§ 5.1 Inleiding
Vanzelfsprekend is de invoering van de grootste wijziging in ons ontslagrecht sinds de Tweede Wereldoorlog ook in de literatuur niet onbesproken gebleven. Diverse auteurs hebben zich al uitgelaten over de WWZ en over hetgeen zij van deze ingrijpende wijziging van het ontslagrecht vinden en de gevolgen die zij hiervan voorzien. In dit hoofdstuk zal ik de belangrijkste opvattingen in de literatuur ten aanzien van de te verwachten effecten van de invoering van de WWZ voor de (hoogte van de) ontslagvergoedingen bespreken. Hierbij heb ik uiteraard keuzes moeten maken in de auteurs die ik bespreek.
De keuze is hierbij, zoveel als mogelijk, gevallen op gezaghebbende auteurs die specifiek over de vergoedingen onder de WWZ hebben geschreven. Hierbij heb ik tevens gekeken naar de mate waarin deze auteurs ook in andere literaire stukken worden gebruikt, hetgeen het belang van de betreffende auteur over dit onderwerp onderstreept.
§ 5.2 Transitievergoeding
Transitie naar ander werk
De wetgever heeft met invoering van de WWZ onder meer beoogd ervoor te zorgen dat de ontslagvergoedingen bijdragen aan de transitie naar werk. Van Zanten-Baris stelt echter dat de transitievergoeding die dit zou moeten bewerkstelligen, anders dan de naam doet vermoeden, in het geheel niet voor transitie naar ander werk aangewend dient te worden. Zij vreest dan ook voor de mogelijkheid dat de transitievergoeding, en daarmee de ontslagvergoedingen in zijn algemeenheid, op den duur uit het ontslagrecht zullen verdwijnen bij economisch betere tijden, waarin de transitie naar ander werk geen problemen (meer) oplevert voor de werknemer.53
53
Richters sluit zich aan bij deze kritiek op het vrijblijvende doel van de transitievergoeding. Hij wijst hierbij op de kritiek van de Raad van State die eveneens van oordeel is dat de transitievergoeding in haar huidige opzet enkel leidt tot verlaging van de ontslagvergoedingen ten opzichte van het oude recht zonder dat er waarborgen bestaan dat deze vergoeding leidt tot een makkelijkere transitie naar ander werk en daarmee een nuttig doel dient.54
Om ervoor te zorgen dat de arbeidsmarktpositie van de werknemer verbetert waardoor een eventuele transitie naar een andere baan wordt vergemakkelijkt heeft de wetgever ervoor gekozen bepaalde kosten die de werkgever maakt en die een transitie vergemakkelijken op de transitievergoeding in mindering te kunnen laten brengen. Van Zanten-Baris is echter van mening dat deze mogelijkheid om in het verleden gemaakte scholingskosten op de transitievergoeding in mindering te brengen ongewenste gevolgen kan hebben. Zo zal de werknemer die prefereert een (eventuele) transitievergoeding voor andere doeleinden aan te wenden dan voor scholing de door zijn werkgever geboden mogelijkheden tot het volgen van scholing afwijzen daar dit later op de transitievergoeding in mindering gebracht kan worden. Daarnaast kunnen werknemers die weinig scholing hebben gevolgd, en daarmee een slechtere arbeidspositie hebben, worden benadeeld doordat de werkgever pas kort voor het ontslag scholing aanbiedt waarvan zij gebruik kunnen maken. Deze scholing zal namelijk amper meer effect hebben op de arbeidsmarktpositie maar zal wel in mindering (kunnen) worden gebracht op de transitievergoeding zodat deze aanzienlijk lager uitpakt.55
Wegener-Belinfante merkt daarbij op dat hoewel instemming is vereist van de werknemer voor het in mindering brengen van deze kosten dit in de praktijk waarschijnlijk veelal collectief zal worden geregeld. De wetgever heeft immers bepaald dat deze collectieve afspraken bij cao, sociaal plan of middels een overeenkomst met de ondernemingsraad kunnen worden gemaakt. Dit is ook het geval indien de werknemer geen lid is van een vakbond noch een incorporatiebeding in zijn arbeidsovereenkomst heeft en de cao evenmin algemeen verbindend is verklaard, mits de werkgever wel hieraan is gebonden.
