ontbreekt (art. 7:677 lid 4 BW). Ook in dit geval kan de werknemer aanspraak maken op een

13

Bij het schrijven van deze scriptie heb ik ervoor gekozen enkel de vergoedingen te bespreken waarvoor werknemers in aanmerking komen. De reden hiervan is tweeledig, de eerste en voornaamste reden hiervoor is dat ik van oordeel ben dat de vergoedingen voor de werknemers verreweg van het grootste belang zijn in de praktijk. Slechts zelden zal het voorkomen dat een werkgever hierop aanspraak kan maken en dit ook

daadwerkelijk doet. Het komt mijns inziens de leesbaarheid en overzichtelijkheid van deze scriptie dan ook ten goede indien ik enkel de vergoedingen voor werknemers behandel. Daarnaast zijn de vergoedingen voor werkgevers grotendeels gelijk aan die van de werknemers. De meerwaarde van het apart behandelen van deze vergoedingen weegt mijns inziens dan ook niet op tegen de nadelen.

14

vergoeding ter hoogte van de periode dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had voortgeduurd.

Tot slot kan de werknemer aanspraak maken op een vergoeding wegens voortijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst indien de werkgever door opzet of schuld de werknemer een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst te beëindigen (art. 7:677 lid 2 BW). De hoogte van deze vergoeding is gelijk aan de hiervoor behandelde gevallen.

§ 3.3 Transitievergoeding

Met de invoering van de WWZ heeft de wetgever afscheid genomen van de kantonrechtersformule die tot dan toe de maatstaf vormde voor de hoogte van de ontslagvergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:685 BW (oud).15 In plaats hiervan heeft de wetgever ervoor gekozen een nieuwe ontslagvergoeding in het leven te roepen: de transitievergoeding (art. 7:673 BW).

Een werknemer kan aanspraak maken op deze transitievergoeding indien de arbeidsovereenkomst met zijn werkgever vierentwintig maanden of langer heeft geduurd en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever heeft plaatsgevonden of, indien het initiatief van de werknemer is uitgegaan en het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

De hoogte van deze transitievergoeding wordt als volgt opgebouwd: over de eerste honderdtwintig maanden die de werknemer in dienst van de werkgever heeft gewerkt bouwt de werknemer een recht op van een zesde maandsalaris per half jaar, daarna bouwt de werknemer een recht op van een kwart maandsalaris per half jaar. Het bedrag dat een werknemer aan transitievergoeding kan ontvangen is gemaximeerd op € 76.00016

dan wel een bruto jaarsalaris indien dit laatste hoger is.

15

Zie hoofdstuk 2.3

16 _{Maximale transitievergoeding in 2016, wordt elk jaar aangepast naar aanleiding van de ontwikkelingen van}

Een werknemer kan geen aanspraak maken op een transitievergoeding indien het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst geschiedt voordat hij de leeftijd van achttien jaren heeft bereikt en gemiddeld niet meer dan twaalf uur per week werkzaam was, dit geschiedt op of na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd van de werknemer of dit het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 7:673 lid 7 BW).

Daarnaast voorziet de wet nog in een viertal uitzonderingen op de hoofdregel van de transitievergoeding (art. 7:673 BW) welke zijn geregeld in de artikelen 7:673a BW tot en met 7:673d BW. Het betreft hier een tweetal overgangsregelingen die zien op de hoogte van de transitievergoeding, een voor de oudere werknemers (art. 7:673a BW), waardoor deze groep niet direct met het grote verschil tussen de transitievergoeding en de daarvoor geldende ontslagvergoeding op basis van de kantonrechtersformule wordt geconfronteerd, en een voor de kleine werkgever (art. 7:673d BW) zodat deze de mogelijkheid krijgt om reserves op te bouwen om aan zijn wettelijke plicht om een transitievergoeding toe te kennen te voldoen en niet direct de bedrijfsvoering in het geding komt. Daarnaast betreft het een tweetal situaties waarin geen transitievergoeding verschuldigd is, te weten de mogelijkheid om bij cao een met de transitievergoeding gelijkwaardige regeling te treffen (art. 7:673b BW) en de uitzondering dat in die gevallen waarin de insolventie van de werkgever dit niet toelaat geen transitievergoeding aan de werknemer verschuldigd is (art. 7:673c BW).

Voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding tellen de maanden voordat de werknemer de leeftijd van achttien jaren heeft bereikt en minder dan twaalf uur werkzaam was niet mee. Ook de voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen werknemer en werkgever17 worden niet meegeteld indien deze een tussenpoos hebben gehad van meer dan zes maanden. Daarnaast mogen op de hoogte van de transitievergoeding door de werkgever de nodige kosten in mindering worden gebracht. Dit betreft voornamelijk kosten die de werkgever heeft gemaakt teneinde de werkloosheid van de werknemer te voorkomen, dan wel te verkorten, of de positie van de betreffende werknemer op de arbeidsmarkt te verbeteren. Welke kosten hier precies onder vallen is nader uitgewerkt in een algemene maatregel van bestuur.18

17

Hieronder worden mede verstaan die werkgevers welke redelijkerwijze moeten worden geacht elkaars opvolger te zijn (art. 7:673 lid 4 sub b BW).

18 _{Zie het ‘Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op transitievergoeding’ van de Minister van}

§ 3.4 Billijke vergoeding

Als laatste ontslagvergoeding kent het Burgerlijk Wetboek sinds invoering van de WWZ de billijke vergoeding. De wetgever heeft in diverse situaties de mogelijkheid gecreëerd voor de rechter om aan de werknemer, (wellicht) bovenop de hiervoor genoemde vergoedingen, een vergoeding toe te kennen. Hierna zal kort worden besproken in welke situaties de rechter deze mogelijkheid toekomt.