Afspraken met de ondernemingsraad zijn, net als de cao voor een ongebonden werknemer, normaliter niet bindend voor de werknemer indien hij hiermee niet uitdrukkelijk instemt. Ook de gestelde eisen aan de inhoud van collectieve afspraken zijn beduidend minder zwaar dan
54 Richters, TRA 2015/47 55
die bij individuele afspraken gelden.56 Het lijkt er dan ook sterk op dat de individuele werknemer amper invloed heeft op de kosten die de werknemer op zijn transitievergoeding in mindering kan brengen terwijl de gevolgen hiervan toch aanzienlijk kunnen zijn zoals, onder meer, Van Zanten-Baris heeft gesteld.
Om ervoor te zorgen dat er meer ruimte is voor maatwerk, hetgeen leidt tot meer rechtsgelijkheid, heeft de wetgever de mogelijkheid geboden in plaats van een transitievergoeding een hieraan gelijkwaardige voorziening bij cao te creëren waarbij de werkgever dan niet meer de transitievergoeding verschuldigd is. Richters is hier echter kritisch over. Zo is niet geheel duidelijk wanneer een voorziening als zodanig aan te merken is.57 Dit geldt temeer nu deze voorziening niet, zoals in eerste instantie wel was beoogd, als doel dient te hebben de werkloosheid zoveel als mogelijk te beperken.58
Hoogte van de transitievergoeding
Ook over de berekeningswijze van de transitievergoeding die volgens de wetgever moet leiden tot meer rechtszekerheid en rechtsgelijkheid bestaat in de literatuur de nodige kritiek. Zo stelt Van Zanten-Baris dat de wetgever ten onrechte heeft gekozen voor een forfaitaire formule om de transitievergoeding te berekenen. De wetgever heeft volgens Van Zanten- Baris, zonder nadere (deugdelijke) motivering, afscheid genomen van de voorheen geldende leer naar aanleiding van het Rutten/Breed-arrest. In dit arrest heeft de Hoge Raad zich, kortgezegd, nadrukkelijk uitgesproken tegen een forfaitaire vergoeding nu dit geen recht zou doen aan de omstandigheden van het specifieke geval en derhalve niet wenselijk is. Tevens heeft hij de verplichting benadrukt in de rechtspraak omtrent de hoogte van de schade wegens kennelijk onredelijk ontslag duidelijk en inzichtelijk te motiveren of, en in welke mate, de omstandigheden van het geval tot al dan niet toegekende schadevergoeding hebben geleid.59
De wetgever heeft met invoering van de WWZ nadrukkelijk het ontslag goedkoper willen maken voor werkgevers. In de literatuur worden echter kanttekeningen geplaatst bij dit streven van de wetgever. Zo voorziet Richters door de verlaging van de ‘standaardvergoeding’ (transitievergoeding) een toename van het aantal procedures tegen onvrijwillige ontslagen nu de werknemer hier een groter belang bij heeft dan onder het oude 56 Wegener-Belinfante, ArbeidsRecht 2014/54 57 Richters, TRA 2015/47 58 Verslag I 2014/15, 9, item 7. 59
recht. Nu deze procedures onder het nieuwe recht aanzienlijk langer zullen gaan duren, door de invoering van de mogelijkheid hoger beroep en cassatie in te stellen, zullen volgens Richters dan ook veel vaststellingsovereenkomsten worden gesloten waarbij partijen af kunnen spreken hetgeen hun goeddunkt. Richters verwacht dan ook dat werkgevers (aanzienlijk) duurder uit zullen zijn dan onder het oude ontslagrecht.60
Ook Sagel is kritisch over het nieuwe ontslagrecht dat volgens de wetgever goedkoper zou moeten zijn. Zo wijst hij op de mogelijkheid van het verschuldigd zijn van een transitievergoeding bij een ontslag op staande voet. Waar onder het oude recht de werkgever de werknemer ‘gratis’ kon ontslaan bij een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigde moet onder de WWZ in veel gevallen desondanks een transitievergoeding betaald worden, zelfs indien het ontslag op staande voet het gevolg is van verwijtbaar handelen van de werknemer. De wetgever heeft immers bepaald dat slechts indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer de werkgever geen transitievergoeding aan hem verschuldigd is. In dit opzicht is het ontslagrecht voor de werkgever helemaal niet goedkoper geworden zoals door de wetgever beloofd, maar zelfs duurder, aldus Sagel.61
Ook de door de wetgever geïntroduceerde verplichting ook bij bedrijfseconomisch ontslag een transitievergoeding toe te kennen, om te zorgen voor meer rechtsgelijkheid, zorgt voor de nodige kritische geluiden. Zo stelt Van Zanten-Baris dat dit enkel zal leiden tot verslechtering van de financiële situatie van de onderneming waardoor de verplichting een transitievergoeding te betalen de onderneming de das om kan doen. Hetgeen de wetgever hiervoor heeft geregeld in artikel 7:673c BW is naar haar oordeel niet afdoende om dergelijke faillissementen te voorkomen.62
Hierbij komt dat de verschuldigdheid van een transitievergoeding in dergelijke gevallen nadelige gevolgen heeft voor een doorstart van een onderneming in geval van faillissement, aldus Jansenen Wolters. Nu de WWZ een ruim begrip van opvolgend werkgeverschap kent is bij een doorstart immers vrijwel altijd sprake van een opvolgend werkgever. Dit leidt er volgens Jansen en Wolters toe dat voor de transitievergoeding ook de jaren voor de doorstart
60
Richters, TRA 2015/47
61 Sagel, TRA 2015/45 62
meetellen voor de hoogte hiervan. Het zal dan ook voor een doorstartende onderneming een stuk minder aantrekkelijk zijn werknemers die twee jaar of langer in dienst zijn te behouden. Jansen en Wolters plaatsen in dit kader dan ook vraagtekens bij het bewerkstelligen van het door de wetgever beoogde effect met de WWZ, te weten het vergemakkelijken van de transitie naar een andere baan.63
§ 5.3 Billijke vergoeding
Hoogte billijke vergoeding
De wetgever heeft beoogd met invoering van de WWZ een hogere mate van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid te waarborgen. Sagel stelt echter dat hoewel de wetgever bij herhaling duidelijk heeft gemaakt wat hem voor ogen staat met betrekking tot, zoals hij het noemt, de ‘diameter van het muizengaatje’, deze duidelijkheid in het geheel ontbreekt ten aanzien van de hoogte van de toe te kennen, additionele, billijke vergoeding indien de rechter van oordeel is dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. De rechtszekerheid en rechtsgelijkheid zouden volgens Sagel dan ook niet worden vergroot met invoering van (de billijke vergoeding onder) de WWZ.
Sagel acht het echter niet noodzakelijk (op voorhand) beleidsregels of formules te formuleren om ten aanzien van de hoogte van de billijke vergoeding tot rechtsgelijkheid te komen. Dit zou zich volgens Sagel immers niet verhouden tot het doel van de wetgever dat de billijke vergoeding enkel in uitzonderlijke gevallen wordt toegekend. Indien de rechter slechts incidenteel een billijke vergoeding toekent zal immers aan de hand van de uitzonderlijke omstandigheden van het geval tot de hoogte van de billijke vergoeding worden gekomen. Derhalve zal er veelal sprake zijn van een hoge mate van casuïstische rechtspraak zodat de noodzaak tot het formuleren van beleidsregels of formules niet noodzakelijk is om tot rechtsgelijkheid te komen. Beleidsregels zullen dan ook snel ertoe leiden dat de rechter onnodig wordt beperkt in zijn mogelijkheden een passende billijke vergoeding toe te kennen in een specifieke situatie.
Daarnaast is Sagel van mening dat het niet wenselijk is reeds op voorhand, of kort na invoering van de WWZ, te spreken over het al dan niet formuleren van beleidsregels. Sagel
63
stelt dat het raadzaam is eerst de rechtspraktijk met de nieuwe wet te laten werken alvorens nadere regels te stellen ten aanzien van de hoogte van de billijke vergoeding. Sagel wijst er hierbij tevens op dat eventuele onwenselijke uitspraken in hoger beroep hersteld kunnen worden.