De kantonrechter kan een billijke vergoeding toekennen indien hij besluit de arbeidsovereenkomst te ontbinden op verzoek van de werkgever en deze ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (art. 7:671b lid 8 sub c BW en art. 7:671b lid 9 sub b BW). Dit is ook mogelijk indien de werknemer verzoekt om ontbinding en deze het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (art. 7:671c lid 2 sub b BW en art. 671c lid 3 sub b BW). Ook indien geen sprake is van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst maar een einde van rechtswege heeft de kantonrechter de mogelijkheid aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen indien het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst te wijten is aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (art. 673 lid 9).

Indien de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer heeft opgezegd in strijd met een van de wettelijke bepalingen, zodat de opzegging voor vernietiging in aanmerking komt, kan de kantonrechter, als de werknemer hierom verzoekt, in plaats van de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen een billijke vergoeding toekennen aan de werknemer. Dit is ook het geval indien de werkgever toestemming van het UWV heeft verkregen voor het ontslag van de werknemer maar de reden die hieraan ten grondslag ligt het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever of indien er sprake is van een opzegging in strijd met de wettelijke regels omtrent de opzegging en herplaatsingsmogelijkheden (art. 7:682 BW).

Tot slot heeft de wetgever de rechter in hoger beroep, dan wel na (terug) verwijzing door de Hoge Raad na cassatie, de mogelijkheid geboden een billijke vergoeding toe te kennen indien in eerste instantie het verzoek tot ontbinding ten onrechte is toegewezen of het verzoek tot vernietiging van de opzegging dan wel herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen (art. 7:683).

HOOFDSTUK 4

Doel wetgever met de WWZ

§ 4.1 Doel wetgever

In dit hoofdstuk zal ik trachten te doorgronden hetgeen de wetgever voor ogen stond met de invoering van de WWZ en dan met name met de door de wetgever doorgevoerde veranderingen ten aanzien van de (hoogte van de) ontslagvergoedingen. Hierbij zal ik zo veel als mogelijk dezelfde opbouw hanteren als in de voorgaande hoofdstukken teneinde tot een overzichtelijk geheel te komen.

De wetgever was van mening dat het ontslagrecht zoals dat gold voor invoering van de WWZ rechtsonzekerheid met zich bracht omdat het niet goed inzichtelijk was en niet leidde tot gelijke gevolgen voor werknemers. Derhalve wenste de wetgever met invoering van de WWZ te komen tot een eenduidig en eenvoudiger ontslagrecht zodat de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid beter worden gewaarborgd.19

De wetgever heeft met invoering van de WWZ de mogelijkheid de kennelijke onredelijkheid van het ontslag in te roepen (art. 7:681 oud) laten vervallen. Het vervallen van de kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure zal ik hier niet verder bespreken nu dit niet direct verband houdt met de (hoogte van) de vergoeding wegens ontslag onder de WWZ.20

§ 4.2 Vergoeding wegens voortijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst

De wetgever heeft ervoor gekozen de regeling omtrent de vergoeding wegens voortijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst grotendeels hetzelfde te houden als voor de invoering van de WWZ. De kantonrechter kan aan de werknemer nog steeds een vergoeding toekennen tot maximaal het bedrag aan loon over de periode dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige beëindiging had voortgeduurd. Hierbij heeft de rechter de mogelijkheid de vergoeding te matigen. Daarnaast heeft de wetgever ervoor gekozen met invoering van de

19 _{Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 24.} 20

WWZ de kantonrechter de mogelijkheid te bieden de vergoeding tot een hoger bedrag toe te kennen indien de beëindiging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, de zogenoemde billijke vergoeding (zie hierover § 4.3).21

De grootste wijziging die de wetgever met invoering van de WWZ heeft doorgevoerd ten aanzien van de vergoeding wegens voortijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst is het laten vervallen van de mogelijkheid aanspraak te maken op een volledige schadevergoeding.22 Het laten vervallen van de mogelijkheid een volledige schadevergoeding te vorderen is gelegen in het feit dat de wetgever van oordeel is dat met invoering van de WWZ al in de wet is voorzien in de vergoedingen waarop aanspraak bestaat voor de werknemer (vergoeding wegens onregelmatige opzegging, transitievergoeding en billijke vergoeding). Daarnaast wijst de wetgever erop dat het belang van de mogelijkheid een volledige schadevergoeding te vorderen marginaal was nu deze doorgaans niet meer omvatte dan de gefixeerde schadevergoeding en aldus voor de praktijk van ondergeschikt belang was.23

§ 4.3 Transitievergoeding

Met invoering van de WWZ heeft de wetgever getracht te hoge ontslagvergoedingen te voorkomen en ervoor te zorgen dat een eventuele ontslagvergoeding wordt gebruikt voor de transitie naar een nieuwe baan. Hiermee wil de wetgever de verschillen tussen vaste en tijdelijke werknemers verkleinen, het aangaan van vaste contracten tussen werkgever en werknemer bevorderen en de kansen van werknemers met een slechte(re) arbeidsmarktpositie, zoals ouderen, niet verslechteren. Tegelijkertijd wil de wetgever het primaire doel van het ontslagrecht, namelijk het beschermen van de werknemer tegen ongerechtvaardigd ontslag, blijven waarborgen.24

De wetgever is van oordeel dat de ontslagvergoedingen die waren gebaseerd op de kantonrechtersformule te hoog waren omdat deze afhankelijk waren van zowel de leeftijd van de werknemer als zijn dienstverband zodat aan oudere werknemers, die veelal al geruime tijd

21 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 33. 22 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 115. 23 _{Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 115-116.} 24 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 24.

werkzaam waren voor de betreffende werkgever, een behoorlijk aantal maandsalarissen aan ontslagvergoeding moest worden toegekend.25

De transitievergoeding is bedoeld om de gevolgen van het ontslag voor de werknemer te compenseren en de transitie naar een nieuwe baan makkelijker te maken. Overigens is het niet noodzakelijk dat er nadelige gevolgen van het ontslag zijn voor de werknemer of dat hij een transitie naar een andere baan maakt.26

De transitievergoeding is als het ware de opvolger van de vergoeding die op basis van de kantonrechtersformule werd verstrekt. In de transitievergoeding, waarvan de hoogte wettelijk is bepaald, zijn reeds de factoren van de zwaarte van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever genomen maatregelen om deze gevolgen voor de werknemer zoveel als mogelijk te ondervangen (het gevolgencriterium) verdisconteerd. De rechterlijke toets of het ontslag redelijk is gelet op de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen maatregelen om deze gevolgen te verzachten is met invoering van de WWZ komen te vervallen nu dit een aspect is dat reeds in de transitievergoeding tot uiting komt.27

In mindering te brengen kosten

De wetgever heeft de mogelijkheid geschapen op deze transitievergoeding bepaalde kosten in mindering te brengen, transitiekosten en inzetbaarheidskosten. Onder transitiekosten vallen die kosten die gericht zijn op de transitie naar een nieuwe baan van de werknemer waardoor de duur van zijn werkloosheid zo kort als mogelijk is zodat de nadelige gevolgen van het ontslag voor de werknemer zo klein mogelijk zijn.