Tot slot spreekt Sagel zich faliekant uit tegen de mogelijkheid middels beleidsregels de hoogte van een toe te kennen billijke vergoeding te maximeren. Want, zo stelt Sagel, ‘There is no limit to the worst’. Het zou derhalve dan ook zeer onwenselijk zijn wel een maximum te stellen aan de mogelijk toe te kennen billijke vergoeding. Dit zou volgens Sagel ook de preventieve functie van de billijke vergoeding ondermijnen. De werkgever hangt dan immers geen onbekende, mogelijk torenhoge, vergoeding boven het hoofd als compensatie voor zijn ernstig verwijtbare gedrag. Dat zou er dan ook toe kunnen leiden dat werkgevers het risico van de maximaal toe te kennen billijke vergoeding aanvaardbaar vinden zodat zij zich van ongewenst gedrag zullen bedienen.64
De wetgever heeft voorts beoogd het ontslagrecht eenduidiger en eenvoudiger te maken. Ulrici stelt echter dat nu met invoering van de WWZ het ‘smeermiddel’65dat in de kantonrechtersformule zat is komen te vervallen dit zal leiden tot het vaker afwijzen van een verzoek tot ontbinding van de zijde van de werkgever door de kantonrechter. Hoewel Ulrici dit als een positief effect ziet maakt zij daarbij direct de kanttekening dat dit ook negatieve gevolgen kan hebben. Indien de kantonrechter niet tot ontbinding overgaat zullen partijen immers aan elkaar verbonden blijven. De rechterlijke macht zal dan ook veelvuldig in een moeilijke positie verkeren nu het gedrag van de werkgever en de arbeidsmarktpositie van de werknemer niet meer (op eenvoudige wijze) tot uitdrukking kunnen worden gebracht in een ontslagvergoeding (in de vorm van een billijke vergoeding) voor de werknemer.66
Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten
De wetgever heeft met de strenge criteria die gelden voor het toekennen van een billijke vergoeding getracht ervoor te zorgen dat dit enkel in uitzonderlijke gevallen van toepassing is. Schouten stelt dat de grens tussen verwijtbaar en ernstig verwijtbaar handelen te subjectief is
64 Sagel, TRA 2014/96 65
Hiermee doelt Ulrici op de mogelijkheid middels het aanpassen van de correctiefactor in de
kantonrechtersformule de werknemer een compensatie te geven indien er onvoldoende gronden waren voor de werkgever om tot ontbinding te besluiten maar voortzetting niet in het belang der partijen werd geacht.
66
terwijl dit verschil grote gevolgen kan hebben. Het al dan niet kwalificeren van het verwijtbaar handelen of nalaten als ‘ernstig’ is immers bepalend voor de mogelijkheid van de kantonrechter aan de werknemer een billijke vergoeding toe kan kennen die, naar alle waarschijnlijkheid, aanzienlijk zal zijn. De maatstaf van de wetgever om een billijke vergoeding toe te kennen is immers fors zodat het in de lijn der verwachting ligt dat de hoogte van de billijke vergoeding aanzienlijk zal zijn teneinde de werknemer voldoende te compenseren.
Dit erg subjectieve verschil tussen ernstig verwijtbaar en ‘gewoon’ verwijtbaar zal volgens Schouten dan ook leiden tot rechtsongelijkheid in de grensgevallen en bovendien tot willekeur nu de beoordeling door de verschillende rechters sterk kan afwijken. Schouten waarschuwt derhalve ook voor schrijnende gevallen die zich voor zullen gaan doen door de harde begrenzing van het normatieve begrip ‘ernstig’. Dit geldt temeer nu de transitievergoeding, zeker vergeleken met de voorheen geldende kantonrechtersformule, recht geeft op een (erg) lage ontslagvergoeding.67
Kruit voorziet ook de onwenselijke consequenties van de WWZ ten aanzien van de mogelijkheid een (additionele) billijke vergoeding toe te kennen. Doordat de wetgever deze mogelijkheid aanzienlijk heeft ingeperkt wordt het voor de rechter niet meer mogelijk om het verwijtbare handelen van de werkgever te bestraffen indien niet aan het strenge en zware criterium van ‘ernstig verwijtbaar’ is voldaan. Hierdoor wordt er dan ook geen verschil meer gemaakt tussen werkgevers die zich niet verwijtbaar gedragen en die zich wel verwijtbaar maar niet ernstig verwijtbaar gedragen, hetgeen tot zeer onbillijke situaties kan leiden aldus Kruit.
Voor de praktijk voorziet Kruit vooral een toename in het aantal vaststellingsovereenkomsten daar werkgevers in overwegende mate afgeschrikt zullen worden door de mogelijkheid in langdurige en kostbare gerechtelijke procedures verzeild te raken nu met de WWZ de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie zijn ingevoerd. Daar de transitievergoeding daarbij veelal als bodem zal dienen zullen de ontslagvergoedingen in de vaststellingsovereenkomsten aanzienlijk hoger zijn dan de wettelijke transitievergoeding.68 Dit terwijl de wetgever juist heeft beoogd met invoering van de WWZ het ontslagrecht goedkoper te maken.