Met inzetbaarheidskosten wordt gedoeld op die kosten die de werkgever, in beginsel, gedurende de laatste vijf jaar voor de beëindiging van het dienstverband heeft gemaakt om de werknemer, buiten de onderneming van de werkgever, breder inzetbaar te maken door bijvoorbeeld het laten volgen van opleidingen. Hiermee beoogt de wetgever ervoor te zorgen dat voor de werkgever een prikkel ontstaat tijdens het dienstverband te blijven investeren in de werknemer door deze zich breder te laten ontwikkelen en op te leiden. Hierdoor wordt de 25 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 24. 26 _{Kamerstukken I 2013/14, 33 818, C, p. 96.} 27 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 34 en p. 38.

(toekomstige) arbeidsmarktpositie van de werknemer verbeterd zodat deze bij een eventueel ontslag minder moeite zou moeten hebben in zijn transitie naar een nieuwe baan.28

Beide kosten kunnen overigens enkel op de transitievergoeding in mindering worden gebracht indien de werknemer hier vooraf (schriftelijk) mee heeft ingestemd.29 De wetgever heeft nadrukkelijk die kosten die samenhangen met de loondoorbetaling en re-integratie in geval van arbeidsongeschiktheid uitgesloten van de mogelijkheid van verrekening met de transitievergoeding. De wetgever was namelijk van oordeel dat dit een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling zou opleveren van zieke ten opzichte van niet zieke werknemers.30

Uitzonderingen

Indien sprake is van een, in cao of publiekrechtelijke regeling opgenomen, aan de transitievergoeding gelijkwaardige, voorziening als bedoeld in artikel 7:673b BW is de werkgever in het geheel geen transitievergoeding verschuldigd maar treedt deze gelijkwaardige voorziening hiervoor in de plaats. Met een gelijkwaardige voorziening bedoelt de wetgever een voorziening in geld, natura of een combinatie van beide die gelijk is aan datgene waarop de werknemer gelet op de transitievergoeding aanspraak zou kunnen maken.31 Het doel van deze regeling doet voor de wetgever niet ter zake. De wetgever heeft uiteindelijk namelijk besloten dat niet vereist is dat een dergelijke regeling als doel heeft de werkloosheidsperiode te bekorten dan wel op een andere manier bij te dragen aan de transitie naar ander werk.32

Als de financiële situatie van de werkgever het niet toelaat een transitievergoeding te verstrekken doordat de werkgever in staat van faillissement is verklaard, aan hem surseance van betaling is verleend of de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen op hem van toepassing is, is hij van de verplichting zoals opgenomen in artikel 7:673 BW dan wel 7:673a BW vrijgesteld. De wetgever heeft deze uitzondering bewust niet van toepassing verklaard op een aan de transitievergoeding gelijkwaardige, bij cao overeengekomen, regeling zoals hiervoor besproken. De gedachte hierachter is dat de wetgever de mogelijkheid wil bieden voor cao-partijen een regeling overeen te komen gelijkwaardig aan de transitievergoeding

28 _{Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 112.} 29

Artikel 2 lid 1 Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op transitievergoeding.

30

Kamerstukken I 2013/14, 33 818, C, p. 51.

31 _{Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 42.} 32

waarop, zelfs indien de insolventie van de werkgever dit niet toelaat, door de werknemer aanspraak gemaakt kan worden.33

De reden dat een werknemer pas na een dienstverband van twee jaar of langer aanspraak kan maken op een transitievergoeding is gelegen in het feit dat de wetgever van oordeel is dat anders sprake zou zijn van een te vergaande zorgplicht voor de werkgever.34 Er is door de wetgever gekozen voor het hanteren van een termijn van twee jaar nu onder de WWZ, in beginsel, gelet op de ketenbepaling uit artikel 7:668a BW, na het verstrijken van deze termijn een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen partijen tot stand komt hetgeen, in tegenstelling tot een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, voor de nodige zekerheid bij de werknemer zorgt waarvoor bij ontslag, en derhalve het vervallen van deze zekerheid, dan ook compensatie vereist is. Voor het begrip loon per maand als bedoeld in artikel 7:673 BW heeft de wetgever beoogd aan te sluiten bij het begrip beloning zoals dat onder het oude recht luidde bij toepassing van de kantonrechtersformule en de hierop gestoelde rechtspraak.35

Met het maximeren van de transitievergoeding heeft de wetgever beoogd te hoge ontslagkosten te voorkomen. Hierbij heeft de wetgever overwogen dat werknemers met hogere inkomens doorgaans een betere arbeidsmarktpositie hebben waardoor zij sneller een andere baan kunnen vinden en derhalve minder afhankelijk zijn van de transitievergoeding voor hun transitie naar een nieuwe baan en de gevolgen van het ontslag voor deze groep ook minder zwaar zullen wegen.36

Geen recht op transitievergoeding

Voorts heeft de wetgever bepaald dat de werknemer geen aanspraak kan maken op een transitievergoeding indien de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te wijten is aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

Overigens is het niet noodzakelijk dat indien sprake is van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW ook sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer

33

Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C, p. 99-100.

34

Hierbij dient opmerking dat, gelet op artikel 7:673 lid 4 sub b BW, ook de arbeidsovereenkomsten bij elkaar opvolgende werkgevers samengeteld dienen te worden voor de termijn van twee jaar waarna recht op een transitievergoeding bestaat mits deze arbeidsovereenkomsten elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden opvolgen.

35 _{Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 38-39.} 36

waardoor deze geen aanspraak kan maken op een transitievergoeding. Het is dan ook niet ondenkbaar dat een werknemer die terecht op staande voet is ontslagen toch aanspraak kan maken op een transitievergoeding.37

De wetgever heeft een vijftal voorbeelden geschetst waarbij de transitievergoeding niet verschuldigd38 is omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer39:

 indien de werknemer het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt door zich schuldig te maken aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven;

 indien de werknemer zich schuldig maakt aan het lenen van geld uit de kas van de onderneming in strijd met de toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels binnen de onderneming, hetgeen leidt tot een vertrouwensbreuk tussen partijen;

 indien de werknemer de controlevoorschriften bij ziekte zoals gesteld door de werkgever herhaaldelijk, zelfs nadat de werkgever het loon heeft opgeschort, niet naleeft terwijl de werknemer hiervoor geen gegronde reden heeft;

 indien de werknemer herhaaldelijk en zonder goede reden te laat verschijnt bij de werkgever om zijn werkzaamheden te verrichten waardoor de bedrijfsvoering binnen de onderneming wordt belemmerd terwijl de werkgever werknemer hierop al heeft aangesproken zonder dat verbetering is opgetreden;

 indien de werknemer heeft getracht zijn productiecijfers rooskleuriger voor te doen komen dan daadwerkelijk het geval is en op deze manier tracht de werkgever te misleiden, hetgeen het vertrouwen van de werkgever in de werknemer (ernstig) beschaamt.

§ 4.4 Billijke vergoeding

De billijke vergoeding is door de wetgever geïntroduceerd voor uitzonderlijke gevallen waarbij de transitievergoeding alleen niet afdoende is voor de werknemer gelet op het ernstig

37

Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 112.

38 _{In de memorie van toelichting spreekt de wetgever over situaties waarin geen “of een lagere”}

transitievergoeding verschuldigd is. Onduidelijk is echter waar de wetgever hiermee op doelt. In artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW is immers ondubbelzinnig bepaald dat indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer waardoor de arbeidsovereenkomst niet wordt voortgezet geen recht bestaat op een transitievergoeding. De wetgever heeft hierbij, mijn inziens, niet de mogelijkheid geschapen om de transitievergoeding te matigen in verband met het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de

werknemer.

39

verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever. Nu een dergelijke billijke vergoeding kan worden toegekend naast de transitievergoeding heeft deze een geheel ander karakter en kunnen de factoren welke onderdeel uitmaken van de transitievergoeding hierbij, in beginsel, geen rol van betekenis vormen. De rechter is in beginsel vrij de hoogte van deze additionele billijke vergoeding te bepalen zij het dat de hoogte van de toe te kennen vergoeding in verhouding moet staan met het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever. Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding kan volgens de wetgever wel rekening gehouden worden met de financiële situatie van de werkgever indien hiertoe aanleiding bestaat.40

Bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding kan de rechter zich niet bedienen van een vaste formule zoals dat voorheen bij de kantonrechtersformule het geval was, aldus de wetgever.41 Dit zou in strijd zijn met het doel van de billijke vergoeding, namelijk om enkel in uitzonderlijke gevallen een voor dat specifieke geval passende compensatie te bieden gelet op het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever.42

Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten

Om enig houvast te bieden voor de beoordeling of al dan niet sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst of een einde van rechtswege, waarvoor een billijke vergoeding op zijn plaats is heeft de wetgever een vijftal situaties geschetst waarin hier in ieder geval sprake van is43:

 indien er een verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan welke te wijten is aan laakbaar gedrag van de werkgever (zoals het niet ingaan op ongewenste avances van de zijde van de werkgever, hetgeen leidt tot een onwerkbare situatie tussen partijen) en de rechter tot de conclusie komt dat er geen andere mogelijkheid resteert dan tot ontbinding over te gaan;

 indien de werkgever discrimineert en de werknemer hiertegen protesteert, hetgeen leidt tot een onwerkbare situatie tussen partijen en de rechter geen andere mogelijkheid ziet dan het uitspreken van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen; 40 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 34. 41 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, p. 61 en Kamerstukken I 2013/14, 33 818, C, p. 65-66. 42 _{Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 81.} 43 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 34.

 indien de werkgever zijn verplichtingen welke voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen partijen grovelijk niet nakomt (zoals het ernstig veronachtzamen van zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte) en hierdoor een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat tussen partijen;

 indien de werkgever valse gronden voor ontslag aanvoert met als enige doel te trachten een onwerkbare situatie te creëren tussen partijen zodat ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan worden bewerkstelligd;

 indien de werknemer arbeidsongeschikt is geworden en de arbeidsovereenkomst tussen partijen wordt ontbonden terwijl de arbeidsongeschiktheid een gevolg is van onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden door de werkgever en hem dit verweten kan worden.

De wetgever benadrukt hierbij het belang dat hij hecht aan het enkel toekennen van een billijke vergoeding in die gevallen dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werkgever bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst of een einde van rechtswege. De wetgever noemt de mogelijkheid een dergelijke billijke vergoeding toe te kunnen kennen het ‘muizengaatje’. Hiermee wenst de wetgever te benadrukken dat hij toekenning van een billijke vergoeding enkel in uitzonderlijke gevallen wenselijk acht. Met de billijke vergoeding moet dan ook enkel het echte onrecht worden gecompenseerd. De wetgever zal dan ook de rechtspraak op dit punt aandachtig volgen om zich ervan te vergewissen dat het hem voor ogen staande doel daadwerkelijk wordt bereikt in de praktijk. 44 Voor 2017 heeft de wetgever een evaluatiemoment ingepland waarbij de gevolgen van het nieuwe ontslagrecht en dit aspect in het bijzonder zullen worden bekeken en hieraan conclusies en indien nodig wijzigingen zullen worden verbonden.45

Om onnodige procedures te voorkomen heeft de wetgever ervoor gekozen om, waar de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op een van de gronden als bedoeld in artikel 7:669 lid 2 sub a tot en met h BW46 ter beoordeling aan de kantonrechter wordt overgelaten, de

44 _{Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, p. 15-16.} 45

Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 34.