67 Schouten, TAP 2014/9 68
Volgens Schouten bieden de andere schuldbegrippen uit het arbeidsrecht in beginsel te weinig raakvlakken om voor de uitleg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aansluiting te zoeken bij deze begrippen. Ook Schouten voorziet, net als Ulrici, problemen in de praktijk nu in veel gevallen de kantonrechter zich voor de keus gesteld ziet om of de arbeidsovereenkomst tussen partijen, hoewel onwenselijk, in stand te laten ofwel tot ontbinding over te gaan maar geen additionele vergoeding toe te kunnen kennen nu het verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever niet als zijnde ernstig kan worden gekwalificeerd.69 Dit zou dan ook in strijd zijn met de bedoeling van de wetgever om het ontslagrecht eenduidiger en eenvoudiger te maken.
Criteria kennelijk onredelijk ontslag
Van Zanten-Baris stelt echter, in tegenstelling tot Schouten, dat voor de invulling van de billijke vergoeding in het geval van een vernietigbare opzegging aansluiting gezocht kan en moet worden bij de criteria zoals deze golden voor het kennelijk onredelijk ontslag voor invoering van de WWZ. Zo zouden de gevallen waarin de wetgever heeft beoogd met de invoering van de billijke vergoeding een deugdelijke compensatie voor de werknemer te geven veelal overeenkomen met die gevallen waarin voor invoering van de WWZ sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag. Dit zou dan ook leiden tot de gewenste rechtszekerheid en rechtsgelijkheid die de wetgever heeft beoogd.
Met betrekking tot de hoogte van de billijke vergoeding zou volgens Van Zanten-Baris dan ook aangesloten dienen te worden bij de criteria zoals deze in de rechtspraak rondom het kennelijk onredelijk ontslag zijn vormgegeven waarbij met name gekeken dient te worden naar het voor de kennelijk-onredelijk-ontslag-procedure belangrijke arrest Rutten/Breed. Van Zanten-Baris stelt wel net als Schouten dat sprake is van een te zware eis nu sprake dient te zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten om een billijke vergoeding toe te kennen.70 Dit zorgt ervoor dat de rechter niet dan wel in mindere mate in staat is de werknemer een deugdelijke bescherming te geven tegen ongerechtvaardigd ontslag.
69 Schouten, TAP 2014/9 70
Meerdere soorten billijke vergoeding
Sagel stelt dat voor het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 BW in (overwegende mate) aansluiting gezocht dient te worden bij de billijke vergoeding die de rechter enkel in hoger beroep kan toewijzen op grond van artikel 7:683 lid 3 BW. De reden hiervoor ligt volgens Sagel hoofdzakelijk in de aard van deze vergoedingen, in die zin dat beide een alternatief vormen voor het vernietigen van het ontslag. Dit dient volgens Sagel ertoe te leiden dat bij zowel de billijke vergoeding in het kader van artikel 7:681 BW als die van artikel 7:683 lid 3 BW moet worden begroot wat de waarde van het vernietigen van de opzegging zou zijn geweest. Sagel onderbouwt zijn standpunt door te verwijzen naar de wetsgeschiedenis waarbij de wetgever heeft aangegeven dat ook de door het ontslag verloren loonaanspraak van de werknemer in de billijke vergoeding kan worden verdisconteerd.
Dit zou in de praktijk ertoe leiden dat de rechter een grove schatting moet maken van de tegenwaarde van de vernietigingsprocedure voor de werknemer waarbij diverse aspecten betrokken dienen te worden zoals of de werknemer een nieuwe baan heeft en of een voorwaardelijk ontbindingsverzoek kans van slagen had gehad. Hierbij dient de rechter zich van zijn intuïtie en ervaring te bedienen alsmede alle feitelijke ontwikkelingen van na het ontslag mee te wegen, aldus Sagel. Dit staat op gespannen voet met de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid waarnaar de wetgever streeft.
Ook dienen op de billijke vergoeding de aanspraken op de transitievergoeding en de vergoeding wegens onregelmatige opzegging in mindering gebracht te worden omdat volgens