46

Bij ontbinding op grond van artikel 7:699 lid 2 sub a of b BW slechts dan indien de toestemming als bedoeld in artikel 671a is geweigerd of sprake is van een arbeidsovereenkomst zonder tussentijds opzegbeding (art. 7:671b lid 1 sub b en c BW)

kantonrechter ook de bevoegdheid te geven de werkgever al dan niet te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding.47

Billijke vergoeding in plaats van vernietiging of herstel

Naast de billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, waarvan sprake kan zijn bij verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, kan de kantonrechter een billijke vergoeding toekennen aan de werknemer indien de werknemer dit prefereert boven een vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst48 als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW dan wel boven herstel van de arbeidsovereenkomst door de rechter indien sprake is van schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde(n) als bedoeld in artikel 7:682 lid 4 en 5 BW.

Hoewel het wellicht in eerste instantie lijkt alsof de wetgever hiermee een tweetal nieuwe voorwaarden heeft gecreëerd om voor een billijke vergoeding in aanmerking te komen, is hiervan geen sprake. De wetgever is namelijk van mening dat in situaties als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 en artikel 7:682 lid 4 en 5 BW sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever nu deze in strijd heeft gehandeld met voor hem geldende (wettelijke) voorschriften, hetgeen hem ernstig aan te rekenen is. Met het opnemen van deze concrete situaties waarin de kantonrechter een billijke vergoeding toe kan kennen heeft de wetgever dan ook beoogd het open criterium van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten te concretiseren. Door deze concretisering is het in deze gevallen voor de rechter aanzienlijk makkelijker een billijke vergoeding toe te kennen dan bij het open criterium van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten.49

Hoger beroep

Wat de hoogte van de billijke vergoeding in deze situaties betreft is, net als bij de daarvoor besproken billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, sprake van een (nagenoeg) onbeperkte mate van beoordelingsvrijheid voor de rechter. Wel heeft de wetgever bepaald dat bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding in deze situaties tot op zekere hoogte rekening gehouden kan worden met de gevolgen van het ontslag voor de

47

Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 25.

48 _{Bijvoorbeeld een ten onrechte gegeven ontslag op staande voet.} 49

werknemer alsmede het door de door de werknemer misgelopen loon ten gevolge van de vernietigbare opzegging.50

Tot slot heeft de wetgever met de mogelijkheid voor de rechter in hoger beroep dan wel na cassatie een billijke vergoeding toe te kennen een geheel ander doel voor ogen gehad dan met de billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten zoals hiervoor besproken. De billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW is door de wetgever bedoeld als een alternatief voor het herstel van de arbeidsovereenkomst. De wetgever voorzag namelijk dat gelet op het tijdsverloop sedert de uitspraak waartegen wordt opgekomen herstel van de arbeidsovereenkomst tot ongewenste situaties zou kunnen leiden. Bij de hoogte van deze billijke vergoeding moet dan ook rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval en het feit dat dit als vervanging van het herstel van de arbeidsovereenkomst moet worden gezien.51

§ 4.5 Samenvattend

Gelet op het vorenstaande kunnen de navolgende, door de wetgever beoogde, effecten ten aanzien van de (hoogte van de) ontslagvergoedingen worden onderscheiden.

De wetgever heeft met invoering van de WWZ beoogd tot meer rechtszekerheid en rechtsgelijkheid in het ontslagrecht te komen door het ontslagrecht inzichtelijker te maken en ervoor te zorgen dat het leidt tot gelijke gevolgen voor werknemers. Het ontslagrecht moet met invoering van de WWZ dan ook eenduidiger en eenvoudiger zijn geworden.

Daarnaast heeft de wetgever beoogd de hoogte van de ontslagvergoedingen te matigen door invoering van een, gemaximeerde, transitievergoeding als vervanger van de vergoeding op basis van de kantonrechtersformule en ervoor te zorgen dat deze nieuwe transitievergoeding ertoe strekt dat werknemers sneller een nieuwe baan vinden. Derhalve heeft de wetgever het ook mogelijk gemaakt om bepaalde, door de werkgever gemaakte, kosten die de transitie naar een nieuwe baan vergemakkelijken op de transitievergoeding in mindering te brengen. Indien de werknemer ernstig verwijtbaar handelen of nalaten is te verwijten wil de wetgever hem in zijn geheel niet voor een transitievergoeding in aanmerking laten komen.

50 _{Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 55 en p. 90 en Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 92 en p. 113.} 51

Tevens wenst de wetgever de werknemer een onverminderde bescherming te bieden tegen ongerechtvaardigd ontslag. Zo beoogt de wetgever met invoering van de (additionele) billijke vergoeding, welke enkel kan worden toegekend bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever52, het echte onrecht tussen partijen te compenseren door niet enkel en alleen een transitievergoeding toe te kennen. Dit moet een instrument zijn dat in uitzonderlijke gevallen uitkomst biedt en derhalve mag, aldus de wetgever, de rechterlijke macht zich hiervan niet te vaak bedienen. Een instrument als de kantonrechtersformule acht de wetgever ten aanzien van de hoogte van de billijke vergoeding dan ook niet wenselijk. Aangezien sprake dient te zijn van maatwerk moet de rechter geheel vrij zijn om de hoogte hiervan te bepalen aldus de wetgever.

Tot slot heeft de wetgever nog een andere vorm van de billijke vergoeding geïntroduceerd, namelijk als alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst in hoger beroep dan wel na cassatie. Bij het vaststellen van de hoogte van deze billijke vergoeding moet rekening gehouden worden met de omstandigheden van het geval en dat dit gezien dient te worden als vervanging van het herstel van de arbeidsovereenkomst.

De focus zal in het vervolg van deze scriptie dan ook hoofdzakelijk op de hierboven aangehaalde punten liggen die de wetgever heeft beoogd te bewerkstelligen met invoering van de WWZ.

52

Hiervan is ook sprake indien sprake is van een vernietigbare opzegging dan wel schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde(n) en de werknemer een billijke vergoeding prefereert boven een vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst respectievelijk boven herstel van de arbeidsovereenkomst door de rechter.

HOOFDSTUK 5

Opvattingen in de literatuur

§ 5.1 Inleiding

Vanzelfsprekend is de invoering van de grootste wijziging in ons ontslagrecht sinds de Tweede Wereldoorlog ook in de literatuur niet onbesproken gebleven. Diverse auteurs hebben zich al uitgelaten over de WWZ en over hetgeen zij van deze ingrijpende wijziging van het ontslagrecht vinden en de gevolgen die zij hiervan voorzien. In dit hoofdstuk zal ik de belangrijkste opvattingen in de literatuur ten aanzien van de te verwachten effecten van de invoering van de WWZ voor de (hoogte van de) ontslagvergoedingen bespreken. Hierbij heb ik uiteraard keuzes moeten maken in de auteurs die ik bespreek.

De keuze is hierbij, zoveel als mogelijk, gevallen op gezaghebbende auteurs die specifiek over de vergoedingen onder de WWZ hebben geschreven. Hierbij heb ik tevens gekeken naar de mate waarin deze auteurs ook in andere literaire stukken worden gebruikt, hetgeen het belang van de betreffende auteur over dit onderwerp onderstreept.

§ 5.2 Transitievergoeding

Transitie naar ander werk

De wetgever heeft met invoering van de WWZ onder meer beoogd ervoor te zorgen dat de ontslagvergoedingen bijdragen aan de transitie naar werk. Van Zanten-Baris stelt echter dat de transitievergoeding die dit zou moeten bewerkstelligen, anders dan de naam doet vermoeden, in het geheel niet voor transitie naar ander werk aangewend dient te worden. Zij vreest dan ook voor de mogelijkheid dat de transitievergoeding, en daarmee de ontslagvergoedingen in zijn algemeenheid, op den duur uit het ontslagrecht zullen verdwijnen bij economisch betere tijden, waarin de transitie naar ander werk geen problemen (meer) oplevert voor de werknemer.53

53

Richters sluit zich aan bij deze kritiek op het vrijblijvende doel van de transitievergoeding. Hij wijst hierbij op de kritiek van de Raad van State die eveneens van oordeel is dat de transitievergoeding in haar huidige opzet enkel leidt tot verlaging van de ontslagvergoedingen ten opzichte van het oude recht zonder dat er waarborgen bestaan dat deze vergoeding leidt tot een makkelijkere transitie naar ander werk en daarmee een nuttig doel dient.54

Om ervoor te zorgen dat de arbeidsmarktpositie van de werknemer verbetert waardoor een eventuele transitie naar een andere baan wordt vergemakkelijkt heeft de wetgever ervoor gekozen bepaalde kosten die de werkgever maakt en die een transitie vergemakkelijken op de transitievergoeding in mindering te kunnen laten brengen. Van Zanten-Baris is echter van mening dat deze mogelijkheid om in het verleden gemaakte scholingskosten op de transitievergoeding in mindering te brengen ongewenste gevolgen kan hebben. Zo zal de werknemer die prefereert een (eventuele) transitievergoeding voor andere doeleinden aan te wenden dan voor scholing de door zijn werkgever geboden mogelijkheden tot het volgen van scholing afwijzen daar dit later op de transitievergoeding in mindering gebracht kan worden. Daarnaast kunnen werknemers die weinig scholing hebben gevolgd, en daarmee een slechtere arbeidspositie hebben, worden benadeeld doordat de werkgever pas kort voor het ontslag scholing aanbiedt waarvan zij gebruik kunnen maken. Deze scholing zal namelijk amper meer effect hebben op de arbeidsmarktpositie maar zal wel in mindering (kunnen) worden gebracht op de transitievergoeding zodat deze aanzienlijk lager uitpakt.55

Wegener-Belinfante merkt daarbij op dat hoewel instemming is vereist van de werknemer voor het in mindering brengen van deze kosten dit in de praktijk waarschijnlijk veelal collectief zal worden geregeld. De wetgever heeft immers bepaald dat deze collectieve afspraken bij cao, sociaal plan of middels een overeenkomst met de ondernemingsraad kunnen worden gemaakt. Dit is ook het geval indien de werknemer geen lid is van een vakbond noch een incorporatiebeding in zijn arbeidsovereenkomst heeft en de cao evenmin algemeen verbindend is verklaard, mits de werkgever wel hieraan is gebonden.

Afspraken met de ondernemingsraad zijn, net als de cao voor een ongebonden werknemer, normaliter niet bindend voor de werknemer indien hij hiermee niet uitdrukkelijk instemt. Ook de gestelde eisen aan de inhoud van collectieve afspraken zijn beduidend minder zwaar dan

54 _{Richters, TRA 2015/47} 55

die bij individuele afspraken gelden.56 Het lijkt er dan ook sterk op dat de individuele werknemer amper invloed heeft op de kosten die de werknemer op zijn transitievergoeding in mindering kan brengen terwijl de gevolgen hiervan toch aanzienlijk kunnen zijn zoals, onder meer, Van Zanten-Baris heeft gesteld.

Om ervoor te zorgen dat er meer ruimte is voor maatwerk, hetgeen leidt tot meer rechtsgelijkheid, heeft de wetgever de mogelijkheid geboden in plaats van een transitievergoeding een hieraan gelijkwaardige voorziening bij cao te creëren waarbij de werkgever dan niet meer de transitievergoeding verschuldigd is. Richters is hier echter kritisch over. Zo is niet geheel duidelijk wanneer een voorziening als zodanig aan te merken is.57 Dit geldt temeer nu deze voorziening niet, zoals in eerste instantie wel was beoogd, als doel dient te hebben de werkloosheid zoveel als mogelijk te beperken.58

Hoogte van de transitievergoeding

Ook over de berekeningswijze van de transitievergoeding die volgens de wetgever moet leiden tot meer rechtszekerheid en rechtsgelijkheid bestaat in de literatuur de nodige kritiek. Zo stelt Van Zanten-Baris dat de wetgever ten onrechte heeft gekozen voor een forfaitaire formule om de transitievergoeding te berekenen. De wetgever heeft volgens Van Zanten-Baris, zonder nadere (deugdelijke) motivering, afscheid genomen van de voorheen geldende leer naar aanleiding van het Rutten/Breed-arrest. In dit arrest heeft de Hoge Raad zich, kortgezegd, nadrukkelijk uitgesproken tegen een forfaitaire vergoeding nu dit geen recht zou doen aan de omstandigheden van het specifieke geval en derhalve niet wenselijk is. Tevens heeft hij de verplichting benadrukt in de rechtspraak omtrent de hoogte van de schade wegens kennelijk onredelijk ontslag duidelijk en inzichtelijk te motiveren of, en in welke mate, de omstandigheden van het geval tot al dan niet toegekende schadevergoeding hebben geleid.59

De wetgever heeft met invoering van de WWZ nadrukkelijk het ontslag goedkoper willen maken voor werkgevers. In de literatuur worden echter kanttekeningen geplaatst bij dit streven van de wetgever. Zo voorziet Richters door de verlaging van de ‘standaardvergoeding’ (transitievergoeding) een toename van het aantal procedures tegen onvrijwillige ontslagen nu de werknemer hier een groter belang bij heeft dan onder het oude 56 Wegener-Belinfante, ArbeidsRecht 2014/54 57 Richters, TRA 2015/47 58 _{Verslag I 2014/15, 9, item 7.} 59

recht. Nu deze procedures onder het nieuwe recht aanzienlijk langer zullen gaan duren, door de invoering van de mogelijkheid hoger beroep en cassatie in te stellen, zullen volgens Richters dan ook veel vaststellingsovereenkomsten worden gesloten waarbij partijen af kunnen spreken hetgeen hun goeddunkt. Richters verwacht dan ook dat werkgevers (aanzienlijk) duurder uit zullen zijn dan onder het oude ontslagrecht.60

Ook Sagel is kritisch over het nieuwe ontslagrecht dat volgens de wetgever goedkoper zou moeten zijn. Zo wijst hij op de mogelijkheid van het verschuldigd zijn van een transitievergoeding bij een ontslag op staande voet. Waar onder het oude recht de werkgever de werknemer ‘gratis’ kon ontslaan bij een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigde moet onder de WWZ in veel gevallen desondanks een transitievergoeding betaald worden, zelfs indien het ontslag op staande voet het gevolg is van verwijtbaar handelen van de werknemer. De wetgever heeft immers bepaald dat slechts indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer de werkgever geen transitievergoeding aan hem verschuldigd is. In dit opzicht is het ontslagrecht voor de werkgever helemaal niet goedkoper geworden zoals door de wetgever beloofd, maar zelfs duurder, aldus Sagel.61

Ook de door de wetgever geïntroduceerde verplichting ook bij bedrijfseconomisch ontslag een transitievergoeding toe te kennen, om te zorgen voor meer rechtsgelijkheid, zorgt voor de nodige kritische geluiden. Zo stelt Van Zanten-Baris dat dit enkel zal leiden tot verslechtering van de financiële situatie van de onderneming waardoor de verplichting een transitievergoeding te betalen de onderneming de das om kan doen. Hetgeen de wetgever hiervoor heeft geregeld in artikel 7:673c BW is naar haar oordeel niet afdoende om dergelijke faillissementen te voorkomen.62

Hierbij komt dat de verschuldigdheid van een transitievergoeding in dergelijke gevallen nadelige gevolgen heeft voor een doorstart van een onderneming in geval van faillissement, aldus Jansenen Wolters. Nu de WWZ een ruim begrip van opvolgend werkgeverschap kent is bij een doorstart immers vrijwel altijd sprake van een opvolgend werkgever. Dit leidt er volgens Jansen en Wolters toe dat voor de transitievergoeding ook de jaren voor de doorstart

60

Richters, TRA 2015/47

61 _{Sagel, TRA 2015/45} 62

meetellen voor de hoogte hiervan. Het zal dan ook voor een doorstartende onderneming een stuk minder aantrekkelijk zijn werknemers die twee jaar of langer in dienst zijn te behouden. Jansen en Wolters plaatsen in dit kader dan ook vraagtekens bij het bewerkstelligen van het door de wetgever beoogde effect met de WWZ, te weten het vergemakkelijken van de transitie naar een andere baan.63

§ 5.3 Billijke vergoeding

Hoogte billijke vergoeding

De wetgever heeft beoogd met invoering van de WWZ een hogere mate van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid te waarborgen. Sagel stelt echter dat hoewel de wetgever bij herhaling duidelijk heeft gemaakt wat hem voor ogen staat met betrekking tot, zoals hij het noemt, de ‘diameter van het muizengaatje’, deze duidelijkheid in het geheel ontbreekt ten aanzien van de hoogte van de toe te kennen, additionele, billijke vergoeding indien de rechter van oordeel is dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. De rechtszekerheid en rechtsgelijkheid zouden volgens Sagel dan ook niet worden vergroot met invoering van (de billijke vergoeding onder) de WWZ.

Sagel acht het echter niet noodzakelijk (op voorhand) beleidsregels of formules te formuleren om ten aanzien van de hoogte van de billijke vergoeding tot rechtsgelijkheid te komen. Dit zou zich volgens Sagel immers niet verhouden tot het doel van de wetgever dat de billijke vergoeding enkel in uitzonderlijke gevallen wordt toegekend. Indien de rechter slechts incidenteel een billijke vergoeding toekent zal immers aan de hand van de uitzonderlijke omstandigheden van het geval tot de hoogte van de billijke vergoeding worden gekomen. Derhalve zal er veelal sprake zijn van een hoge mate van casuïstische rechtspraak zodat de noodzaak tot het formuleren van beleidsregels of formules niet noodzakelijk is om tot rechtsgelijkheid te komen. Beleidsregels zullen dan ook snel ertoe leiden dat de rechter onnodig wordt beperkt in zijn mogelijkheden een passende billijke vergoeding toe te kennen in een specifieke situatie.

Daarnaast is Sagel van mening dat het niet wenselijk is reeds op voorhand, of kort na invoering van de WWZ, te spreken over het al dan niet formuleren van beleidsregels. Sagel

63

stelt dat het raadzaam is eerst de rechtspraktijk met de nieuwe wet te laten werken alvorens nadere regels te stellen ten aanzien van de hoogte van de billijke vergoeding. Sagel wijst er hierbij tevens op dat eventuele onwenselijke uitspraken in hoger beroep hersteld kunnen worden.

Tot slot spreekt Sagel zich faliekant uit tegen de mogelijkheid middels beleidsregels de hoogte van een toe te kennen billijke vergoeding te maximeren. Want, zo stelt Sagel, ‘There is no limit to the worst’. Het zou derhalve dan ook zeer onwenselijk zijn wel een maximum te stellen aan de mogelijk toe te kennen billijke vergoeding. Dit zou volgens Sagel ook de preventieve functie van de billijke vergoeding ondermijnen. De werkgever hangt dan immers geen onbekende, mogelijk torenhoge, vergoeding boven het hoofd als compensatie voor zijn ernstig verwijtbare gedrag. Dat zou er dan ook toe kunnen leiden dat werkgevers het risico van de maximaal toe te kennen billijke vergoeding aanvaardbaar vinden zodat zij zich van ongewenst gedrag zullen bedienen.64

De wetgever heeft voorts beoogd het ontslagrecht eenduidiger en eenvoudiger te maken. Ulrici stelt echter dat nu met invoering van de WWZ het ‘smeermiddel’65dat in de kantonrechtersformule zat is komen te vervallen dit zal leiden tot het vaker afwijzen van een verzoek tot ontbinding van de zijde van de werkgever door de kantonrechter. Hoewel Ulrici dit als een positief effect ziet maakt zij daarbij direct de kanttekening dat dit ook negatieve gevolgen kan hebben. Indien de kantonrechter niet tot ontbinding overgaat zullen partijen immers aan elkaar verbonden blijven. De rechterlijke macht zal dan ook veelvuldig in een moeilijke positie verkeren nu het gedrag van de werkgever en de arbeidsmarktpositie van de werknemer niet meer (op eenvoudige wijze) tot uitdrukking kunnen worden gebracht in een ontslagvergoeding (in de vorm van een billijke vergoeding) voor de werknemer.66

Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten

De wetgever heeft met de strenge criteria die gelden voor het toekennen van een billijke vergoeding getracht ervoor te zorgen dat dit enkel in uitzonderlijke gevallen van toepassing is. Schouten stelt dat de grens tussen verwijtbaar en ernstig verwijtbaar handelen te subjectief is

64 _{Sagel, TRA 2014/96} 65

Hiermee doelt Ulrici op de mogelijkheid middels het aanpassen van de correctiefactor in de

kantonrechtersformule de werknemer een compensatie te geven indien er onvoldoende gronden waren voor de werkgever om tot ontbinding te besluiten maar voortzetting niet in het belang der partijen werd geacht.

66

terwijl dit verschil grote gevolgen kan hebben. Het al dan niet kwalificeren van het verwijtbaar handelen of nalaten als ‘ernstig’ is immers bepalend voor de mogelijkheid van de kantonrechter aan de werknemer een billijke vergoeding toe kan kennen die, naar alle waarschijnlijkheid, aanzienlijk zal zijn. De maatstaf van de wetgever om een billijke vergoeding toe te kennen is immers fors zodat het in de lijn der verwachting ligt dat de hoogte van de billijke vergoeding aanzienlijk zal zijn teneinde de werknemer voldoende te compenseren.

Dit erg subjectieve verschil tussen ernstig verwijtbaar en ‘gewoon’ verwijtbaar zal volgens Schouten dan ook leiden tot rechtsongelijkheid in de grensgevallen en bovendien tot willekeur nu de beoordeling door de verschillende rechters sterk kan afwijken. Schouten waarschuwt derhalve ook voor schrijnende gevallen die zich voor zullen gaan doen door de harde begrenzing van het normatieve begrip ‘ernstig’. Dit geldt temeer nu de transitievergoeding, zeker vergeleken met de voorheen geldende kantonrechtersformule, recht geeft op een (erg) lage ontslagvergoeding.67

Kruit voorziet ook de onwenselijke consequenties van de WWZ ten aanzien van de mogelijkheid een (additionele) billijke vergoeding toe te kennen. Doordat de wetgever deze mogelijkheid aanzienlijk heeft ingeperkt wordt het voor de rechter niet meer mogelijk om het verwijtbare handelen van de werkgever te bestraffen indien niet aan het strenge en zware criterium van ‘ernstig verwijtbaar’ is voldaan. Hierdoor wordt er dan ook geen verschil meer gemaakt tussen werkgevers die zich niet verwijtbaar gedragen en die zich wel verwijtbaar maar niet ernstig verwijtbaar gedragen, hetgeen tot zeer onbillijke situaties kan leiden aldus Kruit.

Voor de praktijk voorziet Kruit vooral een toename in het aantal vaststellingsovereenkomsten daar werkgevers in overwegende mate afgeschrikt zullen worden door de mogelijkheid in langdurige en kostbare gerechtelijke procedures verzeild te raken nu met de WWZ de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie zijn ingevoerd. Daar de transitievergoeding daarbij veelal als bodem zal dienen zullen de ontslagvergoedingen in de vaststellingsovereenkomsten aanzienlijk hoger zijn dan de wettelijke transitievergoeding.68 Dit terwijl de wetgever juist heeft beoogd met invoering van de WWZ het ontslagrecht goedkoper te maken.

67 _{Schouten, TAP 2014/9} 68